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DIREITO CIVIL Prof. Bruno Zampier

POLÍCIA CIVIL | RSD E L E G A D O D E P O L Í C I A

Prof. Bruno Zampier

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DIREITO CIVIL

Prof. Bruno Zampier

POLÍCIA CIVIL | RS Delegado de Polícia

Edital

DIREITO CIVIL: Lei de introdução ao Código Civil: vigência, início e cessação de sua obrigatoriedade. A integração da norma jurídica. Das Pessoas: pessoas naturais; pessoas jurídicas; disposições gerais: Do domicílio civil; Dos bens: classes; Dos fatos jurídicos: disposições preliminares. Dos atos jurídicos, dispo-sições gerais, seus defeitos, modalidades, forma e nulidades; Dos atos ilícitos. Da prescrição

BANCA: ACADEPOL / IBDRH

CARGO: Delegado de Polícia

Sumário

LINDB ...................................................................................................................................................... 9

Eficácia da Lei .......................................................................................................................................... 9

Interpretação e Integração da Normas Jurídicas .....................................................................................12

Lei no Tempo ........................................................................................................................................... 13

Lei no Espaço .......................................................................................................................................... 14

Das Pessoas ............................................................................................................................................. 16

Pessoa Natural ........................................................................................................................................ 16

Capacidade ............................................................................................................................................. 16

Direitos da Personalidade ....................................................................................................................... 27

Domicílio ................................................................................................................................................. 31

Da Responsabilidade Civil ....................................................................................................................... 34

Introdução. ............................................................................................................................................. 34

Conceito. ................................................................................................................................................. 34

Princípios. ............................................................................................................................................... 35

Dignidade da Pessoa Humana. ......................................................................................................... 35

Solidariedade/solidarismo. ..............................................................................................................36

Prevenção/precaução.......................................................................................................................36

Reparação integral ............................................................................................................................36

Ato Ilícito. ................................................................................................................................................ 37

Considerações Gerais sobre a Ilicitude. .................................................................................................. 37

Modalidades de Responsabilidade Civil .................................................................................................. 39

responsabilidade civil extracontratual e contratual ................................................................................39

Quanto ao elemento culpa ..................................................................................................................... 40

Elementos ou pressupostos da responsabilidade civil ............................................................................41

Conduta .................................................................................................................................................. 41

Culpa ....................................................................................................................................................... 45

Nexo de causalidade ............................................................................................................................... 47

Excludentes do nexo causal .................................................................................................................... 48

Dano. ...................................................................................................................................................... 50

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direito civil

LINDB

Decreto Lei nº 4.657/42. Arts. 1º ao 19.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é dividida em 3 (três) partes.

• Arts.1º ao 6º – Eficácia das normas, obrigatoriedade, lacuna, interpretação, (processo hermenêutico) e direito intertemporal;

• Arts. 7º ao 17 – direito intertemporal privado;

• Arts. 18 e 19 – atos praticados por autoridades brasileira no estrangeiro.

Observação: Lei Complementar 95/98, alterada pela LC 107/01 – trata sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

I – Eficácia da Lei

Vigência é o processo vital, quando a lei passa a ter vida.

Antes da vigência tem-se a fase do processo legislativo, que é o período de concepção e gestação da norma dentro das casas legislativas.

O ato que finaliza o processo legislativo é a promulgação, é a forma de autenticação de todo o processo pelo qual passou. O ato que segue à promulgação é a publicação no diário oficial. Ato que traz ao público a noção de que uma nova lei foi publicada.

A data da entrada em vigência deve ser observada, como regra geral, no próprio texto da lei. Exigência da LC 95/98, art. 8º. É critério de conveniência e oportunidade do legislador.

“Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimen-to, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consu-mação integral. (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’. (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)"

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O prazo que medeia a publicação e a efetiva vigência da norma chama-se vacatio legis. A lei já está completa, só aguardando a entrada em vigor. Em tal prazo a lei não obriga, não pode criar deveres ou estabelecer direitos.

Se a lei não trouxer o período de vacatio, aplica-se o art. 1º, da LINDB, é exceção. 45 dias após a publicação, é o princípio do prazo único (critério da simultaneidade).

Se a lei brasileira tiver aplicabilidade no exterior o prazo será de 3 meses, §1º, art. 1º, LINDB.

Contagem dos prazos encontram-se no art. 8º, inclui a data da publicação e também do último dia do prazo. Exemplo: o Novo CPC foi promulgado em 16/03/2015, no Diário Oficial da União em 17/03/2015. O prazo da vacatio era de 1 ano, ou seja, 17/03/2016, entrando em vigor no dia subsequente à consumação do prazo, ou seja, 18/03/2016, este é o posicionamento do STJ e do CNJ. Pode entrar em vigor em qualquer data, inclusive feriados e finais de semana.

Leis publicadas com erros, falhas ou incorreções:

Tais leis merecem ser republicadas para correção.

“A. 1º, LINDB:

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos an-teriores começará a correr da nova publicação.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.”

Se for dentro da vacatio legis haverá uma nova contagem do período estabelecido, art. 1º, §3º, LINDB.

Se for após a vigência, já tem produção de efeitos, a lei já é obrigatória, pode criar direitos que devem ser respeitados, mesmo que a lei seja republicada apenas com a finalidade de correção, erros, falhas, enganos. Art. 1º, §4º.

Se houver alteração no conteúdo da lei publicada, somente se respeitando um novo devido processo legislativo poderá alterar-se a lei.

Se a lei que entrou em vigor tiver a necessidade de regulamentação por um Decreto Executivo é condição suspensiva, mesmo estando a lei em vigor, não terá caráter de obrigatoriedade.

Obrigatoriedade da Lei

Art. 3º, LINDB.

“A. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

Princípio da obrigatoriedade: é inescusável o desconhecimento da lei. Aqui, há uma possibili-dade de conhecimento da lei por todos, e não uma presunção de que todos conhecem. É uma forma de se possibilitar o convívio e a organização social.

curso – matéria – Prof.

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A Teoria do Erro, que tem aplicabilidade tanto no Direito Civil, quanto no Direito Penal, seria forma do direito tratar, com a devida excepcionalidade, o princípio da obrigatoriedade. Art. 138 e seguintes, do Código Civil.

As partes, em juízo, em regra não devem provar a existência de uma determinada norma (Iura novit curia – o juiz conhece o direito). Excepcionalmente devem provar quando se tratar de di-reito consuetudinário (baseado nos costumes), norma estrangeira com aplicabilidade no Brasil, normas estaduais e normas municipais. Art. 376, NCPC e 14, LINDB.

“A. 376, NCPC. A parte que alegar direito municipal, estadual, estran-geiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.”

“A. 14, LINDB. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.”

Princípio da Continuidade das Normas

“A. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

Uma norma jurídica nasce para vigorar por prazo indeterminado. A norma terá, assim, eficácia até a sua cessação, que poderá decorrer de:

• Revogação: lei nova retirando vigência de lei antiga;

• Temporariedade (temporária);

• Declaração de Inconstitucionalidade.

A) Revogação

Poderá ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação – parcela dos dispositivos).

Poderá, ainda, ser expressa ou tácita. Se expressa (direta), o próprio legislador ou lei estabelece os dispositivos revogados. É regra do art. 9º, LC 95/98. Se tácita (indireta), há incompatibilidade entre a nova e a antiga lei. É exceção.

Art. 2º, §2º, LINDB.

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B) Temporária

Algumas leis, pela própria natureza ou por se destinarem a certo fato, nascem com data para se extinguirem, com termo final. Exemplo é a Lei da Copa.

É possível prorrogação de lei temporária, desde que por outra lei de igual natureza.

C) Declaração de Inconstitucionalidade

Poder Judiciário, no controle difuso ou concentrado, reconhece a inconstitucionalidade daque-la norma. Ela não será revogada, pois houve uma negativa de aplicação daquela norma pelo Judiciário, reconhecendo sua incompatibilidade para com a Constituição Federal. Caberá ao Se-nado Federal suspender a execução da norma, nos termos do art. 52, X, CRFB/88.

“Art. 52, X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei decla-rada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Fede-ral;”

Doutrina majoritária entende que o desuso de uma lei não pode ser considerado uma forma de cessação de eficácia, pelo princípio da supremacia da lei sobre os costumes.

No Brasil, em regra geral, não se admite o efeito repristinatório. Tal efeito consiste na ressus-citação da lei antiga, pelo fato de que a leia que a revogou também fora revogada. Exceção: se houver disposição expressa. Art. 2º, §3º, LINDB.

II – Interpretação e Integração das normas jurídicas

A) Interação

Não é admissível que o ordenamento em si seja lacunoso, mas é possível que uma norma que compõe esse ordenamento seja lacunosa, por isso entende-se que o ordenamento tende à completude.

Art. 4º métodos de preenchimento de lacunas: analogia, costumes e princípios gerais do Direito.

“A. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Ou seja, diante da tais lacunas a lei autorizou um "ativismo judicial"

B) Interpretação

Art. 5º, LINDB – ao interpretar a norma o juiz deve buscar para além dela, qual o seu fim social, qual a melhor interpretação que se coaduna com o bem comum. Ideia de função social no Direito Civil.

Arts. 111 a 114, Código Civil.


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“Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção ne-las consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.”

III – Lei no Tempo

A lei irá projetar seus efeitos para o presente e para o futuro. Devendo, como regra, serem preservados aqueles efeitos já consumados no período pretérito.

Paradigmas:

a) Irretroatividade da lei nova, em regra geral;

b) Efeito imediato da nova lei.

Tais paradigmas relacionam-se com o direito intertemporal (livro complementar, art. 2028, CC).

“Art. 2.028, CC/02. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzi-dos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”

Art. 5º, XXXVI, CRFB/88.

“art. 5º, XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e coisa julgada;”

Art. 6º, LINDB – conceitos.

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vi-gente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbí-trio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.”

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Observação: Se o ato projetar efeitos (ato jurídico em construção) para o futuro, entende-se que nos dias atuais a retroatividade deve ser mínima, não se pode analisar aquele negócio jurídico em si, mas pode-se regulamentar os efeitos que incidirão a partir da lei nova.

IV – Lei no Espaço

Art. 1º, CRFB/88 – soberania nacional – Lei brasileira deve ser aplicada como regra dentro dos limites territoriais nacionais.

Princípio da extraterritorialidade: continuar a aplicar a lei brasileira, mesmo diante de outros sistemas jurídicos. Finalidade de evitar o conflito de normas. Arts. 7º ao 17, LINDB.

Domicílio, art. 7º – lei do local em que a pessoa for domiciliada rege sobre o início e fim da personalidade, nome, capacidade jurídica e Direito de Família. Não tem caráter absoluto.

“A. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autori-dades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalida-de do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primei-ro domicílio conjugal.

§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, median-te expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de en-trega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de tercei-ros e dada esta adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na for-ma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.


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§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família esten-de-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.”

Art. 8º Bens – local onde o bem se encontra, local da coisa.

“A. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se à lei do pais em que estiverem siatuados.

§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada."

Art. 9º Obrigações – local em que foram constituídas.

“A. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependen-do de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiarida-des da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

Art. 10. Direito Sucessório – Lugar da morte ou local do domicílio.

“A. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regula-da pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.”

Art. 13. Produção de provas – regra sobre prova do país em que irá produzi-la.

“A. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não ad-mitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.”

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DAS PESSOAS

I – Pessoa natural

Pessoa é o ser dotado de personalidade.

Personalidade é um termo do direito civil que comporta um duplo sentido técnico.

Personalidade do capitulo I do CC/02:

"Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil".

Personalidade jurídica ou civil: aptidão abstrata para que um sujeito possa vir a titularizar direi-tos e deveres na ordem civil. Tem uma vertente mais patrimonial. Teoria natalista.

Personalidade do capítulo II do CC/02:

“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da per-sonalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

Direitos da personalidade: é o conjunto de atributos que são inerentes à condição de ser humano que serão objeto de tutela por parte do ordenamento jurídico.

Exemplo: Vida, integridade física, honra, privacidade, dignidade sexual.

Tem caráter existencial: é inerente à condição de ser humano , vinculados demaneira direta à dignidade da pessoa humana. Teoria concepcionista.

Quando se inicia a proteção à personalidade? Para o STF, a vida a ser protegida aquela viável, tanto o embrião natural quanto o embrião artificial merecem a proteção. Entretanto, nesse último caso precisa da implantação na mulher. ADI 3510. O STF entendeu, ainda que é possível a pesquisa com célula troco embrionária de embriões excedentários.

Quando se inicia a personalidade? Nascituro é o ser já concebido mas ainda não nascido. Se nasce sem vida é chamado de natimorto. Se nasce com vida, adquire personalidade civil.

O Nascituro, desde a concepção, tem direito à personalidade, aplica-se a teoria concepcionista.

O nascituro adquire a personalidade jurídica se nascer com vida, aplicando-se portanto a teoria natalista.

As 3 teorias construídas acerca do direito da personalidade hoje devem ser divididas conforme o sentido técnico do vocábulo personalidade. Assim, para a personalidade jurídica aplica-se a teoria natalista. Já para os direitos da personalidade deve ser aplicada a teoria concepcionista.

II – Capacidade:

A capacidade, para a maioria da doutrina, é uma forma de se mensurar a personalidade jurídica .


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I – Espécies:

A capacidade é dividida em 2 espécies:

• Capacidade de direito/gozo: para a maioria da doutrina, é sinônimo de personalidade jurídica.

"Art. 1º, CC Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil"

É critério qualitativo: ou se tem capacidade de direito por ter nascido com vida, ou não se tem capacidade de direito por não ter nascido com vida.

• Capacidade de fato/exercício: se refere a possibilidade do sujeito vir a praticar atos da vida civil pessoalmente.

“A. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

I – (Revogado);

II – (Revogado);

III – (Revogado).

Art. 4 São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legisla-ção especial.

Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pes-soa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, median-te instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de rela-ção de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

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A plena capacidade de fato será adquirida com a maioridade civil (18 anos)

É sobre essa capacidade de fato que irá incidir a denominada teoria das incapacidades.

II – Teoria das incapacidades:

Teoria construída com a finalidade de proteger certos sujeitos, o patrimônio de sujeitos que não teriam o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil.

A primeira forma de proteção do patrimônio é a presença de terceiros que praticarão os atos da vida civil substituindo o incapaz (representante) ou coadjuvando com esses (assistentes). Outra forma de proteção é a invalidade do ato praticando sem a presença do terceiro, sem representante o ato é nulo , sem assistente o ato é anulável.

São critérios para a definição da incapacidade, o etário (objetivo) e a sanidade (subjetivo).

O Direito Civil moderno ao analisar os critérios estabelecidos pelo legislador nos artigos 3º, 4º e 5º do CC/02 vem entendendo que cada situação deve ser analisada de maneira específica, de modo a conceder a proteção apenas àqueles que realmente dela necessitem.

Fator etário:

• Os menores de 18 anos, sempre que possível, deverão ter sua vontade respeitada quando da concretização de situações existências (exercício de direitos da personalidade – direito a imagem, integridade física).

• Certos atos por serem personalíssimos podem ser praticados pelo relativamente incapaz independentemente de assistência, quais sejam, ser testemunha (art. 228 do CC/02), ser mandatário (art. 666 do CC/02) e fazer testamento (art. 1860 do CC/02).

“Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I – os menores de dezesseis anos;

II – (Revogado);

III – (Revogado);

IV – o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes o os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.

§ 1º Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

§ 2º A pessoa com deficiência p á testemunhar em igualdade de condi-ções com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva.

Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emanci-pado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.


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Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.”

• Ocultação maliciosa da idade: se o relativamente incapaz oculta a sua idade ou afirma ser maior posteriormente não poderá para se eximir de uma obrigação invocar tal fator etário. Entretanto, se for absolutamente incapaz poderá arguir. (art. 180 do CC/02)

“Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”

Fator sanidade:

Sofreu modificações pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (lei nº13.146/15).

• Resumo das mudanças trazidas pelo EPD:

O artigo 2º do EPD trouxe o conceito de deficiente.

“A. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedi-mento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sen-sorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condi-ções com as demais pessoas.

§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicosso-cial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e conside-rará: (Vigência)

I – os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II – os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III – a limitação no desempenho de atividades; e

IV – a restrição de participação.

§ 2º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência."

Regra Geral: o deficiente é plenamente capaz, pois a finalidade do EPD é promover a autonomia do deficiente a partir da concessão de plena capacidade de fato.

Exceção: o deficiente é relativamente incapaz, quando não puder transitoriamente ou definiti-vamente transmitir a sua vontade, nos termos do artigo 4º, III do CC/02. Será necessário a pro-positura de uma ação de curatela, na qual abrangerá a proteção do seu patrimônio, nunca seus direitos existenciais, nos termos do artigo 85 do EPD.

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“Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direi-tos de natureza patrimonial e negocial.

§ 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

§ 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os inte-resses do curatelado.

§ 3º No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de na-tureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado.”

Tomada de decisão apoiada: se busca manter a plena capacidade do deficiente a partir da elei-ção de 2 pessoas de sua confiança para a pratica de atos da vida civil (artigo 1783-A do CC/02).

“Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idône-as, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 1º Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito vonta-de, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 2º O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pes-soa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a pres-tarem o apoio previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 3º Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 4º A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos so-bre terceiros, sem restriç es, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 5º Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)


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§ 6º Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opini es entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 7º Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigaç es assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 8º Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 9º A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 10 O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado manifestação do juiz sobre a matéria. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 11 Aplicam-se tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposiç es referentes prestação de contas na curatela. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”

III – Emancipação:

III.i – Conceito: é a aquisição antecipada da plena capacidade de fato.

Não é a emancipação da maioridade em si, mas dos efeitos da maioridade civil, ou seja, a aquisição da plena capacidade de fato.

Ao emancipado continuam a ser aplicadas as normas relativas ao Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo simples fato dele ser menor.

Quando a lei estabelecer idade mínima de 18 anos para um determinado ato, o emancipado não poderá praticá-lo, como por exemplo a adoção e a Carteira Nacional de Habilitação.

III.ii – Espécies: artigo 5º, parágrafo único do CC/02

“Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, median-te instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

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IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezes-seis anos completos tenha economia própria.”

Voluntária:

Emana da vontade dos pais, através de um instrumento público: escritura pública de emancipa-ção, ao maior de 16 anos. Não necessita de homologação judicial.

A emancipação voluntária não se submete a termo, condição ou encargo. E é um ato irrevogável.

A emancipação voluntária, como ato de vontade que é, pode ser invalidada quando se tem a presença, por exemplo, de um dos vícios do consentimento.

Não exclui a responsabilidade civil dos pais pelos ilícitos praticados pelos seus filhos menores, a responsabilidade prevista no artigo 932, I do CC/02.

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;”

Judicial:

Concedida através de sentença (Vara da Infância e da Juventude), ao maior de 16 anos, ou me-nor submetido a regime de tutela: pais mortos, ausentes ou destituído do poder familiar.

(art. 1728 do CC/02)

“Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.”

Deve-se ouvir o tutor.

Legal:

• Casamento

Importante ressaltar que o divórcio e a viuvez não fazem com que o menor retorne a condição de incapaz. Entretanto, a invalidação do casamento caça os seus efeitos, inclusive a emancipação.

Além disso, pela lei, a união estável não emancipa.

• Exercício de emprego público efetivo.

• Colação de grau em curso de ensino superior.

• Estabelecimento civil ou empresarial, ou relação de emprego, com mais de 16 anos e conseguir tirar o seu próprio sustento.

IV – Morte:


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IV.i – Conceito:

Para o Direito Civil a morte é o fim da personalidade em seu duplo sentido.

IV.ii – Espécies:

Real:

Na morte real tem-se a presença de um corpo, sob o qual um médico irá atestar as causas da morte.

Só pode ser atestada com a morte encefálica, que é a paralisação do tronco encefálico (art. 3º, Lei nº9.434/97).

“Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do cor-po humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser prece-dida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

§ 1º Os prontuários médicos, contendo os resultados ou os laudos dos exames referentes aos diagnósticos de morte encefálica e cópias dos documentos de que tratam os arts. 2º, parágrafo único; 4º e seus parágrafos; 5º; 7º; 9º, §§ 2º, 4º, 6º e 8º, e 10, quando couber, e deta-lhando os atos cirúrgicos relativos aos transplantes e enxertos, serão mantidos nos arquivos das instituições referidas no art. 2º por um período mínimo de cinco anos.

§ 2º As instituições referidas no art. 2º enviarão anualmente um relatório contendo os nomes dos pacientes receptores ao órgão gestor estadual do Sistema único de Saúde.

§ 3º Será admitida a presença de médico de confiança da família do falecido no ato da comprovação e atestação da morte encefálica.”

Presumida:

Não há a presença do corpo.

Tem-se uma situação de desaparecimento, que pode se dar em circunstâncias conhecidas com risco de vida ou em situações não conhecidas. Se a morte ocorreu em uma situação conhecida com risco de vida, será uma morte presumida sem declaração de ausência. Já se o desaparecimento ocorreu em uma situação não conhecida será com declaração de ausência.

Morte presumida sem declaração de ausência: artigo 7º do CC/02.

“Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

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II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somen-te poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.”

Morte presumida com declaração de ausência: artigo 6º c/c 22 a 39 do CC/02.

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume--se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a aber-tura de sucessão definitiva.

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer inte-ressado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quan-do o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judi-cialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimen-to que os iniba de exercer o cargo.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais re-motos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se conside-ram interessados:

I – o cônjuge não separado judicialmente;

II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;


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IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela im-prensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessa-dos na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder pres-tar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garan-tia, entrar na posse dos bens do ausente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão repre-sentando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão ca-pitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e pres-tar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

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Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, jus-tificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendi-mentos do quinhão que lhe tocaria.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do fale-cimento do ausente, considerar- se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medi-das assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que conce-de a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados reque-rer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

IV.iii – Procedimento da ausência:

Ausente é aquele que desaparece de seu domicilio sem deixar noticias ou representante cons-tituído. O procedimento de ausência tem como finalidade proteger o patrimônio do ausente.

Linha do tempo da ausência:

a) Desaparecimento – 1ª fase:

• Declaração judicial da ausência;

• Nomeação de um curador para os bens do ausente.

Observação: Não há prazo entre o desaparecimento e a declaração da ausência.

b) 2ª fase: após 1 ano da declaração da ausência

• Sucessão provisória;


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• Herdeiros serão emitidos na posse dos bens do ausente. Se forem herdeiros necessários não é exigido caução, mas para os demais herdeiros exige-se a caução. c) 3ª fase: após 10 anos da sucessão provisória

• Sucessão definitiva;

• Os herdeiros passam a ter a propriedade dos bens deixados pelo ausente.

• Nessa fase, considera-se o ausente morto presumido. (art. 6º c/c art. 37 do CC/02)

“Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume--se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a aber-tura de sucessão definitiva.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que conce-de a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados reque-rer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.”

O ausente voltando nos 10 anos que sucedem a sucessão definitiva terá direito aos bens no es-tado em que se encontrarem. Dessa forma, a propriedade transferida aos herdeiros é resolúvel. (art. 39 do CC/02)

“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.”

Direitos da personalidade

I – Introdução:

Direitos da personalidade é o conjunto de atividades inerentes à condição da humana.

A ideia de direitos da personalidade é anterior à existência do homem.

Ao longo da história, foram sendo reconhecidos mais direitos da personalidade, pois os direitos da personalidade são construídos a cada dia.

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Os direitos da personalidade são reconhecidos pelo ordenamento jurídico que estabelece uma tutela construída a cada dia, ou seja, a evolução da sociedade faz com que o judiciário reconhe-ça novos direitos da personalidade.

II – Perspectiva histórica:

A proteção de direitos da pessoa humana foi valorizada no 2º pós-guerra quando após as gra-ves violações levados à efeito despertaram na comunidade internacional uma necessidade de se positivar regras que tutelassem a dignidade humana. Assim, foi elaborado a Declaração Uni-versal dos Direito Humanos, impondo aos Estados signatários o dever de incorporar em seus ordenamentos jurídicos normas igualmente protetivas. Nos países ocidentais, como o Brasil, tal incorporação se deu em nível constitucional, especialmente no titulo “dos direitos e garan-tias fundamentais” (eficácia vertical desses direitos). Para salvaguardar também a esfera inter--privada criou-se, no âmbito do Código Civil, o capitulo relativo aos direitos da personalidade.

Em conclusão, é possível afirmar que todo direito da personalidade é um direito fundamental. Contudo, nem todo direito fundamental é um direito da personalidade.

III – Características do direito da personalidade:

Subjetivos, absolutos: são oponíveis erga omnis. Toda a coletividade deverá se abster da prática de atos que possa por ventura vir a provocar uma lesão no âmbito dos direitos da personalidade de alguém, ou seja, trazem um dever genérico de abstenção.

Observação. Danos moral: é a lesão indevida a um direito da personalidade, que poderá ter como efeitos a dor, o sofrimento, a ansiedade, a intranquilidade, dentre outros.

O dano moral será presumido quando a lesão, por si só, for grave o suficiente fazendo-se dispensável qualquer prova relativa aos efeitos. O STJ reconhece o dano moral in re ipsa em uma serie de situações, tais como na devolução indevida de cheque, na inscrição injustificada em cadastros de proteção ao crédito, na utilização de imagem alheia sem autorização para fins comerciais, na perda de membro corporal em situações que geram deficiência física e perda da capacidade laboral.

“Súmula 386/STJ:

São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcio-nais e o respectivo adicional.

Súmula 388/STJ:

A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.

Súmula 402/STJ:

O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos mo-rais, salvo cláusula expressa de exclusão.”


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Inatos (concepção): são protegidos desde a concepção.

Vitalícios: a morte do indivíduo extingue os direitos da personalidade.

Segundo doutrina majoritária, a ofensa dirigida ao morto atingirá quem está vivo de maneira reflexa ou por ricochete, devendo o caso concreto apresentar a necessidade e a extensão da proteção (art. 12, parágrafo único e art. 20 do CC/02).

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para re-querer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qual-quer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”

Observação. ADI 4815/ STF: Em regra, não há necessidade de autorização da pessoa retratada para publicação de obra literária ou bibliografia. Mas essa liberdade do direito de expressão não é absoluta, podendo a pessoa retratada demonstrar o abuso na liberdade de expressão, conseguir uma liminar suspendendo a publicação.

Decisão Final

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para dar interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadju-vantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).

Relativamente indisponíveis: Alguns direitos da personalidade, como o direito ao corpo ou a partes e substâncias do corpo humano, podem ser objeto de disposição, desde que está seja gratuita e revogável a qualquer tempo. (Art. 199, §4º da CF/88 e art. 14 do CC/02)

“Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

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Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complemen-tar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entida-des filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de trans-plante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”

Logo, em caso de conflito entre a vontade do declarante e de seus parentes a do primeiro há de prevalecer.

Nesse mesmo sentido, o Código Civil proíbe a disposição do corpo que importe diminuição per-manente da integridade salvo por razoes médicas. (art. 13 do CC/02)

“Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integrida-de física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.”

Nesta linha, ninguém é obrigado a se submeter a tratamento médico, sobremaneira quando em risco a sua vida. Entretanto, é dever do médico esclarecer ao paciente as consequências da doença e possíveis tratamentos, para que este possa livremente decidir.

“Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Aqui se enquadra a polêmica da transmissão de sangue para testemunhas de Jeová. Deve ser respeitada a liberdade de crença, desde que haja consentimento informado, capacidade civil e desde que o paciente esteja consciente para a manifestação de vontade.

Observação. Diretivas antecipadas da vontade: Não é regulamentada em lei ainda pelo Brasil e deriva da autonomia privada do individuo. Se subdivide em:

• Testamento vital: é o documento através do qual o declarante manifesta quais os testamentos que deseja ou não receber em casos de incapacidade.


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• Procurador de saúde: pode ser nomeado pelo testamento vital, que terá a tarefa de fazer cumprir as vontades e disposições manifestadas no testamento vital.

Existem alguns direitos da personalidade que não admitem disposição (indisponíveis, inalie-náveis, impenhoráveis), tais como o direito ao nome, à honra, à privacidade, à imagem, à dig-nidade sexual, entre outros. Nestes casos, poderá ocorrer no máximo a cessão do exercício do direito, desde que:

• específica

• temporária

• não ferir a dignidade do próprio cedente

Extrapatrimonial: não há como avaliar pecuniariamente um direito da personalidade.

Há uma dificuldade na fixação do valor das compensações do dano moral. O STJ tem definido que se deve levar em conta a função compensatória desse tipo de dano, de modo que essa fun-ção compensatória não seja uma forma de enriquecimento sem causa para a vítima e não pode ser, também, insignificante para quem vai pagar, pois neste último caso não haveria a ideia de desestímulo da conduta.

Quanto à função punitiva do dano moral, trata-se de tema polêmico no Brasil. Aqueles que a admitem exigem a presença de um comportamento ultrajante que atinja uma coletividade de indivíduos e que mereça uma repressão exemplar. O STJ já se utilizou desta ideia de pena pri-vada para fixação de valores a título de dano moral. Para os que não a admitem, o fundamento seria a ausência de previsão de penas privadas no ordenamento brasileiro.

Rol exemplificativo: os artigos 11 a 21 do CC/02 trazem apenas um rol exemplificativo dos di-reitos da personalidade.

Domicílio:

I – Conceito: sede jurídica da pessoa (pessoa jurídica ou pessoa natural).

II – Regra geral: artigos 70 a 78 do CC/02.

• Pessoa natural: local da residência, com ânimo definitivo.

“Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.”

Exceções:

• Várias residências: quaisquer das residências.

“Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar- se-á domicílio seu qualquer delas.”

• Domicílio profissional:

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“Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corres-ponderem.”

• Quem não tem residência, ainda assim terá domicílio, sendo este o local em que for encon-trado.

“Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.”

• Domicílio legal ou necessário:

a) Incapaz: domicílio do representante ou do assistente;

b) Servidor público: domicílio onde exercer permanentemente as suas funções;

c) Militar: domicílio onde servir ou vinculado a sede do seu comando;

d) Marítimo: domicílio no local onde o navio que ele trabalha está matriculado;

e) Preso (condenado): domicílio onde cumpre a sua sentença.

“Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o mili-tar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanente-mente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamen-te subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.”

• Domicílio de eleição:

“Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.”

o Foro de eleição: alteração da competência territorial.

III – Domicílio da Pessoa Jurídica:

“Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I – da União, o Distrito Federal;

II – dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III – do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;


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IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respec-tivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares di-ferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

§ 2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, ha-ver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimen-to, sito no Brasil, a que ela corresponder.

• União: Distrito Federal;

• Estados: capital;

• Município: prefeitura;

• Outras pessoas jurídicas:

a) Regra: onde funcionar as diretorias ou administrações;

b) Exceção: outro local indicado no ato constitutivo;

c) Várias filiais: todas as localidades serão consideradas seu domicílio, para os atos que nestas localidades forem praticadas.

d) Sede no estrangeiro: lugar do estabelecimento no Brasil

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Responsabilidade Civil

Introdução

Na responsabilidade civil tem-se uma fuga à autonomia privada, ou seja, as partes não estão aqui a manifestar sua vontade na busca da satisfação de um interesse dentro de um espaço de liber-dade conferido pela lei. Na responsabilidade civil, a ideia principal, mas não única, é estabelecer sanções àquele que, de alguma maneira, transgrediu a norma e causou danos a outrem.

A responsabilidade civil hodiernamente vive um momento de alto grau de incerteza, desafian-do o aplicador do direito. Essa incerteza se dá mesmo diante de casos idênticos, gerando uma loteria de indenizações. Isso pelo fato de estar ocorrendo um abandono das bases teóricas da responsabilidade civil. Muito desse abandono tem ocorrido pelo que os doutrinadores moder-nos chamam de erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil, como, por exemplo, a culpa e o nexo causal.

A ideia basilar da responsabilidade civil é ter uma conduta que não é a mais correta do ponto de vista do que era esperado pelo direito, produzindo danos a uma vítima. Contudo, as inde-nizações atualmente são firmadas abandonando, por exemplo, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, pelo simples fato de a pessoa ter condições de pagar uma indenização.

Uma das razões desse abandono das bases cientificas é uma interpretação equivocada que a jurisprudência tem feito a respeito do princípio da responsabilidade integral, em que a vítima merece ser reparada, quando de fato merecer, e não a todo custo.

Mister ressaltar que os avanços tecnológicos se mostram como grandes desafios à responsabi-lidade civil. Esta deve se portar de maneira adequada ante os avanços tecnológicos que a nossa sociedade tem nos imposto. Portanto, a lei e a jurisprudência devem estar preparadas para o avanço das tecnologias, que geram novos danos, que atingem várias vítimas.

Conceito

A ideia principal da responsabilidade civil é estabelecer sanções àquele que, de alguma forma, transgrediu a norma e causou danos a outrem, ou seja, consiste no dever de indenizar, seja re-parando ou compensando os danos suportados por uma vítima. Esse conceito se subdivide em quatro passos:

• Infração à norma;

• Juízo de reprovação;

• Surgimento de uma imputação;

• Fixação de uma retribuição.


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Conjugando com o direito das obrigações, a infração e o juízo de reprovação seriam o dever primário e a imputação e a retribuição o dever secundário. Sendo o dever primário o débito (schuld) e o dever secundário a responsabilidade (haftung). A retribuição será punitiva para o autor e reparatória ou compensatória para a vítima.

A finalidade, em uma perspectiva idealizada da responsabilidade civil, seria fazer com que as partes retornassem, tanto quanto possível, à situação vivenciada anteriormente à lesão. Esse é o ideal finalístico da responsabilidade civil, chamado tecnicamente de restitutio in integrum. Este ideal é mais facilmente alcançado em se tratando de lesões de cunho patrimonial, sendo mais difícil em situações nas quais há ofensa a direitos da personalidade, como integridade fí-sica e honra.

Princípios

Ressalta-se que alguns desses princípios não estão subordinados apenas e especificamente à responsabilidade civil, entretanto a análise de tais princípios irá se vincular ao estudo desta, sendo eles:

a) Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CR/88): a dignidade humana, como princípio, deve ser vista não apenas sob o prisma individual. A dignidade, do ponto de vista constitu-cional, deve ser analisada sob seu viés coletivo, ou seja, não basta proteger e promover um indivíduo, sendo o mais adequado a tutela de uma coletividade de sujeitos.

Ademais, a dignidade deve ser vista sob um viés de limites (dignidade no viés negativo) e ta-refas (dignidade no viés positivo). Quando fala-se em limites, refere-se à dignidade como um fundamento de proteção. Já quando se fala da dignidade na perspectiva das tarefas que ela vai impor, fala-se da dignidade como fator de promoção da pessoa humana.

A dignidade enquanto limite vai trazer uma série de vedações, que estão ligadas a proibição de tratamento da pessoa humana como um objeto. Ou seja, uma vedação à coisificação do ser humano, este não pode ser observado como objeto de direitos, mas como sujeito de direitos. Exemplos: Escravidão, proibição à comercialização de órgãos.

Já no tocante à dignidade enquanto tarefas, ela vai exigir tanto do Estado quanto de particu-lares a prática de atos que venham a promover os atributos da pessoa humana. A tarefa do Estado será promover condições igualitárias, para que cada indivíduo possa alcançar o seu bem estar, por mérito próprio. O Estado promotor deve assegurar os meios para o alcance dos resul-tados. Estes resultados devem ser perseguidos a partir da atuação individual.

Manifestações da dignidade na responsabilidade civil:

• Tutela da personalidade humana, seja através da fixação de compensação àqueles que sofreram danos morais, seja com a definição de inibição de comportamentos que possam vir a lesar pessoas.

• Vedação a fixação de dano moral à pessoa jurídica, pois a esta seria correto dizer danos institucionais.

• Tutela dos direitos da personalidade do nascituro. Exemplo: Lei dos alimentos gravídicos.

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b) Solidariedade ou Solidarismo (art. 3º, I, CR/88): viver em sociedade acaba por expor bens jurídicos a risco. Obviamente, os causadores de danos a terceiros devem ser responsabi-lizados pelo pagamento de indenizações. Entretanto, para além de uma responsabilidade individual, o solidarismo determina a construção de hipóteses de corresponsabilidade (res-ponsabilidade de todos, coletivização da responsabilidade). Assim, cada vez mais haverá hi-póteses nas quais a sociedade terá que arcar com o pagamento de indenização às vítimas. Exemplos.: DPVAT; benefícios previdenciários; seguros em grupo.

Mas a sociedade também pode ser, enquanto ente abstrato, vítima no âmbito da responsabili-dade civil. Exemplo: Violação a direitos difusos e coletivos, como o meio ambiente no acidente da barragem da Samarco, em Minas Gerais.

A partir da incidência do solidarismo constitucional, nasce a possibilidade de um novo tipo de dano, o dano coletivo, o dano transindividual (“fluid recovery fund”). Exemplo: Dano moral co-letivo.

c) Prevenção precaução: sob o viés tradicional do liberalismo, era difícil se pensar na função preventiva da responsabilidade civil, já que o sujeito era livre para agir e, se esta atuação fosse ruim, bastaria pagar à vítima a respectiva indenização. Com o advento da função pre-ventiva ou precaucional da responsabilidade civil, mais importante que reparar o dano será evitar a sua consumação, dentro de uma perspectiva protetiva da vítima. Se os riscos são inerentes à vida em sociedade, a responsabilidade civil deve estar vocacionada à tentati-va de eliminação prévia desses riscos. Logo, condutas devem ser tomadas previamente à ocorrência do ilícito, evitando a sua concretização. Uma maneira de se evitar tais riscos se-ria através da imposição de normas e, consequentemente, da fiscalização do cumprimento dessas normas.

Enquanto que na reparação os efeitos da responsabilidade civil são projetados para o passado, na prevenção os efeitos se projetam para o futuro.

Vale ressaltar que no Brasil não existe censura prévia realizada por órgãos especiais, no âmbito do Poder Executivo. Entretanto, existe censura pelo Poder Judiciário no caso concreto a ele submetido.

d) Reparação Integral: todos os prejuízos sofridos pela vítima devem ser indenizados, quer tenham caráter patrimonial ou existencial. Para alcançar o ideal da responsabilidade civil, a vítima deve ser cabalmente indenizada. Hoje, a vítima é o principal personagem da respon-sabilidade civil. A vítima vai ter a construção para si de uma série de normas que vão punir o autor do dano e protegê-la. É a aplicação do restitutio in integrum, tanto quanto possível, a vítima deverá ser colocada na situação a qual se encontrava antes da ocorrência do ilícito. A indenização deve ser analisada pela extensão do dano causado à vítima (art. 944, CC/02), pois isso atende aos interesses da vítima na perspectiva da reparação integral. A vítima po-derá pleitear todos os danos que vier a suportar, de maneira cumulativa.


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Ato ilícito

Considerações gerais sobre a ilicitude

A norma jurídica vai impor aos sujeitos uma série de condutas. Na norma jurídica, quando essa conduta não for cumprida, terá a imposição de uma sanção com coerção por parte do Estado. Quando o sujeito não se submete à imposição prevista pela norma jurídica, a ciência jurídica dá a isto o nome de ilicitude. Logo, ilicitude é um conceito jurídico, sendo um comportamento contrário à norma. Esse é o conceito genérico de ilicitude.

Para Flávio Tartuce o ato ilícito é “a conduta humana que fere direitos subjetivos privados, es-tando em desacordo com a ordem jurídica e causando danos a alguém1” .

Para o Direito Civil e a configuração do ilícito civil, deve-se ter um comportamento contrário à norma que acarrete violação a direito de outrem.

A ilicitude civil comportará duas espécies, a partir da análise de culpa. Deste modo, o ilícito pode ser subjetivo ou objetivo (arts. 186 e 187, CC/02):

• Ilícito subjetivo: é o ilícito tradicional, disposto no art. 186, CC/02, que se baseia na ideia de uma conduta culposa (culpa lato sensu – engloba a culpa e o dolo). Configurar-se-á pelo comportamento contrário à norma eivado de culpa, somado à violação de direito alheio gerando um dano injusto. Essa conduta comissiva ou omissa vai ocorrer por vontade deli-berada do agente ou, ao agir, ele não irá atender aos deveres objetivos de cuidado, sendo negligente, imperito ou imprudente.

Conclusões:

→ O dever de reparação não está no capítulo do ato ilícito, mas no título referente à responsa-bilidade civil, dentro do direito obrigacional. A consequência prevista para o ilícito do art. 186 é o dever de reparar o dano causado, conforme estabelecido pelo art. 927, CC/02.

→ Para o ilícito do art. 186, é necessária a produção de um dano. A contrario sensu, se não há dano, não há se falar no art. 186, nem no dever de reparação. Esta é uma diferença entre o ilícito civil, penal e administrativo. No ilícito penal e administrativo é possível a configuração destes sem que haja quaisquer danos (crimes formais e de mera conduta). Exemplo: Dirigir em-briagado, é ilícito penal e administrativo, mas só será ilícito civil se houver violação ao direito de outrem.

→ Assim como ocorre no direito penal, o direito civil também irá admitir as excludentes de ilici-tude (art. 188, CC/02):

• Legítima defesa: também exclui a ilicitude civil.

1 Manual de direito civil: volume único/Flávio Tartuce. 7. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro. Forense; São Paulo: Método, 2017.

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Requisitos: a agressão da outra parte deve ser injusta; a reação deve ser proporcional e mo-derada; reação imediatamente ou logo após, quando ainda se faz presente a ameaça a objeto jurídico do qual é titular; e utilização dos meios disponíveis e adequados para repelir a injusta agressão.

• Exercício regular de um direito: se o direito é exercido de forma regular, não se pode imputar uma consequência negativa a quem exerce esse direito.

O STJ tem entendimentos sobre essa excludente. O primeiro é quanto à denúncia, levar uma notitia criminis até a polícia quando há elementos para tanto é exercício regular de um direito, ainda que a pessoa seja absolvida em seguida. Logo, não há um ilícito, não tendo uma repara-ção posteriormente. Não se pode punir alguém por simplesmente exercer um direito que a lei lhe concede. Contudo, se desde o início se sabe que não fora praticado crime algum e aquilo for feito com a intenção de prejudicar outrem, ou seja, má-fé, será uma conduta abusiva e o noticiante poderá ser condenado a pagar uma reparação civil. No caso de denúncia anônima, haverá outra investigação, a pedido do noticiado, para tentar identificar o noticiante anônimo, vez que o anonimato não é algo absoluto.

O segundo entendimento do STJ é quanto ao exercício do direito de informar da imprensa. Como qualquer direito, este deve atuar dentro de limites. Se o direito de informar se basear em fatos verídicos, sendo dada a outra parte o contraditório jornalístico, há o exercício regular de um direito. Todavia, se a informação se basear em fatos inverídicos, “imprensa marrom”, have-rá dever de reparação.

• Estado de necessidade: uma pessoa atua em estado de necessidade quando está diante de uma situação de perigo iminente (conceito jurídico indeterminado) e o sujeito opta por sacrificar um bem de menor valor, para salvaguardar outro.

Por opção expressa do legislador, aquele que age em estado de necessidade, em que pese não praticar qualquer ilícito, será responsabilizado pela reparação do dano (art. 929, cc/02). Só não haverá tal responsabilidade se o lesado for o causador da situação de perigo.

Ademais, se a indenização for paga à vítima, aquele que agiu em estado de necessidade terá direito de regresso contra o causador do perigo (art. 930, CC/02). O estado de necessidade será analisado pelo magistrado no caso concreto.

O STJ, no informativo 513, entendeu que a indenização prevista no art. 929, CC/02, deverá ser proporcional.

• Ilícito objetivo: é uma novidade do CC/02, em seu art. 187, sendo uma opção do legislador considerar esse tipo de conduta como ilícita. Neste caso, trabalha-se com o exercício de um direito subjetivo que irá desrespeitar limites estabelecidos pela ordem jurídica, o abuso do direito. A verificação do ilícito objetivo será realizada pelo juiz no caso concreto, com base nos parâmetros de controle estabelecidos pela lei. Logo, o abuso do direito é um ato ilícito, nos termos do art. 187, CC/02.

O titular de um direito, ao exercer as faculdades jurídicas que neste estão contidas, deverá observar os limites impostos pela lei. Se tais limites não forem respeitados, configura-se o abuso do direito, que por expressa opção de nosso legislador, foi considerado um ato ilícito (art. 187, CC/02).


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Mister ressaltar que no Brasil a configuração do abuso do direito não se vincula à ideia de cul-pa, sendo a análise objetivo-finalística. A responsabilidade civil baseada no art. 187 prescinde do elemento culpa. Em virtude da fluidez dos parâmetros estabelecidos no art. 187 (função social, econômica, boa-fé objetiva e bons costumes), a doutrina entende que o abuso do direito no Brasil foi estabelecido como uma verdadeira cláusula geral.

Portanto, quando presente o ilícito objetivo, é possível que a conduta abusiva gere danos a ou-trem, sendo então cabível a tutela reparatória. Neste ponto, vide:

→ Informativo 497, STJ: caso Microsoft, abuso do direito de demandar;

→ Informativo 539, STJ: o credor abusou do direito de propor uma execução;

→ Informativo 549, STJ.

Porém, é possível também que o ilícito objetivo se configure sem a produção de qualquer dano a outrem, ou seja, é possível se falar em abuso do direito sem danos. Neste caso, obviamente não há se falar em reparação, mas será possível se pensar na inibição da conduta (Vide informa-tivo 480 do STJ, leasing; informativo 545, STJ, abuso do direito de doar).

Conclusão: Atualmente é possível haver responsabilidade civil independente de dano, como no caso do abuso do direito (art. 187, CC/02), destacando-se a função precaucional ou inibitória da responsabilidade civil (Vide enunciado 539 do CJF).

Modalidades de responsabilidade civil

Quanto à relação jurídica

Responsabilidade civil extracontratual e contratual:

→ Responsabilidade civil extracontratual ou responsabilidade civil aquiliana, arts. 927 e se-guintes, CC/02: a coletividade tem o dever genérico de abstenção de praticar atos que possam lesar direitos subjetivos de uma pessoa, sejam esses direitos subjetivos patrimoniais ou exis-tenciais. Esse dever genérico de abstenção (dever de não causar danos a outrem), a doutrina denomina de neminem laedere. Dever genérico de abstenção é estabelecido na lei.

Quando o neminem laedere não é cumprido há a configuração do ato ilícito. O fundamento da responsabilização civil extracontratual é a prática do ato ilícito, seja de caráter subjetivo, seja de caráter objetivo. Aqui haverá descumprimento de um dever genérico.

→ Responsabilidade civil contratual, arts. 389 e seguintes, CC/02: há um vínculo jurídico pré--existente, nascido pela vontade das partes. Neste caso, haverá descumprimento de deveres jurídicos específicos. Ao descumprir tal dever jurídico, haverá um ilícito contratual, também conhecido como inadimplemento (sentido lato sensu, englobando todas as suas modalidades). Logo, o fundamento da responsabilização civil contratual é o inadimplemento.

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Importante ressaltar que um mesmo fato pode possuir responsabilidade civil extracontratual e contratual.

O STJ entende que o art. 206, § 3º, V, CC/02, se aplica à responsabilidade civil extracontratual. Já para a responsabilidade civil contratual dependerá do que a lei traz de previsão para aquele contrato. Exemplo: Art. 206, § 1º, II – prescreve em 1 (um) ano a pretensão do segurado contra o segurador. Logo, se for responsabilidade civil contratual, tendo o contrato de seguro como pano de fundo, o prazo da prescrição será de 1 (um) ano. Todavia, se a lei nada dispuser sobre um determinado contrato, o prazo de prescrição será o geral de 10 (dez) anos.

Importante ressaltar que na jurisprudência existe um Recurso Especial no STJ que está se pro-pondo a unificar o prazo de prescrição da reparação civil contratual e extracontratual em um prazo único de 3 (três) anos. Deve-se ater às decisões futuras do STJ.

Quanto ao elemento culpa

O liberalismo que orientou o direito privado no início do século XIX, estabelecia que cada su-jeito teria a liberdade necessária para decidir sobre suas ações. Desta maneira, se a escolha do indivíduo ao agir viesse a lesar interesses alheios, entendia-se que esta má decisão traria um substrato moral para sua responsabilização a partir da presença do elemento culpa. Logo, quem agiu culposamente, causando danos a terceiros teria, em princípio, o dever de indenizar. Tal momento fora conceituado como sendo o precursor da chamada responsabilidade civil sub-jetiva, por ser a discussão do elemento culpa um pressuposto para a indenização.

Para a proteção do patrimônio, se exigia que a vítima, para vir a ser indenizada, provasse a cul-pa do agressor. Esse momento ficou conhecido como responsabilidade civil subjetiva por culpa provada.

No final do século XIX, a partir de ideais socializantes, começou-se a perceber que exigir da ví-tima a prova da culpa do agressor equivaleria a não responsabilizá-lo. Assim, em alguns casos, especialmente no âmbito da responsabilidade civil do empregador, a jurisprudência europeia passou a determinar que a culpa do agressor fosse presumida, retirando da vítima o ônus da prova acerca deste elemento subjetivo. Ou seja, o agressor só não seria responsabilizado se conseguisse provar a sua isenção de culpa. Logo, houve uma inversão do ônus da prova (culpa presumida), mas a culpa ainda era objeto de produção probatória. Isto começou por força da jurisprudência, mas depois invadiu a seara legislativa.

Já no início do século XX, percebendo que certas atividades traziam em si um risco potencial de causar danos a terceiros, a legislação e a jurisprudência começaram a prever a responsabi-lização daqueles que exercem essas atividades, independentemente de discussão e prova do elemento subjetivo culpa, sendo traçadas hipóteses de responsabilidade civil objetiva, que tem como pressuposto a teoria do risco.

A responsabilidade civil objetiva é aquela em que o legislador dispensa a discussão da culpa na fase probatória, normalmente, mas há culpa, pois a maioria das condutas geradoras de res-ponsabilidade civil são oriundas de condutas culposas. Tanto é assim que quando houver culpa concorrente e a responsabilidade civil for objetiva, haverá na ação de responsabilização produ-ção de provas a respeito da culpa.


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Qual é a regra geral hoje quanto à responsabilidade civil quanto ao elemento culpa?

A corrente majoritária entende que a regra é a responsabilidade civil ser subjetiva no Brasil, sob o fundamento de que a responsabilidade objetiva depende de lei que, expressamente, a esta-beleça, ou que um juiz reconheça no caso concreto que a atividade normalmente desempenha-da pelo autor do dano é uma atividade de risco (art. 927, parágrafo único, CC/02, cláusula geral de responsabilização objetiva).

Já a segunda corrente entende que a regra seria responsabilização objetiva, baseando-se na observação dos casos concretos. Segundo essa corrente, a maioria das hipóteses de responsa-bilidade civil hoje são de responsabilidade objetiva, sendo, inclusive, raras na prática as hipóte-ses de responsabilidade civil subjetiva.

Por fim, a terceira corrente entende que não há regra, dependendo do caso concreto, podendo ter um caso com responsabilidades múltiplas, inclusive. Essa terceira corrente ganha força so-bremaneira caso visualize-se a possibilidade de o juiz reconhecer, no caso concreto, a responsa-bilização objetiva. Para essa corrente, a responsabilidade civil no Brasil é variada.

Elementos ou pressupostos da responsabilidade civil

Os elementos da responsabilidade civil são:

• Conduta;

• Culpa;

• Nexo causal;

• Dano (prejuízo).

Não havendo a presença de um desses pressupostos, não haverá espaço para falar em respon-sabilização civil.

Conduta

Conduta é um comportamento humano voluntário que vai se exteriorizar através de uma ação ou omissão.

Nos termos do conceito acima, deve-se ter um comportamento humano para que se possa fa-lar em responsabilidade civil. No caso de pessoa jurídica, esta vai poder sofrer responsabilidade civil porque, de acordo com as várias teorias que buscam explicar a pessoa jurídica, sabe-se que os atos destas se exteriorizam através de pessoas naturais que são seus representantes. Logo, a pessoa jurídica pode ter conduta sim, não a pessoa jurídica propriamente dita, mas através dos seres humanos que as representa.

Vale ressaltar que animais e objetos não têm conduta. Porém, é possível que os titulares desses objetos ou animais tenham uma conduta omissiva em relação a eles, especialmente quanto a deveres de guarda e conservação. Essa omissão do titular pode ser uma conduta reprovável para fins de responsabilidade civil (arts. 936, 937 e 938, CC/02, hipóteses de responsabilidade objetiva).

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A fim de se proteger a vítima de eventuais danos causados por animais e objetos, o CC/02 trou-xe a responsabilidade objetiva do titular destes, quando tiver uma conduta omissiva.

Importante ressaltar – Art. 938, CC/02 – Causalidade alternativa (responsabilidade de grupo ou danos anônimos): quando não for possível identificar a unidade condominial de onde o objeto caiu ou fora lançado, deve-se pensar na responsabilidade de todos os moradores (responsabili-dade do próprio condomínio), evitando-se, assim, que a vítima fique sem qualquer reparação. Nesse sentido é o enunciado 557 do CJF:

VI – Jornada de Direito Civil – Enunciado 557

Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condo-mínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, respon-derá o condomínio, assegurado o direito de regresso.

Além de se ter uma conduta humana, esta conduta necessita ser voluntária. Por conduta volun-tária entende-se ser aquela ação ou omissão que poderia ser controlável pelo sujeito. Assim, atos praticados em estado de inconsciência não geram, em princípio, responsabilidade civil, tais como o sonambulismo, a hipnose.

Em uma perspectiva liberal, se o sujeito tem a opção de agir ou não agir de acordo com sua vontade, se incorrer em uma má decisão, este indivíduo poderá vir a ser responsabilizado.

Deste modo, se um sujeito, em completo estado de embriaguez ou sob o efeito de outras dro-gas, venha a causar danos a terceiros, será responsabilizado, pois na origem a decisão foi livre, tendo voluntariedade na conduta, actio libera in causa. Se ficar provado que a conduta do sujei-to foi absolutamente involuntária, não há que se falar em responsabilidade civil.

Logo, conjugando os dois primeiros elementos, se a conduta é humana e voluntária, entende--se que a regra geral é que a responsabilidade civil será direta (responsabilidade civil por ato próprio). Ou seja, o sujeito, em regra, só será responsabilizado pelos próprios atos. Porém, ex-cepcionalmente, em homenagem aos direitos da vítima pelo princípio da reparação integral, admite-se a chamada responsabilidade civil indireta (responsabilidade civil por fato de terceiro ou responsabilidade civil por fato de outrem ou responsabilidade civil por fato alheio) – ex.: art. 932, CC/02.

Portanto, a responsabilidade por fato de outrem é objetiva, em que pese envolver condutas cul-posas (art. 933, CC/02). Salienta-se que provada a culpa do terceiro, o responsável terá respon-sabilidade objetiva. O fato das pessoas indicadas no art. 932 (pai, tutor, curador, empregador, etc) responderem independentemente de culpa (conforme o art. 933), não exime a vítima de provar a culpa do causador do dano (menor, pupilo, curatelado, empregado, etc). Salvo quando a conduta do causador do dano já é, em si, ensejadora de responsabilidade objetiva (o empre-gador e o empregado estavam no âmbito de uma relação consumerista para com a vítima).

Observações importantes:

Direito de regresso: os responsáveis designados no art. 932, CC/02, após pagarem a devida indenização à vítima, poderão regredir contra os causadores do dano, nos termos do art. 934, CC/02. Esse regresso só não poderá ocorrer quando o responsável for um ascendente e o causador do dano um descendente, especialmente quando aquele for incapaz.


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ATENÇÃO: No art. 934, CC/02, se altera descendente para ascendente. Exemplo: O neto terá direito de regresso contra o avô que causou danos, caso tenha arcado com tais prejuízos.

Responsabilidade civil indireta: responsabilização solidária. O causador do dano e o terceiro responsável serão devedores solidários quanto ao dever de reparação à vítima. O art. 942, parágrafo único, dispõe que “são solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”. Esse dispositivo amplia a noção veiculada no princípio da reparação integral, pois coloca mais de um patrimônio à disposição da vítima, através da regra da solidariedade. Neste sentido, vide enunciados 558 e 451 do CJF.

VI – Jornada de Direito Civil – Enunciado 558

São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administra-tiva, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente.

V – Jornada de Direito Civil – Enunciado 451

A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabili-dade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida.

Por força do enunciado 451 CJF, está sem eficácia a súmula 341 do STF.

A conduta ainda deverá ser imputável: aquele sujeito que for plenamente capaz poderá ser responsabilizado civilmente. A plena capacidade de fato poderá se dar a partir do implemento da maioridade civil (art. 5º, caput, CC/02) ou pela emancipação (art. 5º, parágrafo único). A regra geral é que aquele que for incapaz não será responsável civilmente. Excepcionalmente, o CC/02 permitiu, em nome da vítima, que o próprio incapaz venha a ser responsabilizado. Essa responsabilidade do incapaz terá que atender alguns requisitos e, sendo estes preenchidos, a responsabilidade do incapaz será subsidiária.

Os requisitos são (art. 928, CC/02):

I – Pais, tutores e curadores não serem responsáveis pelo pagamento da-quela indenização. A melhor doutrina explica que o CC/02 quis fazer uma referência aos atos praticados pelo menor infrator (art. 116, ECA); ou

II – Pais não dispuserem de recursos para realizar o pagamento; e

III – A indenização fixada deve ser equitativa, justa, proporcional, razo-ável; e

IV – A indenização não pode privar o menor de recursos para a sua própria subsistência ou das pessoas que dele dependam.

Portanto, em regra, o incapaz não será responsável pelos danos que causar, sendo responsável apenas se cumulados os requisitos supramencionados. Logo, a responsabilidade do incapaz é subsidiária.

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Observações importantes:

Responsabilidade civil do incapaz: o termo técnico é incapacidade, sem que haja distinção entre absoluta ou relativa incapacidade. Ou seja, a incapacidade aqui trabalhada é a incapacidade gênero.

Se o menor for emancipado voluntariamente pelos seus pais, isto não excluirá a responsabilidade civil descrita no art. 932, I, CC/02, em respeito aos interesses da vítima. Posição pacífica na jurisprudência.

Segundo a doutrina, a expressão “em sua companhia” do art. 932, I, merece ser relativizada, já que ambos os pais, no exercício do poder familiar, devem ser responsabilizados, independente-mente de quem esteja com a guarda no momento do ilícito. Salvo se ficar provado que o ato do menor derivou de culpa exclusiva de um dos pais (Vide enunciado 450 CJF). Exemplo: Informa-tivo 416 do STJ; pai que empresta o carro para o filho menor desabilitado.

V – Jornada de Direito Civil – Enunciado 450

Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos prati-cados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o di-reito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores.

O STJ entendeu que o menor não tem legitimidade para recorrer da sentença que condena seu pai ao pagamento de indenização à vítima, informativo 515, STJ.

Ressalta-se que a responsabilidade civil poderá ocorrer a partir de uma conduta comissiva ou omis-siva. Conduta comissiva é aquela que envolve um agir por parte do sujeito, que acaba por violar direitos de outrem, causando-lhe danos. Por outro lado, para haver responsabilidade civil por omis-são, é fundamental que se tenha, antes daquela inação, um dever de agir. Caso este não esteja pre-sente, não há que se falar em responsabilidade por omissão, seja civil, penal ou administrativa.

Três são as fontes do dever de agir, sendo a lei, o contrato ou uma conduta anterior do sujeito (dever de ingerência).

• Lei: policial; bombeiro salva-vidas (salvo hipótese de risco pessoal, devendo fazer uma pon-deração no caso concreto); o art. 19 da Lei nº12.965/14 impõe o dever de agir do provedor de internet (informativos 558, 565 e 583, STJ). Os provedores de internet não são responsa-bilizados por conteúdos gerados por terceiros e eventuais danos daí decorrentes, em regra, nos termos do art. 18 da referida lei. Entretanto, se notificado pela vítima, nos moldes do art. 19 da lei nº12.965/14 e da jurisprudência consolidada no STJ, deve retirar do ar o con-teúdo lesivo, bem como identificar os possíveis autores do dano, ao menos pelo protocolo IP (deveres de agir do provedor). Se omissos quanto a esses deveres, os provedores serão responsabilizados civilmente.

Neste ponto, ainda se discute a responsabilidade contributiva e vicária. No âmbito da responsa-bilidade contributiva, aqueles que, por meio da internet, encorajam, estimulam, não repreen-dem a prática de ilícito nestes ou através desses sítios virtuais, devem ser civilmente responsa-bilizados (STJ). Já na responsabilidade vicária o sujeito se beneficia, lucra com o ilícito praticado por outrem, podendo ainda se caracterizar quando há uma clara negativa de se coibir esse ilícito (informativo 565, STJ).


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Cumpre ressaltar que o abandono afetivo é uma hipótese trabalhada no direito civil, haja vista que os pais têm dever de agir (vide informativo 502 do STJ).

• Contrato: se contratar alguém para desempenhar alguma atividade, esse contrato irá vin-cular esse sujeito. Exemplo: Babá; guia de montanha.

• Dever de ingerência: às vezes o dever de agir surgirá da conduta anterior do indivíduo que expõe bens de terceiro a perigo, sendo bens existenciais ou patrimoniais. Exemplo: Sujeito que empurra o amigo na piscina e este não sabe nadar.

Conclusão: a lei pode impor um dever de omissão. Neste caso, a conduta comissiva, ao violar este dever, enseja responsabilidade civil. A lei, o contrato ou uma conduta anterior podem es-tabelecer um dever de ação, dever de agir e, neste caso, a conduta omissiva enseja responsabi-lidade civil.

Jurisprudências do STJ:

• Responsabilidade civil dos fabricantes de cigarro por doenças causadas aos fumantes – o STJ não condenou os fabricantes de cigarro em indenização. Vários foram os fundamentos dessa isenção de responsabilidade, mas destaca-se o argumento dos fumantes que diziam que quando se viciaram, as companhias de cigarro não alertaram sobre o mal que o cigar-ro causava. Estavam querendo dizer que havia um dever de agir, no sentido do dever de alertar sobre os malefícios do tabagismo. Assim, havia responsabilidade da companhia de cigarro pela sua omissão. O STJ entendeu que o dever de informar os malefícios do cigarro decorreu de uma lei de 1994. Logo, se se viciou na década de 70, não se exigia dever de agir quanto ao alerta dos malefícios do cigarro, não devendo responsabilizar a companhia de cigarro. Informativo 432 do STJ – ler inteiro teor.

• Responsabilidade civil do condomínio: O STJ entendeu que o condomínio não irá se respon-sabilizar por furto de som do carro na garagem, pois a lei não impõe ao condomínio esse dever de agir (evitar crimes patrimoniais em seu interior) – Resp 618.533. Salvo se o condo-mínio contratar serviços de segurança à parte.

Culpa

A culpa é o elemento moral da responsabilidade. Tradicionalmente, Ihering falava que se não houvesse culpa, não haveria espaço para a responsabilização. A ideia de culpa qualificava a conduta com a sua reprovabilidade. A conduta era reprovável a partir do momento em que o sujeito atuava culposamente. A culpa, tradicionalmente, era o principal filtro da responsabili-dade civil. Sob a ótica liberal e individualista, que marca o Direito Civil moderno, a liberdade, quando exercida de maneira ruim, será o pressuposto da responsabilidade.

Porém, até pela mudança que aconteceu ao longo dos anos quanto à culpa, esta foi perdendo seu protagonismo. Ou seja, por vários fatores, a exigência dessa prova diabólica (prova da cul-pa) foi se corroendo. A culpa vai perdendo este protagonismo em virtude da criação de presun-ções de culpa, em virtude de a lei cada vez mais trazer hipóteses de responsabilização objetiva, bem como de se trabalhar figuras como o abuso do direito, que prescinde da ideia de culpa, sendo critério apenas objetivo-finalístico e, sob o ponto de vista contratual, a construção do princípio da boa-fé objetiva. Portanto, a culpa vai perdendo seu protagonismo dentro da res-ponsabilidade civil, não sendo mais seu filtro principal.

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Assim, com a culpa perdendo seu protagonismo, há um crescimento da atenção para os demais elementos, sobremaneira o nexo causal e o dano.

Vários autores estão chamando este momento da responsabilidade civil como um momento de contraofensiva da culpa. Esta vem sendo traçada por alguns doutrinadores como um movimen-to muito presente nos Estados Unidos e Europa, ganhando adeptos no Brasil. Certas condutas são tão repugnantes para o direito que não se pode enxerga-las apenas sob o viés do dano que produziram. A indenização será medida pela extensão do dano que causar, mas certas condutas de determinados agentes são tão ofensivas que não se pode olhar tais condutas apenas sob o prisma do resultado que provocam. Deveria olhar essas condutas e passar a valorar a culpa do sujeito ao adotar aquele determinado tipo de conduta. Logo, na contraofensiva da culpa não se quer desvalorizar o resultado, mas ir além, usar a intensidade de culpa do indivíduo para poder mensurar a resposta estatal àquele comportamento. A contraofensiva da culpa quer, de alguma forma, reviver a ideia do grau de culpa, que atualmente está deixada de lado.

Esses autores que trabalham a ideia da contraofensiva da culpa querem trazer para o âmbito da responsabilidade civil uma função punitiva. Isso já é permitido em alguns ordenamentos jurídicos, como o americano, no qual há muito se admite os denominados “punitive damages”.

No Brasil é possível a aplicação dos “punitive damages”, que seria uma forma de voltar a tra-balhar a ideia de grau de culpa? A doutrina majoritária entende que no Brasil há óbices à apli-cação desta figura. O primeiro óbice é que no ordenamento jurídico brasileiro a indenização se mede pela extensão do dano, conforme art. 944, CC/02. Ademais, o ordenamento não traz a previsão possibilitando ao juiz a aplicação de penas privadas diante de comportamentos ultra-jantes. Ainda, confundiria a função do direito penal, no qual já tem-se a possibilidade de aplica-ção de multa, com a função do direito civil, eminentemente de reparação.

A culpa lato sensu compreende o dolo e a culpa stricto sensu. O dolo é a intenção deliberada de se ofender bens jurídicos alheios. Já na culpa stricto sensu, haverá violação de bens jurídicos alheios em virtude de o agente não observar deveres objetivos de cuidado. No dolo, o agente quer aquele resultado e, na culpa, o agente não quer o resultado, mas a conduta. Contudo, o resultado danoso acaba sendo uma consequência da inobservância daquele dever objetivo de cuidado.

Flávio Tartuce alerta que “para o Direito Civil não importa se o autor agiu com dolo ou culpa, sendo a consequência inicial a mesma, qual seja, a imputação do dever de reparação do dano ou indenização dos prejuízos. Todavia, os critérios para a fixação da indenização são diferentes, eis que os arts. 944 e 945 da atual codificação material consagram a chamada redução equita-tiva da indenização2.”

No Direito Civil, a clássica distinção entre dolo e culpa stricto sensu não tem a mesma impor-tância do Direito Penal, isto porque o Direito Civil é vocacionado para a análise do resultado, ou seja, a indenização, como dito, será medida pela extensão do dano (art. 944, CC/02). As classifi-cações de dolo e culpa, portanto, não serão relevantes para o Direito Civil.

Excepcionalmente, o Direito Civil irá avaliar o grau de culpa (exceção). Nesses casos haverá ava-liação se a culpa é grave, gravíssima, leve ou levíssima:

2 Tartuce, 2017.


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• Art. 944, parágrafo único, CC/02: permite ao juiz uma redução equitativa do valor fixado a título de indenização, quando a culpa for muito leve causando um dano extenso. O inverso não é permitido.

• Art. 945, CC/02: trata-se da culpa concorrente. O juiz, para definir a indenização, terá que analisar o grau de culpa da vítima.

Essas hipóteses nas quais o grau de culpa será discutido aplicam-se tanto às hipóteses de res-ponsabilidade civil objetiva, quanto à responsabilidade subjetiva.

Deve-se ater aos enunciados 46 e 380, CJF:

I – Jornada de Direito Civil – Enunciado 46

A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por repre-sentar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano[,] não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Alterado pelo Enunciado 380 – IV Jornada)

IV – Jornada de Direito Civil – Enunciado 380

Atribui-se nova redação ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Ci-vil, pela supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de res-ponsabilidade objetiva.

Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é a ligação jurídica existente entre a conduta antecedente e o dano (re-sultado), para fins de imputação do dever de reparação civil. É o elo que irá conduzir a conduta ao dano em uma verdadeira relação de causa e efeito. É o elemento imaterial, abstrato, mas tem que se fazer presente no âmbito da responsabilidade civil. Ressalta-se que o nexo causal vem sendo o grande protagonista da responsabilidade civil, sobretudo no âmbito da responsa-bilidade civil objetiva, já que nesta, como regra, a culpa não será objeto de discussão.

Teorias que buscam fundamentar o nexo de causalidade:

A priori é importante distinguir condição e causa, em que a condição seria todo fato que surge como antecedente, que está na origem de um dano. Já a causa será toda condição determinan-te para a produção do resultado. A análise das condições que se tornam causas, via de regra, deverá ser feita a partir do caso concreto.

As teorias do nexo de causalidade buscam auxiliar o jurista no árduo trabalho de definição de quais condições serão eleitas como causas.

1. Teoria da equivalência dos antecedentes, teoria da equivalência das condições ou teoria da “conditio sine qua non”: criada por Von Buri, por volta de 1860, na Alemanha. Para essa teoria, todas as condições se tornam uma causa, ou seja, os antecedentes de um resultado danoso serão todos equivalentes, sendo eles produtores diretos ou indiretos do resultado. Não se procede a uma distinção entre as várias condições. Sendo o resultado uno, indivi-

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sível, todas as condições se equivalem, independentemente de estarem vinculadas direta-mente ou indiretamente com o dano. A grande crítica que se faz a essa teoria é a possibi-lidade de regressão infinita, o que geraria responsabilidade para sujeitos que não se ligam diretamente àquele resultado. Esta teoria não é aceita no Direito Civil. Porém, o Direito Penal brasileiro adotou esta teoria de forma relativizada, mitigada (art. 13, CP). A regres-são no Direito Penal não será infinita, pois será interrompida a partir do momento em que não houver dolo ou culpa por parte das pessoas que, de alguma forma, contribuíram para aquele resultado. Além disso, no Direito Penal tem-se o filtro da tipicidade, que mitiga os efeitos indesejados de uma regressão infinita.

2. Teoria da causalidade adequada: criada pelo alemão Von Kries, no final do século XIX, início do século XX. Por esta teoria há que se fazer uma eleição daquelas condições que se trans-formam em causas, sendo estas o antecedente adequado na perspectiva de um juízo de pro-babilidade. O juiz, debruçando-se sobre as provas produzidas no processo, irá verificar qual condição, com maior probabilidade, teve uma interferência decisiva para o evento danoso. Essa teoria não está expressa no Código Civil Brasileiro. Porém, a doutrina entende que a par-tir da leitura do Código de Processo Civil, é possível defender a consagração desta teoria no ordenamento brasileiro, no art. 375, NCPC. Parte da doutrina e jurisprudência entendem que essa teoria justifica o nexo causal na responsabilidade civil brasileira.

3. Teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal: para essa teoria, deve-se buscar a condição que se vincula de maneira direta e imediata ao dano produzido, sendo esta, então, a causa do dano. Ou seja, para essa teoria, condições sucessivas ou in-diretas devem ser desconsideradas. Para a doutrina, ao se afastar de um juízo de probabili-dades, esta teoria geraria maior segurança jurídica quando comparada à causalidade ade-quada. A teoria do dano direto e imediato liga-se à concretude. Já a teoria da causalidade adequada à abstração. Esta teoria está expressamente aceita no Código Civil, no âmbito da responsabilidade contratual (art. 403), mas também é aplicada à responsabilidade extra-contratual.

Qual das duas últimas teorias é adotada pela doutrina e jurisprudência brasileiras? As duas teorias são aceitas no Brasil para fins de responsabilidade civil. A doutrina brasileira é dividida quanto a aplicação dessas teorias. Os tribunais brasileiros vêm se utilizando tanto da causalida-de adequada quanto da teoria do dano direto e imediato, o que acaba por acarretar uma inse-gurança jurídica, não se podendo prever qual será o resultado de uma demanda reparatória. Tal cenário tem feito com que alguns autores cheguem a falar em “nexo causal flexível”.

Na jurisprudência do STJ há acórdãos que aplicam a causalidade adequada, outros que aplicam o dano direto e imediato e, ainda, outros que confundem as duas. Logo, as duas têm aplicabili-dade na jurisprudência do STJ, ora imputando responsabilidade, ora isentando de responsabili-dade (Vide informativos 311, 370, 452, 432, 450 do STJ).

Excludentes do nexo causal:

Excludentes do nexo causal são aqueles fatos que produzirão o rompimento do elo de ligação entre a conduta e o dano. Normalmente, as excludentes do nexo causal serão usadas como um argumento de defesa pelo autor do dano (réu em uma ação de responsabilidade civil).


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1. Fato (comportamento) exclusivo da vítima: nesses casos, o agente é um mero instrumento para a produção do dano, sendo a conduta da vítima a única adequada, decisiva para ocor-rência do dano. O comportamento da vítima é a condição necessária e adequada para a produção do resultado.

Crítica: o STJ já tem uma jurisprudência reiterada (informativo 520) dizendo que quando um preso se suicida dentro do presídio, o Estado deve ser responsabilizado por esta morte.

2. Fato (comportamento) de terceiro: terceiro é aquele sujeito estranho à relação, ou seja, que não tem qualquer ligação com o aparente agente causador do dano ou com a vítima. Nessas hipóteses, o suposto agente causador do dano não contribui decisivamente para este que, por sua vez, ocorre em virtude do comportamento do terceiro. Logo, a vítima terá que dirigir seu pedido de reparação contra o terceiro, e não contra o autor do dano.

Segundo a doutrina o fato de terceiro se equipararia ao:

• Estado de necessidade (arts. 929, e 930, CC/02);

• Fortuito externo – ex.: informativo 370, STJ.

Importante ressaltar que em algumas hipóteses, a lei, ou mesmo a jurisprudência, não admite a exclusão da responsabilidade por fato de terceiro, são eles:

• Art. 735, CC/02 (responsabilidade contratual do transportador);

• A jurisprudência, analisando o risco de algumas atividades, não admite a exclusão da res-ponsabilidade por fato de terceiro, e um exemplo é a atividade bancária, tanto em caso de assalto a agência bancária, quanto em caso de fraude eletrônica ou cheques adulterados.

3. Caso fortuito ou Força maior: eventos inevitáveis que geram a produção do dano, sejam derivados de força da natureza, sejam derivados da força do homem. Aqui há uma classifi-cação importante na doutrina, sendo a que divide o fortuito em interno e externo:

• Fortuito interno: é um evento que se liga, de alguma maneira, à pessoa ou à atividade profissional do responsável, gerando uma impossibilidade relativa, ou seja, para aquele agente e não para outros. Exemplo: Cancelamento de voo devido ao número excessivo de horas de voo da tripulação.

• Fortuito externo: ocorre um evento que não se liga diretamente à pessoa ou atividade do responsável, trazendo, portanto, uma impossibilidade absoluta. Ex.: Cancelamento de voo por problemas meteorológicos.

Na responsabilidade subjetiva, tanto o fortuito interno quanto o externo excluem o nexo e, consequentemente, a responsabilidade do agente. Já se a responsabilidade é objetiva, somen-te o fortuito externo exclui o nexo causal e, consequentemente, o dever de indenizar.

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Dano/Prejuízo

O dano ou prejuízo é a redução ou subtração, lesão, de um bem jurídico, podendo afetar o pa-trimônio ou os direitos da personalidade de um titular. Além disso, podem-se ter bens jurídicos difusos e coletivos, que não são titularizados, exclusivamente, por um sujeito. Nessa perspecti-va, é possível se falar em danos difusos e coletivos (danos transindividuais). Assim, ocorrendo o dano, este deverá ser indenizado. Isso decorre do princípio da reparação integral e do dever de reparação constante do art. 927, CC/02.

O dano, como resultado da lesão a bem jurídico, tem que se qualificar como um dano injusto. Somente os danos injustos serão dignos de serem reparados. De outra forma, os danos justos não são dignos de reparação. Logo, os danos provocados a partir de legítima defesa ou exercí-cio regular de um direito serão justos e não serão reparados. A conclusão acerca de um dano ser injusto decorrerá de uma análise comparativa dos interesses postos em conflito, a partir do caso concreto.

Espécies de danos:

1. Danos patrimoniais (danos materiais): dano que redunda em um desfalque ocasionado no patrimônio da vítima, que poderá ser analisado economicamente. Dividem-se em duas su-bespécies:

a) Danos emergentes (danos positivos): é o efetivo desfalque produzido no patrimônio da ví-tima. Corresponde a uma análise patrimonial feita antes e depois da lesão. É uma operação matemática, um balanço patrimonial, que será apurado a partir da análise do patrimônio da vítima antes e depois da lesão. A diferença encontrada será o dano emergente, ou seja, aquilo que o sujeito efetivamente perdeu com a lesão. A análise do dano emergente se vol-ta para o passado.

b) Lucros cessantes (danos negativos): Terá que fazer uma projeção para o futuro. Analisa-se o que o sujeito, razoavelmente, deixou de ganhar, dentro de uma linha normal de desdo-bramento. Só pode ser indenizado a título de lucro cessante aquele ganho que seria quase certo para a vítima, com alto grau de probabilidade.

O chamado dano remoto não deve ser indenizado a título de lucro cessante.

É admissível a utilização de presunções e deduções para fins de cálculo do lucro cessante (Vide informativo 590 do STJ e art. 402, CC/02).

2. Danos à personalidade: pode-se falar em danos imateriais, que mais comumente são denominados como danos morais. Assim, dano moral é o dano injusto derivado de uma lesão a direito da personalidade. É um conceito objetivo que não se preocupa com as consequências subjetivas, emocionais da lesão. Logo, não se atrela a indenização do dano moral à constatação dos seus efeitos. A visão mais correta hoje é uma visão objetiva do dano moral que não requer, necessariamente, a produção de efeitos subjetivos na pessoa da vítima (dor, sofrimento, desequilíbrio emocional, etc).

Importante ressaltar que o correto é dizer que os danos morais são compensados e não reparados, dentro de uma ideia de substituição de prazeres.


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Via de regra, o dano moral é uma consequência da responsabilidade extracontratual. Porém, excepcionalmente, o inadimplemento pode ocasionar dano moral quando o objeto do contrato for um direito da personalidade.

Dano moral “in re ipsa”: é o dano moral que se presume a partir de certas situações concretas, dispensando a vítima de prova a respeito de determinadas repercussões subjetivas do dano. Exemplo: Morte de um parente próximo; imagem usada para fins comerciais, súmula 403 STJ; envio injusto de seu nome ao serviço de proteção ao crédito, súmula 385 STJ; devolução indevi-da de um cheque, súmula 388 STJ. Nesses casos o dano moral ocorrerá de maneira presumida.

Fixação do valor da indenização por dano moral: a dificuldade surge pelo caráter extrapatrimo-nial dos direitos da personalidade. Para calcular o dano moral, devem-se analisar as funções da reparação por dano moral, sendo a função compensatória e a função inibitória/pedagógica/educativa. A indenização deve, a um só tempo, ser um valor interessante para a vítima, sem gerar enriquecimento sem causa, bem como analisar a gravidade do dano, sendo um valor sig-nificante, razoável, que incomode quem irá pagar. Em alguns casos o STJ tem apelado para o grau de culpa do ofensor.

3. Danos estéticos: é uma modalidade do dano extrapatrimonial, ocorre quando o sujeito so-fre transformações externas no seu corpo em relação ao que era outrora. Pode ser exem-plificado com cicatrizes, cortes em sua pele, perda ou lesão de órgãos externos ou internos, dentre outros que possam a vir a atingir a dignidade humana daquele sujeito. Segundo o STJ é um dano “in re ipsa”, ou seja, presumido, além de ser distinto do dano moral, eis que no dano estético ocorre uma alteração morfológica de formação corporal que causa desa-grado ou repulsa.

4. Danos morais coletivos: é uma modalidade de danos morais que atinge num só tempo di-reitos da personalidade de pessoas determináveis ou determinadas, por isso denominado danos morais coletivos. Nota-se que o art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor, ex-pressamente admite que os danos morais coletivos sejam reparados. São danos extrapatri-moniais. Não há consolidação doutrinária quanto a pacificidade do tema na jurisprudência.

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

5. Danos sociais: Antonio Junqueira de Azevedo que propôs essa ideia de danos sociais, dizen-do ele serem tais danos “lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminui-ção na qualidade de vida.3”

Tartuce4 diferencia os danos morais coletivos dos danos sociais: aqueles atingem vários direitos da personalidade, são direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito – víti-mas determinadas ou determináveis, as quais receberão a reparação, além de serem danos extrapatrimoniais, enquanto que estes causam rebaixamento no nível de vida da coletividade, são direitos difusos – vítimas indeterminada, toda a sociedade é vítima da conduta, resultando da indenização ser destinada para um fundo de proteção ou instituição de caridade.

3 2004, p. 376, apud Tartuce, 2017.4 Tartuce, 2017

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6. Danos por perda de uma chance: o dano aqui está ligado a perda de uma expectativa futura, a qual dentro da normalidade era dada como certa a sua ocorrência. A doutrina é divergente quanto a esta nova modalidade de dano, eis que o Código Civil exige que o dano seja presente e efetivo. Segundo Tartuce “a perda de uma chance, na verdade, trabalha com suposições, com o se. Muitas situações descritas pelos adeptos da teoria podem ser resolvidas em sede de danos morais ou danos materiais, sem que a vítima tenha necessidade de provar que a chance é séria e real.5”

5 Tartuce, 2017.

polÍcia civil | rs · iii – lei no tempo a lei irá projetar seus efeitos para o presente e para...

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