1 ATO ADMINISTRATIVO ( PONTO 01 - 6º SEMESTRE 2015)

1.1 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Ato realizado/praticado pela Administração. Em regra, a Administração pratica atos regidos pelo direito público, atos políticos ou de governo, bem como em algumas oportunidades os atos estão sujeitos ao direito privado (doação, permuta, compra e venda, locação, por exemplo).

a) Atos Administrativos são as manifestações unilaterais de vontade da Administração, produzidas em condições de superioridade perante o particular, a que o Direito administrativo atribui conseqüências jurídicas (Gustavo Barchet)

1º) Unilateralidade: A ato administrativo, uma vez produzido pelo Poder Público tem aptidão para deflagrar os efeitos jurídicos a que está predisposto, independentemente de manifestação do administrado.

São inúmeros os atos em que há a participação do administrado. Por exemplo, uma Carteira nacional de habilitação – Requerimento, exames diversos… provas teóricas, praticas, exames de aptidão médica …. (são condições para que seja expedido o ato administrativo – procedimento administrativo) Ato administrativo final é a expedição da CNH.

Participação do administrado no preenchimento das condições. Mas uma vez preenchidas essas condições, o ato é expedido unilateralmente.

2º) Condições de superioridade Todo e qualquer ato administrativo é produzido pela Administração em condição de superioridade. Essa condição de superioridade é assegurada pelos atributos dos atos administrativos. Qualidades especiais que lhes asseguram uma eficácia jurídica superior a dos atos de direito privado (autoexecutoriedade, por exemplo)

3º) Produção de efeitos jurídicos – é uma das características de atos jurídicos em geral.

Ato administrativo é uma das modalidades dos atos da Administração

O Ato administrativo é o ato da Administração regido pelo direito público. Sua principal diferença com o ato jurídico é a finalidade pública

É a manifestação de vontade do Estado. Ato jurídico praticado pela Administração Pública; é todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos; só pode ser praticado por agente público competente

b) Atos de Direito Privado são manifestações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzidas pela Administração e/ou pelos administrados, sob condição, regra geral, de isonomia, a que o Direito atribui conseqüências jurídicas.

Bilateral – é acordo de vontades (permissão de serviço públicos) não são atos administrativos. Todos os contratos de direito privado são bilaterais

São marcados pela isonomia.

1.1.1 Atos administrativos concessionários e permissionários

São atos praticados por particulares que prestam serviço público. Não são atos da Administração.

1.2 FATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Atinge especialmente a Administração, além de ser um fato jurídico.

É um acontecimento material da Administração que produz conseqüências jurídicas. No entanto, não traduz uma manifestação de vontade voltada para produção dessas conseqüências. Ex.: A construção de uma obra pública; o ato de ministrar uma aula em escola pública; o ato de realizar uma cirurgia em hospital público.

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O fato administrativo não se destina a produzir efeitos no mundo jurídico, embora muitas vezes esses efeitos ocorram, como exemplo, uma obra pública mal executada vai causar danos aos administrados, ensejando indenização. Uma cirurgia mal realizada em um hospital público, que também resultará na responsabilidade do Estado

Fato da Administração é a execução material de um ato administrativo, que não produz, por si só, quaisquer conseqüências jurídicas. (HLM)

Sinônimo de ato materiais da Administração

Fato da Administração é a execução material de um ato administrativo, não destinado à produção de efeitos jurídicos. (CBM)

EX: Ordem de demolição de um imóvel X( ato administrativo determinado).

Ao executar a ordem de demolição do imóvel X, por engano, também executam a demolição parcial do imóvel Y. Vai ocasionar um dever de indenizar o imóvel Y

Eventualmente, extraordinariamente, o fato da Administração produz efeitos jurídicos autônomos, diversos daqueles produzidos pelo ato administrativos.

Por exemplo: ordem de demolição do imóvel (até o momento, o proprietário paga IPTU sobre o imóvel e o terreno). Com o advento da demolição, o IPTU será cobrado apenas sobre o terreno. Isso é uma conseqüência da execução material do ato administrativo.

1.3 FATOS ADMINISTRATIVOS

Fatos administrativos correspondem a eventos da natureza a que o Direito Administrativo atribui conseqüências jurídicas.

Evento é algo que ocorre independente da vontade humana: nascimento, morte, maioridade; chuva, deslizamento, maremoto, tsunami….

Ex 1) Morte de um servidor titular do cargo efetivo: Conseqüências:

abertura da sucessão, extinção da personalidade jurídica (regulado pelo Direito Civil) vacância do cargo pensão dependentes (regulado pelo Direito Administrativo)

Ex 2) Decadência e prescrição

Evento da natureza: passagem do tempo

Atuação humana: omissão do titular do direito da pretensão em exercê-lo

Quando se trata de simples fato administrativo, Gasparini fala em ato ajurídico.

Ato administrativo Fato administrativo

A vontade é relevante.

É passível de anulação e revogação.

Goza de presunção de legitimidade.

Independe da vontade.

Não admite anulação nem revogação.

Não há presunção, ou ocorreu ou não ocorreu.

O ato jurídico (gênero) origina o ato administrativo (espécie peculiar, pois expressa a vontade da Administração).

Nem todos os atos da Administração serão atos administrativos.

1.4 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Ato administrativo é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes (concessionárias e permissionárias). O Estado manifesta sua vontade criando, extinguindo e modificando direitos, tendo como objetivo a satisfação do interesse público.

O ato administrativo, em relação à lei, é infralegal, complementar à previsão legal. Segue o regime de direito público, estando sujeito ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

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Segundo Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é:

“ toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria ".

D declarar

E extinguir

T transferir

R resguardar

A adquirir

M modificar

DIREITOS

I impor OBRIGAÇÕES

J. Cretella Junior apresenta uma definição partindo do conceito de ato jurídico. Segundo ele:

“ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha. nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".

Para Celso Ântonio Bandeira de Mello: é :

“ a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

Tal conceito abrange os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e instruções, e atos convencionais, como os contratos administrativos.

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“ ato administrativo é declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário".

A distinção deste último conceito dos demais é que nele só se incluem atos que produzem efeitos imediatos, excluindo do conceito o regulamento, que quanto ao conteúdo se aproxima mais da lei, afastando, também, os atos produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os enunciativos.

Segundo Ruy Cirne Lima:

“ ato administrativo são atos jurídicos praticados segundo o Direito Administrativo”

1.5 ESPÉCIES OU MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

1.5.1 Atos Normativos

São aqueles que contêm um comando geral da Administração, visando a correta aplicação da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois visam a explicitar a norma legal.

É complementar à lei e busca a sua fiel execução.

É o exercício do poder regulamentar, mas pode também se manifestar no exercício do poder de polícia (ex: regras sanitárias).

Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos, Resoluções, Deliberações, etc.

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1.5.2 Atos Ordinatórios

Visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico da Administração.

Exs.: Instruções, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de Serviço, Ofícios, Despachos.

1.5.3 Atos Negociais

São aqueles que contêm uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar negócios públicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular.

Ex.: Licença; Autorização; Permissão; Aprovação; Apreciação; Visto; Homologação; Dispensa; Renúncia.

1.5.4 Atos Enunciativos

São os que se limitam a certificar ou atestar um fato, ou emitir opinião sobre determinado assunto. Não se vincula a seu enunciado.

Ex.: Certidões; Atestados; Pareceres.

1.5.5 Atos Punitivos

Atos com que a Administração visa a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de servidores. É a aplicação do poder de polícia e do poder disciplinar.

Ex.: Multa; Interdição de atividades; Destruição de coisas; Afastamento de cargo ou função.

1.6 REQUISITOS OU ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

A Lei 4.717/65 trata da Ação Popular e é ela quem justifica os requisitos dos atos administrativos, pois a desobediência de qualquer um deles dá ensejo ao cabimento da Ação Popular.

Art. 2°: “São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade”.

São requisitos do ato administrativo: competência (quem?), finalidade (para quê?); forma (como?), motivo (por quê?) e objeto (qual o resultado externo do ato?).

1.6.1 Competência

Competência é o conjunto de poderes conferidos por lei aos agentes públicos para um eficiente desempenho de suas funções. É um poder-dever.

“Competência administrativa é a atribuição normativa da legitimação para a prática de um ato administrativo”. (JUSTEN FILHO, 2005 : 195)

Poder – Função – Interesse Público

Competência (se justifica por certa) Função (que se destina ao cumprimento, a satisfação do) Interesse Público

Competência Função Interesse Público

Lavrar o auto de apreensão de mercadoria

Assegurar o cumprimento da legislação tributária federal

Obtenção de recursos financeiros para a União

A competência administrativa tem como características ser:

Obrigatória: o administrador é obrigado a realizar o ato que a lei lhe compete. Desta característica decorre a irrenunciabilidade.

Irrenunciável.

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Imodificável.

Imprescritível: o não exercício da competência não a elimina.

Não admite transação: o administrador não dispõe da competência, logo não pode negociá-la.

Improrrogável.

A competência admite delegação e avocação. Esses institutos resultam do Poder Hierárquico. Todavia têm caráter excepcional e devem se dar em situações devidamente justificadas. Em três situações a lei proíbe a delegação:

1. Quando se tratar de competência exclusiva.

2. Quando se tratar de ato normativo.

3. Quando se tratar de decisão de recurso administrativo.

Características da competência:

1ª) Irrenunciabilidade: (poder-dever de agir): as competências administrativas são de exercício obrigatório, sempre que o requerer o interesse público, cuja consecução justificou sua outorga à Administração.

2ª) Inderrogabilidade – as competências administrativas não pode ser alteradas mediante acordo de vontade entre os agentes públicos. Quem defini titularidade é a lei, logo não pode ser alterada por acordo de vontades.. As competências não pode ser transacionadas (HLM) A inderrogabilidade tem característica absoluta.

3º) Improrrogabilidade – os agentes públicos não podem praticar atos para os quais a lei não lhes conferiu competências. O agente não pode atuar além da sua competência. Exceto nas hipóteses de delegação ou avocação. Caráter relativo.

4º) Imprescritibilidade – as competências devem ser exercidas a qualquer tempo (salvo quando a lei estabelecer prazo para atuação da Administração).

Di Pietro: Ela fala de sujeito ( que deve ter além de competência, deve ter condições pessoais no momento da produção do ato administrativo – sanidade mental, afastamento, impedimentos).

Agente público competente para realizar o ato, de acordo com regras de competência previamente estabelecidas. A competência pode estar regrada na lei ou na CF.

É o primeiro requisito de validade do ato administrativo. Inicialmente, é necessário verificar se a Pessoa Jurídica tem atribuição para a prática daquele ato. É preciso saber, em segundo lugar, se o órgão daquela Pessoa Jurídica que praticou o ato, estava investido de atribuições para tanto. Finalmente, é preciso verificar se o agente público que praticou o ato, fê-lo no exercício das atribuições do cargo. O problema da competência, portanto, resolve-se nesses três aspectos.

1.6.2 Forma

É a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser praticado. “É o revestimento externo do ato. “ato. É o modo pelo qual o ato aparece, revela sua existência. É necessária à validade do ato. A inexistência de forma leva à inexistência do ato, enquanto a sua inobservância leva à nulidade, consoante prescreve o art. 2° da Lei da Ação Popular”. (GASPARINI, 2005 : 63)

Em sentido amplo consiste no procedimento a ser observado para a produção do ato administrativo. Analisa o ato administrativo numa perspectiva externa

Em sentido estrito corresponde ao conjunto de elementos formais que deve conter o ato administrativo, Às formalidades que devem obrigatoriamente constar no próprio ato, como condição indispensável para a produção dos efeitos que lhe são próprios.

Em sentido estrito consiste na “roupagem jurídica”: conjunto de requisitos formais que devem constar no próprio ato administrativo. Analisa o ato numa perspectiva interna

Ex: carteira nacional de habilitação

Requerimento – prova teórica, prova pratica, psicotécnico, médico – homologação e

----------------------------------------procedimento-----------------------------------------------------

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finalmente, a expedição da CNH

Quando eu analiso o que deve constar da CNH, analiso os atos formais estritos ( nome, data de validade, tipo de carteira...) analiso internamente o que deve constar.

Requisitos formais em sentido estrito

1º) Denominação formal do ato – o nome que a lei deu para o ato : CNH

2º) Dados de menção obrigatória: nome do condutor, RG, data de nascimento

3º) Motivação: a explicação dos motivos

4º) Assinatura da autoridade competente.

Os atos administrativos (materiais) em regra são formais e escritos, admitindo-se apenas em situações excepcionais atos administrativos não escritos (ordem de agente de trânsito). A própria peculiaridade da situação poderá implicar em realização de atos não escritos.

Modos: 1) Forma Escrita: Ex: despacho em processo administrativo que pune servidor que agiu irregularmente; 2) Forma verbal (oral): Ex: ordens dadas a um servidor; 3) Forma pictórica: Ex: Placas de sinalização de trânsito; 4) Forma eletromecânica: Ex: Semáforos; 5) Forma mímica: Ex: Policiais orientando manualmente o trânsito e o tráfego.

Atenção cuidado!

Lei 9.784/1999 – Lei do Processo Administrativo Federal

Art. 22: Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§1° Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

Ex: Realização de diligencia, depoimentos de testemunhas etc

Os Atos Administrativos em regra são formais (a validade está condicionada, dependem de uma forma determinada).

Os atos processuais administrativos em regra são informais.

Este requisito FORMA é composto por quatro desdobramentos:

1.6.2.1 Exteriorização da vontade

A vontade deve ser manifestada obedecendo as formalidades específicas para caracterização do ato.

1.6.2.2 Formalidades específicas

Em princípio, exige-se a forma escrita para a prática do ato, vige o princípio da solenidade. Excepcionalmente, admitem-se as ordens através de sinais ou de voz, como são feitas no trânsito. Em alguns casos, a forma é particularizada e exige-se um determinado tipo de forma escrita.

1.6.2.3 Prévio processo administrativo

Deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

1.6.2.4 Motivação

São as razões que levam à prática do ato. Não se confundem com os motivos.

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1.6.3 Motivo

“É circunstância de fato ou de direito que autoriza ou impõe ao agente público a prática do ato administrativo. Consubstancia situações do mundo real que devem ser levadas em consideração para o agir da Administração Pública competente” (GASPARAINI, 2005 : 64-65).

Motivo ou causa é o pressuposto (ou matéria) de fato e de direito que serve de fundamento para a produção do ato administrativo. O pressuposto de direito é o conjunto de requisitos materiais previstos em uma norma jurídica que autoriza(nos atos discricionários) ou determina (nos atos vinculados) a prática de ato.

O pressuposto de fato é a ocorrência, no mundo real, dos elementos materiais abstramente previstos na norma jurídica, ou, em termos mais singelos, é a concretização do pressuposto de direito.

É o porquê do ato

Na linha temporal, é antecedente ao ato.

Pressuposto de direito: A norma jurídica que estabelece os requisitos materiais.

CF Art 40, § 1º, II Aposentadoria compulsória.

Requisito material – 70 anos de idade

Pressuposto de fato: é ocorrência no mundo real do pressuposto de direito. O servidor completou 70 anos

É a situação de fato e de direito que autoriza ou exige a prática do ato administrativo.

Motivo é o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato administrativo e é condição de validade do ato. Deve respeitar a legalidade e precisa ser:

Verdadeiro: precisa existir. Motivo falso enseja desvio de finalidade.

Compatível com a lei: o ato administrativo precisa estar de acordo com a lei. Por exemplo, não se pode remover agente público como forma de punição.

Compatível com o resultado do ato: Fulano se envolve em confusão (motivo), a Administração retira seu porte de arma (ato administrativo). O motivo declarado tem que ser cumprido, obedecendo a Teoria dos Motivos Determinantes.

Excepcionalmente não se exige motivo para realização do ato: é o caso da exoneração ad nutum, que é aquela do cargo em comissão.

1.6.3.1 Motivação

Motivação Corresponde à declaração por escrito, no próprio ato administrativo, dos motivos que justificaram sua produção. A motivação integra a forma do ato administrativo

A motivação deve ser prévia ou concomitante ao ato administrativo

HLM A motivação é obrigatória para todos os atos vinculados e constitui a regra geral para os atos discricionários.

Exceções: exoneração servidor ocupante de cargo em comissão

Exoneração do servidor ocupante função de confiança

OBS: BM Nos atos vinculados a motivação pode ser sintética ( aposentadoria compulsória de acordo com o dispositivo da CF). Nos atos discricionários, deve ser detalhada.

A ausência de motivação nos atos vinculados representa defeito sanável. (admite convalidação)

Ex: Caso da aposentadoria compulsória. A motivação se não existente, poderá ser feita posteriormente.

Já nos atos discricionários a ausência de motivação é defeito insanável (não admite correção: seu destino é anulação.

EX: permissão de uso de bem público. Se negado, tem que ser motivado.

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A efetiva existência do motivo é sempre um requisito para a validade do ato. Se o administrador invoca determinados motivos, ainda que ele não seja exigido (exoneração ad nutum), a validade do ato fica subordinada à efetiva existência desses motivos invocados para a sua prática. É a Teoria dos Motivos Determinantes.

O ato não vincula sua realização ao motivo se este for ilegal, falso. Motivo ilegal gera violação à Teoria dos Motivos Determinantes.

1.6.4 Teoria dos Motivos Determinantes

É a vinculação do administrador ao motivo que houver alegado para a prática de determinado ato. Os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte a sua decisão integram a validade do ato. “Sendo assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam” (BANDEIRA DE MELO, 2000 : 360).

Síntese: a validade do ato administrativo está condicionada à existência e à adequação dos motivos declarados pela Administração para sua produção.

Ex: aposentadoria compulsória

Posteriormente verifica-se que o servidor não tinha 70 anos. O ato é anulado.

O motivo adequado tem que existir.

Motivo declarado: é a motivação.

A aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes pressupõe a motivação do ato administrativo.

Logo, sempre que um ato for anulado pela aplicação desta teoria ele apresenta um defeito de motivação, logo, de Forma

Ex: Exoneração de servidor de cargo em comissão.

Não precisa motivar, mas o prefeito motivou por insuficiência de recursos para pagar o CC.

Para a aplicação da TMD não importa se o ato é vinculado ou discricionário, se a motivação é ou não obrigatória. Basta que ela tenha sido realizada.

Ex É instaurado um PAD contra servidor e descobre que ele praticou uma falta média. Pena: removido de oficio. De RJ ao AC

Se o motivo declarado pela Administração para a produção do ato não existe ou não é adequado, o ato é anulado pela aplicação da TMD mesmo que exista motivo adequado para sua produção, não declarado pela Administração.

Se o motivo declarado Administração para a produção do ato não existe ou não é adequado para a produção do ato é anulado pela aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes, mesmo que exista motivo adequado para sua produção, não declarado pela Administração.

Ex É instaurado um PAD e aplicado pena de demissão fundamentada ( os motivos declarados) em abandono de cargo, pratica de ato de improbidade administrativa e conduta desidiosa. Servidor recorre ao Poder Judiciário e consegue comprovar que não houve improbidade nem conduta desidiosa. Mas não consegue provar que não houve abandono de cargo. O ato administrativo de demissão continuará válido.

Logo, não se anula o ato da Administração se um dos motivos declarados pela Administração para sua produção existir e for adequado para o ato em questão.

A única exceção à regra da Teoria dos Motivos Determinantes é a hipótese de tredestinação (DL 3365/41), que é uma mudança de motivo autorizada pelo ordenamento jurídico se mantida uma razão de interesse público. A mesma ocorre quando a Administração alega um motivo, mas realiza o ato com base em outro. Por exemplo, a Administração desapropria determinada propriedade alegando a necessidade de construção de um hospital, mas acaba construindo uma escola. Tal mudança de destinação é autorizada

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pelo ordenamento jurídico, vez que o interesse público foi mantido. Esta a razão para legitimar a tredestinação: manutenção do interesse público.

1.6.5 Objeto

“É alguma coisa sobre a qual incide o conteúdo do ato administrativo. Assim, um ato administrativo que abona as faltas dos servidores, verificadas em razão da greve nos serviços metroviários, tem por objeto as faltas ocorridas. Com outro exemplo aclara-se melhor o que se está afirmando: num ato administrativo de permissão de uso de bem público imóvel o objeto é o bem”. (GASPARINI, 2005 : 67).

É o conteúdo do ato. É a própria alteração na ordem jurídica. A própria substância da manifestação de vontade da Administração. É aquilo que o ato dispõe. É o que o ato efetivamente cria, extingue, modifica ou declara. É o efeito jurídico imediato que o ato produz.

Objeto é o resultado prático do ato, o resultado imediato do ato administrativo, enquanto a finalidade é resultado mediato. Primeiro momento o objeto é o resultado imediato (que ocorre durante a realização do ato). A finalidade é conseqüente ao ato ( resultado mediato).

Ex Suspensão de servidor por 30 dias

Demolição de determinado imóvel

Multa de R$ 100,00

Objeto é o próprio ato administrativo

O objeto deve ser lícito, determinado e possível.

Lícito, para o administrador, é o que está previsto na lei, só pode fazer o que está expresso na lei.

1.6.6 Finalidade

É o bem jurídico objetivado pelo ato administrativo.

A finalidade deve ser compreendida em dois sentidos: amplo e restrito. Em sentido amplo, significa que todo ato administrativo deve ser produzido visando à satisfação do interesse público.

Em sentido amplo, a finalidade é igual para qualquer ato administrativo.

Em sentido estrito (sentido próprio), significa finalidade especifica, assim considerada aquela prevista implícita ou explicitamente na lei para o ato administrativo. Para ser válido não basta satisfazer um desses sentido de finalidade, é indispensável que satisfaça a ambos.

É nulo o ato administrativo visando exclusivamente o interesse privado.

Finalidade é o resultado mediato do ato

O ato deve alcançar a finalidade expressa ou implicitamente prevista na norma que atribui competência ao agente para a sua prática. O Administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena de nulidade do ato pelo desvio de finalidade específica. Havendo qualquer desvio, o ato é nulo por desvio de finalidade, mesmo que haja relevância social.

Defeito na finalidade é vício que por vezes também pode gerar defeito no motivo, pois justifica um motivo falso.

Resumo da formação do ato

Todo ato deve ser feito por autoridade competente

De acordo com um procedimento (Forma e sentido Amplo)

Contendo descrição detalhada na lei(Forma em sentido estrito)

Todo ato só deve ter os motivos previstos em lei

Todo ato se destina a uma finalidade

Todo ato tem o seu objeto (seu conteúdo)

1.7 ABUSO DE PODER

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Abuso de poder é o gênero que comporta duas espécies: o excesso de poder e o desvio de finalidade.

O excesso de poder ser verifica quando o agente atua fora da sua competência (vício de competência) EX Ministro que expede um Decreto

O desvio de finalidade (Desvio de Poder) quando o agente, apesar de não ultrapassar a sua competência, pratica ato com finalidade diversa do interesse público ou daquela prevista em lei. (Vício de finalidade) Ex Ato com visando interesse público, porém com fim específico diverso. Remoção de ofício visando a punição do servidor. Remoção não tem por objeto uma punição e sim uma reestruturação de pessoal.

Pode manifestar-se de dois modos: a) Desvio de finalidade genérico: finalidade alheia ao interesse público. Ex: superior remove funcionário para local afastado sem nenhum fundamento de fato que requeresse o ato, mas apenas para prejudicá-lo em razão de sua inimizade por ele; b) Desvio de finalidade específico: Ocorre quando o agente público pratica um ato visando o fim inerente a outro ato, mesmo que ambos sejam de sua competência e abriguem um interesse público. Exs: implantação de zona azul, cuja finalidade é a ordenação do estacionamento em locais de grande afluência de veículos, com o fito de aumentar a receita; remoção de funcionário com a finalidade de puni-lo.

Omissão administrativa seria enquadrada como? O agente deveria ter atuado e não atuou.

Toda competência é outorgada ao agente publico. Logo quando esse deixa de exercê-la, quando por lei deveria exercer, ocorre o desvio de poder.

1.8 MÉRITO ADMINISTRATIVO

É a margem de liberdade que a lei outorga à Administração nas competências discricionárias. Consiste na autorização para que o agente competente avalie a conveniência e a oportunidade do ato administrativo e defina seu conteúdo.

1º) A discricionariedade pode estar prevista de forma implícita na lei. Isto ocorre quando a lei se vale de conceitos jurídicos indeterminados para definir o motivo do ato administrativo.

Por sua vez, quando ao objeto, só cabe se falar em previsão expressa de discricionariedade.

Ex: Estatuto que defina como ilícito administrativo “conduta desidiosa”

Aqui a discricionariedade está implícita –conceito indeterminado

Penalidade: Multa (1 a 3 salários) ou suspensão (de 10/30 dias)

Aqui, no objeto, a discricionariedade está determinada, expressa

2º) Em regra, quando há discricionariedade no motivo, haverá também no objeto e vice versa. Todavia, a margem de liberdade da discricionariedade pode incidir em apenas um destes elementos do ato administrativo.

A Administração vai ter margem de liberdade no motivo, mas não no objeto

Ex: exoneração de cargo em comissão – Decide exonerar ou não ( conveniência) e quando ( oportunidade). Mas se decidir, somente caberá exoneração “ad nutum”

2º caso

A Administração vai ter grau de liberdade no objeto mas não no motivo.

Ex: Lei prevê um artigo xx, é cabível multa ou suspensão

Se um subordinado cometeu um ilícito. Sai um PAD. Ela não tem margem de liberdade para saber sobre conveniência nem oportunidade. Mas poderá decidir sobre o conteúdo ( ou multa ou suspensão).

3º) Eventualmente a Administração poderá gozar de certa margem de liberdade nos elementos: competência, finalidade e forma ( Di Pietro e CBM)

Competência – avocação e delegação ( conveniência e oportunidade)

Forma em sentido amplo: nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar TP ou Concorrência.

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Forma em sentido estrito: Administração não utilize um instrumento de contrato e substitua ele por Nota de Empenho, Ordem de Execução de Serviços

Corresponde à esfera de discricionariedade (conveniência e oportunidade) reservada ao administrador e, em princípio, não pode o Poder Judiciário pretender substituir a discricionariedade do administrador pela discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos e objetos invocados pelo administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura está caracterizado um desvio de finalidade. Desta feita, está correto dizer que por vias tortas o judiciário acaba por controlar o mérito do administrador sempre que analisa proporcionalidade e razoabilidade do ato enquanto princípios constitucionais a serem respeitados, mas o faz não analisando a discricionariedade mas sim a legalidade.

Se o ato é vinculado (prática obrigatória) os elementos/requisitos são vinculados.

Se o ato é discricionário os elementos são vinculados e discricionários. Competência, forma e finalidade são sempre elementos vinculados, sendo discricionários o motivo e objeto.

A discricionariedade é o mérito do ato administrativo, que se dá por conveniência e oportunidade.

1.9 FORMAÇÃO E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Antes de tratar dos efeitos é preciso estabelecer os níveis de formação do ato administrativo.

Ato administrativo perfeito: é aquele que já concluiu seu ciclo de formação.

Ato administrativo válido: é aquele que já cumpriu todas as exigências da lei.

Ato administrativo eficaz: já está pronto para a produção de efeitos.

Exemplos:

Ato pode ser perfeito, válido e ineficaz – vacatio legis.

Ato perfeito, inválido e eficaz – concurso fraudulento. Produz todos os efeitos até ser declarado ilegal.

Ato perfeito, inválido e ineficaz – fraude na licitação com contrato não publicado (art. 61, parágrafo único da Lei 8.666).

1.9.1 Efeitos típicos

São os efeitos esperados, específicos a decorrer da realização do ato. Todo ato tem um efeito típico. São os efeitos que o ato visa gerar ou a que ele se destina. Em outras palavras, diretamente, o ato foi realizado para um determinado fim. Ex: o ato de nomeação de alguém tem por efeitos próprios a assunção do cargo por alguém; é próprio do ato de demissão desligar funcionário do serviço público; o ato de permissão de serviço público tem efeito próprio de investir alguém (permissionário) na condição de prestador de serviço de responsabilidade do Estado, etc.

Ex: nomeação de servidor (ato) = preenchimento de cargo (efeito típico).

1.9.2 Efeitos atípicos

São os efeitos secundários. São os que ocorrem sem que para isso o ato estivesse preordenado ou destinado. Derivam do conteúdo do ato administrativo, mas não se confundem com o conteúdo

1.9.2.1 Efeitos atípicos reflexos

Advém do efeito principal atingindo terceiros estranhos ao ato.

É exemplo de efeito atípico reflexo: desapropriação de imóvel de Pedro que está locado à Maria. Maria que é estranha ao ato sofrerá os efeitos reflexos do mesmo.

1.9.2.2 Efeitos prodrômicos ou preliminares

São os que acontecem antes da conclusão do ato, antes do ato ser perfeito, antes de completar seu ciclo de formação. Ocorrerá quando depender de duas manifestações de vontade (atos compostos ou atos complexos).

11

Por exemplo, na escolha de dirigentes de agência reguladora a primeira manifestação é realizada pelo Senado Federal e o segundo ato é realizado pelo Presidente da República, sendo que este último vai ter obrigação de se manifestar em razão da manifestação daquele. Esta obrigação de se manifestar advém do efeito prodrômico causada pela realização do primeiro ato.

1.10 SILÊNCIO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

“O silêncio não é ato administrativo, é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia. No Direito Privado o silêncio é normalmente interpretado como concordância da parte silente em relação à pretensão da outra parte; no Direito Público, nem sempre, pois pode valer como aceitação ou rejeição do pedido”. (MEIRELLES, 2001 : 106-107)

“Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um “fato jurídico” e, in casu, um “fato jurídico administrativo”. Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de algum presumido ato, razão por que é de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido um “ato tácito””. (BANDEIRA DE MELLO, 2000 : 369)

1.11

1.12 ATRIBUTOS E QUALIDADES DO ATO ADMINISTRATIVO (P A I)

Atributos são qualidades especiais que asseguram ao ato administrativo uma eficácia jurídica superior aos atos de direito privado

1.12.1 Presunção de legitimidade

Presume-se, em caráter relativo, que o ato administrativo foi produzido em conformidade com a lei e os principios administrativos, e que os fatos declarados pela Administração para sua produção são verdadeiros.

Todo ato administrativo presume-se legítimo, isto é, verdadeiro e conforme o direito; é presunção relativa (juris tantum). Ex.: Execução de Dívida Ativa: cabe ao particular o ônus de provar que não deve ou que o valor está errado.

Significa ao mesmo tempo presunção de legitimidade, de legalidade e de veracidade.

1.12.2 Auto-executoriedade

É o atributo do ato administrativo pelo qual o Poder Público pode obrigar o administrado a cumprí-lo, independentemente de ordem judicial. Dispensa o controle prévio do Poder Judiciário, mas não dispensa a formalidade exigida pela lei para a realização do ato. Decorre da presunção de legitimidade.

Auto-executoriedade tem exigibilidade e executoriedade. A primeira, que é decidir sem a presença do juciário, está presente em todos os atos administrativos. A segunda, que é a efetivação do ato, só é possível em hipóteses previstas na lei e quando tratar-se de situações urgentes.

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Atos não auto-executórios: Desapropriação, Execução Fiscal (dependem de medida judicial), Alienação de Bens Imóveis ( depende de autorização legislativa).

1.12.3 Imperatividade

Significa obrigatoriedade. É a qualidade pela qual os atos dispõem de força executória e se impõem aos particulares, independentemente de sua concordância. Ex.: Secretário de Saúde quando dita normas de higiene.

Entretanto, o ato só será imperativo se trouxer em seu conteúdo uma obrigação. Por exemplo, uma certidão ou um atestado não tem imperatividade, uma vez que não traz uma obrigação.

Decorre do exercício do Poder de Polícia – impor obrigação para o administrado. É o denominado poder extroverso da Administração.

1.12.4 Tipicidade

Atributo trazido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro e adotado pela maioria da doutrina.

É a adequação do fato à norma, nos moldes do que ocorre no direito penal. Cada ato tem sua aplicação determinada, não podendo ser autorizado para outra finalidade senão para aquela determinada em lei.

1.13 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Quanto ao(s) Atos Descrição Exemplos

De

stin

atá

rios

GeraisDestinam-se a uma parcela grande de sujeitos

indeterminados e todos aqueles que se vêem abrangidos pelos seus preceitos.

Edital;

Regulamentos;

Instruções.

IndividuaisDestinam-se a uma pessoa em particular (individual

singular) ou a um grupo de pessoas determinadas (individual plúrimo).

Demissão;

Exoneração;

Outorga de Licença

Alc

ance

InternosOs destinatários são os órgãos e agentes da

Administração; não se dirigem a terceiros.

Circulares;

Portarias;

Instruções;

ExternosAlcançam os administrados de modo geral (só

entram em vigor depois de publicados). Produzem efeitos dentro e fora da Administração.

Admissão;

Licença.

Ob

jeto

ImpérioAquele que a Administração pratica no gozo de suas

prerrogativas; em posição de supremacia perante o administrado.

Desapropriação;

Interdição;

Requisição.

Gestão São os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, SEM USAR SUA SUPREMACIA;

Alienação e Aquisição de bens;

Certidões

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ExpedienteAqueles praticados por agentes subalternos; atos de

rotina interna. Não decide nada, simplesmente impulsiona o processo.

ProtocoloR

egr

am

ento

ou li

berd

ade

VinculadoQuando não há, para o agente, liberdade de escolha,

devendo se sujeitar às determinações da Lei. Os elementos (requisitos) são sempre vinculados.

Licença;

Pedido de Aposentadoria

Discricionário

Quando há liberdade de escolha (na LEI) para o agente, no que diz respeito ao mérito (CONVENIÊNCIA e OPORTUNIDADE). Os elementos discricionários são motivo e objeto, sendo que os demais (competência, forma e finalidade) são vinculados.

Autorização

For

maç

ão d

o a

to

SimplesProduzido por um único órgão; podem ser simples

singulares ou simples colegiais. É o ato que está perfeito e acabado com uma só manifestação de vontade.

Despacho

CompostoHá duas manifestações de vontade dentro de um

mesmo órgão, sendo a primeira principal e a segunda secundária.

Dispensa de licitação

Complexo

Resultam da soma de vontade de 2 ou mais órgãos. Não deve ser confundido com procedimento administrativo (Concorrência Pública). As manifestações se dão em órgãos diferentes e estão em patamar de igualdade.

Escolha em lista tríplice

1.14 ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE:

1.14.1 Quanto ao conteúdo:

a) Admissão: “É o ato administrativo vinculado pelo qual a Administração Pública faculta o ingresso de administrado em estabelecimento governamental, desde que tenha atendido às exigências legais, para o desfrute de um serviço público” (GASPARINI, 2005 : 83); “Admissão é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público” (DI PIETRO, 2011, p. 235). Exs: Atos que admitem alguém em unidade hospitalar ou educacional para fruição dos respectivos serviços.

b) Permissão: “A permissão é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração Pública (permitente) transfere a um particular (permissionário), pessoa física ou jurídica, a execução de serviço ou atividade pública, ou o uso de determinado bem público sempre tendo em vista o interesse coletivo”. (ROLIM, Luiz Antônio. A Administração Indireta, as Concessionárias e Permissionárias em Juízo. São Paulo : Revista dos Tribunais : 2004, p. 299)

“É o ato administrativo, vinculado ou discricionário, segundo o qual a Administração Pública outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de prestar um serviço público ou de usar, em caráter privativo, um bem público” (GASPARINI, 2005 : 83).

“As permissões de serviço público, por força do art. 175 da Constituição, devem ser sempre precedidas de licitação; portanto, são atos vinculados. As permissões de uso de bem público, em princípio, também deverão ser antecedidas do mesmo procedimento, como regra vinculadas, conquanto não se possa descartar alguma hipótese de permissão que, pela índole do uso pretendido ou de sua extrema brevidade, comporte outorga discricionária” (BANDEIRA DE MELO, 2000 : 391)

14

Di Pietro, ao analisar o artigo 175, § único, inciso I da CF alerta para o fato de que não se pode mais considerar como ato unilateral as permissões e as concessões de serviços públicos, como era a tendência tradicional. Portanto, para esta autora, a permissão de serviço público não mais se encaixa no conceito que ela dá a permissão: “Permissão, em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público” (DI PIETRO, 2011, p. 236). Exs: para a doutrina mais tradicional são exemplos os atos que transferem a certo particular a execução de serviços de transporte coletivo, de produção e distribuição de energia elétrica ou os que trespassam o uso privativo de bem público imóvel (prédio, terreno) ou móvel (cadeira de rodas) a um particular interessado, instalação de banca de jornais em logradouro público, ou de quiosque para venda de produtos de tabacaria, etc.

De serviço público

PERMISSÃO

De uso de bem público

c) Concessão: “É o ato administrativo, discricionário ou vinculado, mediante o qual a Administração Pública outorga aos administrados um “status”, uma honraria ou, ainda, faculta-lhes o exercício de uma atividade material”. (GASPARINI, 2005 : 86)

“É designação genérica de fórmula pela qual são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém. Daí a existência de subespécies. Por isso, fala-se em concessão de cidadania, de comenda, de prêmio, de exploração de jazida, de construção de obra pública, de prestação de serviço público, etc. É manifestamente inconveniente reunir sob tal nome tão variada gama de atos profundamente distintos quanto à estrutura e regimes jurídicos. Assim, verbi gratia, a concessão de serviço público e a de obra pública são atos bilaterais; já, as de prêmio ou cidadania são unilaterais”. (BANDEIRA DE MELLO, 2000 : 390)

d) Autorização: “é o ato unilateral pelo qual a Administração discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo, como regra, caráter precário. É o caso da autorização de porte de arma ou da autorização para exploração de jazida mineral” (BANDEIRA DE MELLO, 2000 : 391)

“É o ato administrativo discricionário mediante o qual a Administração Pública outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade material que sem ele lhe seria vedada” (GASPARINI, 2005 : 84)

“Pode-se, portanto, definir a autorização administrativa, em sentido amplo, como o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos”. (DI PIETRO, 2011, p. 234).

OBS: Art. 21, XI e XII CF (prestação de serviços públicos)

Atividades materiais (prática de atividades ou atos)

AUTORIZAÇÃO Uso de bem público

Prestação de serviço público (Art. 21, XI e XII CF)

A autorização administrativa baseia-se no poder de polícia do Estado sobre a atividade privada.

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A doutrina aponta, ainda, as autorizações constantes dos artigos 49, II e III e 52, V, ambos da CF. Contudo, somente podemos considerar estes atos como administrativos em sentido material, pois formalmente são editados pela forma de decretos-legislativos ou de resoluções.

e) Licença: “Licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade”. (DI PIETRO, 2011, p. 235). Ex: licença para construir, para dirigir veículos automotores e de exercício de atividade profissional (alvará de funcionamento).

Sobre a diferença entre autorização e licença, DI PIETRO, elucida: “A autorização é ato constitutivo e a licença é ato declaratório de direito preexistente”.

f) Homologação: “É o ato administrativo vinculado pelo qual a Administração Pública concorda com o ato jurídico praticado, se conforme com os requisitos legitimadores de sua edição” (GASPARINI, 2005 : 85)

“Homologação é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece a legalidade de um ato jurídico. Ela se realiza sempre a posteriori e examina apenas o aspecto de legalidade, no que se distingue da aprovação” (DI PIETRO, 2011, p. 237).

g) Aprovação: “É o ato administrativo discricionário mediante o qual a Administração Pública faculta a prática de certo ato jurídico ou concorda com o já praticado para lhe dar eficácia, se conveniente e oportuno” (GASPARINI, 2005 : 84)

“A aprovação é ato unilateral e discricionário pelo qual se exerce o controle a priori ou a posteriori do ato administrativo” (DI PIETRO, 2011, p. 236). Exs: arts. 49, IV, XIV, XVII e 52, III, IV, XI da CF. “Em todos esses casos, a aprovação constitui, quanto ao conteúdo, típico ato administrativo (de controle), embora formalmente integre os atos legislativos (resoluções ou decretos-legislativos) previstos no artigo 59, VI e VII, da Constituição”. (DI PIETRO, 2011 : 237)

h) Dispensa: “É a liberação de alguém que se achava obrigado a um dado comportamento, à vista da ocorrência de determinadas circunstâncias” (GASPARINI, 2005 : 86)

i) Visto: “Visto é o ato administrativo unilateral pelo qual a autoridade competente atesta a legitimidade formal de outro ato jurídico [...] Exemplo de visto é o exigido para encaminhamento de requerimentos de servidores subordinados a autoridade de superior instância; a lei normalmente impõe o visto do chefe imediato, para fins de conhecimento e controle formal, não equivalendo à concordância ou deferimento de seu conteúdo”. (DI PIETRO, 2011, p. 240)

1.14.2 Quanto à forma (exteriorização do ato administrativo):

a) Decreto: “Decreto é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito). Ele pode conter, da mesma forma que a lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situação (decreto geral) ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas determinadas. Nesse caso ele constitui decreto de efeito concreto (decreto individual); é o caso de um decreto de desapropriação, de nomeação, de demissão” (DI PIETRO, 2011, p. 240).

Regulamentar – Art. 84, IV CF

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Decreto

Independente ou autônomo (EC n. 32/2001 – art. 84, VI CF)

b) Portaria: “É a fórmula pela qual as autoridades de qualquer escalão de comando, desde que inferiores ao Chefe do Executivo, expedem orientações gerais ou especiais aos respectivos subordinados ou designam servidores para o desempenho de certas funções ou, ainda, determinam a abertura de sindicância e inquérito administrativo” (GASPARINI, 2005 : 88)

“Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções ou cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função assemelhada à da denúncia do processo penal. As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública. Nesse sentido vem decidindo o STF” (MEIRELLES, 2001 : 176)

“É fórmula pela qual autoridades de nível inferior ao de Chefe do Executivo, sejam de qualquer escalão de comandos que forem, dirigem-se a seus subordinados, transmitindo decisões de efeito interno, quer com relação ao andamento das atividades que lhes são afetas, quer com relação à vida funcional de servidores, ou, até mesmo, por via delas, abrem-se inquéritos, sindicâncias, processos administrativos. Como se vê, trata-se de ato formal de conteúdo muito fluido e amplo”. (BANDEIRA DE MELLO, 2000 : 392-393)

c) Alvará: “É fórmula utilizada para expedição de autorizações e licenças” (BANDEIRA DE MELLO, 2000 : 393)

“Alvará é o instrumento pelo qual a Administração Pública confere licença ou autorização para a prática de ato ou exercício de atividade sujeitos ao poder de polícia do Estado. Mais resumidamente, o alvará é o instrumento da licença ou da autorização. Ele é a forma, o revestimento exterior do ato; a licença e a autorização são o conteúdo do ato” (DI PIETRO, 2011, p. 242) Exemplos: Alvará de retirada de água de um rio público, alvará de construção, alvará de funcionamento de lanchonete, etc.

d) Aviso: “É fórmula que foi utilizada ao tempo do Império pelos Ministros de Estado para prescrever orientação dos órgãos subordinados, tendo neste caso o mesmo caráter das instruções atuais, ou ainda como instrumento de comunicação a autoridade de alto escalão. Hoje tem utilização restrita. Praticamente, é usado quase que só nos Ministérios militares” (BANDEIRA DE MELLO, 2000 : 393)

“É a fórmula utilizada pelos Ministros, notadamente os militares, para prescreverem orientação aos respectivos subordinados sobre assuntos de seus Ministérios”. (GASPARINI, 2005 : 88)

e) Instrução: “São ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo. Como é óbvio, as instruções não podem contrariar a lei, o decreto, o regulamento, o regimento ou o estatuto do serviço, uma vez que são atos inferiores, de mero ordenamento administrativo interno. Por serem internos, não alcançam os particulares nem lhes impõem conhecimento e observância, vigorando, apenas, como ordens hierárquicas de superior a subalterno” (MEIRELLES : 2001 : 175-176)

“É a fórmula com a qual os superiores expedem normas gerais, de caráter interno, que prescrevem o modo de atuação dos subordinados em relação a certo serviço. Pela Instrução n. 17-b, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA fixou a orientação a ser seguida quando da implantação de sítios de recreio, ou seja, loteamento em zona rural com finalidade urbana. Assemelha-se ao aviso, à circular e à ordem de serviço” (GASPARINI, 2005 : 90)

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f) Circular: “Circular é o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas uniformes a seus subordinados” (DI PIETRO, 2011, p. 241).

“É a fórmula mediante a qual os superiores transmitem ordens uniformes aos respectivos subordinados sobre certo serviço” (GASPARINI, 2005 : 88)

“Circulares são ordens escritas, de caráter uniforme, expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certo serviço, ou do desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais. São atos de menor generalidade que as instruções, embora colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do serviço” (MEIRELLES, 2001 : 176)

g) Ordem de serviço: “É fórmula usada para transmitir determinação aos subordinados quanto à maneira de conduzir determinado serviço. Ao invés desta fórmula, as ordens por vezes são veiculadas por via de circular” (BANDEIRA DE MELLO, 2000 : 393)

“É a fórmula com que os superiores transmitem, aos respectivos subordinados, a maneira de ser conduzido certo e determinado serviço, no que respeita aos aspectos administrativos e técnicos. Assemelha-se ao aviso e à circular. A expressão também é usada para indicar a alguém que pode iniciara obra, o fornecimento ou o serviço que contratara com a Administração Pública”. (GASPARINI, 2005 : 89)

“Podem, também, conter autorização para a admissão de operários ou artífices (pessoal de obra), a título precário, desde que haja verba dotada para tal fim. Tais ordens comumente são dadas em simples memorando da Administração para início de obra ou, mesmo, para pequenas contratações” (MEIRELLES, 2001 : 176)

h) Resolução: “Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes dos tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais” (MEIRELLES, 2001 : 174)

“É a fórmula de que se valem os órgãos colegiados para manifestar suas deliberações em assuntos da respectiva competência ou para dispor sobre seu próprio funcionamento” (GASPARINI, 2005 : 89)

i) Ofício: “É a fórmula com que os agentes públicos procedem às necessárias comunicações de caráter administrativo ou social. Por ofício comunica-se ao interessado a decisão proferida em certo expediente de seu interesse. Também por ofício a Administração Pública faz convite para determinada pessoa participar de uma solenidade cívica” (GASPARINI, 2005 : 89).

j) Despacho: “Despachos administrativos são decisões que as autoridades executivas (ou legislativas e judiciárias, em funções administrativas) proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. [...] Despacho normativo é aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para as situações análogas subseqüentes” (MEIRELLES, 2001 : 177).

l) Parecer: “É a fórmula segundo a qual certo órgão ou agente consultivo expede, fundamentadamente, opinião técnica sobre matéria submetida à sua apreciação”. (GASPARINI, 2005 : 90)

“Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração”. (MEIRELLES, 2001 : 185)

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Em regra, o parecer é facultativo (não obrigando a Administração Pública nem os administrados aos seus motivos e conclusões), devido a seu caráter opinativo. Excepcionalmente adquire caráter obrigatório ou vinculante (Ex: casos em que a lei exige prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração)

“Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979:575), o parecer pode ser facultativo, obrigatório e vinculante.

O parecer é facultativo quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não, além de não ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da decisão, passará a integrá-la, por corresponder à própria motivação do ato.

O parecer é obrigatório quando a lei o exige como pressuposto para a prática do ato final. A obrigatoriedade diz respeito à solicitação do parecer (o que não lhe imprime caráter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurídico sobre todos os recursos encaminhados ao Chefe do Executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele não perde o seu caráter opinativo. Mas a autoridade que não o acolher deverá motivar a sua decisão.

O parecer é vinculante quando a Administração é obrigada a solicitá-lo e a acatar a sua conclusão. Para conceder aposentadoria por invalidez, a Administração tem que ouvir o órgão médico oficial e não pode decidir em desconformidade com a sua decisão” (DI PIETRO, 2011, p. 237).

O STJ entende que o parecer não é ato administrativo. O Tribunal de Contas da União decretou que não se pode penalizar a autoridade que se vale do parecer para decidir.

m) Certidão: “A certidão é a fórmula pela qual são veiculados os meros atos administrativos. É documento público resumido ou de inteiro teor que retrata o conteúdo do ato, fato ou comportamento certificado e que seja do conhecimento da Administração Pública ou que por qualquer razão esteja nos seus arquivos. [...] Na maioria das vezes são expedidas a pedido de quem por elas tem algum interesse na defesa de direito ou no esclarecimento de situações de interesse pessoal, como o caso da comprovação do tempo de serviço público para fins de aposentadoria” (GASPARINI, 2005 : 92).

1.15 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, um ato administrativo extingue-se por:

1.15.1 Cumprimento de seus efeitos

Casos de esgotamento do prazo (ato de permissão de uso de um bem público por um circo pelo prazo de dois meses).

Casos de execução do ato (ato de apreensão de mercadorias impróprias para o consumo).

Casos de ter o ato alcançado seu objetivo (ato que aumentar um preço público).

1.15.2 Desaparecimento do sujeito

Desaparecimento de beneficiário de atos personalíssimos (cadeira de rodas).

1.15.3 Desaparecimento do objeto

Finda a autorização para o direito de lavra com o exaurimento da mina.

Extingue-se a utilização privada tendo em vista que o terreno público dado em permissão fora invadido por água (terrenos de marinha).

19

1.15.4 Retirada

Alguns autores usam a palavra invalidação como sinônimo de retirada do ato pelo Poder Público, outros usam como espécie, sendo sinônimo de anulação.

Sucede quando o Poder Público emite um ato concreto com efeito extintivo sobre o anterior” (BANDEIRA DE MELLO, 2000, p 398)

São hipóteses de desfazimento do ato administrativo por ato do Poder Público:

1.15.4.1 Revogação

A retirada se dá por razões de oportunidade e conveniência.

É a extinção de um ato administrativo legal e perfeito, por razões de conveniência e oportunidade, pela Administração, no exercício do poder discricionário. O ato revogado conserva os efeitos produzidos durante o tempo em que operou. A partir da data da revogação é que cessa a produção de efeitos do ato até então perfeito e legal. Só pode ser praticado pela Administração Pública por razões de oportunidade e conveniência.

O Poder Judiciário não poderá revogar atos da Administração no tocante ao mérito administrativo. Por certo, quando os atos forem do próprio judiciário, no exercício de suas atribuições administrativas, poderá revogá-los. Todavia, quando se tratar de ato dos demais poderes só poderá intervir na análise da legalidade dos atributos vinculados, poderá examinar os motivos invocados pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura está caracterizado um desvio de finalidade.

Os efeitos são ex nunc - sem efeito retroativo.

Não há prazo para a revogação dos atos administrativos, ou seja, não há limite temporal. Os limites são apenas materiais: não se admite revogação de ato vinculado, que já tenham esgotados seus efeitos ou que não seja da competência do administrador. Ademais, a revogação não pode atingir os direitos adquiridos.

1.15.4.2 Anulação ou invalidação

Dá-se por razões de ilegalidade.

É a supressão do ato administrativo, com efeito retroativo, por razões de ilegalidade e ilegitimidade. Pode ser examinado pelo Poder Judiciário (razões de legalidade e legitimidade) e pela Administração Pública (aspectos legais e no mérito).

Os efeitos são ex tunc, ou seja, com efeito retroativo, invalida as conseqüências passadas, presentes e futuras.

Súmula STF 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”.

Súmula STF 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-las, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitado os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

O prazo para a Administração anular seus atos é de 05 anos. Para a anulação judicial o prazo dependerá da matéria a ser analisada.

1.15.4.3 Anulação X Revogação

Anulação (invalidação) Revogação

Motivo Ato viciado ou ato ilegal Inconveniência e inoportunidade

Autoridade

Pela própria autoridade administrativa – de ofício (art. 53 da Lei nº 9784).

Pelo Poder Judiciário quando provocado.

Revogado somente pela própria Administração.

A mesma autoridade ou superior hierárquico quando da rescisão do ato do subordinado. Ou autoridade sucessora (novo prefeito).

Efeitos Ex tunc (retroativo) Ex nunc (não-retroativo)

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Direitos adquiridosInexistem, vedado o

enriquecimento sem causaSão respeitados

Elementos apreciados Competência, forma e finalidade Motivo e objeto

PressupostoObediência ao devido processo

legal

1.15.4.4 Convalidação

É a prática de um ato posterior que vai conter todos os requisitos de validade, INCLUSIVE aquele que não foi observado no ato anterior e determina a sua retroatividade à data de vigência do ato tido como anulável. Os efeitos passam a contar da data do ato anterior – é editado um novo ato.

“É o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Ela é feita, em regra, pela Administração, mas eventualmente poderá ser feita pelo administrado, quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada. Este pode emiti-la posteriormente, convalidando o ato” (DI PIETRO, 2011, p. 253).

O fundamento da convalidação está previsto na Lei 9.784/99:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Os atos administrativos imperfeitos podem ser convalidados pelo princípio da boa-fé e da segurança jurídica.

Anote-se que só pode ser convalidado o ato sanável (anulável), assim entendido aquele que conta com um defeito sanável que, por sua vez, normalmente se encontra na competência ou na forma.

O ato nulo não admite convalidação. É nulo o ato cujo defeito é insanável (defeito no objeto, motivo ou finalidade). Logo, o ato nulo será fatalmente objeto de anulação.

“o ato de convalidação é, às vezes, vinculado,e outras vezes, discricionário. [...] ...tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente não poderá deixar de convalidá-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prática do ato; a convalidação é obrigatória, para dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem presentes, ela deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente é discricionário e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto aos aspectos de mérito, não pode a autoridade competente ser obrigada a convalidá-lo, porque não é obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse caso ela poderá convalidar ou não, dependendo de sua própria apreciação discricionária” (DI PIETRO, 2011, p. 254).

“Perante os atos inválidos a Administração Pública não tem discrição administrativa que lhe permita escolher com liberdade se convalida um ato viciado ou se deixa de fazê-lo. Também não tem liberdade para optar se o invalida ou se deixa de invalidá-lo. Finalmente, não pode, outrossim, eleger livremente entre as alternativas de convalidar ou invalidar, ressalvada uma única hipótese: tratar-se de vício de competência em ato de conteúdo discricionário. Neste único caso, cabe ao superior hierárquico, a quem competiria expedi-lo, decidir se confirma o ato ou se reputa inconveniente fazê-lo, quando, então, será obrigado a invalidá-lo. [...] Isto posto, cumpre tão-só esclarecer por que nos atos de conteúdo discricionário, praticados por agente incompetente, autoridade administrativa competente para restaurar a legalidade pode, a seu juízo, convalidar ou invalidar. A razão é simples. Sendo discricionário o conteúdo do ato, quem não praticou não poderia ficar compelido a praticá-lo com fins de convalidação” (BANDEIRA DE MELLO: 2006 : 443).

1.15.4.4.1 Conversão ou sanatória

Caso um ato não contenha os requisitos de um ato mais rigoroso que se queria realizar (ex: concessão), mas cumpra os requisitos de um ato mais simples (ex: permissão) é possível aproveitar o procedimento já realizado convertendo o ato mais rigoroso para o mais simples.

A principal diferença entre este fenômeno e o da convalidação é que aqui o ato sanado sofre transformação, enquanto que na convalidação o ato continua o mesmo.

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“Pode ser definida como o ato administrativo pelo qual a Administração converte um ato inválido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. O objetivo é aproveitar os efeitos já produzidos. Um exemplo seria o de uma concessão de uso feita sem licitação, quando a lei a exige; pode ser convertida em permissão precária, em que não há a mesma exigência; com isso, imprime-se validade ao uso do bem público, já consentido” (DI PIETRO, 2011, p. 256).

1.15.4.5 Cassação

Retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas.

A retirada se dá "porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica".

O autor cita o exemplo de cassação de licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância.

1.15.4.6 Caducidade

Retirada de ato administrativo pela superveniência de norma jurídica que é com ele incompatível.

A retirada se dá "porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente".

O exemplo é a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso.

Não se confunde com a caducidade de que trata a concessão de serviço.

1.15.4.7 Contraposição

Retirada em razão da realização de dois atos de competências diferentes em que o segundo elimina os efeitos do primeiro.

A retirada se dá "porque foi emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daquele". É o caso da exoneração de funcionário, que tem efeitos contrapostos ao da nomeação.

1.15.5 Renúncia

O administrado ou a Administração não quer mais e abre mão do direito.

Extinguem-se os efeitos do ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem de que desfrutava (título de cidadão honorário).

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