remdios constitucionais

8/3/2019 REMDIOS CONSTITUCIONAIS

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André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 1

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Conteúdo

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................. ......... 4 1.1. CONCEITO ............................................................................................................................ 4 1.2. OBJETIVO ............................................................................................................................. 4 1.3. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................................... 4

1.3.1. Judiciais ............................................................................................................... ......... 4 1.3.2. Administrativos ................................................................................................. ............ 4

1.4. INFUNGIBILIDADE COMO REGRA ......................................................................................... 4

2. HABEAS-CORPUS ................................................................ .................................................... 5 2.1. ORIGEM HISTÓRICA ............................................................................................................. 5 2.2. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................... 5 2.3. OBJETO................................................................................................................................. 5 2.4. ALGUMAS HIPÓTESES DE CABIMENTO ................................................................................ 5

2.4.1. Para desentranhar prova ilícita em processo penal ............................................ ......... 5 2.4.2. Contra quebra de sigilo bancário ................................................................................. 6 2.4.3. Contra a imposição de sursis ......................................................... ............................... 6 2.4.4. Contra convocação de Comissões Parlamentares de Inquérito ................................... 6 2.4.5. Contra excesso de prazo em prisões cautelares ............................................................ 6 2.4.6. Trancamento da ação penal ou do inquérito policial ................................................... 6

2.5. ALGUMAS HIPÓTESES DE DESCABIMENTO................................................................ .......... 6 2.5.1. Imposição de sanção administrativa ......................................................... .................... 6 2.5.2. Decretação de seqüestro de bens .............................................................. .................... 6 2.5.3. Determinação de perda de patente militar .............. ..................................................... 6 2.5.4. Impetrações sucessivas e supressão de instância ......................................................... 6 2.5.5. Contra decisões do STF ................................................................................................ 7 2.5.6. Inabilitação para o exercício de cargo público ............................................................ 7 2.5.7. Pena de multa ............................................................................................................... 7 2.5.8. Pena restritiva de direitos .............................................................. ............................... 7 2.5.9. Pena integralmente cumprida ........................................................ ............................... 7 2.5.10. Suspensão de direitos políticos ............................................................... .................... 7 2.5.11. Punições disciplinares militares (art. 142, §2o) .......................................................... 7 2.5.12. Guarda de filhos menores ............................................................ ............................... 7 2.5.13. Impeachment ........................................................... .................................................... 7 2.5.14. Inquérito policial ........................................................................................................ 7

2.6. TIPOS .................................................................................................................................... 8 2.6.1. Preventivo (antigo salvo conduto) .................................................................... ............ 8 2.6.2. Liberatório ou Repressivo .............................................................. ............................... 8

2.7. LEGITIMIDADE ..................................................................................................................... 8 2.7.1. Pólo ativo – Impetrante ............................................................................ .................... 8 2.7.2. Beneficiário – Paciente ....................................................... .......................................... 8 2.7.3. Legitimidade passiva (autoridade coatora ou impetrado): .......................................... 9

2.8. OUTRAS QUESTÕES IMPORTANTES ...................................................................................... 9 2.9. COMPETÊNCIA: ........................................................................................................... ......... 9




3. HABEAS DATA .......................................................................................... ............................... 10 3.1. OBJETO DE PROTEÇÃO......................................................................................................... 10 3.2. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................... 10 3.3. PRESSUPOSTO JURISPRUDENCIAL........................................................................................ 10 3.4. PROCESSO SIGILOSO? ................................................................ .......................................... 11 3.5. LIMINAR ............................................................................................................................... 11 3.6. LEGITIMIDADE ATIVA .......................................................................................................... 11 3.7. LEGITIMIDADE PASSIVA....................................................................................................... 11 3.8. COMPETÊNCIA ..................................................................................................................... 11

4. MANDADO DE SEGURANÇA ................................................................. ............................... 12 4.1. CONCEITO ............................................................................................................................ 12 4.2. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................... 12 4.3. RITO...................................................................................................................................... 12 4.4. OBJETO................................................................................................................................. 12 4.5. HISTÓRICO ........................................................................................................................... 12 4.6. O MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO BRASILEIRO...................................................... 13

4.6.1. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) ...................................... 13 4.6.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ........ .......................................... 13

4.7. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER........................................................................................ 13 4.7.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................... 13

4.8. TIPOS: PREVENTIVO E REPRESSIVO ..................................................................................... 14 4.8.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................... 14 4.8.2. Celso Agrícola Babi (Do Mandado de Segurança, Forense) ................... .................... 14 4.8.3. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) ...................................... 14 4.8.4. Preventivo ............................................................................................................ ......... 14 4.8.5. Repressivo ..................................................................................................................... 14 4.8.6. Notícia do STF: ......................................................... .................................................... 14

4.9. DIREITO LÍQUIDO E CERTO .................................................................................................. 15 4.9.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................... 15 4.9.2. Hely Lopes Meirelles .......................................................... .......................................... 15 4.9.3. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) ...................................... 15 4.9.4. Acórdãos .............................................................................................................. ......... 15

4.10. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE .............................................................................. 15 4.10.1. Súmula ........................................................................................................................ 16 4.10.2. Acórdãos ............................................................................................................ ......... 16

4.11. CONTRA PROJETO DE LEI E PERDA DO OBJETO APÓS CONVERSÃO EM LEI ...................... 16 4.11.1. Acórdãos ............................................................................................................ ......... 16

4.12. AUTORIDADE RESPONSÁVEL.............................................................................................. 16 4.12.1. Celso Bastos (Do Mandado de Segurança) ................................................................ 16 4.12.2. Acórdão ........................................................ ............................................................... 16 4.12.3. Súmula ........................................................................................................................ 16

4.13. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA ........................................................................... 17 4.13.1. Acórdão ........................................................ ............................................................... 17

4.14. NATUREZA JURÍDICA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA ................................... 17 4.14.1. Gustavo Nogueira .............................................................................................. ......... 17 4.14.2. Vedações à concessão de liminar ........................... .................................................... 17

4.15. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA ............................................................. 18 4.15.1. Gustavo Nogueira .............................................................................................. ......... 18

4.16. CABIMENTO DA MEDIDA LIMINAR APÓS DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA ............................ 19 4.16.1. Hely Lopes Meirelles (Mandado se Segurança e Ação Popular, 8ª Edição) .............. 19 4.16.2. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................. 19




4.16.3. Súmula ........................................................................................................................ 19 4.16.4. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ...... .......................................... 19 4.16.5. Lei ............................................................................................................................... 20

4.17. RECURSO ADMINISTRATIVO E MANDADO DE SEGURANÇA................................................ 20 4.17.1. Lei ............................................................................................................................... 20 4.17.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ...... .......................................... 20 4.17.3. Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança e Ação Popular

– 21ª Edição) .......... 21 4.17.4. Othon Sidou (Do Mandado de Segurança, 3ª Edição) ................................................ 21

4.17.5. Acórdão (relator Min. Lafayete de Andrade)..................................................... ......... 21 4.17.6. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ...... .......................................... 21 4.17.7. Súmula ........................................................................................................................ 22

4.18. PROCEDIMENTO LEGAL OU QUESTÕES PROCESSUAIS....................................................... 22 4.18.1. Lei ............................................................................................................................... 22

4.19. IMPETRANTE E IMPETRADO ........................................................................... ......... 22 4.19.1. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) .................................... 22 4.19.2. Impetrado ou sujeito passivo ............................................ .......................................... 22 4.19.3. Processo Legislativo .......................................................................................... ......... 23 4.19.4. Ministério Público ...................................................................................................... 23

4.20. CABIMENTO........................................................................................................................ 23 4.21. DESCABIMENTO.................................................................................................................. 23 4.22. COMPETÊNCIA (EM FUNÇÃO DA AUTORIDADE) ........................................................ ......... 24 4.23. PRAZO DECADENCIAL ........................................................................................................ 24

5. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ................................................................ .......... 25

6. MANDADO DE INJUNÇÃO .......................................................... .......................................... 27

7. AÇÃO POPULAR ................................................................. ..................................................... 30

8. DIREITO DE CERTIDÃO ............................................................... ......................................... 32

9. DIREITO DE PETIÇÃO ................................................................. .......................................... 33




REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

1. INTRODUÇÃO

1.1. CONCEITOOs remédios constitucionais, também conhecidos como “tutela constitucional

das liberdades”, são direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivaçãoda tutela ou proteção dos direitos fundamentais. Em geral, são ações judiciáriasque procuram proteger os direitos públicos subjetivos.

São direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão e desegunda geração quando visam uma prestação positiva, social do Estado.

1.2. OBJETIVOExigir do destinatário (normalmente o Estado) uma ação ou omissão que

seja suficiente para evitar uma lesão ou reparar a lesão causada.

São direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão doEstado, ou seja, quando procuram resguardar a liberdade de agir ou não agirconforme as liberdades públicas e são direitos de segunda geração quando visamuma prestação positiva ou social do Estado, como a realização de um direito social.

1.3. CLASSIFICAÇÃOOs remédios constitucionais são tradicionalmente conhecidos como ações judiciais, porém, pode-se fazer a seguinte distinção:

1.3.1. Judiciais

São as tradicionais ações judiciais previstas no Art. 5º dos incisos LXVIII aLXXIII, em ordem: Habeas Corpus (HC), Mandado de Segurança (MS), Mandadode Segurança Coletivo (MSc), Mandado de Injunção (MI), o STF aceita o Mandadode Injunção Coletivo (MIc), Habeas Data (HD) e Ação Popular (AP).

1.3.2. Administrativos

São também remédios constitucionais, porém, possuem natureza de petiçãoadministrativa já que não são dirigidos ao judiciário e sim ao administrador público(ou qualquer autoridade pública). Estão previstos no Art. 5º XXXIV: Direito dePetição (DP) e Direito de Certidão (DP).

1.4. INFUNGIBILIDADE COMO REGRAOs remédios constitucionais (judiciais) não podem, como regra, serem

utilizados em substituição de um outro remédio, ou seja, a regra é que nãofungíveis entre si, quando couber um remédio (HC, por exemplo) não caberá o MSou a AP.... Um remédio não pode ser sucedâneo do outro (como regra).




2. HABEAS-CORPUS

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçadode sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Regulado no Art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal

2.1. ORIGEM HISTÓRICASurgiu com a Magna Carta do rei João Sem-Terra (Magna Carta 1215) com

a seguinte finalidade: “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal ohomem e o caso”.

No Brasil o HC foi constitucionalizado na Constituição de 1891 embora tenha

sido previsto em lei em data pretérita.

2.2. NATUREZA JURÍDICAO HC é uma ação constitucional de caráter penal, possui procedimento

especial, rito sumaríssimo – sem dilação probatória – e é gratuito para todosindependentemente de condição social (conforme o Art. 5º - LXXVII - são gratuitas asações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício dacidadania.).

2.3. OBJETOProtege a liberdade de locomoção (em sentido amplo) embora seja

necessário perceber a locomoção como direito fim e não como direito meio. Alocomoção é o direito de ir, vir e permanecer ainda que de modo reflexo, indireto ouoblíquo.

Art. 5º XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquerpessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

No passado o Habeas Corpus já foi utilizado com maior amplitude, protegiatodos os direitos líquidos e certos, porém, com a entrada do Mandado de

Segurança em 1926 o HC foi restringido para o seu objeto próprio que é alocomoção.

2.4. ALGUMAS HIPÓTESES DE CABIMENTO

2.4.1. Para desentranhar prova ilícita em processo penal

É possível utilizar o HC para impugnar a inserção de provas ilícitas emprocedimento penal e postular o seu desentranhamento, sempre que, da imputaçãoprevista no processo penal (ou inquérito), possa advir condenação a uma penaprivativa de liberdade.

Neste caso o impetrante usa o HC preventivamente para manter o status deliberdade que atualmente possui.




2.4.2. Contra quebra de sigilo bancário

Pode-se utilizar o HC para impugnar a validade da decisão que decreta aquebra de sigilo bancário em processo penal uma vez que tal procedimento podeadvir medida restritiva à liberdade de locomoção se a pena a ser aplicada forprivativa de liberdade.

2.4.3. Contra a imposição de sursis

Sendo o sursis um benefício concedido ao apenado para que fique emliberdade em troca da condição estabelecida, então, é cabível o pedido de HC emfavor de paciente beneficiado com a suspensão condicional da pena porque casonão seja adimplente na condição prevista poderá ter sua liberdade cerceada.

2.4.4. Contra convocação de Comissões Parlamentares de Inquérito

Em caráter preventivo, é cabível contra ameaça de constrangimento àliberdade de locomoção, materializada na intimação do paciente para depor em

CPI. A convocação contém em si a possibilidade de condução coercitiva datestemunha que se recuse a comparecer, ou seja, quando a pessoa convocada adepor perante a CPI entende que não foi convocada de forma correta ou que nãotem envolvimento com o caso.

Também é cabível para aquele que foi convocado como testemunha e querver assegurado o seu direito de permanecer em silêncio.

2.4.5. Contra excesso de prazo em prisões cautelares

Para reprimir constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado-preso, em face de abusivo excesso de prazo para o encerramento da instrução

processual penal.2.4.6. Trancamento da ação penal ou do inquérito policial

O STF aceita que o HC seja utilizado como forma de trancar ação penal ouinquérito policial que se mostre descabido, abusivo e com possibilidade de ferir-sea honra do eventual impetrante do habeas .

2.5. ALGUMAS HIPÓTESES DE DESCABIMENTO

2.5.1. Imposição de sanção administrativa

As sanções administrativas (advertência, suspensão, demissão oudestituição) não geram ameaça à liberdade de locomoção e por isso não é cabívelo HC.

2.5.2. Decretação de seqüestro de bens

Contra a decretação de seqüestro de bens não há ameaça à liberdade delocomoção.

2.5.3. Determinação de perda de patente militar

Não há ameaça à liberdade de locomoção.

2.5.4. Impetrações sucessivas e supressão de instância




Em regra o STF não aceita HC quando está pendente de julgamento outroHC em Tribunal Superior sob pena de configurar-se supressão de instância.

2.5.5. Contra decisões do STF

Não cabe HC contra decisão de Turma ou do Plenário do STF, salvo em

caso de competência originária, ou seja, de ação penal em que o STF tenhacomeçado como Corte julgadora.

2.5.6. Inabilitação para o exercício de cargo público

A pena acessória de perda do cargo, por si só, não ameaça a liberdade delocomoção.

2.5.7. Pena de multa

Atualmente o inadimplemento da pena de multa gera execução e não mais aconversão em pena de prisão e por isso não há lesão nem ameaça à locomoção.

2.5.8. Pena restritiva de direitos

Inexistência de ameaça à liberdade de locomoção.

2.5.9. Pena integralmente cumprida


2.5.10. Suspensão de direitos políticos


2.5.11. Punições disciplinares militares (art. 142, §2o)§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.Não haverá habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares.

Não impedimento para o exame dos pressupostos formais de legalidade daaplicação da punição (a hierarquia, o poder disciplinar, se o ato está ligado àfunção e se a pena é suscetível de ser aplicada disciplinarmente).

2.5.12. Guarda de filhos menores

Inexistência de ameaça à liberdade de locomoção;

2.5.13. ImpeachmentComo é sanção de índole político-administrativa, não pondo em risco a

liberdade de ir, vir e permanecer também não há hipótese de habeas corpus .

2.5.14. Inquérito policial

O mero indiciamento em inquérito policial quando há indícios ou fatos quemostrem a legalidade do procedimento não constitui constrangimento ilegal quepossa ser atacado por habeas corpus ; Não é idôneo para trancamento do inquéritopolicial se presentes indícios de autoria de fato que configure crime em tese (seinexistentes os pressupostos ou os fatos não configurarem crime o HC pode ser

usado). A simples apuração da notitia criminis não constitui constrangimento ilegala ser corrigido pela via do habeas corpus .




2.6. TIPOS

2.6.1. Preventivo (antigo salvo conduto)

Alguém, pessoa física, se achar ameaçado de sofrer violência ou coação emsua liberdade de locomoção por ilegalidade (particular) ou abuso de poder(particular ou poder público).

Cabe ressaltar que não é qualquer ameaça, esta deve ser grave, iminente,possível, determinada... Ou seja, exige-se o justo receio e não só a ameaça.

2.6.2. Liberatório ou Repressivo

Quando a pessoa já se encontra sofrendo, efetivamente, violência ou coaçãoem sua liberdade de locomoção por abuso ou ilegalidade.

Aquele que já está preso ou impedido de se locomover utiliza-se do HCrepressivo.

2.7. LEGITIMIDADEDiz-se legitimidade quanto aos participantes do processo de HC. Vejamos:

2.7.1. Pólo ativo – Impetrante

Qualquer pessoa, mesmo sem advogado – segundo o próprio estatuo daOAB, pode impetrar HC.

Lei 8.906/94: Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais1;

II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em

qualquer instância ou tribunal.

Muito interessante que o autor, impetrante, pode também ser o beneficiárioda ordem (o que é muito comum), neste caso é autor e paciente ao mesmo tempo.

Também é de se ressaltar que o autor pode pedir o HC em favor de terceirapessoa. E aqui é possível encontrar então uma pessoa jurídica no pólo ativo, ouseja, a pessoa jurídica pode pedir HC para beneficiar uma pessoa natural.

O STF admite que o paciente possa em seu favor, apresentar embargosdeclaratórios no processo de HC mesmo sem advogado. Mas não admite a

reclamação para garantir a autoridade da decisão.O STF entende obrigatória a assinatura do impetrante do HC. Embora não

exija capacidade civil, ou seja, além da capacidade postulatória não ser privativa deadvogado também não há necessidade de comprovação de capacidade civil.

O promotor (membro do Ministério Público) pode impetrar HC, exceto se forcomprovado que o HC vai prejudicar o paciente.

2.7.2. Beneficiário – Paciente

1 O STF entende que as Leis dos Juizados Especial Estadual e Federal prevalecem sobre adisposição do Estatuto da OAB.




O paciente, necessariamente, é pessoa natural. A pessoa jurídica não podeser titular do exercício do direito de locomoção.

O paciente pode ser qualquer pessoa natural, capaz ou incapaz, autoridadepública ou particular.

2.7.3. Legitimidade passiva (autoridade coatora ou impetrado):Qualquer pessoa natural que se encontre em posição de mando, que tenha

superioridade jurídica.

Autoridade pública pode ser impetrada por ilegalidade (desconformidadedireta em relação aos pressupostos legais) ou por abuso de poder (o ato se revestede legalidade, mas está viciado por excesso ou desvio de poder).

Particulares somente cometem ilegalidade, como por exemplo, o diretor dohospital que mantém uma pessoa “internada” por falta de pagamento doprocedimento cirúrgico.

2.8. OUTRAS QUESTÕES IMPORTANTESO HC pode ser restringido durante o estado de defesa e de sítio. Nestes

estados excepcionais caberá prisões administrativas.

O HC tem caráter cautelar – porém é possível pedir liminar quandopresentes os pressupostos da urgência e da verossimilhança das alegações (opericulum in mora e o fumus boni iuris ). Admite-se o pedido por fax ou meioseletrônicos.

O Juiz concede a ordem de soltura de ofício quando souber de uma prisão

ilegal.LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

O juiz não está adstrito aos fundamentos alegados, ou seja, o autor poderápedir para ser solto por motivo X e o juiz poderá conceder por outros motivos (Y ouZ).

O HC tem preferência processual sobre qualquer outro processo.

2.9. COMPETÊNCIA:

o 102 I d;o 102 I i;o 102 II a;o 105 I c;o 105 II a;o 108 I d;o 108 II;o 109 VII;o 121 §3o o 121 §4o V




porém, para se instruir a inicial do Habeas Data a omissão só se configura após 10dias para o conhecimento e após 15 dias para retificação ou adendo (nova hipóteseprevista na lei).

3.4. PROCESSO SIGILOSO?A leitura do texto constitucional deixa transparecer que o Habeas Data para

retificação de dados seria um processo público, porém, esta não tem sido ainterpretação majoritária sobre o dispositivo posto que se trata de dados relativos àpessoa do impetrante, então, a intimidade permite que o processo siga em segredode justiça.

3.5. LIMINARNão está prevista na lei, mas, a princípio seria possível a concessão mesmo

sendo um processo célere. A regra é a de que o Judiciário pode concedercautelares e liminares sempre que houver os pressupostos.

3.6. LEGITIMIDADE ATIVAPessoa natural, brasileira ou estrangeira e também pessoa jurídica, porém,

não se admite que a pessoa jurídica utilize em favor de associados, ou seja,pessoa jurídica só pode pleitear o conhecimento ou retificação de dados própriosda pessoa jurídica.

3.7. LEGITIMIDADE PASSIVABanco de dados oficiais ou públicos (ABIn ou CESPE, por exemplo) ou em

caráter público (SPC, Serasa).

3.8. COMPETÊNCIAo 102 I d;

102 II a; 102 III;

o 105 I b; 105 II;

o 108 I c; 108 II;

o 109 VIII;o 121 4o V;o 125 §1o;




4. MANDADO DE SEGURANÇA

Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ouabuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições doPoder Público;

O mandado de segurança é regulamentado pela Lei n. 1533/51 e 4.348/64,além disso, subsidiariamente aplica-se o Código de Processo Civil.

4.1. CONCEITOAção constitucional para a tutela de direitos individuais – sejam de natureza

constitucional ou de natureza infraconstitucional.

4.2. NATUREZA JURÍDICAAção Constitucional de natureza civil (sempre) – mesmo quando interposto

em processos penais.

4.3. RITOEspecial e sumaríssimo. Rito diferenciado que procura fazer com que

prestação jurisdicional seja rápida e efetiva.

4.4. OBJETO

Direito líquidos e certos não amparados por habeas corpus ou habeas data .Diz-se que tem alcance residual ou encontra seu âmbito de atuação por exclusão.Não se aplica ao direito de locomoção ou ao direito de acesso ou retificação deinformações relativas à pessoa do impetrante já que estes possuem remédiospróprios. Logicamente também não se aplica para a proteção de direitosconstitucionais prejudicados pela falta de norma regulamentadora, até porque nãohaveria o direito líquido e certo!

4.5. HISTÓRICO

O Estado de Direito surgiu em oposição ao Estado Absolutista. No EstadoAbsolutista o soberano era irresponsável pelos seus atos em relação aos súditos,sendo assim, os atos por ele praticados não eram impugnáveis por aqueles aosquais se dirigiam. Michel Temer lembra da palavra Soberania que hoje écaracterísticas do Estado e antigamente era característica do monarca (soberano).Acrescenta que após a doutrina da separação das funções estatais os indivíduosdeveriam ter meios de proteger seus direitos que foram declarados inclusive contrao próprio Estado.

“A intenção foi impedir que o monarca, com o seu agir, vulnerasse direitoindividuais. Prevaleceria a „vontade geral‟, expressa na lei”. Para isso o poder de

soberania seria passado ao Estado e aos indivíduos seriam dados meios ouinstrumentos assecuratórios dos direitos individuais.




Como a vontade geral deveria prevalecer, a atividade administrativaencontra na lei “sua nascente e o seu escoar”. A lei “vincula direta e imediatamentea atividade do administrador, fazendo com que o ato a ser por ele expedido jáesteja predefinido na lei, ou, então, fixam-se opções de tal sorte que oadministrador entre vários caminhos, pode escolher um deles”.

Por isso se fala em ato vinculado e ato discricionário, porém, como sepercebe, ambos estão ligados à lei. “Varia a forma de ligação.”

4.6. O MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO BRASILEIRO

4.6.1. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva)

Fala que é uma criação constitucional brasileira.

4.6.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional)

O mandado de segurança foi introduzindo na Constituição de 1934. MichelTemer relata que não há similar no direito estrangeiro.

Na nossa primeira Constituição (1824) eram previstos e direitos individuais,porém, não havia instrumentos de garantia dos direitos. Ainda não havia aprevisão, em nível constitucional, do habeas corpus . Em 1891 o habeas corpus éprevisto em nível constitucional, porém, seu conteúdo era muito mais abrangentedo que se conhece hoje. A CF de 1891 ia além do direito de ir, vir, ficar e fala emilegalidade ou abuso de poder. “Qualquer direito violado em função de ilegalidadeou abuso de poder seria por ele amparado.” Por isso se diz que o habeas corpus fazia a função do mandado de segurança. Porém, em 1926 houve uma reforma

constitucional restringiu o habeas corpus para sua fronteira clássica que era aproteção do direito de locomoção.

A jurisprudência, principalmente do STF, passou a aceitar a proteção dosdemais direitos por meio das ações possessórias e esta construção foi utilizada de1926 até 1934. Quando a Constituição de 1934 cria o MS.

Em 1937 a nova Carta Constitucional elimina o mandado de segurança,porém, novamente a jurisprudência, entendeu que continuaria em vigor a Lei 191que havia regulado o mandado de segurança.

“Na Constituição de 1946 o mandado de segurança é previstoexpressamente, sempre para garantir direito líquido e certo...” Continuou previsto

nas Constituições seguintes de 1967 e na de 1969 com a Emenda no 1.Foi regulado novamente em âmbito infraconstitucional pela Lei 1.533 de

31/12/51.

4.7. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER

4.7.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional

“Tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao

aludirem a ilegalidade, estão reportando ao ato vinculado e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário .”




Mesmo na análise do ato administrativo discricionário não se fala em análisedo mérito, se fala em análise dos pressupostos autorizadores da edição do ato, nafalta de um dos pressupostos o ato estará contaminado pelo abuso de poder. Noato discricionário a ilegalidade é indireta e mediata enquanto no ato vinculado ailegalidade é direta e imediata.

4.8. TIPOS: PREVENTIVO E REPRESSIVO


“Para a concessão do mandado de segurança faz-se necessário comprovara lesão a direito líquido e certo. No entanto, existindo ameaça de lesão a direitolíquido e certo, cabível será o mandado de segurança preventivo, no sentido deafastar tal ameaça a direito, nos termos do Art. 1o da Lei 1.533/51.”

4.8.2. Celso Agrícola Babi (Do Mandado de Segurança, Forense)

“O art. 1o da Lei 1.533, de 31.12.51, prevê a hipótese de concessão desegurança a quem demonstrar justo receio de sofrer violação a direito líquido ecerto por parte da autoridade impetrada”. “A ameaça, a que se refere o texto legal,sendo grave, séria, objetiva, autoriza o deferimento”.


O repressivo é utilizado para se cessar o constrangimento ilegal já existenteenquanto o preventivo busca pôr fim à iminência de constrangimento ilegal a direitolíquido e certo.

4.8.4. PreventivoQuando houver o justo receio de sofrer a violação ao direito líquido e certo.

Forte risco ou ameaça concreta, ou seja, tem de haver atos concretos oupreparatórios de parte da autoridade impetrada, ou pelo menos indícios de que aação ou omissão atingirá o patrimônio jurídico da parte.

Como ainda há a possibilidade de lesão, não há que se falar em decadênciaem 120 dias. Esta conta para efeito de interposição de MS repressivo.

4.8.5. Repressivo

Contra ilegalidade (ato vinculado) ou abuso de poder (ato discricionário)cometidos por ação ou omissão. O preventivo transmuda-se para repressivo se jáhouve a violação no curso do processo.

4.8.6. Notícia do STF:

25/11/2005 - 19:25 - Servidor do TJ/SE impetra MS contra resolução sobre onepotimo

A fim de manter-se no cargo, Clésio Monteiro Alves impetrou Mandado deSegurança Preventivo (MS 25683), com pedido de liminar, contra ato normativo doConselho Nacional de Justiça (CNJ). De acordo com a ação a Resolução 07/05fixou o prazo de 90 dias, da publicação do ato, para que o servidor deixe o cargopor ser descendente em primeiro grau (filho) de desembargador a quem ésubordinado.




4.9. DIREITO LÍQUIDO E CERTO


Min. Costa Manso, citado por Arruda Alvim dizia: “O fato é que o peticionáriodeve tornar certo e incontestável”. E o Des. Luiz Andrade: “A controvérsia nãoexclui juridicamente a certeza; vale dizer, sendo certo o fato, mesmo que o direitoseja altamente controvertido, isso não exclui, mas justifica o cabimento domandado de segurança... a controvérsia e a certeza jurídica, esta a ser conseguidaa final, na sentença, não são idéias antinômicas, não são idéias queinelutavelmente brigam entre si. Portanto, o direito é certo desde que o fato sejacerto; incerta será a interpretação, mas está se tornará certa, mediante a sentença,quando o juiz fizer a aplicação da lei ao caso concreto controvertido”.

O fato deverá se tornar incontroverso após a decisão judicial, entretanto,para se transmitir a certeza ao magistrado não cabe fase probatória, as partesdeverão produzir, “documentalmente, todo o alicerce para sustentação da suas

alegações”.

4.9.2. Hely Lopes Meirelles

Direito líquido e certo “é o que se apresenta manifesto na sua existência,delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”.


A via processual do mandado de segurança não admite a abertura de faseinstrutória, se as provas documentais não forem suficientes será necessária amudança para uma via ordinária, posto que faltaria um dos pressupostos que é a

liquidez e certeza exigidos para a impetração do mandado de segurança.“A complexidade da discussão jurídica envolvida na lide não descaracteriza

a certeza e liquidez do direito”.

O MS não se presta a amparar meras expectativa de direitos, ou seja, se odireito ainda não está líquido e certo não há que se falar em MS.

Como os fatos devem ser tornados incontroversos na apresentação dapetição, então não há dilação probatória, em regra as provas devem ser pré-constituídas, apresentadas na inicial. As provas no MS só podem ser documentais.

A decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa

julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria (STF: 304);4.9.4. Acórdãos

A impetração do mandado de segurança deve fundamentar-se em direito líquido ecerto, provado documentalmente ou reconhecido pelo coator, nunca em simples conjecturasou em alegações que dependam de outras provas, incompatíveis com o processo expeditona Lei 1.533/51 (RE 75.284 STF).

O direito líquido e certo amparável pelo mandado de segurança supõedemonstração em prova pré-constituída, sem margem a controvérsia e incerteza,pressuposto que aqui não se configura” (MS 20.562).

4.10. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE




4.10.1. Súmula

266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese;

4.10.2. Acórdãos

O impetrante, na causa de pedir, precisa narrar fato concreto, que afronta direito

líquido e certo. Em se restringindo a argüir a ilegalidade de Portaria, investe contra norma jurídica em teste. Impossibilidade do pedido (RT 676/180);

É plena a insindicabilidade, pela via jurídico-processual do mandado de segurança,de atos em teste, assim considerados os que dispõem sobre situações gerais e impessoais,têm alcance genérico e disciplinam hipóteses que neles se acham abstratamente previstas.O mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade e nempode substituí-la, sob pena de grave deformação do instituto e inaceitável desvio de suaverdadeira função jurídico-processual (RT 657/210);

4.11. CONTRA PROJETO DE LEI E PERDA DO OBJETO APÓS

CONVERSÃO EM LEI4.11.1. Acórdãos

Embora manifesto o vício formal, a lei, uma vez promulgada, não pode serdesconstituída pela via do mandado de segurança, mas somente pela via da ação direta deinconstitucionalidade. Assim, se impetrado o writ para atacar projeto de lei que forairregularmente aprovado mas não concedida a liminar para sustar o procedimento,prosseguindo a atividade normal para a formação da lei, vindo esta, por fim, a serpromulgada, a impetração perde seu objeto, sendo inaplicável à espécie o princípio daestabilidade da lide. Deve ser o processo extinto sem julgamento de mérito, na forma do art.267, VI, do CPC (RT 654/80);

4.12. AUTORIDADE RESPONSÁVEL

4.12.1. Celso Bastos (Do Mandado de Segurança)

“É utilizável contra uma pessoa considerada em si mesma autoridade, oucontra alguém que tenha praticado um ato de força própria de autoridade”. Por isso, concluiu o jurista que o mandado de segurança se destina a invalidar a“especial força jurídica que reveste certos atos do poder público”.

Podem ser sujeitos passivos no mandado de segurança as autoridades daUnião, Estados, DF e Municípios, além das autarquias, empresas públicas e

sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, deagentes de pessoas de direito privado no exercício de função pública delegada.

4.12.2. Acórdão

A autoridade administrativa que executa o ato administrativo considerado ilegal econtra o qual se dirige o mandado de segurança é parte legítima para responder à ação.Para tais efeitos, consideram-se atos de autoridade não só os emanados de autoridadepública propriamente dita como, também, os praticados por administradores ourepresentantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturaisou jurídicas com funções delegadas (RT 640/62).

4.12.3. Súmula

510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada,contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.




4.13. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇAÉ direito do impetrante (pede se quiser) e será concedida

discricionariamente pelo juiz.

É necessário que se atenda aos dois pressupostos: fumus boni iuris e

periculum in mora (verossimilhança das alegações e o perigo da demora, aurgência de um situação aparentemente verdadeira). A liminar é uma decisãoprovisória, poderá ser reformada posteriormente.

A liminar tem prazo normal de validade por 90 dias, prorrogável por mais 30dias (prazo desconsiderado pela jurisprudência);

4.13.1. Acórdão

Concede-se a liminar no mandado de segurança quando seus fundamentos sãorazoáveis, isto é, quando o pedido é viável à primeira vista e se o direito do impetrante, emrazão de sua transitoriedade, corre o risco de perecer caso não seja acautelado. A liminar éde direito estrito, só se justificando sua concessão nos casos em direito admitidos (MS

242.143 TJSP);O art. 7o da Lei 1.533/51 fala em juiz poderá conceder a suspensão do ato ao

despachar a inicial, porém, o termo juiz aqui foi empregado incorretamente e deve serinterpretado em sentido lato, ou seja, como membro do Poder Judiciário, ou seja, comoMagistrado. Posto que qualquer instância está autorizada a conceder a liminar em mandadode segurança e não só o juiz de 1o grau.

4.14. NATUREZA JURÍDICA DA LIMINAR EM MANDADO DESEGURANÇA

4.14.1. Gustavo NogueiraTrês correntes: Cautelar, Satisfativa ou Depende da situação.

Carlos Alberto Direito (Manual do Mandado de Segurança – baseado emacórdãos do STJ): entende que é tutela antecipada, ou seja, a liminar é denatureza satisfativa – consiste na antecipação da tutela.

Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurança e Ação Popular): Diz que écautelar, ou seja, é um provimento de urgência, utilizado para assegurar oresultado posterior do processo mediante a decisão final.

Eduardo Arruda Alvim (Mandado de Segurança em matéria tributária): A

liminar pode ser cautelar ou pode ser satisfativa, depende do caso em que se estápedindo.

4.14.2. Vedações à concessão de liminar

O STF aceita, se for razoável e não houver excesso, que a liminar sejalimitada pela lei – mesmo sob o argumento doutrinário de que se estaria ferindo a“separação dos poderes”. São casos de vedações à liminar:

Ações ou procedimentos judiciais que visem a obter liberação demercadorias, bens ou coisas de procedência estrangeira;

Visem à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou àconcessão de aumento ou extensão de vantagens;




Para pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias aservidores da União, dos Estados ou dos Municípios e de suasautarquias;

Em MS coletivos;

A liminar poderá ser cassada (suspensão de segurança) pelo Presidente doTribunal.

Contra o indeferimento da liminar não cabe recurso.

A liminar pode ser revogada a qualquer tempo.

A liminar perde os efeitos se a sentença for improcedente.

4.15. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA

4.15.1. Gustavo Nogueira

Pode-se pensar o seguinte: Se é antecipada não pode ser na sentença.Porém o STJ já decidiu que é cabível. A decisão que concede a tutela antecipadana sentença tem natureza jurídica de sentença.

Nelson Nery acha que é decisão interlocutória dentro da sentença.

A idéia é fugir do efeito suspensivo que será conseguido com a interposiçãode apelação, pois, a concessão de antecipação na sentença, diminui uma dasdesigualdades do sistema processual. Vejamos melhor a situação:

Se no pedido de inexistência de débito, há o pedido liminar pararetirar o nome do SERASA (é uma tutela antecipada), então, se o juiz negar

a antecipação da tutela em sede de liminar, restará que, ao final doprocesso, julgando o pedido procedente (a inexistência de débito) caberáapelação com efeito suspensivo. O autor terá que esperar o pronunciamentofinal do tribunal acerca da apelação para ter seu nome retirado do SERASA, já que a apelação interposta prorroga o efeito suspensivo da sentença do juiz de primeiro grau.

Se, antes do contraditório, o juiz entende que há direito à tutelaantecipada e concede a liminar satisfativa, então, o réu poderá agravar (nãotem recurso, em regra, porém poderá ser conseguido). A sentença queconfirmar a tutela antecipada continuará produzindo efeitos após a sentença,

pois, não há efeito suspensivo da apelação em relação à liminar confirmada.Conclui-se que:

A decisão provisória tem mais valor do que a sentença do juiz que édefinitiva (para este juiz) com caráter de certeza.

Enquanto não se retira o efeito suspensivo da apelação, a jurisprudência tem feito malabarismo para entender que na sentença poderáhaver antecipação de tutela. O ideal é que fosse feito antes da sentença,porém, a sentença que concede a tutela “antecipada” faz com que aapelação não tenha efeito suspensivo.




Por outro lado, se for retirado o efeito suspensivo, haverá uma chuvade cautelares em sentido contrário, ou seja, pedindo efeito suspensivo aorecurso de apelação.

4.16. CABIMENTO DA MEDIDA LIMINAR APÓS DENEGAÇÃO DASEGURANÇAA concessão de liminar para o mandado de segurança tem fundamento legal

na Lei 1.533, art. 7o, II. Entretanto, após concedida a liminar o juiz que dará asentença na primeira instância não produzirá (ainda) coisa julgada, pois, dadecisão caberá apelação ao tribunal, daí a dúvida: A sentença do juiz revoga aliminar do mandado de segurança se denegatória a decisão, mesmo que nãodisponha a respeito?

4.16.1. Hely Lopes Meirelles (Mandado se Segurança e Ação Popular, 8ªEdição)

Sustentava que o juiz, ao denegar a segurança, poderia adotar as seguintesmedidas: a) denegava a segurança e cassava a liminar; b) denegava a segurançae matinha expressamente a liminar; c) denegava a segurança e silenciava quanto àliminar, o que importava a sua mantença;

Mudou de opinião após a Lei 6.014, de 27.2.73 para entender que oPresidente do Tribunal e subsequentemente o relator, decidirão, se denegada asegurança, o que fazer a respeito do pedido de liminar.


Entende que mesmo antes da modificação do CPC seria possível aconcessão da liminar pelo Tribunal ad quem, desde que previstos os pressupostosde relevância dos fundamentos do pedido e inocuidade da medida se, a final,concedida.

Não pode o juiz de primeiro grau degenerar a segurança e, ao mesmotempo, manter a liminar. “É que a sua denegação importava a falta de um dosfundamentos legais autorizadores de sua concessão: a relevância dosfundamentos do pedido.”

4.16.3. Súmula

405 do STF: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamentodo agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos dadecisão contrária.


Argumenta que pelo princípio da igualdade das partes no processo ou “comose denomina, no direito processual civil, de princípio de paridade de tratamento daspartes, ou seja, os litigantes hão, no processo civil, de ser tratados igualmente” ecom base nas “Leis 1.533/51, art. 13, e 4.348/64, art. 4o, as quais autorizam oPresidente do Tribunal, a quem competir o conhecimento do recurso, a suspendera execução da sentença concessiva de segurança ou suspender a liminar, a

requerimento de pessoa jurídica de direito pública interessada... (Lei 4.348/64, art.4o) poderia a parte pedir ao Presidente do Tribunal a concessão de liminar desde




que estejam presente os dois requisitos estabelecidos na Lei 1.533/51, art. 7o, II,ainda que já tenha havido manifestação do juízo de 1o grau denegando asegurança.

Entende o jurista que só assim o Judiciário dará a posição que se esperadele, ou seja, de ser uma medida paralisante da eficácia do ato administrativo,impedindo lesão irreparável a direito individual, até final pronunciamento daquelePoder.

4.16.5. Lei

1.533/51, Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ...II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

4.17. RECURSO ADMINISTRATIVO E MANDADO DE SEGURANÇAA Lei 1.533/51 estabeleceu em seu art. 5o que:

4.17.1. Lei

1.533/51, Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,independente de caução.Coloca-se diante do intérprete o conflito entre esta norma e a norma do texto

constitucional que diz ser inafastável do Poder Judiciário uma lesão ou ameaça de

lesão a direito (Art. 5o

, XXXV da CF);4.17.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional)

“... havendo previsão legal de recurso administrativo para a instânciasuperior, fica vedado o acesso ao Judiciário enquanto não exaurida a viaadministrativa? Qual o exato alcance daquele dispositivo legal?”

O insigne jurista chegou a afirmar que: “É preciso ressaltar, de logo, que agarantia constitucional insculpida no art. 5o, LXIX, se destina a impedir lesão adireito, individual, ou seja, este instrumento só é utilizável na medida em que seefetiva vulneração a direito líquido e certo”. Cabe ressaltar, porém, que o mandado

de segurança, segundo o próprio texto constitucional é remédio a ser utilizadodiante da ameaça, conforme já ressaltado anteriormente.

Para Michel Temer para que uma lei seja proibitiva do pleno acesso aoJudiciário teria ela que, ao mesmo tempo: a) determinasse expressamente anecessidade do percurso da via administrativa; b) que o recurso administrativointerposto tenha efeito suspensivo. Portanto, diz o jurista: “Anote-se não é o efeitosuspensivo, atribuído ao recurso, que impede a utilização do mandado desegurança, mas sim que, em face desse efeito, desaparece a lesão autorizadora domandado de segurança”. Para ele se o recurso possui efeito suspensivo ficadesautorizada a impetração do mandado de segurança por ausência de lesão adireito líquido e certo. Se inexistir lesão, inexiste hipótese para a segurança.




Entende ser impossível a coexistência de recurso administrativo emtramitação – ao qual a lei atribuiu efeito suspensivo – com a impetração demandado de segurança, porém, argumenta que não seria fator impeditivo desdeque o interessado abandonasse a via administrativa para optar, desde logo, pelasolução judicial.

Arremata que a não utilização do recurso administrativo no prazoestabelecido por este não é causa de exclusão da utilização do mandado desegurança, por isso, não se pode ler o citado art. 5o da Lei 1.533/51 como condiçãode afastabilidade da jurisdição e sim como impossibilidade jurídica de utilizaçãosimultânea das duas medidas por ausência do pressuposto lesão a direito líquido ecerto necessário à impetração do mandado de segurança.

4.17.3. Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança e Ação Popular – 21ªEdição)

“Quando a lei veda se impetre mandado de segurança contra „ato de que

caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução‟ (art.5o, I), não está obrigando o particular a exaurir a via administrativa para, após,utilizar-se da via judiciária. Está, apenas, condicionando a impetração àoperatividade ou exeqüibilidade do ato a ser impugnado perante o judiciário. Se orecurso suspensivo for utilizado, ter-se-á que aguardar o seu julgamento, paraatacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia asua interposição, o ato se torna operante e exeqüível pela Administração,ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância dorecurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança,porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo recurso hierárquico,nenhuma lesão produzirá enquanto não se tornar exeqüível e operante”.

4.17.4. Othon Sidou (Do Mandado de Segurança, 3ª Edição)

Se o ato é de índole positiva e pode ser sustado mediante a simplesmanifestação do recurso, enquanto é ele decidido, a potencial ação reparatória doremédio pode ser postergada sem gravame para o queixoso, mesmo porque,sustados os efeitos do ato, desaparece, pro tempore , o fato que possibilita curso aomandado de segurança, assim desfalcado do imprescindível direito líquido e certo”.

Explica que por esta razão, ou seja, por ainda não ter acontecido a lesão éque o prazo decadencial só começará a correr da data da decisão do recurso nãoprovido, e diz ainda que não se trata da suspensão do prazo, porque o prazo ainda

não começou a fluir para ser suspenso, em verdade se tem que o prazo começaráa contar após a lesão estar configurada, “porque não se suspende o que nãocomeçou a existir”.

4.17.5. Acórdão (relator Min. Lafayete de Andrade)

O mandado de segurança não está condicionado ao uso prévio de todos osrecursos administrativos, porque ao Judiciário não se pode furtar o exame de qualquer lesãode direito. (RE 22.212 em 12.5.53).


Conclui: “Unânimes, portanto, a doutrina e a jurisprudência ao entenderemdesnecessário o esgotamento da via administrativa para o acesso ao Judiciário,




ainda que a lei preveja a possibilidade de utilização de recurso ao qual se conferiuefeito suspensivo”.

4.17.7. Súmula

429 do STF: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não

impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade.430 do STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o

prazo para o mandado de segurança.

4.18. PROCEDIMENTO LEGAL OU QUESTÕES PROCESSUAIS

4.18.1. Lei

1.533/51, Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos,por cópia, na segunda.Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará,preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias.Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

4.19. IMPETRANTE E IMPETRADO


A pessoa que ingressa em juízo com o mandado de segurança édenominada impetrante, podendo ser qualquer pessoa, física ou jurídica.

4.19.2. Impetrado ou sujeito passivo

Sempre autoridade pública – com poder de decisão – ou no exercício dopoder público – sempre é quem detenha de competência para corrigir a ilegalidade,podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual o impetrado faça parte,ingressar como litisconsorte.

No caso de delegação a autoridade é o delegado (mas o foro é o foro dadelegante – se forem de esferas diferentes).

Se houver erro na atribuição da autoridade coatora, o juiz não podedeterminar a substituição do pólo passivo, deve julgar extinto sem mérito.

Necessita legitimidade própria, mas pode ser usado por entesdespersonalizados e órgãos públicos com capacidade processual para a defesa desuas prerrogativas e atribuições: Mesas da Casas Legislativas, Presidências dosTribunais, Chefias dos MPs e dos TCs.

Também pode ser usado por agentes políticos na defesa de suas atribuiçõese prerrogativas: Governador de Estado, prefeitos, magistrados, deputados,




senadores, vereadores, membros do MP, membros do TC, Ministros de Estado eSecretários de Estado;

4.19.3. Processo Legislativo

Deputados e Senadores podem impetrar mandado de segurança contra o

processo legislativo – controle de constitucionalidade preventivo de formação deuma lei – quando o processo legislativo, por si só, tenha desrespeitado normaconstitucional.

4.19.4. Ministério Público

O MP atua como fiscal da lei e possui prazo de cinco dias para dar seuparecer.

Em âmbito penal o MP não pode usar o MS para afastar o contraditório,sendo assim o réu é chamado para integrar o pólo passivo como litisconsorte.

4.20. CABIMENTO

Contra atos administrativos de qualquer dos poderes;

Para a tutela jurídica do direito de reunião;

Para a tutela jurídica do direito de obtenção de certidões;

Contra o processo legislativo que desrespeita as normasConstitucionais (inclusive para EC – controle concreto concentrado epreventivo);

Leis e decretos de efeitos concretos; Contra a omissão diante de uma petição ao administrador público;

4.21. DESCABIMENTO

Não cabe contra lei ou ato normativo em tese; Porque a lei em si nãocausa lesão, os atos administrativos que efetivam ou concretizam a lei éque podem ser atacados por MS; Lembre-se que o MS não pode sersubstitutivo do controle de constitucionalidade abstrato;

Não pode ser substituto da ação popular (STF, Súmula: 101) e nemserve para tutelar direitos difusos – salvo o MS coletivo;

Não cabe contra sentença que transitou em julgado; Não pode serutilizado como substitutivo da ação rescisória;

Não cabe contra ato judicial passível de recurso ou correição (STF,Súmula: 267); Abrandou-se para aceitar se a decisão for teratológica ouse a impetração for de terceiro que não foi parte no feito e deveria tersido, para evitar que sobre ele venham a incidir os efeitos da decisãoproferida;

Contra ato que caiba (e foi utilizado) recurso administrativo com efeito

suspensivo: Se quiser usar o MS pode, porém, abre-se mão do recursoadministrativo;




Atos interna corporis : Pelo princípio da separação dos poderes nãopode o judiciário se envolver em matérias relacionadas direta eexclusivamente às atribuições e prerrogativas das casas legislativas;

Contra decisões do STF: Não importa se decididos monocraticamente,se em turmas ou se pelo plenário;

Concessão de vantagens a servidores públicos para corrigir o vício naisonomia quando uma lei concede a uma categoria uma benesse nãoestende a categoria similar. Neste caso só cabe a declaração deinconstitucionalidade da lei que quebrou o princípio da isonomia.

Discricionariedade das punições disciplinares: Pode atacar aincompetência, a formalidade ou a ilegalidade da sanção disciplinar;

4.22. COMPETÊNCIA (EM FUNÇÃO DA AUTORIDADE)

Contra ato de tribunal o competente será o próprio tribunal; Outros casosdeve-se observar os diversos dispositivos constitucionais acerca da matéria.

4.23. PRAZO DECADENCIALA lei determina que o MS tem prazo decadencial para sua interposição de

120 dias a contar da ilegalidade ou abuso de poder que tenha se tomadoconhecimento.

Sendo prazo decadencial este não se suspende e não se interrompe.

O prazo é de 120 dias a contar do conhecimento do fato (exclui o dia deinício e conta-se o dia do término).

O prazo não é exigível se o MS é impetrado preventivamente, não há comocontar prazo quando o MS é preventivo.

O prazo não corre se o impetrante protocolizou a tempo, mesmo que perante juízo incompetente.

Interessante ressaltar que o prazo não influi no direito material, ou seja, nãose perde o direito material e sim a possibilidade de utilização da via célere esumaríssima que é o MS.

Atos de trato sucessivo, que se seguem no tempo, para cada ato haverá umprazo próprio e independente para a impetração do MS, ou seja, a lesão se renovaperiodicamente.




5. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Instituído na CF de 1988 Mesmo que individual, porém muda-se oimpetrante com a finalidade de facilitar o acesso a juízo (direito individuaishomogêneos, coletivos e difusos). O interesse pertence à categoria, o impetrante

age como SUBSTITUTO PROCESSUAL – legitimação extraordinária semnecessidade de autorização expressa (impetram em seu nome, mas na defesados interesses de seus membros ou associados). Se um grupo usa o MS paradefender direitos individuais semelhantes é hipótese de litisconsórcio ativo.

A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe emfavor do associados independe da autorização destes (STF: 629); A entidade declasse tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensãoveiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria (STF: 630);

Legitimidade ativa

Partido político com representação no CN (basta um parlamentar); O STJentende que o Partido só pode buscar direitos dos filiados e em questões políticas – posição criticada pela doutrina;

Organizações sindicais, entidades de classe e associações: Devem estarlegalmente constituídas, em funcionamento há pelo menos um ano (a maioria dadoutrina entende que somente as associações precisam cumprir este requisito) eatuarem na defesa dos seus membros ou associados (pertinência temática); Nãohá necessidade de autorização específica dos membros ou associados (deve haveruma previsão expressa no estatuto social);

Legitimidade - Mandado de Segurança Coletivo - Tributo (Transcrições) (v.Informativo 367) RE 196184/AM* RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE Voto:

1. O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas entendeu, com fundamento no art. 5º, LXX, da Constituição, pelalegitimidade ativa do Partido Socialista Brasileiro para impetrar mandado de segurança coletivo contra decreto do prefeito deManaus que altera a planta de valores imobiliários para efeito de lançamento do IPTU, e que, conseqüentemente, majorou otributo. A discussão que se apresenta no recurso extraordinário é saber se partido político pode impetrar mandado desegurança coletivo, substituindo a todos os contribuintes do IPTU. Dispõe o inciso LXX do art. 5º, da Constituição: "LXX - omandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b)organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano,em defesa dos interesses de seus membros ou associados." A tese do recorrente no sentido da legitimidade dos partidospolíticos para impetrar mandado de segurança coletivo estar limitada aos interesses de seus filiados não resiste a uma leituraatenta do dispositivo constitucional supra. Ora, se o Legislador Constitucional dividiu os legitimados para a impetração doMandado de Segurança Coletivo em duas alíneas, e empregou somente com relação à organização sindical, à entidade declasse e à associação legalmente constituída a expressão "em defesa dos interesses de seus membros ou associados" éporque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está reconhecido na Constituição o dever

do partido político de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus filiados. Tambémentendo não haver limitações materiais ao uso deste instituto por agremiações partidárias, à semelhança do que ocorre nalegitimação para propor ações declaratórias de inconstitucionalidade. Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento daADIMC 1.096 (DJ 07/04/2000), entendeu que o requisito da pertinência temática é inexigível no exercício do controle abstratode constitucionalidade pelos partidos políticos.

Objeto:

Direito dos associados, independentemente do vínculo com os fins própriosda entidade impetrante, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendidona titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidaspelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da

classe.Competência:




o Depende da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional,sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF;

o Os próprios Tribunais processam e julgam os mandados desegurança contra seus atos e omissões;




6. MANDADO DE INJUNÇÃO

Ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial – instituídona CF 1988.

Quando a omissão legislativa for relevante para se desfrutar de direitosindividuais referentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ex: Art. 37 VII e7º XXI; Curar a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, porém emâmbito individual e concreto;

Tem como pressuposto norma constitucional de eficácia limitada(previsão constitucional) – É possível a criação de MI no âmbito estadual paracontrolar as omissões que prejudiquem o exercício de direitos previstos naConstituição Estadual.

É possível o MI coletivo com os mesmos legitimados para o MS coletivo; nãocabe liminar;

Sujeito passivoCN ou PR para lei nacional ou federal e demais autoridades para outros

casos;

É possível de ser criado/previsto em âmbito estadual;

O próprio MI é auto-aplicável, pode-se utilizar as regras para o MS.

Posições

Concretista

Declara a omissão e implementa o exercício;

ExemploArt. 195 §7o – MI-232-1 RJ

Art. 8o§3o ADCT – MI-283-5/DF e MI 384

Geral

Terá efeito erga omnes . (não aceita – violação à separação dospoderes)

Individual

Efeito só para o autor da ação (aceita excepcionalmente);

Direta

Implementa imediatamente – efeitos concretos para o autor daação – não aceita;

Intermediária

Fixa o prazo de 180 dias (ou outro) para a implementação e senão regulamentado no prazo o autor passa a ter o direito – aceita peladoutrina e excepcionalmente (dois casos) aceita no STF (hánecessidade de fixação de prazo pelo constituinte e nos dois casos opoder público estava no pólo passivo da obrigação);

Não concretista




Posição adotada pela Jurisprudência do STF – só reconhece a mora dolegislador – passa a ter a mesma eficácia da ADIN por omissão, tornando inócua adecisão judicial;

Competência

o 102 I q;o 102 II a;o 105 I ho 121 §4o V;o 125 §1o;

SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Notícias STF

Quinta-feira, 25 de Outubro de 2007

Supremo determina aplicação da lei de greve dos trabalhadores privados aos servidorespúblicos

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (25), por unanimidade, declarar aomissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício dodireito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de grevevigente no setor privado (Lei nº 7.783/89).

A decisão foi tomada no julgamento dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712, ajuizados,respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo(Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) epelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep).

Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que "não mais se pode tolerar, sob pena defraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva

inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis- a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo textoconstitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor epelo alto significado de que se reveste a Constituição da República".

Celso de Mello também destacou a importância da solução proposta pelos ministros Eros Grau eGilmar Mendes. Segundo ele, a forma como esses ministros abordaram o tema "não só restitui aomandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamentecoerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidorespúblicos civis".

Trechos do voto (MI 712 / PA) do Ministro Celso de Mello:Essa omissão inconstitucional do Poder Legislativo, derivada do inaceitável inadimplemento do seudever de emanar regramentos normativos - encargo jurídico que foi imposto ao Congresso Nacionalpela própria Constituição da República - encontra, neste “writ” injuncional, um poderoso fator deneutralização da inércia legiferante e da abstenção normatizadora do Estado.

O mandado de injunção, desse modo, deve traduzir significativa reação jurisdicional, fundada eautorizada pelo texto da Carta Política que, nesse “writ” processual, forjou o instrumento destinado aimpedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as graves conseqüências quedecorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja, como nocaso, por omissão - e prolongada inércia - do Poder Público.

Não obstante atribuísse, ao mandado de injunção, desde o meu ingresso neste Supremo Tribunal, a

relevantíssima função instrumental de superar, concretamente, os efeitos lesivos decorrentes da




inércia estatal - posição que expressamente assumi, nesta Suprema Corte, no MI 164/SP, de que fuiRelator

(DJU de 24/10/89) -, devo reconhecer que a jurisprudência firmada na matéria pelo Pleno doSupremo Tribunal Federal orientou-se, de modo claramente restritivo, em sentido diverso.

A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF,

Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a seralcançada pela via do mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário,da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao órgão estatalinadimplente, para que este promova a integração normativa do dispositivo constitucional invocadocomo fundamento do direito titularizado pelo impetrante do “writ”.

Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantíssimafunção político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, quedeve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionaisfrustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, dessemodo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatutosubordinado à vontade ordinária do legislador comum.




7. AÇÃO POPULAR

Reprimir ou impedir dano aos bens públicos por atos ou contratos, protegeinteresses difusos – inserida na Constituição de 1934 e regulamentada pela Lei4.717/65;

Poder de vigilância do povo. Forma de exercício da soberania popular –

democracia direta e participação política (há quem defenda que a natureza seriacoletiva e por isso não seria um direito do cidadão);

Ação popular é assim, um meio do qual se pode valer qualquer cidadão do povo, para comparecer perante o estado juiz, referindo-lhe a existência de ato lesivo ao patrimônio público, onde quer que esteja e independentemente de quem o detenha, estendendo-se ao ataque à imoralidade administrativa ou que fira qualquer outro bem entre os que pertencem ao grupo dos interesses sociais ou individuais indisponíveis.

Cidadão: Pessoa natural, brasileiro nato ou naturalizado, maior de 16 (nãoprecisa de assistência e não precisa comprovar direito subjetivo, basta o interessegeral, difuso, justamente o que faz diferir do MS coletivo) e o português equiparado(O português equiparado é considerado cidadão); gozo dos direitos políticos – títulode eleitor ou certificado de equiparação; Se tiver com direito políticos perdidos oususpensos não há legitimidade. O MP pode continuar uma ação, jamais propô-la – o MP detém a ACP que é concorrente para os efeitos da AP;

Os requisitos normais para uma ação judicial: interesse e legitimidadeficam mitigados na ação popular, pois basta a legitimidade (cidadão) e não ointeresse subjetivamente considerado;

Objetivo (basta a potencialidade lesiva e não o dano em concreto):a) Patrimônio histórico e cultural;b) Patrimônio público;c) Meio ambiente; ed) Moralidade pública (amplia muito – admite-se mesmo sem lesão

patrimonial).Tipos: Pode ser preventiva ou repressiva e admite concessão de liminar;

Pode ser contra ação ou omissão;

Não cabe contra atos jurisdicionais porque estes possuem meios própriosde impugnação;

Pode ser utilizada como meio de controle de constitucionalidadeincidental ou difuso, mas, não pode ser utilizada como controle abstrato,ou seja, contra lei em tese;

Se julgada improcedente haverá o duplo grau de jurisdição(remessa obrigatória);

Custas: Valores cobrados no curso de um processo judicial.

Ônus da Sucumbência (conseqüências de ser perdedor): Parteperdedora pagar para a parte vencedora os honorários advocatícios.

Competência: Não há prerrogativa de foro para autoridades;

Coisa julgada: secundum eventum litis – Se a ação for julgada procedente

ou improcedente por ser infundada produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes . Se a improcedência se der por deficiência de provas, haverá apenas a




coisa julgada formal, podendo outro cidadão intentar outra ação com idênticofundamento, valendo-se de nova prova.

Competência:

o Dependem da origem do ato ou omissão a serem impugnados;




8. DIREITO DE CERTIDÃO

Não podem ser cobradas taxas.

Natureza individual;

As certidões são utilizadas para declarar fatos ou atos registrados emdocumentos, atas, livros e outros instrumentos utilizados pelo poder público.

Obtenção de certidão (somente para situações já ocorridas) para defesa deum direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, desde quedemonstrado seu legítimo interesse.

O Estado deve fornecer as informações solicitadas (salvo as de sigiloconstitucional) sob pena de responsabilização civil do Estado e pessoal daautoridade;

O STF TEM RECONHECIDO O DIREITO DE OBTER CERTIDÃOINDEPENDENTEMENTE DA DEMONSTRAÇÃO DA FINALIDADE ESPECÍFICADO PEDIDO.

Da negativa cabe mandado de segurança; Prazo de 15 dias – LEI 9.051/95;




9. DIREITO DE PETIÇÃO

―O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras,qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se deinstrumento jurídico-constitucional posto a disposição de qualquer

interessado — mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica —, coma explícita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais, dedireitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto designificação coletiva.‖ STF: ADI 1.247

Peticionar significa solicitar, requerer, pedir, pleitear, também pode serexercido com o propósito de reclamar, denunciar, representar.

Legitimados: Pessoa natural, jurídica ou entes sem personalidade jurídica – não há, a princípio, limitação quanto à idade. Pode ser usadacoletivamente (vários peticionários) ou em nome coletivo (um ente em nomedos associados);

Âmbito (dimensão) individual e coletivo. É um direito político;

INVOCAR A ATENÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS SOBRE UMAQUESTÃO OU SITUAÇÃO. Não há necessidade de interesse processual oulesão a direito individual.

Prerrogativa democrática (não pode cobrar taxas – exceto asprevistas no texto constitucional como as taxas judiciárias);

STF entende que a Reclamação para assegurar sua competência temnatureza jurídica de Petição.

STF entende que não viola a gratuidade a existência de depósitoprévio para a análise de recurso administrativo;

Não se exige advogado;

Instrumento de participação político fiscalizatório dos negócios doEstado que tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e dointeresse público geral, seu exercício está desvinculado da comprovaçãoda existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário – apesar de ser informal deve ser escrita e assinada.

Finalidade: Dirigir a quaisquer autoridades públicas petições,representações, reclamações ou queixas destinadas à defesa dos seus

direitos, da Constituição, das Leis ou do interesse geral.Exemplo 1: Art. 335 do Código de Processo Penal: "Recusando ou

demorando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguémpor ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juizcompetente, que decidirá, depois de ouvida aquela autoridade."

Exemplo 2: Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade) Art. 1º Odireito de representação e o processo de responsabilidade administrativa,civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções,cometerem abusos, são regulados pela presente Lei”.

Não pode ser utilizado como sucedâneo da ação penal, não podeser utilizado para se peticionar em juízo direito próprio sem os requisitos daação penal ou sem atender aos requisitos próprios dos atos processuais,




como os recursos. Também não pode ser alegado para se postular em juízosem a presença do advogado (capacidade postulatória); STF também rejeitaa utilização do direito de petição como ação popular penal, ou seja, o povofazer as vezes do Ministério Público.

Se não resolver em prazo razoável (não fala qual) cabe MS;

remdios constitucionais

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