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LEIS PENAIS ESPECIAIS PARTE 2 Prof. Felipe Novais POLÍCIA CIVIL | RS DELEGADO DE POLÍCIA

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LEIS PENAIS ESPECIAIS – PARTE 2

Prof. Felipe Novais

POLÍCIA CIVIL | RSD E L E G A D O D E P O L Í C I A

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Leis Penais Especiais

Prof. Felipe Novais

POLÍCIA CIVIL | RS Delegado de Polícia

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Edital

LEIS PENAIS ESPECIAIS: Lei nº 8072 – crimes hediondos; Lei nº 11.343 – Lei de drogas; Lei nº 9.613/98 – Lavagem de dinheiro; Lei nº 10.826 – Estatuto de desarmamento; Lei nº 12850 – Organização Criminosa; Lei nº 8.137 – Sonegação Fiscal.

BANCA: ACADEPOL / IBDRH

CARGO: Delegado de Polícia

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Sumário

LEI 8.072/90 – LEI DOS CRIMES HEDIONDOS .......................................................................................... 9

LEI 11.343/06 – LEI DE DROGAS .............................................................................................................. 19

LEI Nº 9.613/98 – LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO ..................................................................................32

LEI Nº 10.826/03 – ESTATUTO DO DESARMAMENTO ..............................................................................38

LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – Lei 12.850/13 ................................................................................50

LEI DE SONEGAÇÃO FISCAL – LEI Nº 8.137/90 ........................................................................................60

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Leis Penais Especiais

LEI 8.072/90 – LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Tem fundamento constitucional. Princípio da legalidade/taxatividade, pois a CR/88, art. 5º, XLIII, determina que a lei infraconstitucional regulamentará os chamados crimes hediondos.

CR/88 – XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:

A própria CR/88 determina ser possível dar tratamento mais severo aos crimes hediondos, que estão elencados de forma taxativa no art. 1º da referida lei e poderão ser criados apenas pelo legislador.

O STF, contudo, equiparou a hediondo o crime de associação para o tráfico de drogas, no in-formativo 745 (HC 118.213 SP). Todavia, este crime não está previsto no art. 1º. Logo, houve a relativização do princípio da legalidade/taxatividade.

São crimes hediondos os previstos no art. 1º, cometidos tanto na forma tentada quanto na for-ma consumada.

Tráfico de drogas e indulto humanitário – 1

A 2ª Turma reiterou jurisprudência no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena a ele imposta, circunstância que não altera a tipicidade do crime. Na espécie, paciente condenada pela prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes pretendia a concessão de indulto humanitário em face de seu precário estado de saúde (portadora de diabetes, hipertensão arterial sistêmica e insuficiência renal crônica, além de haver perdido a integralidade da visão). A Turma asseverou que o fato de a paciente estar doente ou ser acometida de deficiência visual não seria causa de extinção da punibilidade nem de suspensão da execução da pena. Afirmou que os condenados por tráfico de drogas ilícitas não poderiam ser contemplados com o indulto. Ponderou que, nos termos da Lei 8.072/1990, o crime de tráfico de droga, equiparado a hediondo, não permitiria anistia, graça e indulto (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

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I – anistia, graça e indulto”). Pontuou que haveria consenso na doutrina quanto à impropriedade entre o disposto no art. 5º, XLIII, da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”) e a regra de competência privativa do Presidente da República, contida no art. 84, XII, da CF (“conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”). Assinalou que a proibição do art. 5º, XLIII, da CF seria aplicável ao indulto individual e ao indulto coletivo. Enfatizou que, tanto o tráfico ilícito de entorpecentes, quanto a associação para o tráfico foram equiparados a crime hediondo (Lei 11.343/2006, art. 44) e, por isso, a benesse requerida não poderia ser concedida. HC 118213/SP, rel. Minº Gilmar Mendes, 6.5.2014. (HC-118213)

• Homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que come-tido por um só agente (art. 121 do CP);

• Homicídio qualificado – art. 121, § 2º, I, II, III, IV, V, VI e VII do CP;

• I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

• II – por motivo fútil;

• III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insi-dioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

• IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que difi-culte ou torne impossível a defesa do ofendido;

• V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

• VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

• VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Fe-deral, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companhei-ro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:

• Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e lesão corporal seguida de morte, quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CF, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até tercei-ro grau, em razão dessa condição;

• Latrocínio (art. 157, § 3º, do CP);

• Extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP);

• Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);

• Estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º, do CP);

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• Estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CP);

• Epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);

• Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, §1º-A, § 1º-B, do CP);

• Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável;

• Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889/56).

Crimes hediondos do art. 1º

É possível o homicídio qualificado privilegiado ser hediondo?

O crime qualificado privilegiado não é considerado hediondo, pois prepondera o caráter sub-jetivo/pessoal em relação à qualificadora. Ressalta-se que o crime qualificado privilegiado só existe se a qualificadora for objetiva (HC 153.728 SP – STJ). A escola do direito penal que é ado-tada no Brasil é a finalista, que trabalha a intenção, o elemento subjetivo, a conduta intencional – desvalor da ação. Hanz Welzel (pai do finalismo), diz que o mais importante é a intenção do agente. O caráter subjetivo sempre prepondera.

Também é crime de homicídio e hediondo o feminicídio (art. 121, § 2º, VI, CP), ou seja, o crime feito contra mulher (sempre) em razão de violência doméstica (Lei Maria da Penha – 11.340/06, arts. 5º e 7º) ou em razão do sexo feminino, ou seja, matar porque é mulher, não sendo necessário ter relação doméstica; mata-se por discriminação. O feminicídio é novatio legis incriminadora, razão pela qual não há retroatividade para alcançar situações ocorridas antes da entrada em vigor da lei que o criou.

É crime hediondo o homicídio contra agente de segurança pública, previstos nos arts. 142 e 144 da CR/88 (art. 121, § 2º, VII, CP). Esse inciso do art. 121 não englobou promotor e juiz, pois não é possível analogia in malam partem. Em caso de matar promotor e juiz, essa conduta será enquadrada no art. 121, § 2º, V, CP. Deve haver o critério subjetivo neste caso, pois deve saber da condição de agente de segurança pública – deve matar por ser agente de segurança pública (finalismo). Também se estende ao cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau.

Será também crime hediondo a lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e a lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), prevista na lei 8.072, art. 1º, I-A, quando praticadas contra agentes de segurança pública (arts. 142 e 144 da CR/88). Ressalta-se que a lesão corporal grave não está prevista neste inciso.

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Latrocínio Art. 157, § 3º, CPSó será crime hediondo o matar para roubar – latrocínio – inclui tanto a morte dolosa quanto a morte culposa, com base no entendimento do STF.

O latrocínio é crime qualificado pelo resultado para o STF. Também será latrocínio a forma ten-tada, ou seja, matar e não roubar. Salienta-se que o STF, na súmula 610, equipara essa forma tentada à forma consumada do latrocínio.

Súmula 640 STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

Extorsão qualificada pela morte art. 158, § 2º

ATENÇÃO: art. 158, § 3º – sequestro relâmpago não tem previsão expressa.

O sequestro relâmpago sem morte não será considerado crime hediondo. se houver morte há duas correntes:

• Não será hediondo, pois não há previsão legal.

• Será crime hediondo por uma questão de proporcionalidade, tendo em vista que se a ex-torsão seguida de morte é crime hediondo, o sequestro relâmpago seguido de morte tam-bém o será. Para que se aplique a proporcionalidade, devem-se cumprir três requisitos exigidos pelo Gilmar Mendes:

• Adequação; • Necessidade; • Proporcionalidade em sentido estrito.

Defendem que é crime hediondo utilizando-se do fundamento da interpretação extensiva – quando o legislador disser menos do que deveria, deve-se ampliar o sentido da lei para situações não contempladas, sendo o caso do sequestro relâmpago com resultado morte.

Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º).

Estupro art. 213, caput, e §§ 1º e 2º, CP

O informativo 505 do STJ dizia que o estupro seria hediondo tanto na forma simples quanto na forma qualificada. Mas agora isso está previsto na lei, que positivou o pensamento jurisprudencial.

Estupro de vulnerável art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º.

Epidemia com resultado morte art. 267, § 1º.

Deve ter o resultado morte. Epidemia é o sujeito difundir uma doença de forma dolosa.

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B.

Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º.

Genocídio.

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Crimes equiparados a hediondo

Art. 2º

• Tortura;

• Tráfico de drogas;

• Terrorismo;

• Associação criminosa para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/06).

Existem algumas vedações a crimes equiparados a hediondos:

• Anistia: extinção da punibilidade prevista no art. 107, CP. É concedida pelo Congresso Na-cional, feita por meio de lei. Anistia é para os fatos e não para as pessoas. Como é realizada por lei e se refere a fatos, irá apagar a reincidência, bem como ocorre com o perdão judicial e a abolitio criminis (fato deixa de ser crime).

• Graça: extinção da punibilidade. É concedida pelo Presidente da República via decreto e para uma pessoa específica.

• Indulto: extinção da punibilidade prevista no art. 107, CP. É concedido pelo Presidente da República via decreto, contemplando várias pessoas. O indulto não abate pena, pois isso ocorre pela comutação.

• Fiança: Não se pode dar fiança para quem comete crime hediondo, mas pode dar liberdade provisória sem fiança, nos termos do informativo 611 do STF. O legislador tentou vedar a liberdade, mas vedou errado. Se a lei vedasse a liberdade provisória com ou sem fiança, tal qual fez na lei de drogas e de lavagem, seria inconstitucional, pois feriria o princípio da individualização das penas – quem aplica pena no Brasil é o juiz. Assim, como o legislador, ex lege, diz que não caberá liberdade provisória? Se fizer isso estará prendendo o sujeito provisoriamente e quem se manifesta quanto a isso é o juiz. Ainda assim, violaria o princípio da separação dos poderes, pois compete ao juiz julgar.

611 STF: Liberdade provisória e tráfico de drogas: O Plenário retomou julgamento de dois habeas corpus, afetados pela 2ª Turma, nos quais se questiona a proibição de liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, a presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes — v. Informativos 598 e 599. Inicialmente, por maioria, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Minº Marco Aurélio no sentido de que não fosse admitido o cômputo do voto prolatado pelo Minº Eros Grau na sessão de julgamento da 2ª Turma. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente. No mérito, o relator deferiu o writ. Consignou, primeiro, que a decisão que denegara o pedido de liberdade provisória não encontraria respaldo em circunstância concreta ou nos requisitos cautelares do art. 312 do CPP. Ao revés, estaria amparada apenas na vedação legal abstrata à liberdade provisória contida no preceito questionado.

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Em seqüência, o Minº Joaquim Barbosa mencionou que o STF já decidira que nem mesmo a condenação em dois graus de jurisdição autorizaria a expedição de mandado de prisão, a qual dependeria do reconhecimento dos pressupostos cautelares pelo juiz ou do trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, se o Poder Judiciário não poderia, depois de ampla cognição e apreciação dos fatos e provas, determinar a custódia do condenado mesmo considerando que os recursos excepcionais têm efeito meramente devolutivo, com muito menos razão uma decisão sumária, como a da prisão em flagrante, poderia escapar à obrigatoriedade de fundamentação tendo em conta o caso concreto e os requisitos cautelares. Asseverou que a segregação de ofício ofenderia os direitos constitucionais de motivação das decisões judiciais, motivação esta que não poderia ser feita em abstrato, e de acesso ao Judiciário, haja vista que o art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria a possibilidade de examinar a existência de lesão ao direito do jurisdicionado, obrigando a Justiça a manter preso o acusado em situação de flagrante. Salientou, ademais, que este Tribunal já se manifestara contrariamente à prisão ex lege. HC 92687/MG, rel. Minº Joaquim Barbosa, 2.12.2010. (HC- 92687). HC 100949/SP, rel. Minº Joaquim Barbosa, 2.12.2010. (HC-100949).

Progressão de regime § 1º do art. 2º

O regime inicial será o fechado. Contudo, não é mais adotado por ser inconstitucional (infor-mativo 691 e 670 do STF). Mais uma vez o legislador invadiu a seara do juiz, pois este que fixa o regime de cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, CP. Essa disposição viola o princípio da individualização das penas.

O § 2º do art. 2º determina que a progressão de regime será de 2/5 se o apenado for primário e de 3/5 se reincidente.

Os crimes hediondos têm uma progressão diferente dos crimes comuns (quantum de 1/6). Esse quantum de 2/5 e 3/5 foi trazido pela lei 11.464/07. Logo, esse quantum se aplica somente após a referida lei, pois quem praticou crime hediondo antes de 2007 tinha a progressão de regime de 1/6 e somente após 2007 progrediria com 2/5 ou 3/5.

Ex.: Um agente cometeu crime hediondo em 2006 e em 2009 o juiz da execução iria aplicar a progressão de regime. Qual o quantum de progressão aplicar? 1/6, pois antes de 2007 só havia esse quantum de progressão, vez que o de 2/5 e 3/5 só veio com a lei 11.464/07.

Para reincidente aplica-se o quantum de 3/5. Mas essa reincidência é no crime hediondo ou em qualquer crime? O informativo 554 do STJ, ao analisar essa questão, entendeu que basta que seja uma reincidência simples, não precisando ser reincidência específica. Logo, não precisa operar em razão de crime hediondo.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME DO REINCIDENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. A progressão de regime para os condenados por tráfico de entorpecentes e drogas afins dar-se-á, se o sentenciado for reincidente, após o cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a reincidência não seja específica em crime hediondo ou equiparado. O § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate de 2/5 da pena, se o sentenciado for primário, e 3/5, se reincidente. O STJ, interpretando especificamente esse dispositivo legal, firmou o entendimento de que o legislador não fez menção à necessidade de a reincidência – que impõe o cumprimento de prazo maior da pena – ser específica em crime hediondo ou equiparado para que incida o prazo de 3/5 para fins de progressão de regime. Em outras palavras, ao exigir que os condenados por delitos hediondos ou assemelhados, se reincidentes, cumpram lapso maior para serem progredidos de regime, a lei não diferenciou as modalidades de reincidência, de modo que deve ser exigido do apenado reincidente, em qualquer caso, independentemente da natureza do delitos antes cometido, o lapso de 3/5. Precedentes citados: HC 273.774-RS, Quinta Turma, DJe 10/10/2014; e HC 238.592-RJ, Sexta Turma, DJe 18/2/2014. REsp 1.491.421-RS, Rel. Minº Jorge Mussi, julgado em 4/12/2014, DJe 15/12/2014.

Quanto à prisão temporária prevista no § 4º do art. 2º, esta será de 30 dias, podendo ser pror-rogada por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

O art. 3º determina que a manutenção de estabelecimento de segurança máxima para conde-nados de alta periculosidade será de responsabilidade da União.

Associação criminosa para crimes hediondos art. 8º

Não se aplica a associação criminosa comum, prevista no art. 288, CP. O art. 8º trouxe uma pena específica para a associação criminosa em crimes hediondos, sendo de 03 a 06 anos. ATENÇÃO: Em 2006 houve uma alteração na lei 11.343/06, art. 35 – se a associação for para traficar, apli-car-se-á o art. 35 da lei 11.343/06, trazendo a pena de 03 a 10 anos.

Delação premiada

Parágrafo único do art. 8º permite a delação premiada, que autorizará, no máximo, a diminui-ção da pena. Contudo, o art. 288, caput, CP não aceita delação premiada. Pode-se pegar essa diminuição de pena do art. 8º e estender para o art. 288, CP, que não aceita a delação premia-da? Se há delação premiada para crimes hediondos não há porque não ter a delação no art. 288, CP, configurando como omissão legal. Assim, é possível estender a delação premiada do art. 8º da lei 8.072 para o art. 288, CP, fazendo uma analogia in bonam partem – informativo 690 do STF.

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AP 470/MG – 199 – No que concerne ao crime de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º, V e VI), aludido no item VI.3 (c.2) da denúncia, no total de 7 operações, estabeleceu-se a reprimenda em 4 anos, 3 meses e 24 dias de reclusão, acrescida de 160 dias-multa, na quantia já mencionada. Vencida a Minº Rosa Weber, que condenava o acusado a 2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão. Sinalizava a ocorrência de 4 delitos de lavagem e, em consequência, aplicava o aumento de 1/4 pela continuidade delitiva. Os Ministros Revisor e Marco Aurélio não participaram da votação. Afastou-se o reconhecimento da agravante prevista no art. 62, III, do CP, aplicada pelos Ministros Relator e Celso de Mello. Por outro lado, admitiu-se a delação premiada (Lei 9.807/99: “Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços”) para fins de redução da pena, à exceção do Revisor. O Minº Luiz Fux distinguiu a delação do instituto da confissão. Assinalou que a confissão seria pro domo sua, ou seja, quem o faria teria ciência da obtenção de atenuação da pena. Já a delação seria pro populo, em favor da sociedade, porquanto a colaboração serviria para todo e qualquer delito, de modo a beneficiar a coletividade. AP 470/MG, rel. Minº Joaquim Barbosa, 26 e 28.11.2012. (AP-470)

Hoje a lei 12.850/13, art. 4º, prevê a delação premiada (colaboração premiada) como perdão judicial nos casos que envolvam organização criminosa (reunião de 04 pessoas que cometam crimes que a pena máxima seja maior que 04 anos). Esse raciocínio pode ser aplicado na lei dos crimes hediondos, no art. 35 da lei 11.343/06 e no art. 288, CP. Logo, a delação premiada hoje pode resultar em perdão judicial, em que pese falar apenas em diminuição de pena.

Crimes envolvendo vulneráveis

O art. 9º determina que nos crimes que envolvam pessoas que se encontrem na situação do art. 224 (menor de 14 anos, doente mental ou de qualquer forma seja incapaz de consentir – vulneráveis), as penas serão majoradas.

Neste caso ocorreu o fenômeno da revogação reflexa, prevista no informativo 692, que ocorre quando o artigo cita um artigo revogado. Logo, o próprio artigo está revogado. Neste caso, o art. 224, CP, está revogado, estando o art. 9º também revogado.

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Art. 224 do CP e latrocínio: A 1ª Turma denegou habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, com o fim de decotar da sanção cominada ao paciente o acréscimo resultante da aplicação do que estabelecido no art. 9º da Lei 8.072/90 (“As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal”). Na espécie, ele fora condenado à reprimenda de 45 anos de reclusão pela prática do crime de latrocínio contra menor de 14 anos. No que atine à assertiva de ter sido a pena-base indevidamente exasperada no máximo legal, sublinhou-se demandar análise de acervo fático-probatório, impróprio nesta sede. De outra face, explicitou-se que a sanção corporal fora acrescida da metade (15 anos), sem observância pelo magistrado do limitador de 30 anos de reclusão (Lei 8.072/90, art. 9º). Asseverou-se que este preceito — diante da revogação do art. 224 do CP pela Lei 12.015/2009 — teria perdido a eficácia, devendo, portanto, a adição ser extirpada da reprimenda imposta, por força do princípio da novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único). Assim, fixou-se a pena de 30 anos de reclusão. Por fim, estendeu-se a ordem ao corréu. A Minº Rosa Weber acrescentou que a revogação teria deixado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos redigido com deficiente técnica legislativa, carente de complemento normativo em vigor, razão pela qual reputou revogada a causa de aumento nele consignada. HC 111246/AC, rel. Minº Dias Toffoli, 11.12.2012. (HC-111246).

Questões de provas

1. (MPE-SC – 2016 – Promotor de Justiça)

A Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal, dispõe que para efeito de livramento condicional no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos), sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

( ) Certo   ( ) Errado

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2. (CESPE – 2014 – TJ-CE – Analista Judiciário)

Acerca de crimes hediondos, assinale a opção correta à luz da Lei nº 8.072⁄1990 bem como da jurisprudência e da doutrina.

a) Aquele que dá a conhecer a existência do crime de extorsão mediante sequestro sem indi-car dados que permitam a libertação da vítima por ele sequestrada, ainda que coautor ou partícipe, será beneficiado pela delação.

b) É permitida a progressão de regime em crimes hediondos, sendo necessário, para isso, que o juízo da execução avalie se o condenado preenche os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, ainda, a realização de exame criminológico.

c) É admitido o indulto, graça e anistia a agente que praticou crime de natureza hedionda.d) Os crimes de extorsão mediante sequestro e sequestro são equiparados ao hediondo.e) Para que possa vir a obter o benefício do livramento condicional, o réu não poderá ser

reincidente em qualquer crime, independentemente da natureza do crime anteriormente praticado.

3. (FUNCAB)

São considerados crimes hediondos, EXCETO:

a) latrocínio.b) estupro.c) homicídio culposo.d) extorsão qualificada pela morte.e) epidemia com resultado morte.

4. (FGV)

Constituem crimes hediondos, EXCETO:

a) homicídio em atividade típica de grupo de extermínio praticada por um agente só;b) epidemia com resultado morte;c) favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou ado-

lescente ou de vulnerável;d) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal;e) lesão corporal seguida de morte, quando praticada contra integrante do sistema prisional.

5. (IDECAN – 2017)

Os crimes hediondos são suscetíveis de:

a) Fiança.b) Anistia.c) Indulto.d) Liberdade provisória.

Gabarito: 1. E 2. B 3. C 4. D 5. D

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LEI 11.343/06 – LEI DE DROGAS

Os arts. 1º e 2º trazem a expressão “drogas”. Essa expressão difere-se da trazida pela lei 6.368/76, pois esta se utilizava da expressão “entorpecentes”. A palavra droga tem um concei-to mais amplo, podendo ser incorporado os anabolizantes, remédios que não há autorização da ANVISA para comercialização, etc.

Trata-se de uma lei penal em branco heterogênea1, pois a lei usa da palavra droga em toda sua extensão, mas não define o que é droga, devendo se valer da Portaria da ANVISA para realizar esta definição.

Alguns doutrinadores discutem a constitucionalidade dessa complementação de lei realizada pela Portaria, pois a inserção ou retirada é realizada pelo Ministro da Saúde.

Essa complementação por portaria estaria violando o princípio da reserva legal (art. 22, I, CR/88 – compete privativamente à União legislar sobre a lei penal)?

Para os que defendem que essa complementação é inconstitucional, o fundamento é de violação ao princípio da reserva legal, pois deveria ser por lei a complementação do que vem a ser droga (corrente minoritária – Defensoria Pública).

A segunda posição é a que analisa o princípio da proporcionalidade, sendo certo que não seria inconstitucional a referida complementação, pois seria muito complexo e desproporcional sempre votar uma lei no Congresso Nacional para determinar qual substância seria ou não proibida. É mais adequado, necessário e proporcional que se faça a alteração por meio de portaria (corrente majoritária).

A lei 6.368/76 dizia que era crime, contendo pena, usar entorpecentes. A lei anterior era mais grave no que se refere ao uso e melhor (mais branda) no que se refere ao tráfico. Logo, deve-se ter em mente os princípios da retroatividade benéfica e irretroatividade. Ex.: Se um sujeito cometeu um crime antes de 2006 e será julgado sob a égide da lei 11.343, em relação ao uso, a lei aplicada será a posterior, por ser mais benéfica, vez que não há pena – retroatividade benéfica.

Se praticou o art. 12 da lei 6.368 (tráfico de drogas – pena de 3 a 10 anos), mas for julgado em 2009, já estando em vigor a lei 11.343, prevendo pena de 5 a 15 anos para o tráfico de drogas, a pena que será aplicada será a da lei anterior, por ser mais benéfica (ultratividade benéfica).

É possível o fisco das glebas onde se encontram plantações ilícitas de entorpecentes, também previsto na CR/88, nos termos do art. 243.

Há a aplicação da pena confisco no Brasil?, ou seja, aplicar a pena a alguém que vai perder não só os bens lícitos, mas também os ilícitos? A pena confisco, em regra, não é admitida no Brasil, mas o art. 243, CR/88, é a única hipótese, vez que autoriza sua aplicação para a perda da gleba em caso de plantações ilícitas de entorpecentes.

1 A lei 11.343 não determina quais são as drogas proibidas/proscritas. Na parte geral, quando uma lei não diz o que significa uma expressão, ela é chamada de lei penal em branco, necessitando ser complementada. O referido complemento poderá se dar por outra lei ou por uma disposição normativa diferente de lei. Se for uma lei complementando lei, tem-se lei penal em branco homogênea. Mas se for uma Portaria complementando uma lei, como é o caso da 11.343, onde a Portaria da ANVISA determina quais são as drogas proibidas, trata-se de uma norma penal em branco heterogênea.

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Dos Crimes

Art. 28. Uso pessoal: Esse artigo não prevê pena privativa de liberdade. Percebe-se que os verbos trazidos por este artigo são os mesmos elencados no art. 33 da referida lei. Todavia a intenção é diferente, vez que o art. 28 disciplina o uso pessoal.

A materialidade se consubstancia em ter a própria droga. O verbo que será denunciado é o trazer consigo, armazenar, pois a lei não traz o verbo usar. Não existe o verbo, por si só, usar, sendo esta a intenção do artigo.

Medidas trazidas:

• Advertência;

• Prestação de serviços à comunidade;

• Comparecimento a programa educativo.

Se a pessoa é pega usando droga, haverá uma audiência (podendo haver transação penal, pois não há pena maior que 02 anos), sendo aplicada das medidas. Há o crime sem pena, havendo a discussão se houve a despenalização ou a descriminalização. No informativo 45622, o STF en-tendeu que o art. 28 foi despenalizado, ou seja, há um crime sem penas, possuindo medidas.

O § 2º diferencia o tráfico do usuário, determinando a análise das circunstâncias em se deu o crime, a quantidade da substância apreendida, circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

O princípio da insignificância pode ser aplicado ao art. 28? O princípio da insignificância tem uma aplicação ampla no Direito Penal, gerando uma atipicidade material, ou seja, ausência de lesão ao bem jurídico. Hoje há 04 vetores para a aplicação do princípio da insignificância (HC 112.262 MG STF):

2 Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização – A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias consequências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em consequência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário.

RE 430105 QO/RJ, rel. Minº Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-430105)

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• Mínima ofensividade da conduta do agente;

• Nenhuma periculosidade social da ação;

• Grau reduzido de reprovabilidade de comportamento;

• Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Esse HC permite a insignificância no art. 28, pois o uso de droga, se for em pequena quanti-dade, não é capaz de lesionar a saúde publica ou a saúde do próprio agente. O princípio da insignificância não se aplica quando o usuário for policial, vez que há periculosidade social (HC 110.475 SC e HC 107.096 PR, ambos do STF). Há alguns julgados esparsos do STJ que não acei-tam a aplicação da insignificância. Para prova objetiva deve-se considerar o entendimento do tribunal mais elevado (STF).

O art. 30 da lei dispõe uma prescrição de 02 anos. Logo, para a prescrição, no que se refere ao uso, deve-se usar a lei de drogas, e não o art. 109, CP. O prazo de 02 anos da lei é melhor do que o prazo previsto no art. 109, CP. Se tiver um crime de uso anterior a 2006 e for julgado após a vigência da lei 11.343/06, esta será aplicada quanto à prescrição, pela retroatividade benéfica.

Art. 33. Tráfico de drogas

Todos os verbos trazidos nesse artigo são com fins comerciais e de forma gratuita. Não se exige o fim de lucro. Esse crime é um tipo misto alternativo, de ação múltipla ou conteúdo variado. No tipo misto alternativo o legislador descreve várias formas de violar o bem jurídico e, se fizer uma ou mais formas, responde uma única vez pelo crime. De outra forma, o tipo misto cumulativo ocorrerá quando houver vários verbos e, se cometer vários deles, irá responder em concurso ma-terial de delitos (somam-se as penas) Ex.: Crimes contra a organização do trabalho. Tanto no tipo misto alternativo quanto no tipo misto cumulativo deve ser somente um objeto material.

Não é possível se falar em aplicação do princípio da insignificância no âmbito do art. 33, ainda que seja em menor quantidade. Não preenche os requisitos citados contidos no HC 112.262 MG STF.

A súmula 145 do STF (Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impos-sível a sua consumação.) dispõe que não será possível dar um flagrante provocado/preparado.

Por exemplo, se a pessoa compra uma droga, estimulado pela polícia, não é possível dizer que é crime no que toca ao verbo “vender”, pois o policial está provocando o traficante a vender a droga. Entretanto, essa não é a análise que se faz da referida súmula, uma vez que se deve analisar quando ocorre o crime. Sendo assim, se o flagrante for esperado haverá crime, pois o tráfico de drogas é um crime permanente (a consumação perdura no tempo).

Sendo o tráfico um crime permanente, poderá ocorrer o flagrante esperado, vez que enquanto a droga está em poder do traficante, o crime estará acontecendo. Por ser crime permanente, o flagrante pode se dar a qualquer tempo.

O HC 149.540 SP STJ traz uma questão probatória. Em se tratando de policiais que podem dar o flagrante esperado, caso isso ocorra, poderão testemunhar o que viram, ou deve haver pesso-as do povo? O entendimento do STJ diz que seria desproporcional exigir que pessoas do povo testemunhassem contra o traficante. Assim, se aceita, para fins de flagrante, somente o teste-munho dos policiais.

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O § 1º prevê mais três situações de tráfico:

I – Matéria prima ou insumo: a droga não é a própria para o consumo, mas também se pune com as mesmas regras a matéria prima da droga.

II – Plantações: também constitui crime quando se planta a papoula para a cocaína ou a cannabis para a maconha. Aplica-se o art. 243, CR/88.

III – Bem móvel ou imóvel destinado ao crime de tráfico: não é necessário ter a droga, bastando ter o bem destinado ao tráfico.

Teoria da cegueira deliberada ou teoria do avestruz

Quando a pessoa tem certo status social, detém um conhecimento técnico, jurídico, empresa-rial, não pode alegar que não sabia, não pode fechar os olhos para uma situação sabidamente criminosa. Ex.: Helicóptero com pasta base de cocaína (AP 470).

AP 470/MG – 142 – Ato contínuo, o decano da Corte, Minº Celso de Mello admitiu a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio na teoria da cegueira deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida. Realçou que essa doutrina não se aplicaria em relação a Anderson Adauto, João Magno e Paulo Rocha, cujas condutas julgou impregnadas de dolo direto, porque buscaram conferir aparência lícita a dinheiro de origem ilícita. Versou que ao se utilizarem do mecanismo viabilizado pelo Banco Rural e pela SMP&B — a dificultar ou impossibilitar o rastreamento contábil do dinheiro ilícito —, os réus pretenderiam ocultar o rastro de suas participações, sabidamente frutos de crimes contra a Administração Pública e o sistema financeiro nacional. Obtemperou que a legislação pátria consideraria ocultação, dissimulação ou integração etapas que, isoladamente, configurariam crime de lavagem. O Presidente, por vez, quanto aos réus absolvidos vislumbrou não terem eles sido beneficiários nem agentes de ações centrais, tampouco partícipes de qualquer empreitada que significasse reforço às ações delituosas ou pleno conhecimento de crimes antecedentes. No que tange aos demais réus, reputou que saberiam da engenharia financeira desse aparato publicitário-financeiro. Concluiu que o contexto factual o levaria a acatar a denúncia nesta parte. AP 470/MG, rel. Minº Joaquim Barbosa, 15, 17 e 18.10.2012. (AP-470).

Tráfico privilegiado

O § 2º dispõe sobre o tráfico privilegiado, em que o autor está cedendo para outro usar. Realiza um auxílio ao consumo de drogas. Aqui o partícipe irá responder de forma autônoma, aplicando a teoria pluralista.

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O § 3º é para o consumo em conjunto. Trata-se de tráfico privilegiado. Como a pena máxima é de 01 ano, aplica-se a lei 9.099/95.

O § 4º prevê uma minorante. Se o agente é primário, de bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, terá sua pena diminuída até 2/3. Essa diminuição de pena incide no caput e no § 1º. O agente terá sua pena de 5 a 15 anos fixada em 05 (mínimo legal pelas circunstâncias do agente) e diminuída sobre este valor, resultando uma pena de 1 ano e 8 meses.

Em 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privi-legiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, não deve ser considerado crime de natureza hedionda. (HC) 118533.

No tráfico privilegiado, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem in-tegre organização criminosa. No caso concreto, Ricardo Evangelista Vieira de Souza e Robinson Roberto Ortega foram condenados a 7 anos e 1 mês de reclusão pelo juízo da Comarca de Nova Andradina (MS). Por meio de recurso, o Ministério Público conseguiu ver reconhecida, no Supe-rior Tribunal de Justiça (STJ), a natureza hedionda dos delitos. Contra essa decisão, a Defensoria Pública da União (DPU) impetrou em favor dos condenados o HC em julgamento pelo Supremo.

A relatora, ministra Cármen Lúcia, votou no sentido de conceder o HC e afastar o caráter de hediondez dos delitos em questão. Para ela, o tráfico privilegiado não se harmoniza com a qualificação de hediondez do delito definido no caput e no parágrafo 1º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Para o ministro Edson Fachin o legislador não desejou incluir o tráfico minorado no regime dos crimes equiparados a hediondos nem nas hipóteses mais severas de concessão de livramento condicional, caso contrário o teria feito de forma expressa e precisa. O Tratamento equiparado à hediondo configuraria flagrante desproporcionalidade.

A pena de 1 ano e 8 meses poderia ser substituída por uma pena restritiva de direitos (art. 44, CP), pois o princípio da individualização das penas deve ser garantido. Não há vedação em substituição por restritiva de direitos em crimes hediondos (Informativo 6043, STF). CUIDADO: No art. 44 da lei 11.343/06, em sua parte final, está escrito “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. Isso deve ser cortado, por ser inconstitucional.

Obs.: Excepcionalmente é permitida a progressão per saltum. Se não existe o regime adequado para o cumprimento da pena, irá para o próximo, mais benéfico. Se não tiver colônia agrícola (semiaberto) cumprirá pena na casa do albergado (aberto). Contudo, se esta última não existir, cumprirá pena domiciliar (informativo 687, STF).

Não existe mais a vedação da liberdade provisória, por ser inconstitucional.

A súmula 501 do STJ dispõe que é cabível a aplicação retroativa da lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. É a chamada Lex tertia.

3 HC Nº 102.351-SP – RELATORA: MINº CÁRMEN LÚCIA EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁ-FICO DE ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Minº Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 2. Ordem concedida.

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É cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

Quando se verifica o art. 12 da lei 6.368/76, este possuía pena de 3 a 10 anos para o tráfico. O art. 33 da lei 11.343/06 possui pena de 5 a 15 anos para o tráfico, mas este possui causa de diminuição de pena de até 2/3, como prevê o § 4º. A lei anterior é melhor no que se refere à pena, mas a pena posterior é melhor quando se aplica a diminuição em cima de 05 anos, resultando em 1 ano e 8 meses.

Na dúvida entre qual a lei seria melhor, alguns advogados propuseram que a melhor seria a terceira lei, o melhor de cada lei – a Lex tertia. Assim, o advogado pedia a pena da lei anterior com a diminuição de 2/3 da lei em vigor.

Não é possível a cumulação de leis (Lex tertia). Melhor aplicar a lei posterior na íntegra, que cumprirá 1 ano e 8 meses, ao passo que cumpriria 3 anos na lei anterior.

Art. 34. Petrechos para o tráfico

São instrumentos destinados à traficância, como por exemplo, balança de precisão, saco de chupe-chupe. Não precisa ter a droga, pois só possuindo os instrumentos já constitui esse delito. É uma exceção ao iter criminis, pois está punindo a preparação.

Princípio da absorção ou consunção: o crime fim absorve o crime meio. O art. 34 será absorvi-do/consumido pelo crime previsto no art. 33.

Art. 35. Associação criminosa para o fim de tráfico de drogas (caput e § 1º, art. 33; art. 36)

Duas pessoas são suficientes para a configuração da associação criminosa, deve haver estabilidade/reiteração criminosa – associado de forma permanente, estável para o tráfico de drogas. Se fizer uma única vez não constitui esse crime, mas sim o art. 29, CP (concurso eventual de pessoas) (Informativo 509 do STJ4).

Entretanto, o art. 35 fala em “reiteradamente ou não”. TODAVIA, essa expressão se refere aos crimes do art. 33, caput e § 1º e 34 e não ao próprio crime previsto no art. 35 (associação criminosa).

A consumação dispensa materialidade – não é necessário ter a droga apreendida. Pode ser denunciado tão somente pelo art. 35, só por estar associado, não precisando cometer os crimes citados no art. 35. Assim, o crime previsto no art. 35 é formal/intencional/transcendental, bastando à intenção de fazer o art. 33, o que será suficiente para punir pelo art. 35.

Art. 35. Associação para o tráfico: Informativo 745, STF – o crime previsto no art. 35 é equiparado a hediondo? Segundo o STF esse artigo é equiparado a hediondo. É uma questão um pouco peculiar, pois viola o princípio da taxatividade, pois não está previsto no rol do art. 1º da lei 8.072/90.

4 DIREITO PENAL. REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual). Precedentes citados do STF: HC 64.840-RJ, DJ 21/8/1987; do STJ: HC 166.979-SP, DJe 15/8/2012, e HC 201.256-MG, DJe 29/6/2012. HC 139.942-SP, Rel. Minº Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.

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Art. 36. Financiador do tráfico

É um tipo penal novo. Logo, vigora o princípio da irretroatividade. A lei 6.368 não previa esse crime. Hoje, como existe o financiador do tráfico, a lei inseriu esse crime, mas não retroagirá. Esse crime possui a maior pena, entendendo o legislador ser este crime pior que o de tráfico.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O verbo financiar denota estabilidade, ou seja, a pessoa tem que fazer o financiamento de forma frequente. O art. 40, VII, dispõe que haverá uma majorante àquele que financiar ou custear os crimes do art. 33 e seguintes. Contudo, são coisas diversas, vez que o art. 36 é mais grave, exigindo a doutrina que haja estabilidade. Logo, para que alguém responda pelo art. 36, deve haver uma constância nesse financiamento. O art. 40, VII não exige a estabilidade, apenas incidindo a majorante caso ocorra o financiamento uma vez; eventualmente.

Não é um crime hediondo, pois não há previsão no rol taxativo da lei 8.072 nem o STF se posicionou quanto a isso.

Art. 37. Colaborador do tráfico

É um tipo novo e autônomo. O colaborador não é traficante, não pratica o crime previsto no art. 33. Esse crime é autônomo, pois o legislador alçou a uma figura autônoma um partícipe. Auxiliar alguém a praticar tráfico de drogas configura-se participação. Porém, isso não é mais possível, pois há esse tipo autônomo. Assim, responderá por esse tipo e não participação, aplicando-se a teoria pluralista do concurso de pessoas (não foi adotada pelo CP de forma tradicional, sendo uma exceção à teoria monista. A teoria pluralista ocorre quando em uma situação única, cada um responde por um tipo diverso). Na vigência da lei 6.368 configuraria participação no tráfico (art. 33).

Para ser punido por este tipo autônomo, o agente não pode estar em divisão de tarefas com o traficante, pois se estiver, será o crime do art. 33 (tráfico) para os dois agentes. Ex.: Dois traficantes se revezam para a venda da droga, ora um vendendo e outro vigiando e vice versa.

O colaborador não lucra com a venda de droga.

Se quem estiver praticando esse delito for inimputável aplica-se a lei 8.069/90 – ECA.

Art. 38. Profissional da saúde que ministra ou prescreve, culposamente, drogas a quem não precisa ou em doses excessivas.

Existem várias drogas proibidas que o profissional da saúde poderá prescrever em caso de necessidade. É um crime culposo – o único da lei de drogas. Profissional da saúde engloba todas as áreas – médico, dentista, farmacêutico. A pena mínima é de 06 meses, cabendo suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95).

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Poderia ser aplicado o direito penal de segunda velocidade. O direito penal pode ser estudado em velocidades (Silva Sanchez).

O direito penal de primeira velocidade é uma marcha mais lenta, um direito mais moroso, pois o que se busca é a aplicação de pena privativa de liberdade. Para aplicar pena privativa de liberdade, a pior das penas, deve aplicar mais garantias processuais.

O direito penal de segunda velocidade ocorre quando se aplica pena restritiva de direitos com menos garantias processuais – aplica-se no Brasil com a lei 9.099/95, como a suspensão condicional do processo; a transação penal.

O direito penal de terceira velocidade é a mistura do que há de pior dos dois anteriores, ou seja, aplicação de pena privativa de liberdade sem garantias processuais. Isso é possível no direito penal do inimigo – aplicar pena de prisão sem garantias processuais, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

O Brasil aplica as três velocidades, a terceira está no art. 52 da lei 7.210/84 – regime disciplinar diferenciado, aplicado a integrante de organização criminosa ou que haja indícios de integrá-la.

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o uso de drogas ou substância de efeitos análogos

Aqui não há previsão de veículo automotor, pois para este aplica-se o art. 306, CTB. Ademais, deve gerar perigo concreto, comprovando que há perigo de dano para as pessoas. Se não tiver perigo concreto para as pessoas não será punido. Ex.: Se pilotar embarcação ou aeronave sob efeito de droga somente, sem expor pessoas a perigo concreto, não irá responder. Também é direito penal de segunda velocidade, pois se aplicam os institutos da lei 9.099/95.

Art. 40. Causas de aumento de pena

Serão aplicadas aos arts. 33 ao 37, somente. Esse artigo se aplica ao mundo do tráfico.

I – A natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito – crimes feitos de forma transnacional, ou seja, ultrapassar fronteira. Difere-se de internacional – este é o crime feito entres dois países. Pune-se o menos, pune-se o mais. Logo, também se aumenta a pena se o crime for internacional.

II – O agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância – envolve certas funções específicas.

III – A infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

IV – O crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva – o tráfico de drogas, notoriamente, é praticado dessa forma. Quando não tem violência ou grave ameaça caberá diminuição de pena do art. 33, § 4º e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, CP).

V – Caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal – aumenta-se a pena se o tráfico for interestadual. Não previu intermunicipal.

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VI – Sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação – envolvem todos os vulneráveis, criança (0 a 12 anos) e adolescentes (12 a 18 anos). Se o pai usa a própria filha para traficar, aplica-se apenas um inciso e, por uma questão de especialidade, aplicar-se-á o inciso II deste artigo. Se aplicar os dois artigos configurar-se-á bis in idem. O art. 243 do ECA não se aplica aqui, pois há lei específica, sendo o art. 33 c/c art. 40, VI, da lei 11.343/06. O art. 243 do ECA será aplicado para qualquer outra substância que causar dependência química, não sendo droga prevista na Portaria da ANVISA.

VII – O agente financiar ou custear a prática do crime – deve ser de forma eventual, pois se fizer de forma estável aplica-se o art. 36.

Art. 41. Delação premiada

O indiciado ou acusado (a delação poderá ser feita no inquérito ou no processo) poderá colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Hoje, pode-se aplicar a lei 12.850/13, que em seu art. 4º permite que a delação premiada gere a extinção da punibilidade pelo perdão judicial.

Art. 42. Fixação de pena

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso de drogas, o art. 59 será analisado posteriormente à natureza, quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. O legislador previu um critério específico de aplicação de pena. Esse critério prepondera sobre o art. 59, CP.

Art. 44. ATENÇÃO: Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Para o art. 33, caput e § 1º, veda-se fiança, indulto, anistia e graça (vide lei 8.072/90).

No que toca à vedação ao sursis e conversão em pena restritivas de direitos também será possível à aplicação, pois se forem vedados estará violando o princípio da individualização das penas, de acordo com o STF e o STJ, sendo inconstitucional tal vedação (informativos 611 e 604, STF). Ex.: Art. 33, § 4º – a pena será de 1 ano e 8 meses, podendo aplicar sursis, liberdade provisória e conversão em penas restritivas de direitos.

Quanto à liberdade provisória, além de violar o princípio da individualização das penas, viola o princípio da separação dos poderes, art. 2º, CR/88. Se a liberdade provisória for vedada por lei, estará prendendo o indivíduo, sendo uma previsão inconstitucional. Quem deve decidir quanto à prisão é o juiz.

O art. 35 seguirá a mesma linha por ser equiparado a hediondo, nos termos do STF (informativo 745, STF).

O art. 36 (financiador do tráfico) – será vedado o sursis, pois não há diminuição de pena e a pena mínima é de 08 anos. Não será vedado graça, indulto e anistia, pois não é crime hediondo ou equiparado. Por fim, liberdade provisória e conversão em pena restritiva de direitos não serão vedados, por ser inconstitucional tal vedação. Para o art. 37 a sistemática é a mesma.

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Procedimento Penal (art. 48 e seguintes, lei 11.343/06)

Á lei de drogas não se aplica o CPP de plano, vez que possui procedimento próprio. O CPP será aplicado subsidiariamente. Por esse motivo que na lei de drogas, por exemplo, o interrogatório ocorrerá no início do procedimento, sendo plenamente possível.

O art. 48, § 2º – uso de drogas:

Em se tratando de uso não há prisão em flagrante. O autor do fato deverá ser remetido ao juízo competente – JECRIM. Na falta do juízo competente, o autor do fato deverá ter o compromisso de comparecer.

O art. 50 prevê o início da investigação, trabalhando a atividade policial. Após a prisão, o delegado deverá oficiar o juiz e o Ministério Público, este recebendo os autos em 24 horas. O § 1º dispõe que para ocorrer à prisão em flagrante deve haver o laudo de constatação (laudo preliminar). O § 2º previu um laudo definitivo, ou seja, para a sentença deve haver um segundo laudo, o definitivo (deve ser feito por dois peritos oficiais ou pessoa idônea). Laudo para prender é o preliminar. Laudo para sentenciar é o definitivo. Na ausência desse laudo ocorrerá nulidade absoluta.

O § 3º determina que recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. Essa disposição foi inserida em 2014 pela lei 12.961.

O § 4º dispõe que a destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária.

O § 5º determina que o local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas.

O art. 50-A prevê que a destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50. No caso em que não há a prisão em flagrante, não precisa mais de passar pelo juiz para manifestar sobre a prisão. A autoridade policial, quando não houver a prisão em flagrante, poderá queimar toda a droga, sem autorização judicial.

O prazo para o inquérito policial será de 30 dias para réu preso e 90 dias para réu solto, nos termos do art. 51. Os prazos do CPP são diferentes.

O art. 53 possui a figura do agente infiltrado (o juiz, em qualquer fase da persecução penal, poderá permitir a infiltração de agentes de polícia, ou seja, este fará parte da organização criminosa) e do flagrante diferido (ocorre quando quer pegar o chefe e não prende os subordinados antes daquele, desde que ocorra autorização judicial).

O art. 54 prevê a denúncia. O Ministério Público terá 10 dias para denunciar, pedir arquivamento ou requerer diligências, podendo arrolar até 05 testemunhas (no CPP são 08 testemunhas).

Após a denúncia, o réu será notificado para apresentar defesa prévia, conforme art. 55, no prazo de 10 dias, podendo também arrolar 05 testemunhas (paridade de armas). O § 1º dispõe que na defesa preliminar o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

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O art. 56 trata do recebimento da denúncia ou não. O prazo para o recebimento ou não da denúncia será de 05 dias. A relação processual ocorrerá quando for recebida a denúncia designando AIJ, onde prevalecerá a oralidade.

Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz, conforme art. 57. Importante ressaltar que o interrogatório será antes da inquirição das testemunhas, primeiro as do Ministério Público e depois as de defesa. Tem juiz que permite as alegações em forma de memoriais escritos. O juiz decide na própria audiência, mas, excepcionalmente, o art. 58 permite que o juiz dê a sentença de forma escrita, em 10 dias.

Questões de provas

1. (FCC)

De acordo com a Lei de Drogas,

a) a pena de prestação de serviços à comunidade, no caso de condenação por posse de droga para consumo pessoal, pode ser aplicada pelo prazo máximo de dez meses, se reincidente o agente.

b) configura crime associarem-se mais de três pessoas, no mínimo, para o fim de praticar, reiteradamente, o tráfico de drogas.

c) é de três anos o prazo de prescrição no crime de posse de droga para consumo pessoal, adotado o menor prazo previsto no Código Penal.

d) constitui crime a organização de manifestação favorável à legalização do uso de drogas.e) vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no caso de

condenação por tráfico de drogas, ainda que se trate da chamada figura privilegiada do delito.

2. (VUNESP)

No procedimento da Lei de drogas,a) a sentença, absolutória ou condenatória, não se fundamentará nos artigos 386 ou 387 do

CPP, mas sim em uma das hipóteses específicas descritas na Lei de drogas.b) na audiência de instrução e julgamento após a inquirição das testemunhas da defesa e da

acusação, as partes terão 30 minutos cada para sustentação oral, sendo que, diante da complexidade da causa, esse prazo poderá ser prorrogado por mais 10 minutos.

c) o momento oportuno para a acusação requerer as provas é o da denúncia, e o da defesa, a defesa prévia, entre tanto, os princípios da verdade real e da ampla defesa permitem, se necessário, que a prova seja determinada a qualquer tempo.

d) após a audiência de instrução e julgamento, o Ministério Público e o Defensor do acusado terão o prazo de 10 dias para a entrega de memoriais escritos.

e) encerrados os debates orais, o juiz terá o prazo máximo de 30 dias para proferir a sentença.

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3. (VUNESP)

A Lei nº 11.343/06 (Drogas) estabelece que

a) o artigo 28 dessa Lei não mais prevê pena corporal para o usuário de drogas e não mais considera crime a conduta de quem é surpreendido usando drogas.

b) o crime de associação para o tráfico de drogas exige a presença de pelo menos quatro agentes, podendo haver, dentre eles, menores de idade.

c) a conduta daquele que semeia ou cultiva plantas que constituam matéria prima para a pre-paração de drogas, sem autorização legal, não caracteriza crime regulado por essa Lei, mas sim crime ambiental

d) o agente que oferece drogas de forma gratuita para terceiro consumir, não pratica o crime do artigo 33 dessa Lei, o qual exige lucro

e) o agente primário, de bons antecedentes e que não integre organizações criminosas e nem se dedi-que a atividades criminosas, condenado por tráfico de drogas, poderá ter sua pena reduzida até 2/3

4. (FCC)

Constitui crime previsto na lei de drogas

a) fornecer, desde que onerosamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer outro objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem au-torização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

b) oferecer droga, desde que em caráter habitual e ainda que sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem.

c) prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fa-zê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

d) conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, ainda que sem exposição a dano potencial a incolumidade de outrem.

e) consentir que outrem se utilize de local de que tem a propriedade para o tráfico ilícito de drogas, desde que o faça onerosamente.

5. (MPE GOIÁS)

No que importa à Lei de Drogas, é correto afirmar:

a) Para o STJ (REsp 1290296), na hipótese de autofinanciamento para o tráfico ilícito de dro-gas, não há falar em concurso material entre os crimes de tráfico e de financiamento ao tráfico. Nesse caso, o art. 33 é meropost factum impunível. Dessarte, se o agente já expôs a perigo o bem jurídico tutelado pelo crime do art. 36, e depois resolve incrementar essa lesão precedente contra o mesmo bem jurídico, concorrendo para o tráfico por ele finan-ciado, há de ser aplicado o princípio da consunção. Quem concorre para o tráfico por ele mesmo financiado não responde por dois crimes.

b) Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, as armas, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei de Drogas, após a sua regular apreensão, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público, poderão ficar sob custódia da autoridade de polícia judiciária, desde que comprovado o interesse público na utilização de qualquer desses bens.

c) Para o STJ (HC 224.849), o tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave. Considerar, pois, que o informante possa ser punido duplamente, pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faz parte, além de contrariar o princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem.

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d) Exclusivamente na primeira fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos na Lei 11.343/2006, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, além de outros, são permitidos os seguintes procedimentos investigatórios: a infiltração policial e a entrega vigiada suja.

6. (VUNESP)

No que concerne à lei de drogas, é correto afirmar que

a) o emprego de arma de fogo constitui causa de aumento da pena no crime de tráfico, não configurando majorante, porém, o concurso de pessoas.

b) constitui crime a associação de três ou mais pessoas para o fim de, reiteradamente ou não, financiar ou custear o tráfico de drogas.

c) a prescrição no crime de posse de droga para consumo pessoal ocorre no menor prazo previsto no Código Penal para as penas privativas de liberdade.

d) é isento de pena o agente que, em razão de dependência, era, ao tempo da ação ou da omissão relacionada, com exclusividade, a crimes de drogas, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

7. (UEG)

Sobre a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), tem-se que:

a) o crime de tráfico de drogas consuma-se quando ocorre a efetiva colocação da substância proibida em circulação, dado tratar-se de crime de perigo concreto.

b) é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por crime hediondo, não alcançando essa possibilidade aos condenados pelos denominados crimes hediondos por equiparação, como tráfico de drogas, diante de expressa vedação legal.

c) na fixação da pena, a lei de drogas não impõe ao juiz qualquer consideração sobre a natureza e a quantidade da droga, em preponderância sobre a regra do artigo 59 do Código Penal.

d) para configuração da interestadualidade do tráfico (art. 40, V) é prescindível a efetiva trans-posição das fronteiras do Estado, bastando, a existência de elementos que sinalizem a des-tinação da droga para além dos limites estaduais.

Gabarito: 1. A 2. C 3. E 4. C 5. C 6. A 7. D

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LEI Nº 9.613/98 – LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Gerações

A lei de lavagem foi dividida em três gerações:

Primeira geração: a lei de lavagem poderia imputar o crime de lavagem a quem cometesse, anteriormente, o crime de tráfico de drogas. O sistema de lavagem de dinheiro funcionaria da seguinte forma: primeiro o agente teria que praticar o art. 33 da lei 11.343/06, amealhando uma quantia com a prática do referido crime. O traficante comum usa esse dinheiro para comprar armas, mais drogas, mas pode transformar em bens lícitos. Ao transformar em bens lícitos, estaria ocultando o dinheiro, que configuraria em crime de lavagem de dinheiro. Responde por dois tipos penais – art. 33 da lei 11.343/06 e crime de lavagem, previsto na lei 9.613/98.

Segunda geração: a lei foi alterada, determinando que para haver o crime de lavagem de di-nheiro o crime antecedente teria que estar previsto no rol taxativo que a própria lei trazia, como crimes provenientes da Administração Pública, de organização criminosa, contra o sis-tema financeiro nacional, etc. Se o agente aufere dinheiro na prática desses crimes, transfor-mando em bens lícitos, configuraria o crime de lavagem de dinheiro previsto na lei 9.613/98. Quando dessa previsão, em seu rol taxativo não havia sonegação tributária, o que foi muito criticado, vez que quem praticava esse crime e transformava em bens lícitos não era punido pelo crime de lavagem.

Terceira geração: a lei foi novamente alterada, sendo a geração adotada atualmente. Para haver crime de lavagem de dinheiro o crime antecedente poderá ser uma infração penal. Agora se tem um rol exemplificativo, podendo ser qualquer infração penal. Essa expressão tem um conceito bipartido – engloba tanto crime e delito como contravenção penal. Se amealhar dinheiro em virtude da infração penal e transformar em bens lícitos, configurará crime de lavagem de dinheiro.

Não há princípio da consunção na lavagem dinheiro com o crime antecedente. Quando se fala em conflito aparente de normas, fala-se que, aparentemente, duas leis estão em conflito em relação ao mesmo fato. O princípio da subsidiariedade afirma que a norma mais grave afasta a menos grave, desde que seja o mesmo bem jurídico. Dessa forma, não poderá ser aplicado o referido princípio, vez que os bens jurídicos são diversos, pois na lei 9.613/98 o bem jurídico tutelado é a ordem econômica/financeira (violação difusa) e, por exemplo, se o crime antecedente for de tráfico, o bem jurídico tutelado será a saúde pública.

No princípio da consunção/absorção, o crime-fim absorverá o crime-meio (crime de passagem), não será aplicado, vez que não haverá a prática do crime-fim, necessariamente. Ainda, para praticar o crime de lavagem de dinheiro poderá o agente ter praticado uma gama imensa de crimes antecedentes. Para a aplicação do princípio da consunção deve haver uma dependência entre o crime-fim e o crime- meio, como o crime de falso, objeto da súmula 17 do STJ (Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido).

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Por fim, entende-se que não é crível que uma lei venha para criminalizar crimes antecedentes e tenha a ideia de absorção, não sendo isso proporcional, razoável. Essa não foi a mens legis, sendo esta a punição mais severa de todo o sistema. Portanto, deve-se punir pelos dois crimes.

Abordagem legal

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pode ser toda e qualquer infração penal. Possui pena de 03 a 10 anos e multa (preceito secundário). O sujeito pode ser processado apenas por lavagem e ser absolvido no crime antecedente, respondendo ainda assim pela lavagem. Em se punindo apenas pela lavagem e for fixada a pena em até 04 anos, poderá a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos (art. 44, CP). Dessa forma, para que isso não ocorra, é importante punir pelo crime antecedente.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: I – os converte em ativos lícitos; II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

O verbo ocultar irá ocorrer quando o bem for do sujeito, mas ele está ocultando-o. No verbo dissimular o bem é do sujeito, mas ele frauda, dissimula a posse e a propriedade do bem. Quando a dissimulação é realizada no exterior fica ainda mais difícil de pegar. Deve-se ater ao princípio da especialidade. O legislador está punindo pessoas que estão intermediando a lavagem.

Essas pessoas devem ter dolo direto ou eventual em relação ao crime antecedente? Na AP 470 do STF cunhou-se a teoria da cegueira deliberada (teoria do avestruz), afirmando que as pessoas que estão no § 1º têm status social elevado e, ao mesmo tempo, gozam de um conhecimento técnico superior, não poderão fechar os olhos para situações ilícitas, devendo ser punidas.

A crítica que se faz é que estará punindo sem dolo direito ou eventual. Para o STF – esse dolo é mais ou menos presumido numa situação em que fecha os olhos para o que é sabidamente ilícito. Joaquim Barbosa entendeu que essa ideia é de dolo eventual, vez que está assumindo o risco.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

O inciso I trata de quem se utiliza do bem proveniente da infração. Essa pessoa não precisa cometer o crime anterior, bastando utilizar o bem para cometer o crime de lavagem. O inciso II trabalha a ideia de participar de escritório, grupo ou associação, o que também responderá pela lavagem de dinheiro, desde que tenha conhecimento. Muito comum em escritórios de advocacia, mas deve ter conhecimento.

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O § 3º determina que a tentativa será punida nos termos do art. 14, CP. A tentativa é quando se diminui a pena de 1 a 2/3. Logo, é possível haver tentativa de lavagem.

§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem come-tidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. Hipótese de aumento de pena, em caso de reiteração ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou se-miaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as auto-ridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identifi-cação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

É permitida uma minorante, o perdão judicial e a substituição de pena em caso de delação pre-miada. Esse parágrafo foi alterado em 2012, estando linear com a lei de organização criminosa, pois em ambas autoriza-se o perdão judicial como resultado da delação, extinguindo a puni-bilidade. Se a delação foi acertada e durante o processo se descobrir outras coisas, perderá a eficácia, sendo revogada pelo juiz.

Procedimento

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I – obedecem às disposições relati-vas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular; II – independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; III – são da competência da Justiça Federal: a) quando pra-ticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico- financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quan-do a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.

O inciso I dispõe que o procedimento será o do CPP.

O inciso II, há a chamada independência fática/típica. O crime de lavagem poderá ser processa-do independentemente do crime anterior, ainda que praticados em outro país. Apesar de falar em crime, será aplicado a infrações penais.

Competência absoluta? Algumas pessoas dizem que é uma competência absoluta fixada na lei de lavagem, pois dá ao juiz da vara a escolha sobre a unidade ou não do julgamento dos crimes. Para a maioria seria uma competência absoluta fixada em lei, pois vai contra os critérios do art. 70, CPP. O STF não decidiu quanto a isso. É o caso do Sérgio Moro.

Pode ter tanto competência federal quanto estadual. A alínea “a”, inciso III, do art. 2º reprodu-ziu o art. 109 da CR/88. Poderá ser estadual se o crime antecedente for estadual, conforme interpretação da alínea “b”.

§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antece-dente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

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Em regra, para haver denúncia, deve haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Contudo, a referida lei retirou os indícios suficientes de autoria, podendo denunciar por lavagem apenas com a prova de existência da infração penal antecedente. Poderá proces-sar por lavagem se tiver isenção da pena, extinção da punibilidade e sendo desconhecido o autor do crime antecedente.

§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto--Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julga-mento, com a nomeação de defensor dativo.

O art. 366 suspende o processo e o prazo prescricional se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado. Na lavagem de dinheiro não haverá suspensão do processo nem da prescrição neste caso.

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

Há doutrinas que dizem que ocorre uma mitigação do sistema acusatório puro. Outra crítica é que a lei anterior de organização criminosa previa que o juiz poderia, de ofício, decretar medidas atinentes a investigar a organização criminosa. O STF fez uma interpretação conforme, determinando que não poderia o juiz, de ofício, sem nenhum procedimento instaurado, investigar. Contudo, algumas leis posteriores, como a 9.613/98 e a lei de organização criminosa voltaram com a expressão “de ofício”. O STF não mais se manifestou, pois nenhum juiz fez de ofício sem procedimento instaurado.

Art. 4º-A. A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob constrição será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal.

Para não haver prejuízo financeiro, autoriza-se a venda antecipada dos bens, ainda que não tenha sido condenado. O valor do bem será guardado em depósito judicial.

Aspectos administrativos

Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: I – a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; III – a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Essas pessoas e as que estão delineadas no parágrafo único, dos incisos I ao XVIII, devem identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, manter registro de toda transação e moeda estrangeira, adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volumes de operação, cadastrar o cliente em órgãos fiscalizadores, atender requisição do Coaf. Se não fizerem tais procedimentos, aplica- se a teoria da cegueira deliberada, devendo tais pessoas serem punidas.

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Questões de provas

1. (MPE-GO)

Sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro, assinale a alternativa incorreta:

a) A Lei nº 9.613/98 consagra a chamada política do "know your costumer" ao estipular como dever da instituição financeira conhecer o perfil de seu correntista de forma que seja possível a definição de um padrão de movimentação financeira compatível com seus rendimentos declarados. Na mesma linha, a lei preconiza o desenvolvimento de mecanismos de "compliance"

b) No dia 15 de março de 2014, três ladrões levaram a cabo um audacioso plano delitivo e efetuaram a subtração da quantia de R$ 160.000.000,00 (cento e sessenta milhões de reais) do interior do Banco Goiano, localizado em Goiânia-GO. Em seguida, os autores do furto dirigiram-se a uma concessionária de veículos e, com a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais acondicionadas em sacos de náilon, compraram 11 (onze) veículos de luxo. Dois empresários, proprietários da concessionária, efeturam diretamente as vendas e aceitaram manter sob suas guardas a quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) para futuras compras. Nesse cenário hipotético, a fim de responsabilizar criminalmente os empresários, seria possível, em tese, a aplicação da teoria da evitação da consciência, apesar de o art. 1º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.613/98 não admitir a punição a título de dolo eventual.

c) Em razão de Lei nº 9.613/98 não exigir explicitamente um conhecimento específico acerca dos elementos e circunstâncias da infração antecedente, defende-se em sede doutrinária que o dolo deve abranger apenas a consciência de que os bens, direitos ou valores objeto da lavagem são provenientes, direta ou indiretamente, de uma infração penal, dispensando-se, pois, o conhecimento do tempo, lugar, forma de cometimento, autor e vítima da infração precedente. Outrossim, pouco importa o conhecimento técnico-jurídico por parte do agente acerca da subsunção da conduta anterior em um tipo penal específico, bastando que ele tenha uma representação paralela na esfera do profano de que tais bens são provenientes de uma infração penal.

d) A "colocação" ("placement") consiste na introdução do dinheiro ilícito no sistema financeiro, a fim de dificultar a identificação da procedência dos valores de modo a evitar qualquer ligação entre o agente e o resultado obtido com a prática do crime antecedente. Uma das técnicas utilizadas nessa etapa da lavagem de capitais é o "smurfing", por furtar-se ao controle administrativo imposto às instituições financeiras.

2. (VUNESP)

O crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98),

a) será sempre julgado pela Justiça Estadual.b) será sempre julgado pela Justiça Federal.c) será sempre julgado pela Justiça Federal, seja a investigação conduzida pela Polícia Federal

ou pela Polícia Estadual.d) será julgado pela Justiça Federal quando o crime antecedente também o for.e) não obedece às regras gerais de competência, cabendo ao Ministério Público, de acordo

com a magnitude dos valores envolvidos, decidir se o processo tramitará pela Justiça Estadual ou Federal.

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3. (PGR)

SOBRE O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO ASSINALE A ALTERNATIVA CERTA:

a) O § 4º, do art. 1º, da Lei nº 9.613/1998, foi alterado pela Lei nº 12.683/2012, passando a pre-ver a causa de aumento de pena de um a dois terços se os crimes definidos naquele diploma legal forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

b) O art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998, foi alterado pela Lei nº 12.683/2012, que suprimiu o rol taxativo de crimes antecedentes pela referência genérica a infração penal, com exceção das contravenções e da sonegação fiscal.

c) O art. 7º, da Lei 9.613/1998, foi alterado pela Lei nº 12.683/2012, passando a prever, como efeito da condenação, a perda, tão somente em favor da União, de todos os ativos relacio-nados, direta ou indiretamente, à prática da lavagem, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

d) O art. 9º, XIV, da Lei 9.613/1998, foi alterado pela Lei nº 12.683/2012, passando a exigir do advogado atuante no contencioso judicial ou extrajudicial criminal o dever de comunicar as operações suspeitas de lavagem perpetradas por seus clientes.

4. (FMP)

Em relação ao crime de lavagem de dinheiro, assinale a alternativa CORRETA.

a) A caracterização do crime de lavagem de dinheiro, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reclama um sofisticado processo que compreende as fases da ocultação, do mascaramento e da integração.

b) O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, segundo a corrente doutrinária preponderante no Brasil.

c) Não é punível a autolavagem no Brasil, em razão do princípio ne bis in idem.d) O recebimento de honorários advocatícios “maculados”, com a ciência da origem ilícita,

caracteriza o crime de lavagem de dinheiro por parte do advogado.e) Na “terceirização” do crime de lavagem de dinheiro, punem-se tanto o profissional da

lavagem, mesmo que não tenha conhecimento preciso acerca da origem ou da natureza dos valores, quanto o autor do crime antecedente.

5. (FCC)

Sobre o crime de lavagem de dinheiro, é correto afi rmar que a Lei no 9.613/1998

a) definiu que a troca de bens de igual valor não gera a prática do crime, pois os crimes tem como elemento essencial a obtenção de lucro.

b) deu causa, face à revogação do rol de crimes antecedentes, ao fenômeno da abolitio criminis, quanto às condutas ali previstas.

c) proibiu o recebimento pelo profissional liberal de valores ilícitos, em face da prestação de serviços efetivada, mesmo que não tenha dolo.

d) permitiu o reconhecimento do crime de lavagem de dinheiro, quaisquer que sejam os crimes antecedentes dos quais resultem os ativos.

e) definiu que a importação e a exportação de bens com valores irreais apenas atingem a sonegação fiscal correspondente ao tributo sonegado, não caracterizando o crime de lavagem.

Gabarito: 1. B 2. D 3. A 4. A 5. D

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LEI Nº 10.826/03 – ESTATUTO DO DESARMAMENTO

Posse

A posse de arma de fogo diz respeito ao registro dessa arma. Para ter a posse da arma deve preencher requisitos previstos em lei, como, por exemplo, ter 25 anos de idade e bons antecedentes. Este pedido será direcionado a uma autoridade, podendo ser a Policia Federal ou o Comando do Exército. Essas autoridades, com base em um ato administrativo (conveniência e oportunidade), irão decidir sobre a posse da arma. Será autorizada a posse pela Polícia Federal se a arma for de uso permitido, ou seja, aquelas que não são de uso exclusivo do Exército (calibre 22, 38).

Posse consiste em ter a arma em casa ou no trabalho.

Para ter uma arma de uso restrito, deve-se requerer ao Comando do Exército. O art. 4º elenca quem pode comprar uma arma:

Art. 4º Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos:

I – comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos;

II – apresentação de documento comprobatório de ocupação lícita e de residência certa;

III – comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei.

§ 1º O Sinarm expedirá autorização de compra de arma de fogo após atendidos os requisitos anteriormente estabelecidos, em nome do requerente e para a arma indicada, sendo intransferível esta autorização.

§ 2º A aquisição de munição somente poderá ser feita no calibre correspondente à arma registrada e na quantidade estabelecida no regulamento desta Lei.

§ 3º A empresa que comercializar arma de fogo em território nacional é obrigada a comunicar a venda à autoridade competente, como também a manter banco de dados com todas as características da arma e cópia dos documentos previstos neste artigo.

§ 4º A empresa que comercializa armas de fogo, acessórios e munições responde legalmente por essas mercadorias, ficando registradas como de sua propriedade enquanto não forem vendidas.

§ 5º A comercialização de armas de fogo, acessórios e munições entre pessoas físicas somente será efetivada mediante autorização do Sinarm.

§ 6º A expedição da autorização a que se refere o § 1º será concedida, ou recusada com a devida fundamentação, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da data do requerimento do interessado.

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§ 7º O registro precário a que se refere o § 4º prescinde do cumprimento dos requisitos dos incisos I, II e III deste artigo.

§ 8º Estará dispensado das exigências constantes do inciso III do caput deste artigo, na forma do regulamento, o interessado em adquirir arma de fogo de uso permitido que comprove estar autorizado a portar arma com as mesmas características daquela a ser adquirida.

Não é um ato vinculado da Administração Pública, mas discricionário, pois a autoridade irá decidir se autoriza ou não a posse de arma. Deve-se acrescentar a idade, prevista no art. 28 (É vedado ao menor de 25 anos adquirir arma de fogo, ressalvados os integrantes das entidades constantes dos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6º desta Lei).

A pessoa que tem a posse deve ficar com a arma no trabalho OU em casa. Não será possível transportar essa arma da casa para o trabalho. Se for preciso transportá-la, deverá pegar uma autorização de transporte junto à Polícia Federal.

Porte

Diz respeito ao transporte da arma, previsto no art. 6º da referida lei. São para pessoas específicas. Portar arma de fogo é transportar, trazer consigo em qualquer lugar.

Art. 6º É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

I – os integrantes das Forças Armadas;

II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal; III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;

IV – os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço;

V – os agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República;

VI – os integrantes dos órgãos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituição Federal;

VII – os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias;

VIII – as empresas de segurança privada e de transporte de valores constituídas, nos termos desta Lei;

IX – para os integrantes das entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental.

X – integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e Analista Tributário.

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XI – os tribunais do Poder Judiciário descritos no art. 92 da Constituição Federal e os Ministérios Públicos da União e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no exercício de funções de segurança, na forma de regulamento a ser emitido pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ e pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

§ 1º As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI.

§ 1º-B. Os integrantes do quadro efetivo de agentes e guardas prisionais poderão portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, desde que estejam:

I – submetidos a regime de dedicação exclusiva;

II – sujeitos à formação funcional, nos termos do regulamento; e

III – subordinados a mecanismos de fiscalização e de controle interno.

§ 2º A autorização para o porte de arma de fogo aos integrantes das instituições descritas nos incisos V, VI, VII e X do caput deste artigo está condicionada à comprovação do requisito a que se refere o inciso III do caput do art. 4º desta Lei nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei.

§ 3º A autorização para o porte de arma de fogo das guardas municipais está condicionada à formação funcional de seus integrantes em estabelecimentos de ensino de atividade policial, à existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições estabelecidas

no regulamento desta Lei, observada a supervisão do Ministério da Justiça.

§ 4º Os integrantes das Forças Armadas, das polícias federais e estaduais e do Distrito Federal, bem como os militares dos Estados e do Distrito Federal, ao exercerem o direito descrito no art. 4º, ficam dispensados do cumprimento do disposto nos incisos I, II e III do mesmo artigo, na forma do regulamento desta Lei.

§ 5º Aos residentes em áreas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem

depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar será concedido pela Polícia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caçador para subsistência, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16 (dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual deverão ser anexados os seguintes documentos:

I – documento de identificação pessoal;

II – comprovante de residência em área rural; e

III – atestado de bons antecedentes.

§ 6º O caçador para subsistência que der outro uso à sua arma de fogo, independentemente de outras tipificações penais, responderá, conforme o caso, por porte ilegal ou por disparo de arma de fogo de uso permitido.

§ 7º Aos integrantes das guardas municipais dos Municípios que integram regiões metropolitanas será autorizado porte de arma de fogo, quando em serviço.

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Obs.: Os agentes prisionais podem estar com armas, ainda que fora do serviço, conforme previsto no art. 6º, § 1º-B, desde que sujeitos ao regime de dedicação exclusiva. Promotor e juiz não estão inseridos no inciso XI, pois este se trata de servidores que atuam na função de segurança. Promotores e juízes enquadram-se no caput do art. 6º, tendo em vista que o porte é regulado por legislação especial.

O § 5º trata dos residentes de áreas rurais. Estes, com mais de 25 anos, poderão portar arma de fogo, desde que preenchidos os requisitos trazidos pelo referido parágrafo.

O art. 10 prevê que:

Art. 10. A autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm.

§ 1º A autorização prevista neste artigo poderá ser concedida com eficácia temporária e territorial limitada, nos termos de atos regulamentares, e dependerá de o requerente:

I – demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física;

II – atender às exigências previstas no art. 4º desta Lei;

III – apresentar documentação de propriedade de arma de fogo, bem como o seu devido registro no órgão competente.

§ 2º A autorização de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perderá automaticamente sua eficácia caso o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas.

Se uma pessoa do povo quiser andar armada com uma arma de uso permitido poderá requerer a autorização, podendo esta ser concedida, com eficácia temporária, se preenchidos os requisitos do § 1º. Será ato de conveniência e oportunidade da Administração, que quase nunca concede, salvo para Defensor Público e advogado.

Nos termos do § 2º, a autorização de porte de arma de fogo perderá automaticamente sua eficácia caso o seu portador seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas – Ato é precário, ou seja, revogável a qualquer tempo.

Crimes

Art. 12. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

O crime é de posse e a arma é de uso permitido. Para possuir deve-se ter o registro. Portanto, possuir arma de fogo sem registro na Polícia Federal configura-se crime.

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O julgamento deste crime, apesar de a atribuição ser da Polícia Federal, será realizado pela Justiça Estadual, tendo em vista ser o bem jurídico tutelado a paz pública, não sendo esta uma competência da Justiça Federal (HC 83.580/MG STF).

Tem-se arma, acessório e munição elencados nesse crime do art. 12. Possuir somente a arma de fogo, sem munição, já configura o crime (HC 88.757/DF STF).

Contudo, isso se difere de quando o agente estiver no art. 157, § 2º, I, CP – quando o agente rouba com arma desmuniciada não será roubo com emprego de arma. Logo, arma desmuniciada no roubo leva à prática de roubo simples.

Se a pessoa estiver com uma única munição, configura-se crime de perigo abstrato, não cabendo aplicação do princípio da insignificância.

Ademais, se a arma for de brinquedo ou estragada não será crime. Haverá perícia sobre as armas, com o chamado laudo de eficiência e prestabilidade. Se este constatar que a arma não se presta para o fim a que se destina será fato atípico. No caso do roubo, se a arma for desmuniciada, estragada ou de brinquedo o roubo será simples (havia a súmula 174 do STJ, mas foi cancelada).

O STJ, na APn 686/AP, entendeu que arma com registro vencido equipara-se ao art. 309, CTB (dirigir carro com carteira de trânsito vencida é mera infração administrativa). Logo, ter a arma em casa com registro vencido não seria crime, mas mera infração administrativa. Hoje a questão é de atipicidade.

Art. 13. Omissão de cautela

Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

É um crime omissivo próprio, pois tem o verbo “deixar”. Não seria crime omissivo impróprio, pois somente aqueles previstos no art. 13, § 2º, CP, responderiam (garantidores). Neste caso é omissivo próprio, vez que não há a figura do garantidor. Sendo crime omissivo próprio não cabe tentativa.

Acessório e munição não configuram o crime do art. 13.

ATENÇÃO: Não confundir a idade de 18 anos prevista neste artigo com 14 anos, realizando uma equiparação equivocada com o vulnerável do art. 217-A, CP.

A pena é de detenção de 01 a 02 anos, sendo julgado no Juizado Especial Criminal, pela lei 9.099/95, vez que a pena máxima é inferior a 02 anos. Sendo assim, poderá ter direito à transação penal ou à suspensão condicional do processo.

Art. 14. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

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Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Trata-se do indivíduo que transporta arma sem estar elencado no art. 6º. O STF entende que a pessoa que estiver com a arma em bolsa, mochila, pasta, dentro do carro, comete o referido crime (Informativo 688, STF e HC 88757/DF STF).

A arma estragada, diferente da desmuniciada, constitui atipicidade, pois não haverá laudo de eficiência e prestabilidade. Já, se estiver portando arma desmuniciada constitui crime (Informativo 688 STF).

Portar munição e acessórios também constitui crime.

Obs.1: Portar arma desmuniciada e roubar aplica-se o princípio da consunção, respondendo apenas pelo roubo simples. Se estiver portando arma desmuniciada sozinha configura-se o crime do art. 14 desta lei.

O informativo 554 do STJ abordou a questão de constituir ou não crime o policial aposentado que continuar portando arma. Segundo o STJ, o policial aposentado não se enquadra mais no art. 6º, pois este é condicionado ao exercício de suas funções.

Assim, se o policial não está mais em sua função, não precisaria andar mais armado. Logo, configura-se crime de porte. O policial aposentado deverá requerer autorização para o porte, conforme estipula o art. 10 (porte excepcional).

Obs DEC. FED 5.123: Art. 37. Os integrantes das Forças Armadas e os servidores dos órgãos, instituições e corporações mencionados nos incisos II, V, VI e VII do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, transferidos para a reserva remunerada ou aposentados, para conservarem a autorização de porte de arma de fogo de sua propriedade deverão submeter-se, a cada cinco anos, aos testes de avaliação psicológica a que faz menção o inciso III do caput do art. 4º da Lei nº 10.826, de 2003 (Redação dada pelo Decreto nº 8.935, de 2016)

§ 1º O cumprimento destes requisitos será atestado pelas instituições, órgãos e corporações de vinculação.

§ 2º Não se aplicam aos integrantes da reserva não remunerada das Forças Armadas e

Auxiliares, as prerrogativas mencionadas no caput.

Lembrando que o último edital trouxe expresso o referido decreto.

O informativo 611 do STF entendeu como inconstitucional a vedação da fiança, vez que viola o princípio da reserva de jurisdição. O legislador que faz qualquer previsão de prisão ou liberdade está atuando fora da sua jurisdição.

Obs.2: Cidadão que porta um pingente como munição: para o STF, em regra, consistiria em crime de perigo abstrato. A Ministra Carmem Lúcia, excepcionalmente, absolveu esse indivíduo, pois entendeu que portar munição como pingente não seria crime de perigo abstrato ou concreto, “mas uma questão em que o jovem não deveria ter feito o pingente com uma bobagem dessas” (HC 133.984/MG STF).

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Art. 15. Disparo de arma de fogo

Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.

Se o disparo for para local não habitado, como lugar ermo ou fazenda, não haverá crime, desde que tenha direito à posse da arma, possuindo o registro. Não se enquadra nem na atipicidade formal.

O legislador tratou expressamente sobre o princípio da consunção ou absorção – se o cidadão porta, dispara e mata, responderá somente pelo homicídio.

O informativo 611 do STF entende como inconstitucional a previsão de ser inafiançável.

Art. 16. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e

VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.

Envolve posse e porte de arma de uso restrito (caput), bem como porte e posse de qualquer arma raspada (parágrafo único).

As armas de uso restrito são aquelas de uso exclusivo das Forças Armadas.

O parágrafo único, quando trata de arma raspada ou suprimida a numeração não especifica qual tipo de arma, podendo ser de uso restrito ou permitido.

ATENÇÃO: Essa disposição também vem no art. 242, ECA. Pelo critério da cronologia, aplica-se o Estatuto do Desarmamento, vez que é posterior ao ECA. Assim, houve revogação tácita do art. 242, ECA.

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O HC 102.422/SP STF trouxe o caso de um juiz portando uma arma de uso restrito sem o registro no Comando do Exército. Essa situação configuraria crime? O STF entendeu ser uma situação atípica, sendo uma infração administrativa e, ainda, ser defesa pessoal da autoridade.

O informativo 775 do STF trouxe a questão envolvendo o homicídio com arma de fogo alegando legítima defesa. O indivíduo estava portando uma arma que não poderia portar, por falta de registro, mas matou em legítima defesa. Pelo homicídio não responderá. Mas possui porte e posse ilegal de arma de fogo. Aplica-se o princípio da consunção? O STF entendeu que nesse caso não se aplica o princípio da consunção – uma pessoa que porta ilegalmente uma arma e mata em legítima defesa não responderá por homicídio, mas restará o tipo subsidiário, sendo a posse ou porte ilegal de arma de fogo.

Art. 17 – Comércio ilegal

Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

Se o comércio for feito entre dois países pode ser de competência federal. Em regra será de competência da justiça estadual.

Aplica-se para arma de fogo, acessório e munição.

Esse comércio equipara-se ao comércio de drogas. Assim, é crime de ação múltipla ou conteúdo variado, também chamado de tipo misto alternativo – responderá uma única vez, ainda que faça todas as figuras típicas.

Se a venda ocorrer em casa também será entendido como comércio. Trata-se de venda realizada sem o credenciamento da Policia Federal.

Art. 18 – Tráfico internacional de arma de fogo

Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Esse crime é diferente do contrabando previsto no art. 334-A, CP. O crime do art. 18 do Estatuto do Desarmamento é um contrabando específico dessa lei. O contrabando do CP é para qualquer mercadoria proibida, excluindo as armas. Logo, aplica-se o critério da especialidade.

Caberia alegar erro? Ex.: Pessoa sabe que trazer arma do exterior é crime, mas acha que é lícito trazer munição. Não seria erro de proibição, pois este é o desconhecimento do tipo inteiro. Seria erro de tipo, se vencível responderá pelo crime na forma culposa, mas como não existe esse crime na modalidade culposa, não responderá por nada. Se erro de tipo invencível, seria atípico (art. 20, CP).

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O tráfico internacional será de competência da Justiça Federal.

Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.

Causas de aumento de pena – majorantes, ou seja, aumento fracionário.

Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei.

Art. 21. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei.

Aplicando o informativo 611 do STF, esse artigo é inconstitucional por vedar a liberdade provisória. Esse artigo poderá ser riscado, vez que viola o princípio da reserva de jurisdição.

Art. 30 a 32 – Abolitio criminis temporária

Quando entrou em vigor o Estatuto do Desarmamento algumas pessoas possuíam armas. Nes-se caso a lei criou uma situação de abolitio criminis temporária, para que essas pessoas não fossem punidas.

Esse dispositivo contém dentro dele uma data, qual seja, 31/12/2008. Esse período foi poster-gado até 31/12/2009. O legislador entendeu que se a pessoa entregasse a arma até 2009 ou fosse pega com a arma em casa ou no trabalho não responderia por nada, ocorrendo a extinção da punibilidade, com fundamento no art. 107, III, CP. Logo, quem foi pego entre 2003 e 2009 não era denunciado por possuir arma de fogo, vez que extinta a punibilidade.

A súmula 513 do STJ determina que a abolitio criminis temporária prevista na Lei nº 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.

Por que o prazo dessa súmula foi 23/10/2005? Em outubro de 2005 houve a campanha do desar-mamento, tendo como data para a entrega das armas 23/10/2005. Assim, o STJ entendeu que em caso de arma raspada esta deveria ser entregue até 23/10/2005, data limite imposta pela campa-nha do desarmamento. Para todas as outras armas de uso permitido a data foi 31/12/2009.

Julgado

STJ: DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO. 1. PRÁTICA ESPORTIVA DE TIRO. ATIRADOR DE QUE, MUNIDO DE REGISTRO DA ARMA E DE GUIA DE TRÁFEGO, TRANSPORTAVA-A MUNICIADA. DESRESPEITO AOS TERMOS DA AUTORIZAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prática esportiva de tiro é atividade que conta com disciplina legal. Para o transporte da arma, nesse contexto, além do registro, é necessária possível o traslado da arma para a realização de treinos e competições. 2. Na espécie, havendo notícia de que o recorrente transportaria a arma, registrada, ao arrepio dos termos de sua guia de tráfego, porquanto municiada, não há falar em trancamento da ação penal por atipicidade. 3. Recurso desprovido.

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Questões de provas

1. (FUNCAB)

Sobre o Estatuto do Desarmamento, é correto afirmar:

Parte superior do formulário

a) Entregar arma de fogo à pessoa menor de 18 anos configura crime previsto no Estatuto do Desarmamento.

b) O proprietário de empresa de segurança que não registrar ocorrência policial e não comu-nicar à Polícia Federal nas primeiras 24 horas depois de ocorrido o roubo de arma de fogo responde apenas administrativamente.

c) Pratica crime de contrabando ou descaminho aquele que importa ou exporta arma de fogo de uso permitido sem autorização da autoridade competente.

d) Aquele que é encontrado em sua residência na posse de seis armas de fogo de uso proibi-do, cinco armas de fogo de uso restrito e cem munições de arma de fogo de uso, responde por crime único.

e) Aos residentes em áreas rurais, maiores de 21 anos, que comprovem depender do empre-go de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar será concedido pela Polícia Federal o porte de arma de fogo de uso permitido, na categoria caçador para subsis-tência, na forma da lei.

2. (FUNCAB)

No que se refere ao Estatuto do desarmamento, é correto afirmar que:

a) o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é inafiançável, sendo irrelevante o fato de a arma de fogo estar registrada em nome do agente.

b) o agente que importa ou exporta arma de fogo de uso permitido, sem autorização da autoridade competente, comete o delito de contrabando.

c) a conduta de portar arma de uso permitido é equiparada a de portar arma de uso restrito para efeito da aplicação da pena, quando a referida arma estiver com a numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

d) o crime de deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse admite tentativa.

e) será responsabilizado apenas administrativamente o proprietário ou diretor de empresa de segurança que não registrar ocorrência policial e não comunicar à Polícia Federal nas primeiras vinte e quatro horas depois de ocorrido a perda, o furtou ou roubo de arma de fogo, acessório ou munição, que estejam sob sua guarda.

3. (VUNESP)

Com relação ao Estatuto do Desarmamento, é correto afirmar que:

a) constitui crime a utilização de arma de brinquedo ou simulacro de arma capaz de atemorizar outrem.

b) para a tipificação do crime de disparo de arma de fogo é necessário provar que determinada pessoa tenha sido exposta a risco.

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c) não poderá ser concedida liberdade provisória ao crime de comércio ilegal de arma de fogo.

d) para a tipificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido não é necessário que o armamento esteja municiado

e) o crime de tráfico internacional de arma de fogo não admite liberdade provisória.

4. (NU-UFPR)

A respeito do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), assinale a alternativa correta.

a) O delito de disparo de arma de fogo (art. 15) é um crime culposo.b) O crime de omissão de cautela (art. 13) se configura quando o possuidor ou proprietário

deixa de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 14 (quatorze) anos se apodere de arma de fogo.

c) O porte compartilhado de arma de fogo é circunstância legalmente prevista como agravante da pena.

d) Para efeito de tipificação dos crimes do Estatuto do Desarmamento, as réplicas e simulacros de armas de fogo nunca se equiparam às armas de fogo.

e) É constitucional a insuscetibilidade de liberdade provisória no delito de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16).

5. (VUNESP)

Com relação ao Estatuto do Desarmamento, Lei no 10.826/2003, assinale a alternativa correta.

a) É proibida a conduta de portar arma de fogo de uso permitido ou proibido, não se punindo, no estatuto, a conduta de portar ou possuir acessório ou munição para arma de fogo.

b) O porte de arma de fogo com numeração raspada, previsto no parágrafo único, inciso IV, do artigo 16, refere-se tanto à arma de fogo de uso permitido como à arma de fogo de uso proibido/restrito.

c) O artigo 16 prescreve que é proibido possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo de uso permitido sem autorização legal.

d) O crime de disparo de arma de fogo, previsto no artigo 15 do estatuto, é autônomo, sendo que, na hipótese de o agente tentar matar a vítima com disparos de arma de fogo, responderá por tentativa de homicídio e pelo crime de disparo de arma de fogo em concurso material de delitos.

e) A vedação à concessão de fiança prevista no parágrafo único do artigo 15 (disparo de arma de fogo) foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de constitucionalidade.

6. (IBADE)

Acerca do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), assinale a alternativa correta.

a) O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é inafiançável.b) O proprietário responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixar de

registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda,furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo que esteja sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte qua-tro) horas depois de ocorrido o fato, incorrerá no crime de omissão de cautela.

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c) De acordo com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, aquele que mantiver em seu poder uma arma de fogo de calibre permitido com registro vencido, incorrerá na prática do crime de porte ilegal de arma de fogo.

d) No crime de comércio ilegal de arma de fogo. a pena é aumentada em um terço se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.

e) O crime de omissão de cautela consiste em deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 14 (catorze) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse.

Gabarito: 1. A 2. C 3. D 4. D 5. B 6. B

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LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – LEI 12.850/13

Art. 1º, caput: Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

É uma lei que trabalha tanto a parte material quanto a parte procedimental.

§ 1º Conceitua organização criminosa – Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

O mínimo são 04 pessoas, o que se difere da associação criminosa, em que exige são 03 pessoas. Deve haver divisão de tarefas, ainda que informalmente. O comum na organização criminosa é haver estruturação, mas não é imprescindível.

A súmula 711 do STF dispõe que a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Dessa forma, essa lei poderá ser aplicada a crimes cometidos antes da sua entrada em vigor, por tratar-se de crime permanente. O tempo do crime permanente é o último ato.

Dolo específico: o fim de obter vantagem. Toda vez que houver dolo específico será crime formal, não necessitando ter a vantagem, basta está associado e já haverá o crime.

O tipo fala em infração penal, sendo um conceito bipartido, podendo ter tanto crime quanto contravenção penal.

As infrações penais devem ter penas máximas superiores a 04 anos.

O informativo 688 do STF traz que todos os crimes que envolvem associação serão um tipo autônomo. Na organização criminosa há associação, logo, é tipo autônomo, ou seja, o agente poderá responder pelo art. 121 c/c art. 1º da Lei 12.850/13, por exemplo

• não haverá subsidiariedade, por tratar-se de bens jurídicos diferentes. Neste caso as penas serão somadas, com base no art. 69, CP.

Da mesma forma ocorrerá se praticar o crime do art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 2º, § 2º, Lei 12.850/13. Isso não configuraria bis in idem, vez que são bens jurídicos diferentes

– o art. 157 protege o patrimônio e o art. 2º da Lei 12.850/13, tutela a paz pública. Logo, somam-se as penas.

O STJ decidiu que movimentos sociais, (como movimento dos sem terras), ainda que façam atos como de cercar estradas, ocupar fazendas, estão buscando a reforma agrária, buscando a Constituição. Não teriam dolo específico de fazer terrorismo, de cometer crimes, mas de fazer reforma agrária, que é legitimado pela Constituição.

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Vale ressaltar que ocupar ocorre quando houver uma decisão do INCRA ou quando a terra for devoluta ou improdutiva. Se for invasão haverá crime, como, exemplo, crime de dano, crime ambiental, etc.

O art. 2º é a própria capitulação do crime – Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

É chamado de tipo objetivo, tendo a pena de 03 a 08 anos (preceito secundário) e a capitulação (preceito primário).

Art. 2º, § 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I – se há participação de criança ou adolescente:

Maior de 12 anos é adolescente e menor de 12 anos criança, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente. Esta criança ou adolescente será computada para ter o número de 04 pessoas necessárias à organização criminosa. Logo, além de ser uma majorante, será crime de organi-zação criminosa, o que não constitui bis in idem (Informativo 669, STF). Computa-se também para o número de 4, o incapaz.

II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal:

Trabalha o caso do Senador Delcídio Amaral, tendo em vista que foi o primeiro Senador preso no Brasil. O Senador Delcídio foi denunciado por esse crime, tendo seu cargo cassado. Conforme consta na CR/88, Delcídio só poderia ter sido preso havendo crime em flagrante inafiançável. O crime do art. 2º é um crime permanente, ou seja, aquele que a consumação protrai no tempo. Dessa forma, Delcídio foi preso em flagrante em crime permanente. O crime permanente não necessita de mandado de prisão preventiva, pois este serve para crimes que já aconteceram no caso citado estava acontecendo.

III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior: nesse âmbito pode configurar uma organização criminosa quem pratica lavagem de dinheiro, evasão de divisas.

IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes.

V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

Art. 2º, § 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

O funcionário público será afastado, cautelarmente, sem prejuízo da sua remuneração. E no caso de agentes políticos (juiz, promotor, senador, deputados, Governador, Presidente, Prefeito)? Está em voga o caso do Governador de Minas Gerais e a resposta para essa questão – se pode ou não afastar – encontra-se na Constituição Federal e na Constituição Estadual. A CR/88 determina que para afastar do cargo deve ser pelo Conselho de Ética, ligado ao Poder que o agente político integra. No caso do Governador, o STF somente admite o afastamento

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se estiver previsto na Constituição Federal ou, pelo princípio da simetria, na Constituição Estadual. A Constituição Estadual de Minas Gerais prevê que o Governador poderá ser afastado cautelarmente com o mero recebimento da denúncia pelo tribunal onde possui foro por prerrogativa de função, no caso o STJ. O Ministro do STJ que está com o processo do Governador de Minas Gerais ainda não recebeu a denúncia ofertada pelo PGR. Quando a denúncia for recebida o Governador poderá ser afastado cautelarmente.

O processualista Eugênio Pacelli, advogado de defesa do Governador, entende que para ocorrer o afastamento deve-se haver uma licença da Assembleia Legislativa. O Governador só poderá ser afastado quando a Assembleia de Minas Gerais votar nesse sentido, aplicando a analogia ao Presidente da República.

O entendimento atual do STF é que se a Constituição Federal dispôs de uma forma e a Constituição Estadual de outra, sendo que a Constituição Estadual trata de Governador e Deputados Estaduais e a Constituição Federal de Senadores, Presidente e Deputados Federais, não haveria uma inconstitucionalidade, pois o tratamento é específico.

O STF já decidiu por inúmeras vezes que se a Constituição Estadual estabelecer de uma forma, não se pode falar que é inconstitucional, querendo chamar à lume a necessidade de autorização da Assembleia, assim como ocorre em nível federal. Portanto, recebendo a denúncia contra o Governador ele poderá ser afastado.

Art. 2º, § 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

Esse parágrafo trata da perda do cargo pelo funcionário público, com seu afastamento definitivo. A perda do cargo e esse período em que ficará impossibilitado de ocupar qualquer cargo (08 anos) deverá ser contado do cumprimento da pena, ou seja, após ter cumprido a pena.

O afastamento definitivo é importante, pois com o trânsito em julgado em processo criminal já haverá a possibilidade de afastar do cargo. O art. 15, CR/88 prevê que um dos efeitos da sentença penal condenatória será a perda do cargo, bem como os arts. 91 e 92, CP.

ATENÇÃO: Em se tratando de agentes políticos dever-se-á seguir a CR/88 e a Constituição Estadual. Agentes políticos perderão o cargo com o trânsito em julgado do processo criminal? A CR/88 prevê que se Deputado Federal ou Senador for condenado por crimes de organização criminosa, corrupção passiva, transitado em julgado no STF (foro por prerrogativa de função) não perdem o cargo de imediato (AP 470 STF). Pela CR/88, os Congressistas só perderão o cargo após deliberação da casa respectiva – se Senador, Senado Federal; se Deputado Federal, Câmara dos Deputados.

No caso de juiz, como o Nicolau do TRT de São Paulo, não poderá ser afastado definitivamente apenas com o trânsito em julgado de processo criminal. Há na CR/88 disposição específica para juízes e promotores (Poder Judiciário e MP), vez que os integrantes dessas duas instituições possuem vitaliciedade (prerrogativa institucional) após 02 anos no cargo. A vitaliciedade somente será perdida com uma ação civil com esse fim específico, com o trânsito em julgado.

Art. 2º, § 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

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Qualquer funcionário público terá um PAD e um processo na Corregedoria do respectivo órgão.

Aspectos processuais

Investigação

Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I – colaboração premiada:

Uma técnica de investigação utilizada hoje em dia para a investigação dos crimes de “colarinho branco”.

II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos:

Não se trata de interceptação, sendo uma mera captação ambiental. Para a interceptação será necessário autorização judicial, enquanto que a captação ambiental dispensa a autorização judicial (RHC 19321/MG STJ). Diferenças trazidas pelo HC 19.321:

→ Captação/gravação: ‘A’ irá captar a conversa com ‘B’, da qual faz parte. Como não se configura como interceptação, dispensa-se autorização judicial.

→ Escuta: Há três pessoas, A, B e C. C irá escutar a conversa de A e B, com a autorização do A, por exemplo. Um dos interlocutores autoriza a escuta, não sendo necessária autorização judicial.

→ Interceptação: uma terceira pessoa irá interceptar a conversa de outras duas pessoas, que desconhecem a interceptação. Neste caso será necessária autorização judicial, por ser cláusula de reserva de jurisdição. A CR/88, art. 5º, XII, de forma expressa prevê que somente o juiz poderá interceptar conversas telefônicas. Outras duas cláusulas de reserva de jurisdição se referem à violação de domicílio e à prisão. Essas três cláusulas de reserva de jurisdição só podem ser determinadas pelo juiz.

III – ação controlada:

Ocorre quando há o flagrante diferido/retardado/postergado.

IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais.

Acesso a registro dispensa-se autorização judicial.

V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica.

Interceptação telemática envolve internet, como conversas via Whatsapp ou mecanismos de troca de mensagens, como e-mail.

VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica.

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É uma forma de se investigar, porém fica a questão: precisa ou não de autorização judicial? O informativo 814 do STF autoriza a execução provisória da sentença em 2º grau, bem como entende que se quem estiver querendo ter a informação da pessoa no banco for pessoa de direito público dispensa-se a autorização judicial.

VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Quando o caput fala em “qualquer fase da persecução penal” está envolvendo a fase do inquérito policial, bem como a da ação penal.

Art. 4º Colaboração premiada:

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Colaboração premiada: o perdão judicial é uma novidade, haja vista que antes dessa lei o colaborador tinha apenas causa de diminuição da pena. Quanto mais incisos o colaborador satisfizer, mais benefícios obterá.

Colaboração premiada X Delação premiada: colaboração é gênero do qual é espécie a delação. Há inúmeras formas de se colaborar, dentre elas a delação premiada. Na delação premiada aponta-se o indivíduo que integra a organização criminosa e que os agentes da investigação não conheciam.

Obs.: Dentro das formas de colaboração, possuindo um rol exemplificativo, inclui-se a delação premiada, a captação ambiental (“caso Transpetro” – Sérgio Machado). Pode uma pessoa do povo captar a conversa sem autorização judicial e esta ser usada como meio de prova? Isso é lícito, pois é uma das formas de colaboração e a própria pessoa integra a interlocução. Ademais, há o fornecimento de contas fora do país como forma de colaboração, bem como o fornecimento de endereços clandestinos e a atuação como perito/consultor (Ex.: Doleiro Youssef).

Natureza jurídica: a colaboração premiada como gênero possui natureza jurídica de negócio jurídico processual. Sendo um negócio há duas partes cedendo, reciprocamente. Uma vez entabulado esse negócio jurídico processual entre as partes, deverá ser cumprido por ambas. Se uma das partes descumprir haverá um ônus, no caso do MP ou da Polícia, estes responderão pela lei 4.898/65 (abuso de autoridade) e, no caso do colaborador, este perderá os benefícios (HC 127.483/PR STF). O juiz não faz parte desse acordo por ser imparcial.

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Efeitos

• Deixar de ofertar ação penal. Somente o MP trabalha essa possibilidade (art. 4º, § 4º).

• Perdão judicial (art. 4º, caput).

• Substituição por pena restritiva de direitos (art. 4º, caput).

• Diminuição de pena (art. 4º, caput).

Requisitos (art. 4º, I a V): deve cumprir o maior número de requisitos para ter o melhor benefício, sendo também possível cumprir um dos requisitos de forma tão eficaz que obterá o melhor benefício.

São os requisitos:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas: trata-se da delação premiada.

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Questões jurisprudenciais e doutrinárias

• AP 470, STF: o delator que mente responde pelo crime de falso testemunho ou não, por também ser réu? Réu não pratica falso testemunho, tendo o direito a mentir. Contudo, a AP 470 prevê que quando o indivíduo for delator tornar- se-á testemunha, trazendo à baila o art. 342, CP, responde por falso testemunho. Corrobora com esse entendimento o art. 4º, § 14.

• Pode haver impugnação da delação/colaboração por terceiros? De acordo com o STF não será possível a impugnação da delação/colaboração por terceiros, pelo fato de ter natureza de negócio personalíssimo entre as partes. Só poderão impugnar a delação/colaboração aqueles que assinaram o acordo – MP/Polícia ou delator/colaborador. O terceiro só poderá impugnar as provas obtidas na delação/colaboração na ação penal em que for réu (HC 127.483/PR STF, item 06).

• Presença de advogado: o art. 4º, § 15, prevê que é indispensável a presença do advogado na delação premiada.

• O juiz faz apenas um juízo de delibação/homologação, não participando da delação premiada – art. 14, §§ 6º e 7º.

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• Carga probatória da delação: o testemunho do agente colaborador por si só não será suficiente para imputar crime a alguém, devendo ter outras provas além do testemunho – art. 4º, § 16.

• Ação controlada (art. 8º): também leva o nome de flagrante diferido/retardado/postergado. Nesta ação controlada a investigação não atua, deixando a organização criminosa continuar cometendo crimes.

• Essa ação controlada necessita de autorização judicial? Há promotores que defendem que não seria necessária autorização judicial, pois o § 1º determina que o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. Contudo, o art. 10 dispõe que no caso de infiltração de agentes deverá haver autorização judicial de forma circunstanciada. Nos termos da doutrina majoritária há necessidade de autorização judicial na ação controlada.

• Destaca-se que na lei de drogas, art. 53, quando contempla o instituto da ação controlada e do agente infiltrado determina que seja precedida de autorização judicial. Seria ilógico ter a necessidade de autorização judicial em associação para o tráfico de drogas e na organização criminosa não exigir tal autorização.

• Agente infiltrado (art. 10): é necessária autorização judicial. O art. 13, parágrafo único, determina que não será punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa. Logo, se o agente infiltrado praticar alguma infração penal será hipótese de causa exculpante, ou seja, exclui a culpabilidade (potencial conhecimento da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade). Essa disposição será aplicada para qualquer lei que preveja agente infiltrado.

• Na lei de drogas o agente infiltrado também estará em uma situação de causa exculpante, aplicando esse art. 13. Trata-se do instituto do diálogo das fontes.

• Acesso a dados (art. 15): dispensa autorização judicial.

Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

• Se a investigação estiver no âmbito da Fazenda Pública, esta vai poder obter dados sigilosos (Informativos 814, STF). Há alguns requisitos previstos no informativo 814, como a existência de um procedimento fiscal instaurado.

Crimes

Todos os crimes são passíveis do benefício da lei 9.099/95, art. 89 – suspensão condicional do processo. Não os crimes praticados por organização criminosa, mas os crimes que violam a lei

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no âmbito da investigação, como revelar identidade de colaborador sem sua prévia autorização por escrito, previsto no art. 18, e artigos subsequentes.

O art. 19 da Lei 12.850/13 é o crime de denunciação caluniosa do CP, previsto no art. 339 – está imputando um crime a alguém que não o cometeu. Não se trata de crime de falso testemunho. O art. 339, CP é genérico. Quando se tratar de imputar falsamente no âmbito de uma organização criminosa será aplicado o art. 19, Lei 12.850/13.

O art. 22, parágrafo único, determina que a instrução processual deva ter duração razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.

Questões de provas

1. (VUNESP)

A respeito da Lei no 12.850/13 (Lei de Organização Criminosa), assinale a alternativa correta.

a) Quem impede ou embaraça a investigação de infração que envolve organização criminosa está sujeito a punição idêntica à de quem integra organização criminosa.

b) Havendo indício de que o funcionário público integra organização criminosa, o Juiz poderá determinar o afastamento cautelar do cargo, com suspensão da remuneração.

c) Quem exerce o comando da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente nenhum ato de execução, está sujeito a punição idêntica à de quem apenas integra organização criminosa.

d) A infiltração policial, a ação controlada e a captação ambiental são meios de prova permitidos apenas na fase investigativa.

e) A colaboração premiada é admitida apenas até a sentença.

2. (FUNCAB)

Acerca da Lei n° 12.850, de 2013 que versa sobre organização criminosa, é correto afirmar que:

a) na colaboração premiada, o colaborador, nos depoimentos que prestar, não estará sujeito à renúncia ao direito de permanecer em silêncio mas estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

b) considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam inferiores a 4 (quatro) anos, e que sejam de caráter transnacional.

c) se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, com prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

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d) o juiz participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

e) o juiz poderá, a requerimentos das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

3. (VUNESP)

Sobre a Lei de Organizações Criminosas, Lei nº 12.850/2013, é correto afirmar que:

a) alterou (aumentando para 2 a 4 anos e multa) as penas previstas para o delito do artigo 342 do Código Penal (Crime de falso testemunho).

b) pode ter por objeto a investigação de qualquer crime, desde que apenado com reclusão.c) define organização criminosa como sendo, dentre outros, uma associação de no mínimo

cinco agentes.d) o acordo de colaboração realizado entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor

somente será válido se formalizado na presença de um juiz, que em seguida o homologará.e) utoriza a infiltração, por policias, em atividade de investigação, independentemente

da existência de investigação formal iniciada, exatamente para preservar o sigilo das investigações.

4. (FCC)

Em relação à Lei nº 12.850/2013 -Lei das Organizações Criminosas, é correto afirmar que:

a) a concessão do benefício da colaboração premiada levará em conta a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso, a eficácia da colaboração, mas não a personalidade do colaborador.

b) beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador não poderá mais ser ouvido em juízo.

c) autoriza a infiltração, por policiais, em atividades de investigação, independentemente da existência de investigação formal iniciada, para preservar o sigilo das investigações.

d) não prevê expressamente a interceptação de comunicações telefônicas dentre os meios de obtenção de prova.

e) o retardamento da intervenção policial ou administrativa, na ação controlada, será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

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5. (VUNESP)

No que diz respeito aos crimes previstos na Lei que Define Organização Criminosa (Lei n° 12.850/13), é correto afirmar que

a) os funcionários de empresas telefônicas e provedores de internet que descumprirem requisição do delegado de polícia, expedida durante o curso de investigação criminal e independentemente de autorização judicial, por meio da qual são solicitados dados cadastrais do investigado relativos exclusivamente à sua qualificação pessoal, filiação e endereço cometerão crime de recusa de dados, previsto na Lei n° 12.850/13.

b) a condenação com trânsito em julgado de funcionário público por integrar organização criminosa acarretará sua perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao trânsito em julgado da condenação.

c) não poderá ser concedido perdão judicial ao colaborador cuja colaboração resultar na recuperação parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa mas sem que ele tenha revelado a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da organização criminosa.

d) o concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal, é circunstância qualificadora do crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

e) aquele que impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa terá, além da pena relativa ao crime de promover.

Gabarito: 1. A 2. E 3. A 4. E 5. A

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LEI DE SONEGAÇÃO FISCAL – LEI Nº 8.137/90

Art. 1º Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

O tributo pode ser dividido em 05 espécies, que podem afetar a União, Estados e Município. Em virtude disso, a competência poderá ser da Justiça Federal ou Estadual.

Existem aspectos doutrinários e jurisprudenciais. Nesse crime de sonegação fiscal poderia ser feita a denúncia geral? É muito comum que uma sociedade empresária sonegue impostos por meio do contador, a mando de seus administradores, sendo difícil delimitar a ação de cada agente. Logo, nesse caso seria possível fazer uma denúncia geral ou denúncia genérica?

A denúncia genérica seria uma denúncia em que não se especifica os fatos. Já a denúncia geral ocorrerá quando se imputa o mesmo fato individualizado a todos os envolvidos.

Doutrinariamente, a denúncia genérica não pode ser aceita, pois não se especifica o fato, imputando simplesmente o crime a alguém. Essa denúncia viola dois princípios constitucionais – o contraditório e a ampla defesa. Contudo, essa denúncia genérica é realizada pelo Ministério Público. Quanto ao aspecto jurisprudencial, o STF se manifestou no informativo 607, entendendo que a denúncia deve demonstrar de que forma os imputados concorreram para o fato criminoso, não se admitindo a imputação consubstanciada no fato dos acusados serem representantes legais da empresa.

O STJ tem decidido que a denúncia genérica é inepta (HC 65.463/PR).

Diferentemente é a chamada denúncia geral, vez que ocorre quando se imputa o mesmo fato de forma individualizada a todos os envolvidos. Essa denúncia é aceita.

Lançamento definitivo: no crime tributário, quem vai dizer quanto houve de sonegação (quantum debeatur) não será o MP ou a Polícia, mas sim o Fisco (Federal, Estadual ou Municipal). Dessa forma indaga-se: para que haja uma denúncia pelo crime do art. 1º é indispensável que haja o lançamento definitivo ou poderá ocorrer antes deste? O STF editou a súmula vinculante nº 24 em relação a este tópico, que dispõe que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

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Logo, somente após o lançamento definitivo do tributo poderá ocorrer a investigação e a denúncia, tendo em vista que a atribuição é da Receita. O lançamento definitivo do tributo é um procedimento administrativo findo.

A prescrição conta-se da constituição definitiva do crédito, ou seja, fim do procedimento administrativo, nos termos do informativo 753 do STF.

Prescrição do crédito tributário: o crédito prescrito no âmbito tributário interfere na esfera penal? O MP ficaria impossibilitado de prosseguir na ação penal se ocorresse a prescrição do crédito tributário? Há uma discussão sobre isso, mas houve a chamada independência das esferas. O STJ, no informativo 579, entendeu que não interfere na esfera penal o fato de ter sido o crédito prescrito, podendo o MP prosseguir na ação penal.

Sigilo fiscal/financeiro: sigilo fiscal é aquele em que o Fisco deve zelar em relação às contribuições/declarações de renda dos seus contribuintes. Já o sigilo financeiro é a movimentação bancária da pessoa, de compra e venda, cartões de crédito ou cheque, ou seja, a vida financeira de alguém.

A quem será oponível esses sigilos? Em uma situação de investigação, o MP poderá solicitar o sigilo fiscal/financeiro? A Receita poderá violar o sigilo financeiro de alguém? No informativo 814, o STF entendeu que os sigilos fiscal e financeiro não são oponíveis à Fazenda Pública, ou seja, dispensa autorização judicial para encontrar tais informações. O STF entendeu dessa forma por duas razões, a uma, pois todos têm capacidade contributiva, a duas que se de fato há dinheiro não contabilizado, está-se diante de um crime. Dessa maneira, ninguém poderá proteger- se atrás de garantias constitucionais para cometer crimes.

HC 81.611/DF STF e HC 148.829/RS STJ: crimes conexos de sonegação, lavagem, peculato, corrupção ativa e passiva, organização criminosa. Pode-se começar a investigar ou necessita do lançamento definitivo? Nesses dois julgados, STF e STJ entenderam que não há nulidade no que toca às investigações prévias para apurar crimes conexos ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda depende de lançamento definitivo. Foram decretadas medidas investigatórias como intercepção telefônica, quebra de sigilos, antes do lançamento do crédito tributário. Os crimes conexos são autônomos, podendo ser investigados. O que não se pode é investigar o crime de sonegação antes do lançamento definitivo do tributo.

Crime propriamente dito

Art. 1º Suprimir ou reduzir tributos

É um crime condicionado. Doutrinariamente falando, não basta constatar uma supressão ou redução do tributo sem que tenha uma das cinco condutas previstas nos incisos do art. 1º. Para o crime existir, há que satisfazer uma das condições dos incisos I a V. Se não houver uma dessas condições será fato atípico.

É crime material, vez que necessita ter o resultado naturalístico. Não cabe tentativa em crime condicionado.

Não cabe tentativa em crime condicionado.

Quanto aos incisos:

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I – Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias: crime de falsida-de, mas isso, por si só, não será crime, pois deverá ter tido a supressão e a redução de tributo.

II – Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal: a fraude tem que ter uma su-pressão ou redução de tributo. Pode-se fraudar de várias formas, mas deverá haver a supressão ou a redução de tributos.

III – Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro docu-mento relativo à operação tributável: ocorre quando disser que vendeu menos para pagar me-nos tributos, mas desde que haja supressão ou redução de tributo.

IV – Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato: trata-se de falsificação documental – arts. 297, 298 e 299, CP. Nesse inciso deve-se usar o princípio da consunção. Ex.: Art. 297 – pena de 02 a 06 anos. Art. 1º da lei 8.137/90 com pena de 02 a 05 anos. O crime do art. 1º irá absorver o crime do art. 297, haja vista que este é crime meio e aquele crime fim, independentemente da pena.

V – Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação: o simples deixar de fornecer nota fiscal não constitui crime, devendo haver a supressão ou a redução de tributo.

O parágrafo único determina que quando o Fisco intimar alguém a comparecer e a juntar algum documento, se este não for juntado configura-se crime, não havendo a necessidade de supressão ou redução de tributo. Trata-se de desobediência de ordem de funcionário público.

Sendo condenado por esse crime, o réu poderá pagar ou parcelar o valor devido, nos termos da lei 10.684/03, que versa sobre benefícios para quem comete sonegação fiscal. As regras abaixo tratadas se aplicam à lei 8.137/90, bem como aos arts. 168-A e 337-A, CP.

A lei 10.684/03, em seu art. 9º, trabalha o pagamento e o parcelamento:

Art. 9 – É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

O referido artigo prevê que enquanto a pessoa estiver no programa de parcelamento estará suspensa a pretensão punitiva, que suspende também a prescrição. Ademais, o pagamento final ou integral extingue a punibilidade. O parcelamento poderá ser a qualquer tempo, tendo em vista que esta lei não prevê qualquer limitação.

Obs.: Quanto ao parcelamento houve uma limitação temporal – passou a ser regido por outra lei (12.382/11, art. 6º), que limitou no tempo o parcelamento até o recebimento da denúncia. Porém, o pagamento poderá ser feito a qualquer tempo.

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Neste aspecto surgiu uma celeuma. Se o parcelamento só poderá ser feito até o recebimento da denúncia, o pagamento também seguirá essa sistemática, apesar de não estar expresso, ou seguirá a sistemática da lei 10.684/03? No informativo 705, o STF se pronunciou no sentido de determinar que quanto ao pagamento se aplica a lei anterior (10.684/03), podendo ser feito a qualquer tempo. No que tange ao parcelamento, aplica-se a lei 12.382/11, devendo ser feito até o recebimento da denúncia.

O STF tratou ainda quanto ao parcelamento em relação aos crimes praticados sob a égide da lei 10.684/03. Quanto aos crimes anteriores a 2011 só poderá pedir o parcelamento até o recebimento da denúncia. E os crimes praticados antes de 2011 a serem julgados após 2011, poderia ser pedido o parcelamento a qualquer tempo ou aplica-se a regra do tempus regit actum? Muitos entenderam que se tratava de lei processual penal que regulamenta o tempus regit actum, ou seja, se a lei processual penal entrou em vigor ela deverá ser aplicada, independente de ser melhor ou pior que a lei anterior. Porém, essa lei, no que se refere ao parcelamento é uma norma híbrida, tendo tanto aspecto processual (processo penal) quanto aspecto material (direito penal). Neste caso, aplica-se a ideia do direito material penal – irretroatividade da lei mais grave e retroatividade da lei mais benéfica.

Portanto, quanto aos crimes praticados antes da lei 12.382/11, mas julgados posteriormente, esta lei não retroagirá, por ser pior. Logo, aplica-se a possibilidade de parcelar a qualquer tempo. Haverá ultratividade benéfica da lei anterior (lei 10.684/03).

Em caso de pequeno valor, poderia se aplicar o princípio da insignificância? Há duas possibili-dades:

• Primeira – tem-se a lei 10.522/02, art. 20, que dispõe sobre a Receita Federal. Essa lei determina que a Receita Federal não executará dívidas que não ultrapassem 10 mil reais. Mutatis mutandis, se a receita não executa 10 mil reais, porque o MP denunciaria por 10 mil reais? Em virtude da ultima ratio, da intervenção mínima, não há que se falar em crime, sendo fato atípico. Logo, abaixo de 10 mil reais há uma atipicidade material.

• O STF tende a ser mais benéfico, alterando esse valor de 10 mil reais. Para o Supremo, no informativo 641, assim como no HC 118.000 e no HC 120.617, ao analisar a Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda, entendeu que como esta aumentou o valor para 20 mil reais, passaria a adotar o referido valor. Considerou a lei 8.137/90 uma lei em branco, assim como a lei 10.522/02, podendo ser alterada por Portaria, ainda mais para beneficiar o réu. Portanto, o STF entende que até 20 mil reais como sonegação anual não será crime, aplicando o princípio da insignificância.

• Diferentemente, o STJ, no informativo 536, entendeu que o valor seria de 10 mil reais. Não concorda com o valor de 20 mil reais, pois uma Portaria não teria o condão de alterar lei.

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

I – Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

Não há mais a ideia de sonegação, sendo condutas isoladas. O simples fato de alguém fazer declaração falsa constitui crime. Possui uma pena de 06 meses a 02 anos de detenção, sendo julgado em Juizado Especial Criminal, cabendo transação penal e suspensão condicional do processo.

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II – Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos:

Não se trata do sonegador fiscal propriamente dito, sendo um daqueles sujeitos passivos da cadeia tributária, que teria que recolher o tributo no lugar de outro e não o faz.

III – Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal:

O incentivo fiscal é dado para a pessoa não pagar o tributo. Nessa situação não há sonegação pelo indivíduo, sendo certo que este está exigindo. É uma espécie de concussão do art. 316, CP, que o indivíduo faz em relação a quem tem direito ao benefício fiscal. Ex.: Na compra de um carro às vezes há IPI Zero. Esse indivíduo fica com o valor do beneficio fiscal, ao invés de aplicá-lo para o cliente.

IV – Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento:

Ex.: Minha Casa, Minha Vida – o dono do empreendimento não aplica o incentivo recebido, vendendo o imóvel por valor maior, não abatendo o valor recebido como incentivo.

V – Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Programas de computador em estabelecimentos que lançam informações que não correspondem à realidade, burlando o Fisco. O programa é fraudulento.

O art. 2º é subsidiário, sendo aplicado somente se não houver o crime de sonegação do art. 1º. Trata-se do princípio da subsidiariedade, tendo em vista que o mais grave absorve o menos grave, desde que o bem jurídico seja o mesmo. Tudo que está na lei 8.137 tutela a ordem econômico-financeira. Assim, quando houver a prática conjunta dos crimes dos arts. 1º e 2º, o crime mais grave (art. 1º) afastará o menos grave (art. 2º), respondendo o agente apenas pelo crime de sonegação do art. 1º.

Art. 3º Crimes realizados por funcionário público

Esses delitos previstos nos incisos também estão no CP. Dessa forma, deve-se lembrar do princípio da especialidade – a norma específica afasta a norma geral.

I – Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social

Esse inciso existe no CP, art. 314. Em uma situação envolvendo o Fisco aplica-se este artigo, e não o CP. Trata-se de crime material, vez que exige que tenha um pagamento a menor do tributo.

II – Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena – reclusão, de 03 a 08 anos, e multa.

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curso – matéria – Prof.

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Esse inciso está previsto nos arts. 316 e 317, CP. O Fisco responde pela concussão (exigir) e o particular que paga não responderá por nada, pois este está em uma situação de coerção. O crime é formal, pois pode exigir o dinheiro e ainda assim cobrar o tributo, ou exigir o dinheiro e o particular não pagar. Logo, se consuma independentemente da vantagem. O resultado pagamento ou ato de oficio é dispensável.

No que toca aos verbos solicitar, aceitar e receber trata-se de corrupção passiva. Nesses casos, ocorre como no art. 317, CP, mas aplicando o art. 3º, II, Lei 8.137.

Ressalta-se que a pena do art. 3º é de 03 a 08 anos e a pena da corrupção é de 02 a 12 anos. Conclui-se que a pena do corrupto fiscal é menor do que o corrupto funcionário público de modo geral.

Os verbos solicitar, aceitar e receber demonstram uma tratativa, uma negociata. Solicitar é dife-rente de exigir, pois neste há coerção, imposição. A solicitação é mais branda.

O informativo 695 do STF trouxe o caso do crime do art. 3º, II, discutindo se quem exigiu ou solicitou a vantagem tem que ter atribuição para de fato deixar de lançar ou lançar o tributo. Esse crime deve ser cometido pelo funcionário que tem competência para o ato ou poderá ser cometido por qualquer funcionário? No informativo 695, o STF entendeu que o referido crime é de mão própria, devendo ser cometido por funcionário público, mas não precisa de o servidor que exigiu ou solicitou seja o competente para fazer o lançamento.

De outro modo, o Resp 825.340/MG STJ entendeu que o corrupto tem que ter competência para praticar o ato de ofício almejado pelo corruptor. Decisão que vai de encontro com o infor-mativo 695 do STF.

III – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena – reclusão, de 01 a 04 anos, e multa.

Este inciso trabalha o art. 321, CP. Devido à pena de 01 a 04 anos, caberá suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95). Aplica-se o princípio da especialidade.

Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica

Tal artigo criminaliza o abuso de poder econômico, em que a empresa domina o mercado, ou uma situação de truste/cartel.

Incisos:

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança (cartel) entre ofertantes, visando: a) à fixação ar-tificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mer-cado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

Art. 7º Crimes contra as relações de consumo

Trata sobre crimes contra as relações de consumo, assim como prevê o CDC. Esse artigo com-plementa o CDC.

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Questões de provas

1. (FEPESE)

Em relação aos crimes contra a ordem tributária (Lei 8137/90) é correto afirmar:

a) A ação penal em relação aos crimes que tipifica é pública incondicionada.b) "A supressão ou redução de tributo" contemplado no art. 1º da lei compreende, impostos,

taxas, contribuições de melhoria e contribuições sociais, não se referindo às mesmas condutas praticadas em relação aos empréstimos compulsórios.

c) Entre as condutas tipificadas pela lei como crimes contra a ordem tributária e equiparados (art. 2º), há crimes nas modalidades culposa e dolosa.

d) As condutas de utilizar ou divulgar programas de processamento de dados que permitam ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública, não constituem crime contra a ordem tributária.

e) Nos crimes previstos na Lei 8.137/90, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida pela metade.

2. (FUNDEP)

Em relação aos crimes contra a ordem tributária, assinale a alternativa CORRETA.

a) O crime de supressão ou redução de tributos tipificado no art.1º, incisos I a IV da Lei nº 8137/1990, é crime material, não se tipificando antes do lançamento definitivo do tributo.

b) A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo nos crimes contra a ordem tributária.c) Segundo entendimento atual do STF, nos crimes contra a ordem tributária, a extinção da

punibilidade pelo pagamento do tributo devido apenas ocorrerá se o pagamento referido for anterior ao oferecimento da denúncia.

d) O atraso no pagamento de tributos já constitui crime contra a ordem tributária.e) Nas condutas como fazer declaração falsa ou omitir declaração de rendas ou bens, visando

ao não pagamento total ou parcial do tributo, não haverá crime sem que haja efetiva supressão ou redução do pagamento.

3. (MPE-GO)

Assinale a alternativa correta.

a) segundo o STF, não se tipifica crime contra a ordem tributária previsto na Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

b) nos termos da legislação vigente, a extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário tem aplicabilidade apenas aos casos de crime material contra a ordem tributária, quando há efetiva redução ou supressão do tributo.

c) o prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado nos casos de crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n° 8137/90 terá por termo inicial a data na qual tomou-se definitiva, no âmbito administrativo, a decisão da autoridade tributária que constituiu o crédito tributário em favor da Fazenda Pública.

d) a supressão ou redução de tributo mediante negativa em fomecer, quando obrigatório, nota fiscal relativa à venda da mercadoria somente configura crime contra a ordem tributária no caso da operação ter sido, efetivamente, realizada.

Gabarito: 1. A 2. A 3. D