práticas violadoras dos direitos dos consumidores no uso da marca do distribuidor

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UNIVERSIDADE DE COIMBRA FACULDADE DE DIREITO CENTRO DE DIREITO DO CONSUMO Práticas violadoras dos direitos dos consumidores e da concorrência no atual uso das marcas do distribuidor. CLAUDIO RIBEIRO PINTO COIMBRA Maio/2014

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Page 1: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

UNIVERSIDADE DE COIMBRA

FACULDADE DE DIREITO

CENTRO DE DIREITO DO CONSUMO

Práticas violadoras dos direitos dos consumidores e da

concorrência no atual uso das marcas do distribuidor.

CLAUDIO RIBEIRO PINTO

COIMBRA

Maio/2014

Page 2: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

1. Introdução A marca do distribuidor, ou marca branca, denominação mais utilizada em Portugal,

surgiu em meados do Sec. XIX1, na Inglaterra que, com efeito, naquele momento, não

obteve grande expressão no mercado retalista. Na Europa, até a segunda guerra

mundial, as marcas do distribuidor foram desenvolvidas quase exclusivamente por

retalistas alimentares ingleses e franceses2.

Nas últimas décadas observa-se um grande crescimento da quota de mercado das

marcas do distribuidor, que passaram a ser uma opção para o consumidor e importante

fonte de rentabilidade para os retalistas3.

Hoje, podemos ver nos países desenvolvidos um crescimento gradual das marcas do

distribuidor, sendo que, segundo a Private Label Manufectures Association, em

Portugal elas representam 44% do mercado retalista e na Europa a quota está muito

próxima de 35% a 40%4. Esse crescimento se evidencia aos consumidores no momento

em que se dirigem aos estabelecimentos retalistas e se deparam com o imenso número

de produtos que carregam a marca do distribuidor, alem do intenso aliciamento para

aquisição deles, face ao interesse dos distribuidores no crescimento da quota da MDD

no mercado para, ipso facto, aumentarem seus rendimentos.

Ocorre que, os distribuidores, no uso da marca branca, vêm deixando de observar

garantias primárias dos consumidores, como o direito a informação, e adotam medidas

agressivas para a consolidação dessas marcas que resultam na violação a livre

concorrência, uma garantia do mercado e, também, do consumidor.

É comum que os produtos, que tem a marca do distribuidor, não possuam informações

adequadas ao consumidor. Por exemplo, é direito do consumidor que a embalagem

possua informações do produtor, sua identidade, sua sede, para que, assim, possa fazer

uma escolha consciente.

1 KAPFERER, J. N., Strategic Brand Manegement Creating and Sustaining Brand Equity Long Term, 1997, apud., MARIA ZULMIRA BESSA AMORIM NASCIMENTO CUNHA, A Marca de Distribuidor e os comportamentos do Consumidor: A Influência do Preço, da Qualidade e da Promoções nos Hábitos de Compra, Dissertação de Mestrado de Ciências da Comunicação, Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2011, p. 4. 2 PACHÉ, G., Private Label Development: The Large Food Retailer With the Supplier’s Opportunism, 2007, apud., MARIA ZULMIRA BESSA AMORIM NASCIMENTO CUNHA, op. cit., p. 5. 3 AILAWADI, et. al., Private-Label Use and Store Loyalty, 2008, apud., MARIA ZULMIRA BESSA AMORIM NASCIMENTO CUNHA, op. cit., p. 1. 4 PLMA, International Private Label Yearbook, disponível em http://www.plmainternational.com/international-private-label-yearbook, consultado em 02 de Abril de 2014.

Page 3: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Em outro ponto, a condução das marcas brancas pelos distribuidores vem se revelando

atentatória a livre concorrência. Isso porque, as marcas do fabricante, ou marcas

premium, ao perderem grande parcela do mercado, viram-se obrigadas a aumentar o

investimento na publicidade de seus produtos que, consequentemente, elevaram os

valores dos produtos, tornando-os menos convidativos na disputa concorrencial . Por

outro lado, as marcas de segunda linha, impossibilitadas economicamente de

concorrerem com as marcas do distribuidor, estão impossibilitadas de ingressar no

mercado que tem forte crescimento das marcas brancas e, do outro lado, a confiança

consolidada das marcas do fornecedor.

As marcas do distribuidor, assim, usam artifícios ardilosos para a monopolização da

fatia de mercado, alinhando-se ao fenômeno que o Prof. Dr. Manuel Nogueria Serens

define como “a monopolização da concorrência”5, que agride a liberdade de escolha

dos consumidores.

2. Marca

5 Nesse ponto, podemos considerar que o uso das marcas do distribuidor vem se alinhando com a teoria do Prof. Dr. Manuel C. N. Serens quando, em sua obra, o autor trata a tutela das marcas como meio de garantia da monopolização da concorrência, tornando lícita a concorrência desleal. Em mesmo sentido, contudo em efeito oposto, está o atual uso das marcas do distribuidor, que propõe a desvinculação da marca para obtenção de melhor custo-benefício e a garantia da livre escolha do consumidor. Entretanto, ao nosso ver, a real intenção dos distribuidores é, de forma desleal, alcançar a dominação do mercado limitando a escolha do consumidor e enfraquecendo o produtor. Portanto, ainda que os distribuidores se pautem no fundamento da tutela da concorrência, o que se busca é a dominação do mercado e, ipso facto¸ a monopolização da concorrência. Nesse sentido podemos citar “a generalização do uso da marca e, consequentemente, a generalização da sua tutela, decorre(ra)m da monopolização da concorrência; (…) o mesmo acontece(u) relativamente à disciplina da concorrência desleal. (…) ambas as disciplinas, ou seja, a disciplina da marca e da concorrência desleal, que começa(ra)m por ser efeitos da monopolização da concorrência, logo se torna(va)m causas desta.” SERENS, Manuel N. C.: A Monopolização da Concorrência e a (Re-) Emergência da Tutela da Marca, Almedina, 2007, p. 1144 Ainda nesse sentido, afirma o autor, “o âmbito da disciplina da concorrência desleal alarga[-se] quando se reduz o âmbito da defesa da liberdade de concorrência.” SERENS, Manuel N. C., op. cit., p. 398. Ainda nesse sentido, sob análise do mascaramento da monopolização da concorrência e a livre escolha do consumidor, afirma Zigmunt Bauman: “... a passagem da sociedade de produtores para a de consumidores, em geral é apresentado como um processo gradual, a ser finalmente completado, de emancipação dos indivíduos das condições originais de “não-escolha” e depois de “escolha limitada”, de cenários estabelecidos e rotinas obrigatórias, de vínculos inegociáveis, preordenados e prescritos, e de padrões comportamentais compulsórisos, ou pelo menos inquestionáveis. Em suma, essa passagem é apresentada como outro salto, possivelmente o salto conclusivo, do mundo das restrições e da falta de liberdade para a autonomia e autodomínio individuais. Com muita frequência, essa passagem é retratada como o triunfo final do direito do indivíduo à auto-afirmação, entendido como soberania indivisível do sujeito livre de responsabilidades – uma soberania que tende, por sua vez, a ser interpretada como o direito do indivíduo à livre escolha.” Bauman, Zigmunt, Vida para Consumo: A transformação das Pessoas em Mercadoria, Ed. Zahar, 2008, p. 81.

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Em análise anterior a definição de marca6, impende analisar que marca é um sinal

distintivo, e, como os demais sinais distintivos, tem por função a identificação e

individualização do produto pelo consumidor7, garantindo, assim, a existência da

concorrência.

A marca como sinal distintivo pode ser definida como “meios fonéticos ou visuais, em

particular palavras ou imagens, que são utilizados os, na vida económica e social,

para a individualização do empresário ou do estabelecimento comercial, assim como

dos produtos ou serviços que eles fornecem, com o objectivo de os distinguir e de

permitir ao público identifica-los”8.

Assim, qualquer meio que possa ser representado graficamente, capaz de distinguir

uma empresa, é marca. Entretanto, as sensações aromáticas ou gustativas, por exemplo,

de uma determinada empresa, não podem ser registrada como marca9.

É importante destacar que a marca deve ter a capacidade de simbolizar e a capacidade

de indicar uma origem específica para que não haja qualquer confusão pelo destinatário

do produto, o consumidor.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, a lei. 8.078/90, no seu

art. 4º, VI, coíbe o uso de qualquer signo distintivo que possa causar prejuízo ao

consumidor10, demonstrando, claramente, a necessidade de proteção dos consumidores

no uso dos sinais distintivos pelos fabricantes, ou distribuidores, que os possam induzir

a erro ou, de qualquer forma, tumultuar a sua liberdade de escolha11.

6 Quando utilizamos a expressão marca, entenda-se marca de empresa, excluindo as marcas coletivas de associação ou certificação. No presente estudo, sempre que utilizado o vocábulo, estará nesse sentido. 7 Numa sociedade de consumo massificada a marca deve possibilitar ao consumidor uma escolha racional e, assim, a marca integra um dos elementos de informação ao consumidor. 8 ALMEIDA, Alberto Ribeiro de, Denominação de Origem e Marca, 1999, apud., HUGO DANIEL LANÇA SILVA, A função Publicitária da Marca de Empresa no Direito Português, Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas, Verbo Jurídico, 2009, p. 11. 9 Alguns doutrinadores, ainda que de forma minoritária, sustentam que a recusa de registro dessas marcas não deve ser peremptória. 10 O art. 4º, VI, da lei 8.078/90, O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, aduz: “Art. 4° A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios : [...]VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;” 11 A Lei de Defesa do Consumidor, Lei 24/96, de 31-07, no art. 9º, protege os interesses econômicos do consumidor, dentre eles, no número 9 desse art., a liberdade de escolha, com o texto: “Incumbe ao Governo adoptar medidas tendentes a prevenir a lesão dos interesses dos consumidores no domínio dos métodos de venda que prejudiquem a avaliação consciente das cláusulas apostas em contratos singulares e a formação livre, esclarecida e ponderada da decisão de se vincularem.”

Page 5: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Por exemplo, é atentatória a liberdade de escolha do consumidor o rótulo de um

produto possua sinais distintivos, ou características gerais, quase que idênticas ao de

uma marca já consolidada no mercado, buscando induzi-lo em erro.

Os sinais distintivos devem ser claros, bem identificáveis, para que no momento da

escolha o consumidor possa distingui-lo dos demais produtos e exerça, sem

perturbação, a livre escolha.

Nesse ponto, podemos adiantar que a marca do distribuidor é incapaz de simbolizar um

determinado produto e, também, não pode indicar uma origem específica, uma vez que

o distribuidor não participa da cadeia de produção e, portanto, não fabrica nem

manuseia o produto e, em vários casos, utiliza-se de representações gráficas de marcas

já consolidadas para atrair o consumidor.

Buscando garantir a ampla informação aos consumidores o art. 8º, 2 da Lei 24/9612,

impõe a todos os participantes da cadeia de produção o dever de informar, para que

cada elo do ciclo produção-consumo esteja habilitado a prestar informações ao

destinatário final da cadeia, que é o consumidor.13

Contudo, ao nosso sentir, a marca do distribuidor não se alinha com o dever de

informar estabelecido no diploma supramencionado, uma vez que o distribuidor usurpa

o dever de informar dos participantes da cadeia de produção, sendo ele o único a

prestar informações ao consumidor, mesmo sem ter capacidade técnica específica para

tanto.

Como sinal distintivo, que individualiza e identifica um produto ou serviço, a marca

deve observar alguns princípios, dentre os quais merecem destaque, no problema ora

apresentado, o princípio da capacidade distintiva e o princípio da veracidade.

2.1 O princípio da capacidade distintiva

Nesse mesmo sentindo, protegendo a liberdade de escolha do consumidor, o Dec. Lei 57/2008, de 26-03, que versa sobre práticas comerciais desleais, no art. 3º, alínea e, define: “«Distorcer substancialmente o comportamento económico dos consumidores» a realização de uma prática comercial que prejudique sensivelmente a aptidão do consumidor para tomar uma decisão esclarecida, conduzindo -o, por conseguinte, a tomar uma decisão de transacção que não teria tomado de outro modo;” 12 A Lei de Defesa do Consumidor foi aprovada pela Lei 24/96 de 31-07, tendo, contudo, sofrido diversas alterações. Todas as menções a artigos sem mais indicações devem ser entendidas como referentes a este diploma legal. 13 O art. 8º, nº 2, da lei de defesa do consumidor, que aduz sobre o Direito a informação em particular dos consumidores, tem o seguinte texto: “A obrigação de informar impende também sobre o produtor, o fabricante, o importador, o distribuidor, o embalador e o armazenista, por forma que cada elo do ciclo produção consumo possa encontrar-se habilitado a cumprir a sua obrigação de informar o elo imediato até ao consumidor, destinatário final da informação.”

Page 6: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Um requisito para registro de uma marca é que ela tenha aptidão distintiva. Ou seja, a

marca pressupõe uma capacidade diferenciadora, sendo essa a essência da marca14.

Assim, um signo que não possua essa capacidade foge a sua essencialidade e não deve

ser validado.

Privilegiando esse princípio, o art. 223º, nº1, alínea a, do Código da Propriedade

Industrial15, consigna que não satisfazem as condições para registro da marca, aquelas

que não possuam qualquer caráter distintivo16.

Por esse princípio se proíbe o uso dos sinais específicos, que determinam ou assinalam

a espécie dos produtos, e, também, os signos genéricos, que tem a função de designar

uma determinada categoria de produtos ou serviços, pelo que se deve qualificar como

sinais indispensáveis na identificação dos bens a que respeitam.

Sob tal perspectiva, uma questão que se impõe, é saber se a marca do distribuidor tem a

aptidão distintiva em relação aos produtos que a carregam. Contudo, a resposta não nos

parece ser afirmativa.

A marca do distribuidor só possui capacidade distintiva perante os demais

distribuidores retalistas. Assim, num produto determinado, a marca do distribuidor é

incapaz de individualizá-lo e torná-lo distinto dos demais, garantindo a livre escolha do

consumidor.

Além disso, o constante uso de representações que remetem a marcas já consolidadas

no mercado, além de induzir o consumidor em erro, viola a lealdade na concorrência

que, como veremos, é, também, uma garantia do consumidor.

2.2 Princípio da verdade

Por esse princípio se proíbem as marcas deceptivas ou enganosas17, ou seja, são aquelas

que induzem o consumidor em erro sobre as características nucleares do produto ou do

serviço18.

14 Assim, HUGO DANIEL LANÇA SILVA, op. cit., p. 22. 15 O Código da Propriedade industrial foi aprovado pelo Dec. Lei 36/03 de 05-03, tendo, contudo, sofrido diversas alterações. Todas as menções a artigos sem mais indicações devem ser entendidas como referentes a este diploma legal. 16 O art. 223, nº1, alínea a, tem o seguinte texto: “1 – Não satisfazem as condições do artigo anterior: a) As marcas desprovidas de qualquer carácter distintivo;” 17 Diversos autores sustentam que o princípio da verdade privilegia a proteção dos consumidores e não os interesses dos empresários.

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Por esse princípio podemos concluir que o uso da marca não poderá induzir o

consumidor em erro quanto a quem, de fato, produz, monta, cria, constrói ou

transforma o produto.

A marca do distribuidor é suceptível de induzir o consumidor em erro e faz acreditar

que quem produziu o produto foi o próprio distribuidor, e atribui à confiança, outrora

adquirida a marca do distribuidor retalista, ao produto de marca branca.

Essa conduta nos parece violadora do art. 5º, nº 1 c/c 3º, alínea e, do Dec. Lei

57/200819, que considera como prática desleal qualquer conduta do fornecedor que

prejudique a aptidão do consumidor de tomar uma decisão esclarecida. 20

A clareza em distinguir quem realmente produziu o produto interfere, diretamente, na

liberdade de escolha do consumidor que, embora tenha adquirido confiança na marca

do distribuidor, pode ter restrições ao consumo de produtos de um determinado

produtor, ou de um determinado lugar.

Um caso que pode exemplificar a possibilidade de restrição do consumidor a um

produtor que fornece a uma determinada marca do distribuidor é o caso da suspeita de

uso de trabalho escravo por um dos produtores da ZARA BRASIL S/A, conforme

noticiado no diário de noticias, de 18 de agosto de 2011: “A subsidiária da Zara no

Brasil está a ser investigada pelo alegado envolvimento em trabalho escravo. A

sua principal fornecedora naquele país, a empresa AHA, detinha várias fábricas

ilegais na região de São Paulo, onde trabalhavam imigrantes bolivianos e

peruanos submetidos a condições semelhantes à escravatura.”21

Nesse caso, com exclusividade de vendas de produtos com a marca do distribuidor, os

consumidores da ZARA BRASIL S/A não foram capazes de distinguir quais produtos

foram fabricados pelo produtor suspeito de uso de trabalho escravo e, assim, não

estavam aptos a refutá-los.

Assim, resta evidente que a confiança do consumidor numa determinada marca engloba

uma gama de critérios subjetivos que devem ser respaldados pela ampla informação a

18 Assim, HUGO DANIEL LANÇA SILVA, op. cit., p. 33. 19 O Dec. Lei 57/2008, de 26-03, transpôs a Directiva 2005/29/CE, e versa sobre práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores. 20 O art. 5º, nº 1, do Dec. Lei 57/2008, traz a seguinte redação: “É desleal qualquer prática comercial desconforme à diligência profissional, que distorça ou seja susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento econômico do consumidor seu destinatário ou que afecte este relativamente a certo bem ou serviço.” Já o texto legal que define a expressão <Distorcer substancialmente o comportamento económico dos consumidores> já foi transcrito anteriormente. 21 DIÁRIO DE NOTÍCIAS, Escândalo Sobre Trabalho Escravo Atinge Zara no Brasil, disponível em http://www.dn.pt/inicio/economia/interior.aspx?content_id=1954028, consultado em 02 de abril de 2014.

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esse destinatário, para que o exercício da escolha não possua qualquer indução

clandestina em erro.

Saber quem é o produtor pode ser um critério decisivo de escolha pelo consumidor, e

essa informação não lhe pode ser omitida, ou sucumbida através da marca de um

retalista de grande porte.

3. Marca do distribuidor

Segundo a Private Label manufacturers Association marca do distribuidor abrange

todas as mercadorias vendidas sob marcas próprias de uma loja retalista. Esse rótulo

pode ser o nome da própria cadeia ou um nome de marca criada exclusivamente pelo

retalista para suas lojas. Em alguns casos, uma loja pode pertencer a um grupo de

compra por atacado que possui marcas que estão disponíveis para os membros do

grupo.22

A marca do distribuidor surgiu na Inglaterra e, lá, foi denominada store brands. Já em

portugal a designação técnica para store brands é marca do distribuidor. Entretanto,

usualmente é mais utilizada entre os consumidores portugueses a denominação marca

branca.

3.1 Evolução Histórica da Marca do distribuidor

Embora o grande crescimento das marcas do distribuidor nas últimas décadas, a criação

delas não é recente. A primeira marca do distribuidor surge no ano de 1869, criada pelo

retalista alimentar inglês Sainsbury.23

Na Europa, até a II Guerra Mundial, as marcas dos distribuidores foram desenvolvidas

quase que exclusivamente por retalistas franceses e ingleses.

Assim as marcas do distribuidor foram evoluindo no mercado europeu, com diversas

delas que ganhanram grande notoriedade como a Tesco, Albert Heijn, Carrefou, alem

de outras.

22 PLMA, Store Brands Growing Across All Channels, disponível em http://www.plma.com/storeBrands/sbt13.html, consultado em 04 de abril de 2014. 23 KAPFERER, J. N., Strategic Brand Manegement Creating and Sustaining Brand Equity Long Term, 1997, apud., MARIA ZULMIRA BESSA AMORIM NASCIMENTO CUNHA, op. cit., p. 4.

Page 9: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Em Portugal, a Companhia Portuguesa de Hipermercados S.A, detentora dos

Hipermercados Jumbo e dos Supermercados Pão de Açúcar, lançou seu primeiro artigo

com marca do distribuidor em 198424.Em 1990 entra no mercado os produtos com

marca do distribuidor relativa a insígnia do Minipreço e Intermaché sendo que, um ano

depois, é a vez dos Hipermercados Modelo e Continente, seguidos pelo grupo Jerónimo

Martins detentores dos Hipermercados Feira Nova e Pingo Doce25.

Hoje, as marcas do distribuidor já possuem grande fatia do mercado europeu e

português. O crescimento e investimento nesses produtos é tão grande que existem

diversos produtos diretamente associados a marca do seu distribuidor.

Além disso, algumas redes retalistas são identificadas pelos consumidores pelo alto

número de produtos com as marcas brancas.

4. A violção ao direito do consumidor a informação

Em análise empírica, na condição de consumidor, podemos observar que os produtos

com marcas do distribuidor não trazem informações suficientes sobre a identidade do

real produtor.

Muitas vezes, o consumidor médio é conduzido a pensar que o produto foi fabricado

pela própria rede retalista, e transfere a confiança que tem no distribuidor para o

produto que está a ser ofertado.

Esssa confiança é totalmente manipulada, visto que o distribuidor não participa da

cadeia de produção-fabrico e, portanto, não pode garantir a qualidade do produto

oferecido. O distribuidor recebe um produto pronto e acabado e atribui sua marca a ele.

No mercado de vestuário é comun encontrarmos redes retalistas que vendem cem por

cento dos seus produtos com marca do distribuidor. Nesses casos, como não há

qualquer informação ou indício sobre o fabricante, os consumidores são elevados a

nível da quase certeza que quem fabrica a peça é o distribuidor.

Assim, tambem, em redes de produtos alimentícios os consumidores são induzidos a

acreditar que os produtos que carregam as marcas dos supermercados são por ele

produzidos.

24 CACHINO, H., Comércio Retalhista Português, Pós-Modernidade, Consumidores e Espaço, 2001, apud., MARIA ZULMIRA BESSA AMORIM NASCIMENTO CUNHA, op. cit., p. 5. 25 Idem

Page 10: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Dessa forma, a liberdade de escolha do consumidor é alterada substancialmente.

Vejamos o caso da ZARA DO BRASIL S.A, acima citado: Os consumidores dessa

rede retalista não tem acesso a informações sobre os fornecedores e, portanto, não

podem sequer rejeitar os produtos fabricados pelo produtor suspeito de ultilizar mão de

obra escrava no processo de fabrico.

No mercado de alimentos não é diferente. Os produtos com a marca do distribuidor

ostentam os sinais distintivos do comerciante, contudo, não trazem qualquer indicação

ou informação sobre o fabricante.

O Dec. Lei. 383/89, que versa sobre a responsabilidade do produtor, equipara a

produtor aquele que se apresente como tal no produto apondo seu nome, marca ou

outro sinal distintivo26. Com efeito, responsabilizar o distribuidor pelos possíveis danos

causados ao consumidor não é suficiente. É preciso dar informações para que, baseado

na confiança no produto, o consumidor possa antever os riscos na aquisição do produto

e, assim, tenha contemplada a liberdade de escolha.

É de se observar que a Lei de Defesa do Consumidor determina que a informação

prestada ao consumidor deve ser clara, objetiva e adequada27. Além disso, a lei

consigna, tambem, que o dever de informar é imposto a todos os participantes do ciclo

produção-consumo sendo o produtor, o fabricante, o importador, o distribuidor, o

embalador e o armazenista, cumulativamente. Todos devem prestar informações ao

consumidor.

Os produtos com a marca do distribuidor, ao nosso sentir, não cumprem o dever legal

de informar, nos termos da lei, uma vez que as informações do fabricante são omitidas

e o distribuidor, que não integra o ciclo de fabrico do produto, se encarrega

exclusivamente de prestar informações sobre o produto.

Devemos lembrar, ainda, que a informação é um direito fundamental dos

consumidores, estabelecido no art. 60º da CRP, e tem eleveado poder de proteção ao

consumidor.

26 Assim, define o art. 2º, nº 1, do Dec. Lei 383/89, sendo produtor: “Produtor é o fabricante do produto acabado, de uma parte componente ou de matéria-prima, e ainda quem se apresente como tal pela aposição no produto do seu nome, marca ou outro sinal distintivo.” 27 Dessa forma, impõe o art. 8º, nº 1, da Lei de Defesa do Consumidor: “O fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto na fase de negociações como na fase de celebração de um contrato, informar de forma clara, objetiva e adequada o consumidor, nomeadamente sobre características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico e consequências do não pagamento do preço do bem ou serviço.”

Page 11: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

A norma constitucional, bem como a lei de proteção do consumidor, visam a defesa da

liberdade de contratar, da liberdade de escolha do parceiro contratual, para que o

consumidor possa escolher o parceiro que melhor lhe convier28.

Conforme afirma, sugestivamente, Nicole L’Hereux “na sociedade de consumo o

consumidor é geralmente mal informado. Ele não está habilitado a conhecer a

qualidade do bem ofertado no mercado, nem a obter, por seus próprios meios, as

informações exatas e essenciais. Sem uma informação útil e completa, o consumidor

não pode fazer uma escolha livre.”29

Assim, a vontade do consumidor, no momento da escolha do produto, deve ser

informada e qualificada. Sobre esse tema, merece transcrição a jurisprudência

brasileira: “O direito a informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha

consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam

de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consetimento

informado ou vontade qualificada.”30

5. A livre concorrência como garantia do consumidor

As políticas de defesa da concorrência e de defesa do consumidor trazem benefícios

mútuos e devem ser tratadas e executadas de modo harmônico31. A repressão ao abuso

do poder econômico e a defesa dos consumidores são princípios basilares da ordem

económica. Ambas as políticas visam, embora por vias distintas, o bem estar do

consumidor e a proteção ao seu direito de escolha. Assim sendo, podemos dizer que o

objeto central da política de proteção a concorrência é o controle do mercardo e o bem

estar do consumidor32.

28 Assim, Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa, Manual de Direito do Consumidor, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 72. 29 Nicole L’Hereux, Droit de la consommation, apud., Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa, op. cit., p. 246. 30 Superior Tribunal de Justiça do Brasil (REsp 1121275/SP, j. 27.03.2012, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 17.04.2012) 31 Assim, ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFER, Defesa da Concorrência e Bem-Estar do Consumidor, dissertação de doutoramento em Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2010. 32 Sob análise da relação entre a tutela da concorrência e a tutela do consumidor, aborda Manuel Serens: “defesa de uma dada categoria de sujeitos –os consumidores – que, concebendo-se como colectividade, não raro vêem os seus interesses tomados como interesses da colectividade mesma (interesse geral, também agora). Partindo-se de uma relação de conflito entre a categoria dos empresários (sujeitos activos de quaisquer formas de reclamo) e a categoria dos consumidores (destinatários; sujeitos passivos), a respectiva decisão-solução não se assume como corporativa, antes

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Sob tal perspectiva, a Constituição da República Portuguesa, no Capítulo que trata

sobre a organização económica, traz como incumbência prioritária do Estado a

promoção do bem estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas33, não

podendo olvidar dos consumidores, que são sujeitos desfavorecidos na relação jurídica

tratada.

A embricação entre as duas políticas é perfeitamente visível na Lei 19/12, de 08-05,

que trata do regime jurídico da concorrência, quando controla a concentração de

empresas, visando garantir o bem estar dos consumidores e sua liberdade de escolha.

Ao se proibir uma concentração que venha dominar o mercado, se previne o prejuízo

ao consumidor.

Nesse sentido, podemos observar o critério estabelecido pelo art. 41º, nº 1, da lei 19/12,

o qual determina que a análise e controle da concentração empresarial dever preservar e

desenvolver o interesse dos consumidores34. Assim sendo, uma concentração, ainda

que seja económicamente viável, não pode contrariar o interesse dos consumidores.

É bem verdade que a política de defesa da concorrência atua de maneira indireta ou

mediata em favor do consumidor, uma vez que não incide diretamente nas relações de

consumo, não adjudicando direitos35.Contudo, é inquestionável que a política de

concorrência é essencial para a tutela do bem estar do consumidor. Se não houver uma

política de concorrência adequada o consumidor não pode exercer seu direito de

escolha, por falta de opções36.

se pretende anti-corporativa,buscando desse jeito, justificação (económico-democrática).” SERENS, Manuel N. C., op. cit., p. 527. 33 ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFER, op. cit. 34 No texto do art. 41º, nº 1, pode-se observar a preocupação do legislador em preservar o interesse dos consumidores na operações de concentração, in verbis: “As operações de concentração, notificadas de acordo com o disposto no artigo 37.º, são apreciadas com o objetivo de determinar os seus efeitos sobre a estrutura da concorrência, tendo em conta a necessidade de preservar e desenvolver, no interesse dos consumidores intermédios e finais, a concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste, sem prejuízo do disposto no n.º 5.” Embora a concentração nos pareça completamente contrária a concorrência e, ipso facto, ao interesse dos consumidores, o legislador português consignou expressamente a observância ao interesse dos consumidores na operação. Sob o tema vale a citação de Manuel C. N. Serens, acerca do regime alemão de fusão: “A evolução do regime legal da fusão e a própria orientação jurisprudencial (...) apontavam num sentido bem definido: facilitar as operações de concentração económica, realizadas por essa via. Servindo os interesses de alguns concorrentes, é dizer, de alguns empresários – concretamente, dos empresários de maior dimensão (...) –, essa opção (legislativa e jurisprudencial) não aproveitava (é o mínimo que se pode dizer) à liberdade de concorrência, exactamente porque fomentava a desigualdade entre os concorrentes.” SERENS, Manuel N. C., op. cit., p. 129. 35 ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFER, op. cit. 36 Idem

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Em França, por exemplo, a lei 2008-3 tem como objeto pour le développement de la

concurrence au service des consommateurs37 (Loi Chatel), demosntrando, claramente,

o papel da concorrência em favor do consumidor.

Outra tutela que demonstra a convergência de interesses da política da concorrência

com a política de defesa do consumidor é a tutela da publicidade. A proibição da

publicidade enganosa, por exemplo, pretende resguardar o direito a informação do

consumidor e, tambem, a lealdade entre concorrentes no uso da publicidade.

Assim sendo, parece inquestionável a legitimidade da intervenção Estatal no poder

económico38, visando diminuir as distorções que prejudiquem os mais fracos. E esse é

o caso da violação a concorrência face ao interesse do consumidor.

“O poder económico se identifica pela capacidade que as empresas tem de influir no

mercado para extrair vantagens, de tal modo a coloca-lás em condição de domínio

sobre os trabalhadores e os consumidores.”39

Daí, portanto, o dever do estado em intervir no mercado, tutelando a livre concorrência,

para promover o bem-estar social e a proteção dos sujeitos em posição de submissão

em face ao poder eoconómico, nomeadamente os consumidores.

Vale citar uma frase que se atribui a Henry Ford: "O consumidor é o elo mais fraco da

economia. E nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco."

Sob a luz desse pensamento, podemos dizer que toda política que vise a proteção do

mercado tem por fim, também, a proteção do consumidor.

5.1 Evolução histórica da concorrência

Desde a civilização grega já há menções a princípios económicos e organizações

equivalentes ao monopólio. Aristóteles, em sua obra “Política”, faz referência a oferta e

a procura, que interferem na formação do preço40.

37 A tradução livre pode ser: "para o desenvolvimento da concorrência em benefício dos consumidores". 38 Essa prerrogativa Estatal está consignada na Constituição da República Portuguesa no art. 81º, alínea f. 39 FONSECA, José Júlio Borges da, Direito Antitruste e Regime das Concentrações Empresariais, São Paulo: Atlas, 1997, p.89. 40 ARISTÓTELES, Política, apud., GISELE AMORIM SOTERO PIRES, A Defesa do Consumidor Como Meio de Tutela da Concorrência, disponível em http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10232&revista_caderno=10#_ftn2, consultado em 04 de Abril de 2014.

Page 14: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Nessa civilização surgiu, tambem, surgiu o primeiro caso antitruste relatado na

antiguidade41.

Já no Império Romano, o Estado regulamentou o monpólio à particulares, notadamente

no setor alimentício, que chegou a compreender a totalidade da distribuição de

alimentos42.

Na Idade Média, o monopólio sofre mudanças, passando a se tratar de ragalias

oferecidas pelo Estado à particulares para a expansão comercial e colonial. Nesse

período surgem diversas regras antitruste, que inspiraram princípios positivados nos

atuais sistemas de concorrência43.

Por seguinte, no período colonial, criou-se o sitema das “companhias privilegiadas”,

onde essas companhias detiam o monopólio do comércio das colônias. Nesse período

as nações européias, que participaram da corrida colonial, puderam acumular riquezas

com as taxas de monopólio e impsotos adivindos do comércio dos produtos extraídos

das colônias africanas e latino-americanas, principlamente.

Contudo, no final do Sec. XVI, na Inglaterra surge um movimento contrário aos

monopólios, o que deu início ao antitruste.44

Entretanto, em 1603, a licitude do monopólio foi discutida na Common Law e restou,

finalmente, condenado por três razões: (i) prática potencial de preços de monopólio; (ii)

diminuição potencial da qualidade do produto; e (iii) estabelecimento de barreiras à

entrada de novos agentes econômicos no mercado.45

Nesse momento já podemos observar a sensibilidade com o bem-estar social e o sujeito

que seria posteriormente, apenas em meados do Sec. XIX, denominado consumidor.

Ainda nesse cenário surge a Statue of Monopolies, que veio limitar o estabelecimento

dos monopólios.46

Essa realidade muda radicalmente com a Revolução Industrial, que aprimorou a

produção industrial possibilitando a organização da mão de obra, ampliação do

maquinário, aumento da produção e dos lucros, fortalecendo a classe empresária.

41 CONSIDERA, Cláudio Monteiro, Uma Breve História da Economia Política da Defesa da Concorrência, 2002, disponível em http://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/documentos-de-trabalho/documentos-de-trabalho-2002/documentos-de-trabalho-2002, consultado em 06 de Abril de 2014. 42 Idem 43 Idem 44 Idem 45 Idem 46 Idem

Page 15: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Essa classe passa a almejar a não-intervenção do estado no comércio, querendo, assim,

uma auto-regulção do mercado.

A chegada da Revolução Francesa, que teve início em 1789, vem contemplar o pleito

burguês e, em 1791, é promulgada a lei Le Chapelier, que instaura a nova ordem

económica, garantindo a liberdade da indústria e do comércio.

A partir daí, a concorrência passa a ser vista como elemento essencial para o equilíbrio

do mercado, independente da intervenção do Estado, visando garantir uma competição

justa entre os empresários e beneficiar a toda coletividade.

Mais uma vez a concorrência demonstra clara sensibilidade aos destinatários finais do

comércio, aparecendo como elemento natural para a garantia do bem-estar social.

Malgrado a grande influência das decisões do Common Law, nos Estados Unidos, no

final do Sec. XIX foi editada a Sherman Antitrust Act, que foi um grande marco para as

legislações que tutelam a concorrência por todo mundo.47

Nesse apanhado histórico da tutela concorrência podemos observar que ela jamais se

divorciou dos interesses da coletividade, mormente, dos consumidores. Ambas as

políticas, da concorrência e do consumidor, visam proteger o mercado e vinculam as

autoridades públicas a protegerem os interesses mútuos. Não se pode distanciar a tutela

de defesa do consumidor da tutela da concorrência, vez que sem proteção aos

consumidores ou sem concorrência não há mercado equilibrado.

Embora a premissa, o que se vê no mercado é a busca das empresas para alcançarem a

maior fatia do mercado e, se possível, a totalidade dele. Para tanto, usam artifícios para

ludibriar o sujeito que o sustenta no mercado, o consumidor.

5.2 A violação da livre concorrência no atual uso da marca do distribuidor

Os produtos com a marca do distribuidor surgiram no mercado como uma opção ao

consumidor que, embora não oferecessem a mesma qualidade que os produtos com

marca do fabricante, atraiam pelo preço mais baixo.

Com a recessão económica que eclodiu por diversos países da Europa e da América, no

fim da primeira década do Séc. XXI, os produtos de marca branca se tornaram

especialmente atrativos, uma vez que a qualidade é razoável, e busca melhoria gradual,

e os preços são sensivelmente inferiores em relação aos produtos de marca Premium.

47 Idem

Page 16: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Esse momento económico foi visto como grande oportunidade pelos retalistas para a

ampliação e aprimoramento dos produtos que carregam suas marcas, visto que a fatia

de mercado alcançada, agora, é bem superior, e esses produtos são vistos como grande

expectativa de rentabilidade.

A fórmula parece ser simples; produtos com qualidade aceitável e preços baixos, por

prescindirem de gastos com publicidade e atrações gráficas ou sensoriais para sua

aquisição.

Nesse ponto, podemos citar a promoção publicitária realizada pela rede de

Hipermercados Carrefour, veiculada em Espanha, que emitia a messangem que o

consumidor de produtos com a marca do distribuidor não queria os atributos

fantasiosos prometidos pelo merchandise das marcas do fabricante, eles se

interessavam exclusivamente pelo produto.

E, assim, valendo-se da fragilidade económica mundial, as marcas do distribuidor vão

crescendo gradulamente. Hoje já atingem 44% do mercado retalista português, sendo

que 98% dos consumidores lusitanos admitem consumir produtos de marcas brancas48.

Para ascender ainda mais no mercado os distribuidores adotam medidas agressivas para

promoverem seus produtos. O aliciamento aos consumidores é, a todo momento,

perceptível. Desde os saldos e exposição dos produtos dentro da loja até os informes

publicitários promovidos pelos retalistas.

O mercado retalista é o principal meio para o fornecedor escoar sua produção.

Entretanto, o retalista passa de distribuidor/parceiro do fornecedor a concorrente.

Contudo, essa concorrência nos parece desleal, pois, dentro do estabelecimento o

distribuidor manipula a disposição e o volume dos produtos em favor da sua marca.

É vulgar chegarmos a uma loja de uma rede de supermercados e encontrarmos diversas

espécies, de um mesmo produto, todas carregando a mesma marca, a marca do

distribuidor.

Essa quantidade e diversidade de produtos gera, no consumidor, um sofrimento, pois a

decisão para escolha impõe um trabalhos cognitivo muito intenso num reduzido

intervalo de tempo. Esse fenômeno é chamado de stress da escolha49.

48 PLMA, International Private Label Yearbook, disponível em http://www.plmainternational.com/international-private-label-yearbook, consultado em 02 de Abril de 2014. 49 Em sentido análogo, entretanto mais amplo, Zigmunt Bauman adota a definição de síndrome do consumismo, que ele define: “... a síndrome consumista degradou a duração e elevou a enfermidade. Ela ergue o valor da novidade acima do valor da permanência. Reduziu drasticamente o espaço de tempo que separa não apenas a vontade de sua realização (como muitos

Page 17: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

E quando o consumidor é acometido por esse stress da escolha tende a escolher o

produto em maior abundância, ou o que exigir menor esforço. E lá estão os produtos de

marcas brancas, em predominancia aos demais, quando não são únicos.

O momento de escolha do produto pelo consumidor é de grande hostilidade. Nele o

consumidor deve filtrar as informações recebidas pelos instrumentos publicitários,

acrescidas da confiança própia na marca, além de equalizar essas condições com o

preço. Ou seja, um trabalho demasiado profundo em relação ao tempo que o

consumidor dispõe.

Em momentos de crise económica um desses fatores ganha sobressalência aos demais,

o preço. Ele determina a possibilidade, ou não, de aquisição do produto pelo

consumidor. E nesse quesito os produtos de marca branca levam muita vantagem.

A diversidade de espécies de um mesmo produto, com a mesma marca, pode dar ao

consumidor uma equivocada ideia de liberdade de escolha e, portanto, de concorrência.

Contudo, o que revela uma leal concorrência não é a dirversidade de espécies de um

produto com a mesma marca, mas sim o mesmo produto com dirversidade de marcas,

todas expostas em condições similares ao consumidor, para que assim possam exercer

sua escolha conscientemente.

A elevação da quantidade de produtos com a marca branca vem diminuindo, cada vez

mais, a variedade de produtos nas prateleiras dos retalistas e isso, sem dúvida, é uma

desvantagem ao consumidor.

A manipulação para facilitar a aquisição dos produtos de sua marca revela uma

conduta, no mínimo, antiética do distribuidor face a um parceiro comercial, que é o

fornecedor. Como sempre lembrava o Prof. J. J. Calmon de Passos, a ética é a base da

moral e da justiça50, e ética e justiça são pilares imprescindíveis para uma concorrência

leal.

Isso vem tornando o distribuidor um sujeito cada vez mais ativo no ciclo de comércio,

abandonando a figura do comerciante passivo. Contudo, essa dinamica esteja se

tornando severa demais para os fabricantes, para as marcas premiun, e para as marcas

de segunda linha.

observadores, inspirados ou enganados por agências de crédito, já sugeriram), mas o momento de nascimento da vontade do momento de sua morte, assim como a percepção da utilidade e vantagem das posses de sua compreensão como inúteis e precisando de rejeição. [...] A “síndrome consumista” envolve velocidade, excesso e desperdício” Bauman, Zigmunt, op. cit., p. 111. 50 PASSOS, J. J Calmon de, Revisitando o Direito, o Poder, a Justiça e o Processo, Editora Jus Podivm, Salvador, 2012, p. 50.

Page 18: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Aliás, o surgimento de marcas no mercado, na estrutura que conhecemos hoje, está

intimamente ligado a força e ao poder de decisão, em substituição ao consumidor, que

o retalista tinha. Em tempos anteriores os clientes adquiriam uma espécie de produto no

retalista em que criara um vínculo de confiança, independente da marca.

Para possibilitar a ampliação do mercado e da concorrência, a marca surge para

individualizar o produto, tornando-o distinto dos demais, o que possibilita ao

consumidor estabelecer um vínculo de confiança com a marca, fortalecendo a escolha

exercida diretamente pelo consumidor.

Entretanto, o fortalecimento das marcas brancas anda em sentido oposto a essa idéia. O

consumidor volta a limitar sua confiança ao distribuidor, e não mais a marca do

produto, o que o fortalece de maneira perigosa.

O poder dos distribuidores em ditar as ordens no mercado vem se tornando cada vez

mais claro. Podemos citar os saldos promovidos pela cadeia Pingo Doce, em maio de

2012, que alem de tiros e feridos, gerou um grande tulmuto no mercado51. A cadeia

ofertou 50% de desconto nas compras acima de cem euros, praticando, assim, o loss

price leader, ou venda com prejuízo, violando o art. 5º, nº 152, do Dec. Lei 166/13, que

trata sobre a fixação de preços.

Assim, com tamanha fatia do mercado, os retalistas detentores das maiores marcas dos

distribuidores vem cometendo diversas práticas atentatórias a concorrência e,

consequetemente, ao consumidor.

5.3 O esmagamento do produtor português com o crescimento da marca branca

As grandes superfícies retalistas, detentoras das marcas brancas, tem a capacidade de

negociar com produtores nacionais e estrangeiros. Em Portugal, essa relação com os

produtores estrangeiros vem gerando um esmagamento dos preços, reduzindo em

demasia o percentual de lucros do produtor nacional que, em razão da força atual das

marcas brancas, não tem saída e se submetem a imposição desses distribuidores.

51 DIÁRIO DE NOTÍCIAS, Corrida à promoção dos 50% do Pingo Doce, disponível em http://www.dn.pt/inicio/portugal/interior.aspx?content_id=3838634, consultado em 07 de abril de 2014. 52 O art. 5º, nº 1, do Dec. Lei 166/2013, de 27-12, tem a seguinte redação: “É proibido oferecer para venda ou vender um bem a uma empresa ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte.”

Page 19: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Os preços baixos praticados no mercado retalista nas marcas brancas, embora pareçam

favoráveis ao consumidor, em longo prazo podem se tornar grandes desestabilizadores

do mercado interno que, consequentemente, afetará o consumidor. Preços muito baixos

nem sempre são favoráveis ao consumidor!

A relação entre produtores e distribuidores, inclusive no que trata do uso da marca

branca, foi alvo de estudo pelo Grupo de Trabalho Grande Distribuição e Produção

Nacional53, que teve por objetivo acompanhar e analisar a relação comercial entre os

setores de produção, transformação, e distribuição da produção nacional, visando

compreender as relações comerciais entre produtores e distribuidores.

Nesse estudo realizado pelos deputados portugueses é evidenciada a insatisfação dos

produtores com as imposições dos distribuidores no que se refere a prazo para

pagamento e preços. Além disso, aos produtores não resta saída senão fornecer

produtos para a colocação das marcas brancas.

É perceptível também a insatisfação dos fornecedores em razão da perda excessiva de

mercado, além de cláusulas abusivas e injustas na discriminação positiva dos produtos

de marca branca.

Por parte das associações de defesa do consumidor há um clamor pelo aumento de

informações ao consumidor sobre a identificação dos produtores, bem como sobre a

segurança do consumidor. Além disso, prezam pela transparência na formação do preço

e na relação produtor/distribuidor.

Dessa forma, podemos observar que o fortalecimento em demasia dos distribuidores

vem trazendo desequilíbrios ao mercado e afetando, também, os consumidores. As

marcas brancas vêm impondo preços e condições de venda ao mercado. Os

fornecedores, e suas marcas, vêm perdendo espaço e seus produtos estão cada vez mais

caros. Este é o cenário claro de uma concorrência desleal.

Nesse estudo é chegada a conclusão que é necessária intervenção legislativa específica

para o controle do uso das marcas brancas, alem de estudo de dados estatísticos para

avaliar o preço e sua evolução ao longo da cadeia do produtor primário até o

fornecedor.

O que podemos concluir é que o esmagamento do produtor nacional gera

enfraquecimento e instabilidade no mercado interno, o que pode gerar graves

consequências ao consumidor português.

53 Considerando o relevante caráter informativo do estudo realizado pela Assembleia da República, o mesmo segue em anexo ao trabalho, ora apresentado.

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6. Conclusão

A marca do distribuidor é, sem dúvida, uma opção ao consumidor. Ela aprimora a

liberdade de escolha e possibilita o acesso a produtos com preços mais baixos e

qualidade satisfatória.

Entretanto, o uso das marcas brancas deve observar o direito dos consumidores tanto no

tocante a informação quanto a lealdade concorrencial que, como já expomos, integra a

gama de garantias do consumidor.

É preciso que não só o distribuidor, detentor da marca branca, preste a devida

informação ao consumidor, mas o produtor primário também. O produtor é quem

detém informações técnicas capazes de instruir e informar o consumidor sobre o uso e a

segurança do produto.

Por outro lado, é preciso dar identidade ao produtor para que o consumidor possa

exercer a escolha de forma consciente e qualificada. Os produtos de marca branca

devem trazer todas as informações sobre o produtor para que o consumidor conheça

quem realmente fabricou o produto que ele estar a consumir.

A falta dessa informação induz o consumidor a pensar que o real produtor é o

distribuidor, para atribuir ao produto a confiança que tem na marca do distribuidor

retalista, e, portanto, é induzido a erro.

Da mesma forma, a lei de defesa do consumidor determina que todos os participantes

do ciclo produção-consumo prestem informações ao destinatário final do produto, o

que não acontece nos produtos de marca branca, uma vez que as informações do

produtor são sucumbidas.

Assim, para garantir a permanência dos produtos de marca branca é preciso que esses

tragam todas as informações necessárias ao consumidor, inclusive a identidade do

produtor.

Outro ponto é a concorrência desleal promovida pelo distribuidor em favor de sua

marca. No uso da marca branca o distribuidor deixa de ser parceiro do fabricante de

marca Premium e passa a ser seu concorrente.

Contudo, os distribuidores vêm impondo clausulas desproporcionais e abusivas para

discriminar positivamente os produtos de marca branca e, assim, aumentar sua

rentabilidade.

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Os fornecedores, sem outro meio de escoamento da produção, se submetem a tais

cláusulas por falta de opção e, consequentemente, são obrigados a investirem em maior

monta na publicidade de seus produtos, para manterem sua fatia de mercado, e, isso,

gera um aumento do preço desses produtos.

Por outro lado, a imposição de preços e condições de pagamento dados pelos retalistas

aos produtores primários vem causando danos ao mercado nacional e gerando uma

desarmonia entre produtor e distribuidor, que usa de seu poder econômico para

manipular o mercado.

Assim, as condições, elevando a interferência da crise econômica, vão sendo cada vez

mais favoráveis a dominação do mercado pelos produtos de marca branca, o que gera

agravos a liberdade de escolha do consumidor, que deve temer um mercado, ou parte

dele, monopolizado.

Urge uma intervenção legislativa para restabelecer a harmonia entre fornecedores e

distribuidores, regulamentando a comercialização dos produtos de marca branca, e,

assim, resguardar o direito de escolha do consumidor.

Page 22: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

_______________. Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo. Vol IV. Nº 13. Editora BoniJuris. 2014 Antônio Herman V. Benjamin; Claudia Lima Marques; Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 5ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. 2013. Carlos Ferreira Almeida. Os Direitos dos Consumidores. Editora Almedina. 1982. Cláudio Monteiro Considera, Uma Breve História da Economia Política da Defesa da Concorrência, 2002, disponível em http://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/documentos-de-trabalho/documentos-de-trabalho-2002/documentos-de-trabalho-2002, consultado em 06 de Abril de 2014. Gisele Amorim Sotero Pires, A Defesa do Consumidor Como Meio de Tutela da Concorrência, disponível em http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10232&revista_caderno=10#_ftn2, consultado em 04 de Abril de 2014. Hugo Daniel Lança Silva, A função Publicitária da Marca de Empresa no Direito Português, Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas, Verbo Jurídico, 2009. J.J. Calmon de Passos. Revisitando o Direito, o Poder, a Justiça e o Processo. Editora Jus Podivm. 2012. José Júlio Borges da Fonseca, Direito Antitruste e Regime das Concentrações Empresariais, São Paulo: Atlas, 1997. Manuel Couceiro Nogueira Serens. A Monopolização da Concorrência e a (Re-) Emergência da Tutela da Marca. Almedina. 2007. Maria Miguel Morais de Carvalho. Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais. Coimbra. 2007. Maria Zulmira Bessa Amorim Nascimento Cunha, A Marca de Distribuidor e os comportamentos do Consumidor: A Influência do Preço, da Qualidade e da Promoções nos Hábitos de Compra, Dissertação de Mestrado de Ciências da Comunicação, Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2011. Paulo Mota Pinto. Direito da Publicidade. Apontamento das aulas do ano lectivo 2011/2012, Centro de Direito dos Contratos e do Consumo/Instituto Jurídico de Comunicação/ Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra. 2011. PLMA, International Private Label Yearbook, disponível em http://www.plmainternational.com/international-private-label-yearbook, consultado em 02 de Abril de 2014. PLMA, Store Brands Growing Across All Channels, disponível em http://www.plma.com/storeBrands/sbt13.html, consultado em 04 de abril de 2014.

Page 23: Práticas Violadoras Dos Direitos Dos Consumidores No Uso Da Marca Do Distribuidor

Roberto Augusto Castellanos Pfeifer, Defesa da Concorrência e Bem-Estar do Consumidor, dissertação de doutoramento em Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2010. Sérgio Cavalieri Filho. Programa de Direito do Consumidor. 3ª Edição. Editora Atlas. 2011. Zygmunt Bauman. Vida Para Consumo: A Transformação das Pessoas em Mercadorias. Editora Zahar. 2008.