poderes administrativos e uso e abuso de poder

Curso de Direito Administrativo para o ICMS/SP Profº. Cyonil Borges – aula 10

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AULA 10 – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Isso aí Galerinha,

Mais uma aula “pra” vocês.

A disciplina – Direito Administrativo – contém vários pontos de divergência, de dificuldades, no entanto, para a tranquilidade de todos e felicidade da massa

concursística, realço que o tópico Poderes Administrativos não é um dos mais problemáticos. Costumo dizer ser o tópico, em análise, continuação de Atos

Administrativos.

Os assuntos a serem abordados são:

1 – Definição: poderes e deveres administrativos.

2 – Classificação dos poderes administrativos:

I) Vinculado e discricionariedade;

II) Regulamentar;

III) Hierárquico;

IV) Disciplinar; e

V) De Polícia.

3 – Uso e Abuso de Poder.

Sem mais, no momento, passemos à aula.

São 40 questões só de FCC! Curtam a aula.

Cyonil Borges.



PODERES DA ADMINSTRAÇÃO

Definição: Poderes e Deveres Administrativos

O Estado, como agrupamento politicamente organizado, é uma ficção jurídica, criação humana, de representação coletiva. Por ser uma

abstração, o Estado não age por si mesmo, precisa, bem por isso, dos braços e pernas motoras, quando surge a figura dos agentes públicos,

para os quais a ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a

serem utilizadas para a consecução dos interesses da sociedade.

Esse conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica

confere aos agentes públicos, no desempenho de tarefas de Administração Pública, para o fim de permitir que o Estado alcance

seus fins, denomina-se Poderes da Administração.

De regra, os Poderes Administrativos são concedidos por lei e

destinam-se a instrumentalizar o Administrador Público para o atingimento do fim último a que se presta o Estado: a satisfação dos

interesses públicos.

Em contrapartida, por tutelarem interesses coletivos, impõe-se aos

agentes públicos, de modo geral, uma série de deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se mesmo afirmar que os Poderes Administrativos

convertem-se em verdadeiros deveres administrativos. Sinteticamente:

Enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o

privado remete-nos à ideia de poderes, o princípio da indisponibilidade, ao contexto dos deveres, formando o binômio

poder-dever.

Curiosamente, em determinadas hipóteses, pode-se mesmo afirmar que os Poderes Administrativos convertem-se em verdadeiros deveres

administrativos. Por exemplo: se determinado servidor comete corrupção passiva ou abandona o cargo (acima de 30 dias consecutivos no ano),

tem a Administração a prerrogativa de apurar a infração e de aplicar a punição (poder disciplinar). Será mesmo uma prerrogativa? Pode o



administrador escolher entre punir ou não punir? Claro que não! Ou seja, o poder disciplinar é nitidamente um dever-poder de agir.

De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o

detém, no setor público representa um dever do administrador para com a comunidade que representa. A doutrina fala, então, em Poder-

dever de agir:

Enquanto para o particular, o poder de agir é uma faculdade, para o

administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade.

Pode-se concluir, preliminarmente, que há pouca margem de decisão

ao agente quando surge a oportunidade (dever) de agir. Disso resulta que a omissão da autoridade, enfim, o silêncio administrativo

gerará a responsabilização do agente omisso, autorizando a obtenção do ato não realizado, se for o caso, por via judicial, como por

exemplo, por intermédio de mandado de segurança, quando ferir direito

líquido e certo do interessado.

Por oportuno, há de se fazer diferença, ainda, entre Poderes

Administrativos e Políticos. Aqueles são poderes instrumentais da Administração, instrumentos de trabalho para cumprimento de tarefas de

natureza administrativa.

Já os Poderes Políticos são aqueles listados no art. 2º da CF/1988,

Executivo, Legislativo e Judiciário. São estruturais e inerentes à organização do Estado, integrando a organização constitucional, sendo

que a inter-relação entre estes é objeto de estudo de ramo próprio do Direito, o Direito Constitucional.

Prontos? Vamos às questões.



01. (2006/FCC/TRE-SP/Téc.Jud.) No que tange aos poderes e

deveres do administrador público, é INCORRETO afirmar que

a) o agente público, quando no exercício do cargo ou função, deverá

utilizar-se dos poderes administrativos que lhe são atribuídos tão somente nos limites da lei.

b) a prestação de contas não se restringe exclusivamente a dinheiro público, mas diz respeito a todas as ações da Administração Pública, a

exemplo da expedição de certidão aos cidadãos.

c) os poderes conferidos ao administrador público não constituem

privilégios pessoais, e sim prerrogativas funcionais.

d) o poder-dever de agir é renunciável e concede ao agente público a

faculdade de escolher o modo de atuar diante de determinadas circunstâncias concretas, tendo em vista o interesse privado.

e) o dever de probidade se encontra constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à

legitimidade de seus atos.

Comentários:

Vamos ao exame dos quesitos.

Item A – CORRETO. De acordo com o princípio da legalidade

administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição, o agente público só pode fazer ou deixar de fazer o que a lei expressa ou

implicitamente autorizou ou permitiu.

Item B – CORRETO. O agente público, como defensor da coisa pública,

tem atribuições, responsabilidades, enfim, deveres a cumprir para com os cidadãos (nem tudo são poderes!). Um dos deveres aplicáveis aos

agentes é o de prestar contas. Isso mesmo, o dever de tornar públicas suas ações, seus gastos, toda sua conduta funcional, porque ser

administrador público não é curar, zelar, tutelar, coisa própria, mas sim alheia, do público para o público. Logo, nada mais justo que os

cidadãos tenham acesso a informações a partir da expedição de certidões.

Item C – CORRETO. Os poderes administrativos são entregues não nas

mãos dos agentes, como a primeira vista possa parecer. Os poderes são

atributos do cargo, são prerrogativas funcionais e não benesses, privilégios pessoais.

Item D – INCORRETO. Há mais de um erro. O primeiro é que o poder-dever de agir não pode ser renunciado, pois, como tivemos a

oportunidade de aprender, os poderes não são privilégios, são sim prerrogativas funcionais.

Não pode o interesse público ficar ao sabor dos devaneios, dos disparates (loucuras) dos agentes públicos. E mais: não se tutela, de forma alguma,



interesses privados no seio da Administração. Pode parecer estranho, mas acreditem, mesmo quando o Estado assina contratos privados (como é o

exemplo do contrato de locação), o fim visado é o PÚBLICO; mesmo

quando o Estado constitui uma Sociedade de Economia Mista (como o Banco do Brasil), o interesse é PÚBLICO (art. 173 da CF/1988 –

pressupostos de segurança nacional ou relevante interesse público).

Item E – CORRETO. O dever de probidade, traduzido no princípio da

probidade, tem seu assoalho, sua base, no texto constitucional, art. 37, §4º, ao estabelecer que a prática de atos de improbidade pode

acarretar:

a) suspensão dos direitos políticos,

b) perda da função pública,

c) indisponibilidade dos bens, e

d) ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ao lado dos deveres de prestar contas e da probidade, destaco:

- eficiência – agir com rendimento funcional, perfeição,

rapidez, e

- obediência – o subordinado deve observância às ordens do

Chefe, do superior hierárquico. Porém, não de forma irrestrita, pois as ordens manifestamente ilegais não devem ser cumpridas, sob

pena de responsabilidade conjunta (solidária).

Gabarito: alternativa D.



02. (2010/FCC – TRT/8R – Técnico) O servidor público que deixa de acatar as ordens legais de seus superiores e a sua fiel

execução, infringe o dever de:

(A) conduta ética.

(B) eficiência.

(C) obediência.

(D) lealdade.

(E) fidelidade.

Comentários:

O Estado, como agrupamento politicamente organizado, não passa de uma ficção jurídica, criação humana de representação coletiva. Por essa

razão, o Estado não age sozinho, ao revés, precisa da figuração dos agentes públicos. A ordem jurídica a estes confere prerrogativas

diferenciadas, a serem utilizadas para o alcance dos interesses coletivos. Esse conjunto de prerrogativas de direito público é

reconhecido como Poderes Administrativos.

No entanto, enquanto o princípio da supremacia do interesse público

sobre o privado remete à ideia de poderes, o princípio da

indisponibilidade do interesse público cria verdadeira imposição de deveres e restrições, formando-se, portanto, o binômio poder-dever

de agir.

Assim, se para os particulares o exercício do poder é uma faculdade, o uso da competência para os gestores públicos é uma

obrigação. Dessa forma, em âmbito público, quem detém poder deve exercitá-lo, sob pena de a omissão acarretar responsabilidade para o

Estado.

Portanto, evidente que o exercício da função pública é verdadeiro

encargo público. Afinal, por protegerem interesses de todos, os agentes públicos, de modo geral, encarregam-se de variados deveres, por

exemplo: o de agir, o de obediência, o de prestar contas, o de lealdade, o de eficiência, o de fidelidade, e o de probidade (conduta

ética).



O dever de obediência, para Hely Lopes, impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever

resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que

informa toda organização administrativa. Por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com

objetivos lícitos.

O cumprimento de ordem ilegal como o descumprimento de ordem legal

acarretam para o servidor responsabilidade disciplinar e criminal, conforme seja a lesão causada à Administração ou a terceiros.

O dever de prestar contas, por sua vez, é um encargo, um múnus público, imposto a todos aqueles que administram as coisas de terceiros.

Na Administração Pública, referido dever ganha ainda mais destaque, afinal os agentes públicos são curadores dos escassos recursos públicos,

pertencentes a toda a coletividade.

A prestação de contas remete-nos à necessidade de transparência dos

atos estatais (administrativos ou de governo), de visibilidade na aplicação dos dinheiros públicos. É cogente para todos os agentes, tanto

para os que atuam nas mais comezinhas atribuições públicas, como para

os agentes que ocupam a alta cúpula da Administração.

Sobre o tema, no parágrafo único do art. 70 da CF, de 1988,

encontramos a seguinte redação:

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens

e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Em forma de esquema:

Para Hely Lopes, o dever de lealdade com as instituições, também denominado dever de fidelidade, exige de todo servidor a maior

dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado.

Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração, pois que, se assim agisse, incorreria em

infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que é a



demissão, vale dizer, o desligamento compulsório do serviço público.

Entre esses, o dever de eficiência traduz a ideia da boa

administração, de que o agente, além de agir com rapidez, deve ser

perfeito e deter bom rendimento funcional.

Tal dever foi, inclusive, elevado a princípio constitucional (art. 37, “caput”, da CF/1988), sendo detectado, entre outros momentos, na:

avaliação periódica de desempenho dos servidores,

avaliação positiva de desempenho como condição para a aquisição de estabilidade,

instituição de Escolas de Governo, e

faculdade de celebração de contratos de gestão, neste caso, para

incremento da autonomia financeira, orçamentária e patrimonial dos órgãos e entidades do Estado.



Por fim, o dever de probidade, traduzido no princípio da probidade,

tem previsão expressa no texto constitucional (art. 37, § 4.º, da CF), em

que a prática de atos de improbidade pode acarretar, por exemplo, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

O dever de probidade exige que os atos dos agentes públicos sejam

legítimos, éticos, não sendo suficiente o atendimento da lei formal, mas, sobretudo, a observância da moralidade administrativa e da

finalidade pública.

Por sua importância, o dever de probidade mereceu, ainda, Lei própria, a

Lei 8.429/1992, a qual trata dos atos que geram enriquecimento ilícito, dos que causam prejuízo ao erário, ou ainda daqueles que ferem

princípios da Administração. Tais atos ímprobos podem ser



invalidados pela própria Administração, o princípio da autotutela, como também, pelo Poder Judiciário, se provocado.

Não há dúvida de que os gestores públicos têm sua conduta funcional

traçada em leis e em regras de moralidade, portanto, os poderes administrativos são prerrogativas e não privilégios pessoais

concedidos aos agentes públicos com objetivo de instrumentalizá-los para o alcance do fim último a que se presta o Estado: a satisfação do

interesse público.

Gabarito: alternativa C.

03. (2010/FCC – TRE/AC – Técnico) O dever do Administrador Público de prestar contas:

(A) aplica-se a todos os órgãos e entidades públicas, exceto aos Tribunais de Contas por serem os órgãos encarregados da tomada de contas dos

administradores.

(B) aplica-se apenas aos agentes responsáveis por dinheiro público.

(C) não alcança os particulares, mesmo que estes recebam subvenções estatais.

(D) não se aplica aos convênios celebrados entre a União e os Municípios, por se tratar de acordo entre entidades estatais.

(E) é imposto a qualquer agente que seja responsável pela gestão e

conservação de bens públicos.

Comentários:

O dever de prestar contas é princípio constitucional, encontrado,

implicitamente, no parágrafo único do art. 70 da CF, de 1988. Vejamos:

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União

responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.



Para Hely Lopes, o dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o

administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e

conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário.

No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o

caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Dai o dever indeclinável de todo administrador público -

agente político ou simples funcionário - de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos Tribunais.

A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de administração.

Gabarito: alternativa E.

04. (2010/FCC – TRE/AC – Analista Judiciário) Acerca dos poderes e deveres do administrador público, é correto afirmar que:

(A) o dever de prestar contas aplica-se apenas aos ocupantes de cargos eletivos e aos agentes da administração direta que tenham sob sua

guarda bens ou valores públicos.

(B) o agente público, mesmo quando despido da função ou fora do

exercício do cargo, pode usar da autoridade pública para sobrepor-se aos demais cidadãos.

(C) o poder tem, para o agente público, o significado de dever para com a

comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que, quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.

(D) o dever de eficiência exige que o administrador público, no

desempenho de suas atividades, atue com ética, honestidade e boa-fé.



(E) o dever de probidade traduz-se na exigência de elevado padrão de

qualidade na atividade administrativa.

Comentários:

Segundo os ensinamentos do autor Hely Lopes, o poder administrativo é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se

opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir.

Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não

se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação. Eis por que a Administração responde civilmente pelas omissões

lesivas de seus agentes. O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido

pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com

os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo, como previsto na alternativa C.

A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos.

O erro da letra “A” é que o dever de prestar contas incide sobre todas as pessoas, físicas ou jurídicas, integrantes da Administração Direta ou

Indireta, ou particulares, desde que estes, no caso, tenham sob sua guarda bens ou valores públicos.

O erro da letra “B” é que o agente público só detêm prerrogativas públicas para resguardar o interesse da coletividade.

O erro da letra “D” é que a atuação com ética, lealdade e honestidade é decorrência do princípio da moralidade ou dever de probidade.

Para a doutrina o dever de eficiência traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa, na imposição de que o

administrador e os agentes públicos em geral, tenham sua atuação pautada por celeridade, perfeição técnica, economicidade, coordenação e

controle.


05. (2004/CESPE/PGE-CE) Os poderes administrativos são instrumentais, sendo utilizados pela administração pública para

cumprir suas finalidades. (Certo/Errado)

Comentários:

Questão rápida e veloz cinco! Os poderes administrativos são instrumentais, diferentemente dos da República (PL, PJ, e PE –

estruturais, imanentes da estrutura do Estado).



Sem tais poderes, o alcance da finalidade pública ficaria prejudicado, por exemplo: o supermercado ‘o que não mata engorda’, vulgo ‘aqui nada se

estraga, tudo se aproveita’, vem comercializando produtos com um ano

(no mínimo) fora da validade. Nesse caso, tem a Administração o poder de interferir nesse tipo de atividade, em proteção da

sociedade? Claro que sim, como alcançar o interesse público se não tiver em mãos poder-dever de agir.

Portanto, correto o quesito.

Gabarito: CERTO

06. (2009/Esaf – MF – ATA) Não se pode enumerar como poder da Administração:

a) poder independente.

b) poder de polícia.

c) poder hierárquico.

d) poder normativo.

e) poder disciplinar.

Comentários:

Veja o esqueminha!



Então, localizou a resposta? Claro que sim! Poderes independentes são os Poderes da República, estruturais e não instrumentais, como

o são os poderes da Administração. Ver figura na questão anterior.

Gabarito: alternativa A.

PODER VINCULADO E DISCRICIONÁRIO

Não é difícil percebermos que é impossível a Lei prever todas as condutas

a serem adotadas pelo Administrador em face das situações concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira, por

vezes, a Lei faculta ao administrador a possibilidade de adotar uma dentre várias (ou pelo menos mais de uma) condutas possíveis, a

qual deve estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público, o que resulta num juízo discricionário por parte do responsável

pelo ato. Mas, atenção: o juízo discricionário de forma alguma pode ser confundido com um “livre arbítrio”.

De fato, a Administração Pública, ao contrário dos particulares de

modo geral, só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza (princípio da legalidade administrativa – art. 37, caput, da CF/1988).

Neste último caso (autorização) é que há discricionariedade. Todavia, em ambas as situações, a conduta do agente deve estar pautada na Lei,

não se admitindo ações que desbordem os limites da Lei.

Falta ao administrador público, portanto, a possibilidade de escolher

livremente, da forma que melhor entender (livre arbítrio), uma vez que limitado, sempre, pela Lei. Portanto, pode-se afirmar que

arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo de ilegalidade.



A discricionariedade, na visão da maior parte dos estudiosos, é resumida em um binômio: CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. A

primeira indica em que condições vai se conduzir o agente (o modo de

agir deste), a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.

Por exemplo: o Poder Legislativo do Município de Divinópolis de Minas autorizou despesas orçamentárias na ordem de 200 milhões

de reais, verba distribuída pelas mais diversas rubricas, como, por exemplo, saúde, educação, saneamento. O Prefeito da edilidade,

portanto, durante o exercício financeiro, pode executar o orçamento, ressalvadas as vinculações constitucionais. Em que

momento o Prefeito determinará a construção da creche? Será que o Prefeito precisa construir escolas ou é preferível a pavimentação

das vias públicas?

Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o mês de janeiro,

fevereiro, março, (...). Isso mesmo. Ele é quem escolhe o momento, a oportunidade. Já, no caso das escolas e pavimentação,

há dois objetos possíveis, cabendo ao Prefeito escolher se é mais

conveniente a execução das escolas, da pavimentação, ou dos dois programas de trabalho, enfim, o que lhe é mais conveniente.

Muito bem, a discricionariedade, portanto, diz respeito à possibilidade de avaliação por parte do agente público quanto à conveniência e à

oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se, ainda, ao conteúdo dos atos administrativos, ou seja, dois de seus elementos, o

objeto e o motivo.



Os elementos ou requisitos do ato administrativo são cinco: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os três primeiros

são sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente não possui

liberdade quanto à decisão e à forma de agir. Assim, a discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois últimos,

Motivo e Objeto, que constituem, em essência, o mérito administrativo, existente nos atos discricionários (apenas para registro:

não são os elementos, em si, que constituem o mérito, e sim a condução de tais elementos, o seu manejo).

Passemos a um exemplo, tendo em conta a premissa de que é

impossível a norma prever todas as condutas a serem adotadas pelo administrador público.

Nos termos da Lei 8.112, de 1990, a licença capacitação poderá ser concedida, a critério da Administração, para que um servidor faça um

curso ligado às atribuições de seu cargo.

A expressão, a critério da Administração, faz com que esta possa, por

razões evidentes, decidir se numa circunstância fática qualquer dará ou não a licença pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o conteúdo ou

objeto do ato: defere ou não o pedido de licença? Fica a critério da Administração.



Contudo, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos administrativos discricionários, não há uma liberdade sem limites.

Podemos citar alguns limites quanto à concessão da licença capacitação:

I) Apontados pela Lei, nos termos do art. 87: curso ligado às atribuições do cargo, com duração de até três meses, e

II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se motivar o ato denegatório, em razão do princípio da motivação dos atos da

Administração Pública.

Em suma, a discricionariedade não é liberdade ampla e irrestrita.

Ao contrário disso, a Administração sempre contará com limites no seu agir, de modo explícito ou implícito.

Basicamente, seguindo a doutrina de Maria Sylvia, podemos apontar que há discricionariedade para a Administração Pública nas seguintes

situações:

I) A própria lei concede a possibilidade à Administração de agir

de forma discricionária, como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender necessidade de serviço;

II) A lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por

meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa;

III) A lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser dado no

que se a este caso é em matéria de poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou

ameaça de lesão à vida, à segurança pública.



Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da Administração quando esta faz interpretação de conceitos jurídicos

indeterminados. Legal, mas o que são conceitos jurídicos

indeterminados?

Os livros de Direito Administrativo costumam indicar a existência de três

modalidades de conceitos jurídicos indeterminados: técnicos, empíricos ou de experiência e de valor.

Tais conceitos são estabelecidos pelo legislador, porém, de forma imprecisa, incerta, fluida, conceitos dotados de largueza e ambiguidade,

garantindo-se, nesse sentido, ao lado de uma zona de certeza, uma zona cinzenta ou zona gris – de penumbra, com a existência de conceitos

plurissignificativos, elásticos (leia-se: não exatos e não matemáticos), como, por exemplo, os requisitos de relevância e urgência presentes

para a edição de medidas provisórias.

Os técnicos, apesar de aparentemente fluidos, não garantem margem

de manobra para os administradores.

Por exemplo: o que é um prédio em ruínas? Caberia a contratação

direta ou sem licitação para sua reforma, sob pena da ocorrência de

uma calamidade pública?

Perceba a existência de certa imprecisão, contudo, depois da emissão do

laudo técnico pelo setor de engenharia responsável, restará uma única solução por parte do agente público.

Da mesma forma, os conceitos empíricos ou de experiência, por exemplo: bons antecedentes e força maior, não oferecem flexibilidade aos

gestores públicos. Diante do caso concreto, haverá uma única solução cabível.

Por fim, os conceitos de valor, por exemplo: interesse público, moralidade administrativa, relevância e urgência. Esses conceitos

possibilitam certa margem de discricionariedade, distintamente dos técnicos e dos empíricos.

Por exemplo: a Lei 10.520/2002 determina que a modalidade de licitação pregão se destine à aquisição de bens e serviços “comuns”.

Mas o que seria o “comum”, para a Lei? Assim, em casos como

este, de conceitos imprecisos - indeterminados, caberia uma interpretação por parte da Administração com certa margem

de liberdade, daí dizer, discricionária, para parte da doutrina.



Por fim, registro que, contraposto ao Poder Discricionário, existe um

Poder denominado, por parte da doutrina, de vinculado ou regrado, que seria aquele conferido por Lei à Administração para a prática de atos

nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste.

Por exemplo:

A servidora pública Regiane, Fiscal Tributário, teve um segundo filho. Qual é a margem de discricionariedade da Administração em indeferir a licença

gestante, e indeferir a licença paternidade do pai “Esponja”, igualmente servidor público? ZERO! Inexiste.

Agora, o servidor da Receita, depois de doze meses de efetivo exercício (primeiro ano na Receita), requer férias. Então, tem direito a férias? Claro que sim! Pode o chefe indeferir? Claro que não! Porém, o chefe pode

denegar o pleito para o mês de julho, se houver um número insuficiente de servidores na repartição! Enfim, o ato é vinculado, mas há mínima

margem de discricionariedade, de oportunidade.

Nos atos vinculados, todos os elementos que o compõem encontram expressa previsão legal, sendo que o órgão/entidade responsável pela

prática do ato não goza de liberdade para implementação dos atos

vinculados, para os quais haveria uma única saída prevista na Lei, por esta determinada.

Em razão disso, alguns outros autores consideram que não existe “Poder Vinculado”, uma vez que este não encerra prerrogativa do Poder

Público, mas mera restrição à atuação administrativa.

Finalizo com a informação de que, para determinados autores, da mesma

forma que a vinculação, a discricionariedade não seria um Poder, em



si, mas também uma característica da atuação da Administração Pública no exercício dos seus reais Poderes Administrativos, o

Disciplinar, o Normativo, o Hierárquico e o de Polícia.

Passemos, agora, à resolução de algumas questões.

07. (2005/CESPE/ANCINE/ADVOGADO) Poder discricionário é o que o direito concede à administração, de modo explícito ou

implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

(Certo/Errado)

Comentários:

Como sobredito, a Administração Pública de quaisquer das entidades

públicas políticas e administrativas é dotada de poderes administrativos, verdadeiras ferramentas de trabalho para a efetivação do interesse

da coletividade. Entre tais prerrogativas, destacam-se os poderes: vinculado, regulamentar, hierárquico, disciplinar e discricionário.

Relativamente à função discricionária, a doutrina conceitua-a como a

prerrogativa concedida por lei aos administradores, de forma expressa ou implícita, para a prática de atos com maior liberdade de

escolha de sua conveniência, oportunidade e justiça. Exatamente como apresentado no quesito ora em análise, daí sua correção.

Gabarito: CERTO

08. (2004/Esaf – Analista Administrativo – MPU) Os poderes vinculado e discricionário, simultaneamente, podem ser exercidos pela autoridade administrativa, na prática de um determinado ato,

ressalvado que esse último se restringe à conveniência e oportunidade, bem como quanto:

a) ao conteúdo.

b) à forma.

c) à finalidade.

d) à competência.



e) ao modo.

Comentários:

Para a resolução dos casos concretos, a lei deixa margem de valoração

subjetiva quanto aos elementos de formação motivo e objeto/conteúdo, afinal ao legislador não é dado prever todas as

hipóteses a exigir a atuação da Administração.

O exercício da função administrativa, no entanto, é sempre relativo

e parcial, isso porque atos discricionários praticados por agentes incompetentes e informados por finalidades estranhas ao interesse

público, por arbitrários, são nulos e ilegítimos. Assim, a discricionariedade administrativa não é ilimitada, havendo

restrições advindas dos princípios gerais do Direito e das regras de boa administração, as quais deságuam nos preceitos da moralidade

administrativa.

Nesse contexto, resta patente a relação entre a discricionariedade e a

moralidade administrativa. De acordo com o princípio da moralidade, aos administradores não é dado só se certificarem dos critérios de

conveniência e de oportunidade, mas também distinguir o honesto

do desonesto, o justo do injusto. As soluções escolhidas pelos administradores devem ser realistas e razoáveis, concorrendo

efetivamente para o alcance de resultados legítimos.


09. (2010/FCC - MPA - Agente Administrativo) Sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos não

poderia o Estado alcançar os fins a que se destina. Essas prerrogativas são exatamente os poderes administrativos. A lei

não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns

elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da

conduta. Pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade

dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Nessa prerrogativa de valoração é que se

situa o:

A) Poder de polícia.

B) Poder discricionário.

C) Poder arbitrário.

D) Poder regulamentar.

E) Poder de formalização.



Comentários:

Questão de fixação. A questão é resolvida a partir da leitura atenta do

enunciado, especialmente do seguinte trecho:

“(...) o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta. Pode o agente avaliar a

conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos.”

Possibilidade de valoração. Conveniência e oportunidade. Tais expressões formam o núcleo do poder discricionário.

Gabarito: alternativa B.

10. (2004/Esaf – Controladoria Geral da União – CGU) O mérito administrativo, na atuação do administrador público, cujo controle jurisdicional sofre restrições, condiz em particular com o exercício

regular do seu poder:

a) disciplinar

b) hierárquico

c) de polícia

d) discricionário

e) vinculado

Comentários:

O mérito administrativo é a margem de conveniência e

oportunidade garantida por lei aos administradores, presente nos atos discricionários (alternativa D). E, a fim de não ficar comprometido o

princípio da Separação dos Poderes, fica vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito.



Agora, se os administradores se desviarem desse roteiro, executando atos que, apesar de discricionários, visem a objetivos diversos do

interesse público, incidirão em imoralidade por desvio de finalidade/poder, vício que tanto pode ser reconhecido pela própria

Administração, como pelo Poder Judiciário.


11. (2010/FCC – TRT/8R – Analista/Judiciária) A liberdade de escolha quanto à oportunidade e conveniência do ato

administrativo praticado nos limites da lei insere-se no âmbito da:

(A) arbitrariedade.

(B) discricionariedade.

(C) vinculação.

(D) imperatividade.

(E) regulamentação.

Comentários:

Questão de reforço. A margem de conveniência e oportunidade é característica do poder discricionário. Abaixo, um quadro-resumo

distintivo entre poder discricionário e poder regrado.




12. (2004/Esaf – Analista Processual – MPU) Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei

expressamente confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta.

b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato

administrativo.

c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa,

respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre

ocorre a discricionariedade administrativa.

Comentários:

Vamos direto às análises.

A resposta é letra C. O controle judicial incide sobre os atos vinculados e discricionários da Administração Pública. Quanto à

incidência sobre os atos discricionários, o controle deve ser limitado, afinal há uma região que é intocável, o tal mérito administrativo, uma

reserva da Administração.



Vejamos, abaixo, os erros nos demais quesitos.

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei

expressamente OU IMPLICITAMENTE confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta.

b) O poder discricionário NÃO pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a



extensão da discricionariedade no caso concreto, MAS NÃO É O ÚNICO MEIO, HÁ OUTROS PRINCÍPIOS, COMO LEGALIDADE,

PROPORCIONALIDADE, POR EXEMPLO.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre

NEM ocorre a discricionariedade administrativa, ISSO PORQUE, NOS CONCEITOS TÉCNICOS E EMPÍRICOS, NÃO HÁ

DISCRICIONARIEDADE. ESTA RESIDE APENAS NOS CONCEITOS DE VALOR.


PODER REGULAMENTAR

Como sobredito, não há como o legislador prever todas as soluções a

serem adotadas em face das situações reais enfrentadas pela Administração Pública. Ao legislador não cabe tornar exequível todas as

normas que edite. A tarefa tornar-se-ia onerosa, e assim com desvirtuamento do sentido de abstração e de generalidade inerente

das Leis.

Logo, incumbe à Administração complementar as leis, criando os

mecanismos para seu efetivo alcance. Essa é a principal característica do Poder Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa

dada à Administração Pública (mais precisamente Chefe do Executivo) de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua

efetiva concretização.

Alguns autores preferem falar em Poder Normativo em vez de Poder

Regulamentar, uma vez que este representa, para estes autores, apenas uma das formas pelas quais se expressa aquele (normativo), coexistindo

com outras.

O Poder Regulamentar, no essencial, seria exercido pelos Chefes do Executivo. Com efeito, a CF/1988 dispõe no inc. IV do art. 84 que

compete ao Presidente da República privativamente, dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como

expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.



Todavia, a produção de atos administrativos normativos também pode ser feita por outras autoridades, órgãos ou entidades. Os

Ministros de Estado, por exemplo, podem editar atos normativos (inc.

II do art. 87 da CF/1988).

Quanto às entidades, não há mais dúvida que as Agências Reguladoras,

por exemplo, podem editar normativos em suas áreas de atuação (o tal Poder Normativo Técnico). Daí por que alguns professores preferem a

expressão Poder Normativo, no lugar de Regulamentar, este privativo dos Chefes do Executivo.

No que consistiria, então, a diferença dos normativos administrativos, para as Leis? De início, que tal lembrarmos a

semelhança entre ambos?

São normas, não é verdade? Todavia, as Leis são normas originárias,

criando, de regra, o direito novo. Isso se dá com as Leis, sobretudo no que diz respeito à criação de novas obrigações, em razão de

disposição constitucional expressa, o inc. II do art. 5º da CF/88, que dispõe: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de LEI.

De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza derivada, são atos secundários, uma vez que deverão estar adstritos

aos limites que lhes impõem as Leis. Como exemplo do que se afirma, releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988: os decretos editados pelo

Presidente da República serão expedidos para fiel cumprimento das Leis, as quais lhe constituem limite, portanto.

Assim, resta patente que os decretos constituem uma das formas de expressão do Poder Normativo da Administração Pública, assim

como o são as Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo, ou seja, genéricas e

abstratas.



Opa, quase passa (batido!): a figura dos Decretos Autônomos.

Então, a Administração Pública pode adotar atos administrativos

autônomos com relação às Leis? O certo é que os decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais,

abstratas e impessoais, concebidas em função de uma lei, para lhe dar fiel execução e referentes à atuação da Administração.

No âmbito federal, a competência para expedição desses decretos é do

Presidente da República (art. 84, inc. IV), sendo tal competência indelegável (parágrafo único do art. 84). Fundamento básico para a

edição de decretos de execução é que estes devem ser editados em função de uma Lei que futuramente exigirá a participação da

Administração na sua efetivação. Assim, não seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob a argumentação de estar no exercício do

Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em razão de normas que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais como alguns

dispositivos de Direito Comercial, por exemplo.

Já os Decretos Autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem

jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da promulgação desta, compete ao Presidente da República dispor, mediante

decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando

não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de

órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.



Ressalto que, a despeito do que estabelece a alínea “a”, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua

a depender de Lei (art. 88 da CF – reserva legal). São duas situações

distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento da administração federal (alínea “a”), competência do Presidente da

República, por meio de decreto autônomo, competência que é delegável, nos termos do art. 84, parágrafo único da CF/1988; já a

criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em LEI.

Hoje, para fins de concurso público, deve ser aceita a existência de Decretos Autônomos tão só nas hipóteses listadas acima. Mas, em que

residiria a autonomia desses atos administrativos?

A “autonomia” vem do Decreto dessa natureza não se ater aos limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de se

arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem além da lei (praeter legem) e não só até os limites desta (secundum

legem).

Agora é “pra” valer! Vamos às questões.

13. (2010/FCC – TCE/RO – Procurador) O poder normativo conferido à Administração Pública compreende a

(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos públicos, na medida em que são tradução de seu poder de auto-

organização.



(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias,

deliberações e instruções.

(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os

primeiros os regulamentos executivos e os segundos, os regulamentos autônomos.

(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde que se refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto

regulamentar.

(E) edição de decretos autônomos, restringindo-se estes às hipóteses

decorrentes de exercício de competência própria, outorgada diretamente

pela Constituição.

Comentários:

Questão bem interessante! Como sobredito, os Decretos editados pelo Presidente da República constituem apenas um dos meios mediante

o qual se expressa o Poder Normativo da Administração Pública, o qual também se manifesta mediante Resoluções, as Instruções, Portarias

e Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo.

Veja o exemplo do Conselho Nacional de Justiça. A respeito, segue o entendimento do STF, na ADC 12:

São exemplos de atos normativos primários, estruturados a partir da linguagem do Texto Constitucional: resoluções do

Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e art. 155, § 2º, V, alíneas a e b, todos da Constituição Federal); medidas

provisórias (art. 62 da Constituição Federal); decreto - regulamento autônomo – (art. 84, VI, a da Constituição

Federal); resolução do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, II da Constituição Federal); regimento internos dos

tribunais (art. 96, I, alínea a da Constituição Federal). Para o ministro Carlos Ayres Britto os regimentos internos dos

Tribunais possuem natureza dúbia, porquanto podem ter natureza de atos primários, quando dispõem sobre

competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e

administrativos de cada qual deles (tribunais); e de atos secundários, quando dispuserem sobre o dever de

observância das normas de processo e das garantias processuais das partes.

Em sendo assim, os órgãos constitucionais que foram aquinhoados com a possibilidade de editar estes instrumentos

jurídicos são detentores da chamada competência para expedir atos normativos primários, atos que podem

inovar no ordenamento jurídico independentemente da existência de interposto texto legal, uma vez que o



fundamento de validade para edição de tais atos primários advém da própria Carta Republicana.

Além dos decretos regulamentares ou executivos, expedidos nos termos

do inc. IV do art. 84 da CF, de 1988, revimos que o chefe do Executivo é, hoje, competente para a edição de Decretos Autônomos ou

independentes. Tais decretos não são simplesmente regulamentares, ao revés, inovam no ordenamento jurídico.

Obviamente, o campo de atuação do Executivo foi delimitado pela CF, de 1988 (art. 84, VI, da CF, de 1988), só podendo ser expedido em duas

situações bem nítidas. A primeira delas é para a extinção de cargos ou funções, desde que vagos. A segunda é para a organização e

funcionamento da Administração, desde que não implique aumento de gastos ou criação/extinção de órgãos e entidades.

A partir destas considerações preambulares, chegamos, facilmente, à alternativa E. A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos.

(A) edição de decretos autônomos para criação e extinção de órgãos

públicos PARA A ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, na

medida em que são tradução de seu poder de auto-organização.

(B) edição de atos normativos de competência exclusiva do Chefe do Executivo, tais como, decretos regulamentares, resoluções, portarias,

deliberações e instruções, AFINAL RESOLUÇÕES, PORTARIAS E INSTRUÇÕES SÃO ATOS PRIVATIVOS DE AUTORIDADES AUXILIARES DO

EXECUTIVO OU DE AUTORIDADES DOS DEMAIS PODERES DA REPÚBLICA, COMO, POR EXEMPLO, AS RESOLUÇÕES DO SENADO

FEDERAL PARA A ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS INTERNOS E O REGIMENTO INTERNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.



(C) promulgação de atos normativos originários e derivados, sendo os primeiros os regulamentos executivos AUTÔNOMOS e os segundos,

os regulamentos autônomos EXECUTIVOS.

(D) promulgação de atos legislativos de efeitos concretos, desde

AINDA que NÃO SE refiram a objeto passível de ser disposto por meio de decreto regulamentar.


14. (2005/CESPE/MA-MT/PROMOTOR) Para alguns estudiosos, a Emenda Constitucional n.º 32/2001 deu ao presidente da

República o poder de baixar os chamados decretos autônomos, dentro de certos limites. Independentemente dessa discussão, é

certo que o chefe do Poder Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organização e do funcionamento da

administração federal, continua submetido ao princípio da legalidade e não pode, por exemplo, criar nem extinguir órgãos

públicos. (Certo/Errado)

Comentários:

Então, entendeu bem a história dos decretos autônomos? Espero, sinceramente, que sim, pois costuma ser item certo de prova. Em todo

caso, trouxe “pra” vocês uma questão estilo “tiro-rápido” (Certo/Errado).

Em capítulo reservado à Administração Pública, a Constituição Federal de

1988 (CF/1988) registra expressamente alguns princípios, entre os quais: a moralidade, a publicidade, a eficiência e a legalidade.

Entre esses fundamentos, a legalidade administrativa determina que a atuação dos administradores seja pautada em lei formal, isto é, só

podem agir ou deixar de agir se houver autorização ou permissão em lei.

No entanto, essa não é uma regra sem exceções. Entre as atenuações ao princípio da legalidade formal, a Emenda Constitucional 32/2001

reintroduziu a figura do Decreto Autônomo ou Independente, reservando ao Chefe do Executivo Federal o tratamento de

determinadas matérias via decreto.



A chamada Reserva da Administração exercida pelo Chefe do Executivo Federal, nos termos do art. 84, VI, da CF/1988, por

excepcional, deverá se adstringir à organização e funcionamento

da Administração Pública e à extinção de cargos e de funções.

Todavia, a expedição do decreto, nesses casos, sofre restrições. Em nome

do princípio da reserva legal, não é cabível sua edição para o aumento de despesas e para a criação/extinção de

órgãos/entidades, bem como para a extinção de funções ou de cargos ocupados. Daí a correção do quesito.

Gabarito: CERTO

15. (2007/CESPE/PGE/TÉC. EM ADM) Os atos normativos editados com base no poder regulamentar ou de regulação da

administração são primários. (Certo/Errado)

Comentários:

É uma questão muito interessante! Por isso, decidi “recorrer” ao Cespe.

Perceba, de pronto, que a ilustre organizadora diferenciou os atos decorrentes do poder regulamentar e os da regulação. É que alguns

autores têm entendido que a regulação, por seu relevo, deve ser tratada

como uma atividade à parte das tradicionais atividades de Administração Pública (serviços públicos, fomento, polícia administrativa e intervenção).

Para outros, porém, o exercício do Poder Regulamentar seria exclusivo dos Chefes do Executivo, enquanto o Poder Normativo

seria difundido por toda a Administração Pública. Para não deixar margem para recursos, o examinador optou pela distinção. Bom,

superada essa ligeira “preliminar”, passemos ao conteúdo do item em si.

Como já falado, não é qualquer ato administrativo normativo que

inova na ordem jurídica. A originariedade costuma ser atributo próprio das Leis.

A Administração não pode a pretexto de regulamentar norma, criar direito novo, introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel

cabe ao Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurídicas, em razão do que dispõe o inc. II do art. 5º da

CF/1988.



Inclusive, nos termos do art. 49, V, da CF/1988, em caso de o Decreto exorbitar o conteúdo da Lei, caberá exclusivamente ao Congresso

Nacional sua sustação.

Dessa forma, os atos normativos administrativos são atos derivados, que deverão estar adstritos aos limites que lhe estabelecem as Leis.

Por isso, o erro da questão.

Quanto aos atos de regulação, há muita discussão na doutrina sobre a natureza primária ou derivada. Porém, para o STF, o poder normativo

técnico das agências reguladoras, por exemplo, apesar de maior discricionariedade comparativamente aos decretos regulamentares, o

entendimento é de que não inovam!

Gabarito: ERRADO

16. (2010/FCC - ALESP/SP - Técnico Especializado/Direito) O poder regulamentar atribuído pela Constituição Federal ao Chefe

do Executivo o autoriza a editar normas

(A) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a

figura do regulamento autônomo, exceto para matéria de organização administrativa, incluindo a criação de órgãos e de cargos públicos.

(B) autônomas em relação a toda e qualquer matéria de organização administrativa e complementares à lei em relação às demais matérias.

(C) complementares à lei, para sua fiel execução, não sendo admitida a

figura do regulamento autônomo, exceto no que diz respeito à matéria de organização administrativa, quando não implicar aumento de despesa

nem criação ou extinção de órgão público, bem como para extinção de cargos ou funções, quando vagos.

(D) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a figura do regulamento autônomo, exceto para matérias relativas a

organização administrativa e procedimento disciplinar de seus servidores.



(E) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo, em nenhuma hipótese, o poder normativo autônomo, ainda que em matéria

afeta à organização administrativa.

Comentários:

Primeiro, vejamos, pelos esquemas, as espécies de Decretos.

Isso mesmo. Nem sempre os Decretos dos chefes dos Executivos são atos

normativos, portanto, dotados de generalidade e abstração. Segundo Hely Lopes, os decretos individuais ou especiais são todos aqueles que se

dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam

individualizados, sendo classificados, nessa ordem, em individual singular e individual plúrimo.

São atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização,

e outros mais que conferem um direito ou impõem um encargo a determinado administrado ou servidor.

Outra espécie de decretos são os regulamentares ou gerais. Para Hely

Lopes, os atos gerais são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos



que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos

da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela

Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pela representação de inconstitucionalidade. Para o autor, os atos gerais,

quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos, pois os destinatários

só ficam sujeitos às suas imposições após essa divulgação. Nos Municípios que não tenham órgão para suas publicações oficiais os atos gerais

devem ser afixados na Prefeitura, em local acessível ao público, para que possam produzir seus regulares efeitos.

Para Diógenes Gasparini, os regulamentos autônomos ou independentes são aqueles editados pelo chefe do Executivo para dispor sobre matérias

constitucionalmente reservadas ao Executivo.



Os regulamentos autorizados, também chamados de delegados ou habilitados, são editados pelas autoridades competentes para o

provimento de matéria reservada à lei. Segundo Gasparini, não se podem

delegar atribuições delegadas. O Legislativo, que recebeu sua atribuição por delegação do povo, não a pode delegar. A Constituição, quando

permite a delegação, o faz expressamente, como acontece no art. 68 (delegação para elaborar leis).

Prontos? Vamos aos quesitos.

(A) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a

figura do regulamento autônomo, exceto INCLUSIVE para matéria de organização administrativa, incluindo EXCETO a criação de órgãos e de

cargos públicos.

(B) autônomas em relação a toda e qualquer À matéria de organização

administrativa, COM RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS, e complementares à lei em relação às demais matérias.

(C) complementares à lei, para sua fiel execução, não sendo admitida a figura do regulamento autônomo, exceto no que diz

respeito à matéria de organização administrativa, quando não

implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão público, bem como para extinção de cargos ou funções, quando

vagos.

(D) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo a

figura do regulamento autônomo, exceto para matérias relativas a organização administrativa e procedimento disciplinar de seus servidores

EXTINÇÃO DE CARGOS OU FUNÇÕES, QUANDO VAGOS.

(E) complementares à lei, para sua fiel execução, não se admitindo, em

nenhuma hipótese, o poder normativo autônomo, ainda que EXCETO em matéria afeta à organização administrativa E EXTINÇÃO DE CARGOS

OU FUNÇÕES, QUANDO VAGOS.


17. (2010/FCC – TRT/8R – Analista/Administrativa) O Poder Legislativo aprova lei que proíbe fumar em lugares fechados, cujo

texto prevê o seu detalhamento por ato do Poder Executivo. Sancionando a Lei, o Chefe do Poder Executivo edita,

imediatamente, decreto detalhando a aplicação da norma, conforme previsto. Ao fazê-lo o Chefe do Poder Executivo exerce o

poder

(A) disciplinar.

(B) regulamentar.



(C) discricionário.

(D) de polícia.

(E) hierárquico.

Comentários:

Isso aí. Mais uma questão versando sobre o poder regulamentar. O poder

regulamentar possui, ao lado de seu fundamento jurídico, um fundamento político, consistente na conveniência e oportunidade que se reconhece ao

Poder Executivo para orientar a administração pública em relação a pormenores inerentes à execução da lei.

De fato, é uma opção política do Legislador “abrir mão” de parte de sua competência de elaborar Leis gerais e abstratas, deixando a cargo do

administrador que desça aos detalhes necessários à aplicação destas. Aliás, é assim em razão da própria separação de funções, consagrada no

texto da CF/1988 (art. 2º: Poderes Independentes e harmônicos entre si, o Executivo, Legislativo e o Judiciário).

O administrador público e não o Legislador é quem conhece melhor os problemas práticos do dia a dia da Administração, e, por isso, em alguns

casos, melhor deixar ao seu encargo o detalhamento quanto a melhor

aplicação das Leis. Ilustro a situação, com um exemplo que se encaixa em nosso curso: a tal modalidade de licitação Pregão.

O Pregão é uma modalidade de licitação que se destina à AQUISIÇÃO (alienação NUNCA) de bens e serviços comuns (Lei 10.520/2002). Mas, o

que seriam bens e serviços COMUNS? A Lei não os define com precisão cirúrgica, restando ao administrador público fazê-lo.

Em âmbito federal, o maior desses administradores, o Presidente da República, editou o Decreto 3.555/2000, o qual traz uma lista

exemplificativa (não taxativa, não fechada) de bens e serviços comuns, facilitando o entendimento dos conceitos indeterminados contidos na Lei

(a execução dos pormenores).

Mas por que a Lei não poderia descer a esses pormenores?

Em síntese, por duas razões:

I) o administrador é quem tem conhecimento dos detalhes do

funcionamento administrativo de rotina. Ele, portanto, quem

conhece o que merece ser esclarecido de forma mais pormenorizada;

II) se a Lei for por demais detalhada, rapidamente cairá em desuso. Se a Lei fixa o que é comum, por exemplo, o que ficasse de fora

seria “incomum”. Só que o que não é comum hoje, pode ser amanhã. Exemplo disso: alguns bens de informática, como teclado,

monitor, CPU, etc. há vinte anos, absolutamente não comuns.



Não caberia, por conseguinte, pregão para estes (até mesmo por que esta modalidade foi criada bastante depois...). Hoje, bastante comuns,

cabendo, portanto, o pregão. Se a Lei tivesse definido o que deveria ser

entendido por comum e tivesse deixado de fora bens de informática, não poderíamos ter pregão para os ditos bens.

Todas as vezes que fosse alterado o entendimento quanto ao que é comum, teríamos de ter uma alteração na Lei que trata da matéria, com

todo o rito formal previsto na CF. Imagina a confusão...

É por uma questão prática que se deixam alguns detalhes para

regulamentação pela Administração Pública, a “Lei em seus pormenores necessários à execução”.

Ressalto, todavia, que o Legislador não pode, sob pena de ofensa ao princípio de separação dos poderes, atribuir in totum (integralmente)

competência legiferante ao Executivo, ou seja, não pode dizer a este: LEGISLA!

Nessa situação, ocorreria uma delegação legislativa “em branco” (seriam “decretos autorizados”), tida por inconstitucional pelo STF,

e, assim, inaceitável em nosso sistema jurídico, em matéria

administrativa.

Mesmo naquelas matérias de alta dose de tecnicidade, a delegação

concedida para a Administração regulamentá-las deverá ser limitada. Assim, o Legislativo poderia, por exemplo, determinar regras

básicas, enquanto à Administração caberia a regulamentação técnica, de maior detalhamento, o procedimental em si, de acordo com parâmetros

estabelecidos na norma.

A Administração não pode, portanto, a pretexto de regulamentar

norma, criar direito, introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel cabe ao Legislativo, este sim, possuidor da

prerrogativa de produzir novidades jurídicas.




18. (2007/NCE/TFAZ/MG) Um dos poderes administrativos reconhecidos pela doutrina é o regulamentar. Sobre o tema,

analise as seguintes afirmativas: poderes:

I. O regulamento tem como limite a lei, competindo ao Poder Legislativo

anular ou revogar os atos do Poder Executivo que exorbitam do poder de

regulamentação.

II. O regulamento é ato típico do Chefe do Poder Executivo nas diversas

esferas de governo.

III. O direito público no Brasil não admite a expedição de decreto

autônomo para disciplinar matérias sujeitas à reserva legal.

São verdadeiras somente as afirmativas:

(A) I e II;

(B) I e III;

(C) II e III;

(D) I, II e III;

(E) nenhuma.

Comentários:

De regra, quanto maior o conteúdo, maior são as chances de galgarmos

uma vaga em concurso público.

As leis em sentido material, ou seja, com atributos de generalidade,

de novidade, e de abstração, muitas das vezes pecam pela grande

generalidade e abstração, tornando sua letra, sua redação, de difícil entendimento (até cumprimento). Assim, incumbe à Administração,

então, complementar as leis, criando os mecanismos para sua efetiva implementação.

Essa característica de esmiuçar, de explicitar, de pormenorizar, o

conteúdo das leis, é a principal característica do Poder Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada à Administração



Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva implementação.

Alguns autores preferem falar em Poder Normativo em vez de Poder

Regulamentar, uma vez que este representa apenas uma das formas pelas quais se expressa aquele, coexistindo com outras. Trocando em

miúdos. Quem administra no Brasil? Apenas o Executivo? Obviamente não. Todos os Poderes administram, embora de forma atípica, logo,

seria inconcebível pensar em uma estrutura administrativa dentro, por exemplo, do Supremo Tribunal Federal, sem a edição de atos normativos

que regessem as atividades internas. Por essa razão, o Poder Normativo aparece como gênero do qual o Poder Regulamentar não

passa de espécie.

Agora que repetida a “historinha” do Poder Regulamentar, vamos aos

quesitos.

Item I – INCORRETO. Esse é o único item incorreto. Os decretos

de execução não podem inovar no ordenamento jurídico, cumprem o papel de tão-somente regulamentar as leis, não podendo exorbitar

o seu comando, competindo exclusivamente ao Congresso Nacional

sustar sua execução, nos termos do art. 49, inc. V, da CF/1988. O ato de sustação não se confunde com revogação ou com anulação, refere-se

ao ato de levantar os efeitos, a eficácia da norma.

Item II – CORRETO. Como decorre do art. 84, inc. IV, da

CF/1988.

Item III – CORRETO. É verdade, os decretos autônomos não

funcionam como carta branca ao Executivo, em outros termos, encontra restrições, assuntos que só lei pode tangenciar (princípio da reserva

legal), como é o exemplo da criação e da extinção de órgãos públicos, de aumento remuneratório aos servidores públicos.

Gabarito: alternativa C

19. (2006/CESPE/ANA/ANALISTA ADM.) Regulamentos ou resoluções do Poder Executivo Federal não poderão ser

invalidados pelo Poder Judiciário por via da ação direta de inconstitucionalidade quando contrariarem a Constituição Federal,

uma vez que esse instrumento só é aplicável quando uma lei

violar a Constituição. (Certo/Errado)



Comentários:

A regra é que os atos normativos (e também os não normativos)

devem ser praticados sem vícios. Nesse sentido, levando em conta a

regra geral, verifica-se a existência de uma série de instrumentos ou mecanismos que visam coibir a prática nociva de se editar atos ilegais.

Inicialmente, diga-se que, conforme o inc. V, art. 49 da CF, compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos

do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativo.

Tal controle visa nitidamente impedir a usurpação da competência legiferante (de legislar) do poder que, constitucionalmente, detém-na, ou

seja, visa restringir a invasão de competência do Legislativo pelo Executivo.

Já o inafastável controle judicial dos atos administrativos normativos (inc. XXXV do art. 5º da CF/1988) variará conforme a

natureza destes e em razão à norma infringida. No caso de conflito com a lei, o ato normativo estará sujeito ao controle de legalidade.

De outra parte, o ato normativo (apenas o PRIMÁRIO) poderá ser

submetido ao controle de constitucionalidade, desde que ofenda diretamente a Lei Maior, podendo, portanto, constituir objeto de

controle de constitucionalidade, mesmo na via direta.

Nessa situação, não haverá lei subordinadora do ato regulamentar

editado, o qual será qualificado como autônomo, podendo ser impugnado por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, permissiva da

invalidação dos atos que ofendem diretamente a constituição. Assim, conclui-se que SÓ SÃO PASSÍVEIS DE CONTROLE DIRETO DE

CONSTITUCIONALIDADE OS ATOS ADMINISTRATIVOS AUTÔNOMOS. Nessa linha, já decidiu o STF:

Ação Direta de Inconstitucionalidade – Objeto – Decreto. Uma vez

ganhando contornos de verdadeiro ato autônomo, cabível é a ação direta de inconstitucionalidade. (Adin 1396-3. Informativo STF, nº.

98).

Lembro que a própria Administração emitente do ato normativo poderá controlá-lo, em razão do princípio da autotutela (Súmula/STF

473).

Enfim, todos os Poderes tem possibilidade de controlar atos

administrativos, pelas razões que são sintetizadas abaixo:

I) a própria Administração emitente do ato, em razão do princípio da

autotutela;

II) o Legislativo, uma vez que pode sustar os atos normativos do

Executivo que exorbitem do poder regulamentar;



III) o Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição de índole constitucional (inc. XXXV do art. 5º da CF/88).

Reiteramos que o controle abstrato de constitucionalidade só será

possível quanto a atos administrativos revestidos de autonomia, na linha da jurisprudência do STF.

Gabarito: ERRADO

20. (2010/Esaf – SEFAZ/RJ – Agente de Trabalhos de Engenharia) Para fins de formalização do Poder Regulamentar que o Ordenamento Jurídico lhe outorga, o Chefe do Poder Executivo

utiliza qual instrumento?

a) Resolução

b) Instrução Normativa

c) Lei

d) Decreto

e) Circular

Comentários:

O instrumento privativo do chefe do Executivo é o Decreto. Questão de fixação.


21. (2005/Esaf – AFRFB) Em relação ao poder administrativo normativo, assinale a afirmativa verdadeira.

a) Admite-se, no sistema jurídico brasileiro, o regulamento autônomo.

b) O poder normativo das agências reguladoras pode ter caráter inovador

em relação à lei.

c) Denomina-se regulamento o ato normativo interno de funcionamento

dos órgãos colegiados.

d) O regulamento executivo manifesta-se por meio de decreto.

e) O poder normativo tem caráter vinculado.

Comentários:

A resposta preliminar foi letra “D”. Depois da fase recursal, a banca

decidiu pela anulação, haja vista a correção da alternativa A.

A questão nos serve para rápida e efetiva distinção entre Regulamentos e

Decretos Presidenciais.

Como sobredito, os Decretos podem ser executivos (inc. IV do art. 84

da CF/1988, de natureza infralegal e não delegáveis) e autônomos



(inc. VI do art. 84 da CF/1988, de natureza infraconstitucional, com conteúdo passível de delegação). Isso mesmo. O sistema jurídico,

atualmente, admite a expedição de decretos autônomos, daí a correção

da letra “A”.

A regra é que o Decreto tenha um efeito normativo. Enfim, será

dotado de generalidade (alcançar um conjunto indeterminado de pessoas) e de abstração (o conteúdo não será esgotado com uma única

aplicação), constituindo-se, por esse motivo, atos administrativos em

sentido amplo.



Um terceiro tipo de Decreto é o individual, como, por exemplo, a aplicação de demissão de servidor e a desapropriação de imóvel. No

entanto, diferentemente normativos, conseguimos identificar no

conteúdo do Decreto o(s) nome(s) dos destinatários, sendo classificado, por essa razão, quanto ao número de destinatários em

singular ou plúrimo. Por exemplo: o Decreto Presidencial de escolha de dois Ministros do TCU é ato individual, porém, pelo fato de conter dois

destinatários individualizados, estamos diante de Decreto Individual Plúrimo.

Tudo bem, mas onde entra o tal Regulamento Executivo, citado na alternativa “D”? Explico.

O Chefe do Executivo, além de Decreto, também pode editar Regulamentos, porém tais atos serão sempre normativos, daí

concluímos que nem todo Regulamento é Decreto, já que existem Decretos Individuais. Mas todo Regulamento será exteriorizado,

formalizado por meio de Decreto.

Ao abrirmos o Diário Oficial ou o visitarmos o sítio do planalto, não

enxergamos o Regulamento 3.555/2000, mas sim Decreto 3.555/2000,

enfim, a formalização de um Regulamento Executivo dar-se-á por Decreto, nos exatos termos da alternativa “D”.


b) O poder normativo das agências reguladoras NÃO pode ter caráter

inovador em relação à lei. ISSO MESMO, O PODER NORMATIVO TÉCNICO, CONQUANTO GARANTA MAIOR DISCRICIONARIEDADE,

NÃO PODE AVANÇAR NO CAMPO DA RESERVA LEGAL.

c) Denomina-se regulamento RESOLUÇÃO o ato normativo interno de

funcionamento dos órgãos colegiados.

e) O poder normativo tem caráter, DE REGRA, vinculado

DISCRICIONÁRIO.

Gabarito: alternativas “A” e “D” (Questão Anulada).

22. (2011/FCC – TRT/14R – Analista Judiciário) A Constituição Federal define as matérias de competência privativa do Presidente

da República e permite que ele delegue algumas dessas



atribuições aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado Geral da União. Se estas autoridades

praticarem um desses atos, sem que haja a necessária delegação,

a) não haverá qualquer vício nos atos administrativos praticados.

b) haverá vício de formalidade, que não admite ser sanado.

c) haverá vício de incompetência que, na hipótese, admite convalidação.

d) o Presidente da República poderá revogá-los, tendo em vista o vício

existente em tais atos.

e) haverá vício de conteúdo, portanto, os atos praticados devem

obrigatoriamente ser anulados.

Comentários:

Abaixo, um esqueminha. Apreciem com moderação.

Isso mesmo. Os Decretos autônomos, distintamente dos regulamentares ou de execução, podem ser delegados a algumas autoridades (Ministros,

AGU e PGR).

Acrescento que eventual vício do ato praticado pelas autoridades

delegatárias poderá ser objeto de convalidação, afinal vimos que o vício

no elemento competência é sanável, admite correção, desde que a competência não tenha sido outorgado com exclusividade. Daí a correção

da alternativa “C”.


23. (2003/ESAF - Auditor do Tribunal de Contas do Estado do

Paraná) A recente Emenda Constitucional nº 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o Presidente da República,

mediante Decreto, a dispor sobre:



a) criação ou extinção de órgãos públicos.

b) extinção de cargos públicos, quando ocupados por servidores não-

estáveis.

c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de despesa.

d) fixação de remuneração de quadros de pessoal da Administração Direta.

e) extinção de funções públicas, quando vagas.

Comentários:

Nada se cria, tudo se copia. Questão de fixação.


24. (2010/Esaf – SUSEP/Analista Técnico) A partir da Emenda Constitucional n. 32, de 2001, parte significativa dos

administrativistas passou a aceitar a possibilidade de edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de espécie de decreto autônomo. Nesse

contexto, é matéria a ser disciplinada por meio de tal modalidade

de decreto:

a) criação de órgãos públicos, desde que sem aumento imediato de

despesas.

b) extinção de órgãos públicos, mas apenas do Poder Executivo.

c) extinção de entidades vinculadas aos Ministérios.

d) criação de funções ou cargos públicos, desde que sem aumento

imediato de despesas.

e) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.



Comentários:

Prefiro não comentar! Tô ficando com raiva disso! Rsrs...Isso aí.

Alternativa E.


25. (2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) As instruções e

demais atos administrativos normativos expedidos pela Comissão de Valores Mobiliários no regular exercício de suas competências

decorre do Poder:

a) Disciplinar.

b) Regulamentar.

c) Administrativo Normativo.

d) Hierárquico.

e) De Polícia Judiciária.

Comentários:

Fala sério, qual a alternativa você escolheu? Imagino que alternativa “B”, não é verdade?

Acontece que, ao longo do curso, demonstramos que Poder Regulamentar é espécie do gênero Poder Normativo. Assim, a

expedição de Regulamentos Executivos refere-se ao Poder Regulamentar. Por outro lado, a edição de quaisquer outros atos

normativos se encaixa no Poder Normativo. Isso mesmo. O Poder

Regulamentar é privativo dos chefes do Executivo.

Exatamente por isso o gabarito preliminar da ilustre ESAF foi a alternativa

“C”.

Acontece que o entendimento da ESAF foi pautado no livro da autora

Maria Sylvia Di Pietro, e, como sabemos, não há indicação bibliográfica, de tal sorte que os candidatos poderão se apoiar em Manuais de Direito

Administrativo diversos.



Assim, depois da fase recursal, considerando que parte da doutrina sustenta a expressão “poder regulamentar” como sinônima para

“poder normativo”, a organizadora decidiu pela anulação, afinal a

alternativa “B” seria uma possível resposta.

No caso, peço que acompanhem, para a FCC, o raciocínio de MSZDP, ok?

Gabarito: alternativas “B” e “C” (Questão Anulada).

PODER HIERÁRQUICO

Nas relações pautadas na hierarquia vislumbra-se vínculo de subordinação entre órgãos e agentes que componham a relação de

direito em questão.

A despeito de as relações hierárquicas serem inerentes ao

interior do Poder Executivo, não se pode afirmar que restrinjam a este, no âmbito da Administração Pública. De fato, onde ocorra o

desempenho da função administrativa poderá ocorrer uma relação hierárquica, mesmo no âmbito do Legislativo ou no Judiciário.

No entanto, quando os membros desses dois últimos Poderes estiverem exercendo suas funções típicas, de legislar ou de julgar

(funções legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. Não há, portanto, hierarquia entre parlamentares ou

membros da magistratura no desempenho de suas atribuições típicas

(isso pelo menos na prova de Direito Administrativo, não é verdade?).

É o Poder Hierárquico que permite à Administração distribuir e

escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo as relações de subordinação entre os

servidores do seu quadro de pessoal.



Junto com o Poder Hierárquico (até mesmo decorrência deste) anda o Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a

Administração aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem

interna, descumpram as ordens advindas da hierarquia posta.

Com efeito, de nada valeria falar em hierarquia se o superior não

pudesse aplicar punições aos infratores administrativos que lhe são subordinados.

Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com

relação aos subordinados. Vejamos cada um desses aspectos.

Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada

diante do caso concreto. Consigne-se que o dever de obediência do subordinado não será absoluto: nos casos em que as ordens

emanadas pelos superiores forem manifestamente ilegais não há que se cumpri-las.

A afirmativa encontra amparo mesmo no texto da atual Carta Magna, que estabelece, em seu art. 5º, inc. II que ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em

virtude de lei. A mesma regra está contida na Lei 8.112/1990, ao estatuir, no inc. IV do art. 116, que o servidor é obrigado a cumprir

com as ordens que lhes são dadas, salvo quando manifestamente ilegais.

Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se alinha com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem

como em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores.



Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos aspectos dos atos praticados pelos inferiores, para mantê-los ou

invalidá-los.

A revisão ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por provocação do interessado, e só poderá ocorrer até quando o ato

ainda não tenha se tornado definitivo para a Administração ou não tenha gerado direito adquirido para o Administrado.

Delegar consiste na transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Não é admitida com relação a

atos políticos, bem como de um Poder para outro, salvo nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo, no caso de lei delegada).

Em nível federal, há, hoje, norma que trata de tal instituto, a Lei 9.784/1999. Nessa norma, encontramos situações de

indelegabilidade, como é o caso da competência exclusiva e da decisão de recursos administrativos.

Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funções exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que

só pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o

subordinado com relação a qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo superior.

Não pode ser avocada, destaque-se, a atribuição expressamente dada por lei a certo órgão ou agente, como no caso

dos julgamentos de licitações pelas comissões competentes.



Finalmente, é de se registrar que não se deve confundir vinculação administrativa com subordinação. Enquanto a primeira

tem caráter externo e é consequência do controle que as pessoas

federativas têm sobre as pessoas administrativas que compõem a administração indireta, a última é de caráter interno, estabelecida

entre órgãos de uma mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico.

Assim, a relação da União com uma de suas autarquias é de vinculação destas para com aquela, enquanto que a relação de uma

divisão de um Ministério (órgãos criados) com relação ao próprio Ministério é de subordinação (hierárquica).

Let’s go to the questions!

26. (2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) O poder hierárquico é exercido com a finalidade de coordenar as atividades

administrativas, no âmbito interno, não sendo possível em seu nome o exercício do poder de revisão dos atos administrativos de

subordinados. (Certo/Errado)

Comentários:

O erro da questão é que, do poder hierárquico, decorre a possibilidade de revisão dos atos administrativos dos subordinados. A

revisão do superior hierárquico dá-se por anulação (atos ilegais), por revogação (atos inconvenientes e inoportunos) e por

concertação/convalidação (atos ilegais, porém sanáveis).



Gabarito: ERRADO

27. (2006/FCC/TCE-PB/Auditor) É exemplo do exercício do poder hierárquico da Administração a

a) aplicação de multa de trânsito.

b) decretação da pena de perdimento de bens.

c) interdição de estabelecimento comercial.

d) avocação de competência.

e) revisão de decisão mediante pedido de reconsideração.

Comentários:

A presente questão aparece como reforço em nosso aprendizado,

vejamos.

Item A – INCORRETO. A aplicação de multa de trânsito alcança

particulares em geral, ou seja, pessoas que não mantêm com o Estado qualquer vínculo especial (contratual ou estatutário). Há,

nestas hipóteses, a incidência do Poder de Polícia. O poder hierárquico só alcança aqueles que fazem parte do corpo, da

estrutura da Administração, não é o caso de particulares em geral.

Item B – INCORRETO. O perdimento de bens é exercitado pelo Estado-

juiz e não pelo Estado-administrador. O perdimento de bens decorre da



prática de atos ilícitos de natureza criminal e não de delitos exclusivamente administrativos.

Item C – INCORRETO. Se abrirmos o organograma da Prefeitura de

Divinópolis de Minas, será que vamos notar a existência da padaria do Sr. Hermann? Obviamente não! Em outros termos, não faz parte da

estrutura da Administração, de tal sorte que não há como aplicar o Poder Hierárquico. O poder que alcança particulares pelo fato único de

estarem dentro de determinado limite urbano ou rural, sujeito à ordenação pelos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal,

Municípios), é o PODER DE POLÍCIA.

Item D – CORRETO. Na questão imediatamente anterior, vimos que

decorre da hierarquia o poder de avocar, de trazer para si a competência que fora atribuída a um subordinado (se não exclusiva).

Relembramos que sendo medida de exceção deve ser sempre temporária e motivada (justificada), logo, correto o presente quesito.

Item E – INCORRETO. Item bem interessante, que poderia levar o candidato facilmente ao erro, afinal decorre da hierarquia o poder de

revisão, porém o que decorre da hierarquia é o poder de revisão pelo superior hierárquico. Perceba que o pedido de reconsideração é

apreciado pela mesma autoridade que indeferiu o pleito do administrado e não pelo chefe superior, não sendo um caso de

hierarquia.


28. (2011/FCC – TRT/20R – Técnico Judiciário) Dispõe o Poder Executivo de poder para distribuir e escalonar as funções de seus

órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de

pessoal. Trata-se do poder:

a) disciplinar.

b) discricionário.



c) regulamentar.

d) de polícia.

e) hierárquico.

Comentários:

Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos

superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com relação aos subordinados. Vejamos cada um desses aspectos.


29. (2007/ESAF/Procurador) A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. Nesse diapasão, quanto ao poder

hierárquico, marque a opção incorreta.

a) Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes

da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa.

b) Do sistema hierárquico na Administração decorrem alguns efeitos específicos, como o poder de comando, o dever de obediência, a

fiscalização, o poder de revisão, a delegação e a avocação.

c) Avocação é a transferência de atribuições de um órgão a outro no

aparelho administrativo, abrangendo funções genéricas e comuns da

Administração.



d) Os órgãos consultivos, embora incluídos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, fogem à relação hierárquica.

e) Como resultado do poder hierárquico, a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de

seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.

Comentários:

Mais uma questão para fixação, vamos à resolução.

Item A – CORRETO. A palavra hierarquia transmite ideia de comando, de ordenação; traduz a ideia da existência de uma pirâmide, escala

verticalizada, onde no topo encontramos aqueles que determinam e na base os executores (os subalternos).

Item B – CORRETO. Exatamente como revisto. Acrescentamos ao rol a edição de atos normativos, mas tão-somente os de efeitos internos.

Em outros termos, atos regulamentares não decorrem da hierarquia por terem efeitos externos, isso mesmo, por alcançarem os demais

Poderes e particulares não sujeitos à hierarquia da Administração.

Item C – INCORRETO. A Banca simplesmente inverteu os conceitos de

delegação com o de avocação. A transferência de atribuições, a

repartição de competências é poder de delegação.

Acrescento que a delegação pode ser revogada a qualquer tempo e

que os atos praticados são de responsabilidade do delegatário e não de daquele que delegou (delegante). Por exemplo: cabe mandado de

segurança contra ato do Ministro ou em desfavor do Presidente da República, autoridade delegante? A ação será julgada no STF ou STJ?

A resposta é que o ato pertence ao Ministro de Estado, embora o Presidente não perca a autoridade, logo a competência para processar e

julgar o MS será do STJ.

Item D – CORRETO. Seria o caso da Advocacia Geral da União – AGU.

Certamente, pode (e, por vezes, deve) o Presidente da República se aconselhar junto à AGU, porém não pode ordenar ou revisar os

pareceres deste órgão. Se, no caso concreto, não concordar com o



parecer, pode “solicitar” a expedição de outro, mas não rever ou ordenar (encomendar) a emissão de determinado parecer.

Item E – CORRETO. Perceba o cuidado da Banca em mencionar que tais

poderes decorrentes da hierarquia terão caráter interno, ou seja, não alcançam, a exemplo do Poder de Polícia, particulares estranhos ao

corpo da Administração.

Gabarito: item C.

30. (1998/Esaf – PFN) Não é atribuição da Administração Pública decorrente do poder hierárquico:

a) editar atos regulamentares

b) aplicar sanções disciplinares

c) avocar e/ou delegar atribuições

d) controlar as atividades dos órgãos subordinados

e) anular atos ilegais praticados por órgãos inferiores

Comentários:

Questão excelente! São atribuições decorrentes do poder

hierárquico, entre outras: ordenar, fiscalizar (de forma permanente e

automática), rever os atos dos colaboradores (por anulação, revogação e convalidação, conforme o caso), aplicar penalidades e editar atos

normativos. Relembremos:

Legal, então por que a “mardita” alternativa “A” está incorreta? Afinal atos regulamentares são normativos, e atos normativos são

expedidos como decorrência do Poder Hierárquico.



Pensa rápido: será mesmo que os atos regulamentares decorrem da hierarquia?

Atos regulamentares são editados com base no Poder Regulamentar.

O Poder Regulamentar é privativo do chefe do Executivo e exercido com fundamento no art. 84, IV, do texto constitucional. Por exemplo: a

Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) foi regulamentada pelo Decreto 3.555/2000.

Esse Decreto é obrigatório, na esfera federal, para todo o Poder Executivo, todo o Poder Legislativo e todo o Poder Judiciário. Então, há

hierarquia entre o Poder Executivo e o Legislativo? Entre o Judiciário e o Executivo? Claro que não! Exatamente por isso os atos

regulamentares, por deterem efeitos externos, não decorrem do poder hierárquico.


31. (2004/Esaf – MPU - Analista Administrativo) Uma autoridade administrativa, titular do órgão central de determinado sistema,

que expede instruções, para disciplinar o funcionamento interno dos serviços, de suas unidades desconcentradas, objetivando

coordenar atividades comuns estará nesse ato exercendo, tipicamente, um poder:

a) de polícia.

b) disciplinar.

c) regulamentar.

d) hierárquico.

e) vinculado.

Comentários:

Questão de fixação. Perceba que, nesta questão, os atos normativos

destinam-se a disciplinar o funcionamento interno. Logo, neste caso, está-se diante do poder hierárquico.


32. (2004/ESAF – PFN) Sobre a delegação de competência administrativa, assinale a opção correta.

a) É possível a delegação da decisão de recursos administrativos, ainda que não o seja para atos de caráter normativo.

b) Em vista da necessidade de segurança jurídica aos atos da Administração, não se admite, em regra, que o ato de delegação seja

revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.



c) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação e o de sua revogação sejam publicados no meio oficial.

d) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas pelo delegante.

e) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial,

é possível a um órgão administrativo delegar parte de sua competência a

outro órgão, ainda que este não lhe seja hierarquicamente subordinado.

Comentários:

A delegação é repartir o exercício da competência, sendo decorrência, de regra, do poder hierárquico. Algumas regras sobre a delegação são

importantíssimas para efeito de concursos e também para a vida enquanto servidores públicos. Abaixo, vou sintetizar os principais

detalhes, a partir de um dos desenhos. Vamos que vamos:

A seguir, passemos à análise dos quesitos.

a) NÃO é possível a delegação da decisão de recursos

administrativos, ainda que não o seja para atos de caráter normativo. SÃO ATOS INDELEGÁVEIS: DECISÃO DE RECURSOS

ADMINISTRATIVOS, EDIÇÃO DE ATOS DE CARÁTER NORMATIVO E MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA.

b) Em vista da necessidade APESAR DA segurança jurídica aos atos da Administração, não se admite, em regra, que o ato de delegação seja

revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.



c) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação e o de sua revogação sejam publicados no meio oficial.

d) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas pelo

delegante DELEGATÁRIO.

e) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão

de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, é possível a um órgão administrativo delegar parte de

sua competência a outro órgão, ainda que este não lhe seja hierarquicamente subordinado. O ITEM ESTÁ PERFEITO.


33. (2006/Esaf - CGU - AFC Auditoria e Fiscalização) Por decorrência do poder hierárquico da Administração Pública, surge o instituto da delegação de competências. Assinale, entre as

atividades abaixo, aquela que não pode ser delegada.

a) Matéria de competência concorrente de órgão ou entidade.

b) Edição de atos de nomeação de servidores.

c) Decisão de recursos administrativos.

d) Homologação de processo licitatório.

e) Aplicação de pena disciplinar a servidor.

Comentários:

Então, sabe a resposta? Claro que sim! Alternativa C (decisão de

recursos administrativos). Abaixo, veja, mais uma vez, o esqueminha.

Vou tentar explicar a lógica da indelegabilidade da decisão de recursos

administrativos, ok? Assim o(a) amigo(a) não terá que decorar! Vejamos.

Imaginemos que uma autoridade qualquer tome uma decisão que tenha

sido potencialmente prejudicial a um particular. Este então recorre. O recurso administrativo é encaminhado, então, pela via hierárquica

para a autoridade. Suponhamos que essa autoridade superior pudesse delegar a competência para a apreciação do recurso.



Resultado: a autoridade superior poderia delegar para a autoridade que adotou a decisão administrativa inicial, decisão esta que o potencial

prejudicado quer ver reformulada. Daí, uma grande chance de “não valer

nada” o recurso, pois este seria apreciado pelo mesmo responsável pela apreciação inicial.


34. (2011/FCC – TRT/20R – Analista/Execução de Mandados) NÃO constitui característica do poder hierárquico:

a) delegar atribuições que não lhe sejam privativas.

b) dar ordens aos subordinados, que implica o dever de obediência, para estes últimos, salvo para as ordens manifestamente ilegais.

c) controlar a atividade dos órgãos inferiores, tendo o poder de anular e de revogar atos administrativos.

d) avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado.

e) editar atos normativos que poderão ser de efeitos internos e externos.

Comentários:

Primeiro, veja o esqueminha abaixo:

Então, achou o erro? Penso que sim! Apenas os atos normativos de

efeitos internos é que decorrem do poder hierárquico, daí a correção da letra “E”.




35. (2006/Esaf - CGU - AFC Correição) Em tese, na estrutura organizacional, da Administração Pública Direta Federal, onde

vigora o regime jurídico da disciplina hierarquizada, a autoridade de nível superior pode rever os atos da que lhe seja subordinada,

bem como pode delegar-lhe competência ou avocar o exercício de suas atribuições e das que delegou.

a) Correta essa assertiva.

b) Incorreta essa assertiva, porque a delegação é irretratável.

c) Incorreta, porque a delegação não opera entre autoridades, com vínculo hierárquico de subordinação.

d) Incorreta, porque não cabe avocação, para a prática de atos delegados, nem de atribuições do subordinado.

e) Incorreta, porque na Administração Pública não vigora o regime da

disciplina hierarquizada.

Comentários:

A resposta é letra “A”. No entanto, há uma peculiaridade de “mestre” no

quesito que merece realce. A avocação pode recair sobre as atribuições dos subordinados ou sobre as competências delegadas.

Tenho um “livrinho” aqui em casa só sobre “Avocação e Delegação”, do Profº, autor e Deputado Regis Fernandes. O autor esclarece que o

conceito mais corrente de avocação é retirar, temporária e excepcionalmente, do subordinado o exercício da competência, a

não ser que esta seja de natureza exclusiva. Porém, registra que não há impedimento de avocação das próprias competências. E a(o) amiga(o)

se questiona: qual é a utilidade deste procedimento? Explico.

Imagina que o chefe “X” tenha delegado ao servidor subordinado “Y” o

exercício de determinada competência. O servidor “Y”, contudo, não anda cumprindo a contento as atribuições. Então, qual é a saída para o chefe

“X”? A primeira é a revogação do ato de delegação, mas deve publicar em meio oficial e, provavelmente, delegar a outro servidor do

departamento. A segunda, e talvez mais prática, é avocar a atribuição,

a qual está com o subordinado, afinal, como a avocação ocorre temporariamente, o chefe “X” pode praticar o ato e tentar ajustar a

conduta do servidor “Y”.



Vencidas essas considerações, vejamos os erros nos quesitos.

b) Incorreta CORRETA essa assertiva, porque a delegação é irretratável

REVOGÁVEL A QUALQUER TEMPO.

c) Incorreta CORRETA, porque a delegação não opera entre

autoridades, com vínculo hierárquico de subordinação, E, TAMBÉM, ENTRE AUTORIDADES SEM VÍNCULO DE HIERARQUIA.

d) Incorreta CORRETA, porque não cabe avocação, para a prática de atos delegados, BEM COMO nem de atribuições do subordinado.

e) Incorreta, porque na Administração Pública não vigora o regime da disciplina hierarquizada.


36. (2008/ESAF – CGU – Prova 2) Decorrente da presença do poder hierárquico na Administração, afigura-se a questão da

competência administrativa e sua delegação. Sobre o tema é correto afirmar, exceto:

a) a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação

legalmente admitidos.

b) um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver

impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,

quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

c) a edição de ato de caráter normativo não pode ser objeto de

delegação.

d) a decisão de recursos administrativos pode ser objeto de delegação.



e) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio

oficial.

Comentários:

A resposta é nossa conhecida! Parece até a praia da Barra da Tijuca no RJ, em que todo mundo se conhece (Praia do Oi). A decisão de

recursos administrativos não pode ser delegada, daí a correção da letra “D”.

As demais alternativas estão perfeitas, dispensando maiores comentários.


37. (2010/FCC – TRE/AL – Técnico Jud./Adm) Órgão administrativo e seu titular, do Tribunal Regional Eleitoral, por

não haver impedimento, pretendem delegar parte de sua competência a outro órgão ou titular de sua estrutura

administrativa. Nesse caso, o titular do órgão delegante deve saber que poderá ser objeto de delegação, entre outros,

(A) as matérias de competência exclusiva da autoridade, somente.

(B) a decisão de recursos administrativos.

(C) as matérias de competência exclusiva do órgão.

(D) a edição de atos de caráter normativo.

(E) a edição de atos de natureza negocial.

Comentários:

Questão de reforço. São atos indelegáveis:

A edição de atos de natureza negocial não está no rol acima, daí a correção da letra E.


38. (2002/ESAF – MRE - Oficial de Chancelaria) O poder de comando, que autoriza o titular de um órgão a expedir

determinações gerais ou específicas a determinados subalternos, sobre cujas atividades mantém permanente autoridade, quanto ao



modo de executar certos serviços, comporta-se mais propriamente no campo da (do)

a) descentralização administrativa.

b) poder disciplinar.

c) poder hierárquico.

d) poder regulamentar.

e) poder de polícia.

Comentários:

Questão “mulheres de areia” (vale a pena ver de novo!). Quando mais exercício, maiores as chances da aprovação, especialmente em provas

aplicadas pela FCC e ESAF.

Certa vez li que o primeiro colocado da Receita Federal resolvera todas

as provas anteriores da ESAF (cabra-bom), e, bem por isso, foi aprovado, afinal 75% das questões eram exatamente iguais àquelas já

aplicadas em concursos anteriores (CTRL+C; CTRL+V). Nas provas de FCC, a história não é diferente. As questões repetem mais do que sessão

da tarde da Globo!

Bom, o poder de comando é o poder hierárquico, daí a correção da alternativa C.


39. (2006/Esaf - SUSEP - Agente Executivo) O poder de que dispõe a autoridade administrativa, para distribuir e escalonar

funções de seu órgão público, estabelecendo uma relação de subordinação, com os servidores sob sua chefia, chama-se poder

a) de polícia.

b) disciplinar.

c) discricionário.

d) hierárquico.



e) regulamentar.

Comentários:

Já sabemos a resposta. Isso mesmo. Alternativa “D”.

Acrescento que a subordinação não se confunde com a vinculação.

A subordinação é o poder de comando exercido no interior da pessoa

jurídica. Por exemplo: o controle do Presidente da República sobre os Ministérios. Ambos são órgãos do Poder Executivo, da pessoa jurídica

União, enquanto Administração Direta.

A vinculação, por sua vez, importa no controle “de fora”, isto é, o

exercido por uma pessoa jurídica sobre outra, ainda que dentro do Poder. Por exemplo: a lei específica cria autarquia, pessoa jurídica de

Direito Público, integrante da Administração Indireta do Estado. Os Ministérios costumam ser supervisores dos trabalhos das autarquias.

Porém as autarquias não estão sujeitas à hierarquia da Administração Direta. Acham-se, em verdade, vinculadas à

Administração Direta, e, bem por isso, são controladas finalisticamente.


40. (2005/ESAF – Auditor-Fiscal da Receita Estadual – AFRE/MG) Sobre conceitos atinentes à Administração Pública,

assinale a opção correta.

a) Não se pode considerar agente público aquele que integra a estrutura

de uma pessoa jurídica de direito privado instituída pelo Poder Público.

b) O poder hierárquico fundamenta o ato de avocação.

c) Os órgãos públicos têm personalidade jurídica, podendo, por isso,

assumir em nome próprio obrigações.



d) A descentralização tem, para o Direito Administrativo, significado de distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica.

e) Tradicionalmente, não se considera a competência como elemento

vinculado do ato administrativo.

Comentários:

A resposta é letra “B”. Nos termos da Lei 9.784, de 1999 (Lei do PAF), a avocação é a “captura” temporária e excepcional do exercício da

competência dos subordinados. Isso mesmo. Retirada temporária dos subordinados, ou seja, a avocação, na Lei do PAF, decorre da

hierarquia.

Amigos, acrescento que, no campo constitucional, por exemplo, isso

nem sempre é assim: a avocação decorrer da hierarquia. Sabemos que, com a Reforma do Poder Judiciário, entre outras alterações, houve a

criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O CNJ pode, por exemplo, AVOCAR procedimentos administrativos dos Tribunais de Justiça.

E, como sabemos, não há hierarquia entre o CNJ e o Tribunal de Justiça.

Abaixo, vejamos os erros nos demais quesitos.

a) Não se pode considerar É agente público aquele que integra a estrutura de uma pessoa jurídica de direito privado instituída pelo

Poder Público, COMO, POR EXEMPLO, OS EMPREGADOS PÚBLICOS.

c) Os órgãos públicos NÃO têm personalidade jurídica, NÃO

podendo, por isso, assumir, DE REGRA, em nome próprio obrigações.

d) A descentralização DESCONCENTRAÇÃO tem, para o Direito

Administrativo, significado de distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica.

e) Tradicionalmente, não se considera a competência como É elemento vinculado do ato administrativo.


41. (2010/ESAF – CVM – Analista – outras áreas) No que tange ao poder hierárquico, assinale a opção correta.

a) A atuação da autoridade administrativa que consiste em restringir ou condicionar o uso de bens ou exercício de direitos pelos particulares,

visando à preservação do interesse público, tem como fundamento o poder hierárquico.

b) As sanções administrativas aplicadas pelo poder público, no exercício do poder de polícia, têm fundamento no poder hierárquico.

c) Há relação de hierarquia entre a União e as entidades que integram

sua Administração Indireta.



d) Decorre do poder hierárquico a edição de atos regulamentares.

e) A avocação de competência decorre do poder hierárquico.

Comentários:

Eeeeê, nada mudou! A resposta é letra “E”, isso porque a avocação, na esfera administrativa, é decorrência da hierarquia, distintamente da

delegação que pode ou não decorrer da hierarquia.


a) A atuação da autoridade administrativa que consiste em restringir ou condicionar o uso de bens ou exercício de direitos pelos particulares,

visando à preservação do interesse público, tem como fundamento o poder hierárquico PODER DE POLÍCIA.

b) As sanções administrativas aplicadas pelo poder público, no exercício do poder de polícia, têm fundamento no poder hierárquico DE

POLÍCIA.

c) NÃO Há relação de hierarquia entre a União e as entidades que

integram sua Administração Indireta, MAS SIM VINCULAÇÃO.

d) Decorre do poder hierárquico a edição de atos regulamentares DE

ATOS NORMATIVOS COM EFEITOS INTERNOS.


PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar é a prerrogativa de que dispõe o administrador público de apurar e aplicar penalidades. Certamente, os candidatos

não serão traídos por desconhecerem o conceito, afinal é relativamente simples. Assim, os itens de prova que chamam nossa atenção costumam

ser: qual é o alcance? É ato vinculado ou discricionário? Em que se



diferencia do poder criminal? Há independência entre as instâncias civil penal e administrativa?

É costumeiro, ao sermos questionados, apontarmos que o poder

disciplinar é aquele que permite aplicação de penalidades aos servidores públicos. Na verdade, a conclusão está perfeita, porém incompleta.

Explico. O poder disciplinar baseia-se na supremacia especial, e, bem por isso, alcança todas as pessoas que tenham algum tipo de vínculo

com o Estado, seja estatutário, contratual, celetista ou temporário.

Por exemplo: a empresa “A” é prestadora de serviços de limpeza no

prédio da União sob a organização da Receita Federal do Brasil. Depois das várias paralisações na execução do contrato, a Receita Federal

decidiu pela aplicação de multa à empresa. Isso mesmo. Temos um particular sendo sancionado com base no poder disciplinar, embora não

componha o quadro administrativo do Estado.

Em síntese: particulares também podem se submeter às vias do

Poder Disciplinar. É o caso, por exemplo, dos que firmam contratos com a Administração Pública, que estarão submetidos às sanções

disciplinares pelo vínculo estabelecido por meio do instrumento contratual

(o contrato cria um vínculo “especial” do contratado, que permite à Administração lançar mão de seu Poder Disciplinar).

Quanto à discricionariedade, boa parte da doutrina entende que o exercício do Poder Disciplinar seria essencialmente discricionário,

sobretudo por que as sanções disciplinares não são tão “fechadinhas”, tipificadas quanto no Direito Penal. Todavia, estamos diante de uma

pseudo discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar, pois tal discricionariedade é reduzida pelo dever que tem as autoridades de

determinar a apuração de eventuais infrações cometidas por seus subordinados.

De fato, o Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierárquico verificado no exercício da atividade

administrativa. Com efeito, se ao superior é dado poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lógico que, em verificando o

descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de

impor as devidas sanções que a conduta infratora exija.

Nesse quadro, parte da doutrina entende que o Poder Disciplinar seria

uma faculdade de sancionar, no âmbito interno da Administração



Pública, as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

Cabem algumas pequenas observações com relação ao conceito.

O termo “faculdade”, por vezes, dá a impressão de que se trata de decisão discricionária da autoridade, a qual avaliaria a conveniência

em agir. Não é! Em verdade, trata-se de um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja na

esfera de sua competência. Para ratificar o afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/1990:

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é

obrigada a promover sua apuração imediata....

Verificada a conduta que constitua, ainda que potencialmente, uma possível infração, não pode a autoridade se furtar a devida

apuração, para que, sendo o caso seja aplicada a pena devida ao infrator. Ressalto que a não apuração de uma infração da qual uma

autoridade tenha conhecimento poderá implicar a responsabilidade de tal administrador, pelo que se vê do art. 320 do Código Penal, que

considera crime:

Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado

que cometeu infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte

competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente...

Fica claro que, caso a autoridade tenha conhecimento de infração cometida por seus subordinados, deverá determinar sua apuração,

sob pena de ser também responsabilizado pela infração que não

fora apurada. Vinculada, portanto, a atuação da autoridade no que diz respeito à apuração.

Contudo, há “pequenas margens de discricionariedade” no exercício do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, então?

Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990.

Uma das punições previstas pela Lei 8.112/1990 (art. 127) é a

demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta encontra-se a insubordinação grave em serviço (inc. VI do art. 132). Mas, o que seria

uma insubordinação “grave”? A Lei não define, tratando-se de um conceito jurídico indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera

a discricionariedade da Administração ao interpretá-lo.

Noutra passagem (art. 130), a Lei 8.112/1990 diz que a suspensão será

aplicada nos casos de reincidência das faltas puníveis com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a

penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 dias. Mas

quantos seriam os dias para cada infração? É nesse sentido que existe discricionariedade (pequena) no exercício do Poder Disciplinar.



Registro, ainda, que não há de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o Poder Punitivo Geral do Estado (o que os

diversos ramos jurídicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele é

de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao serviço, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo Poder

Judiciário, ao reprimir crimes e contravenções, com tipos estabelecidos nas leis penais.

Também é digno de nota que, em determinadas situações, há possibilidade de uma mesma infração levar à punição

administrativa e penal (e até civil), sendo que a primeira é menos severa, por assim dizer, com relação à última (penal). Certas infrações

implicarão apenas sanções administrativas, não alcançando consequências na esfera penal. Observe-se que, por não terem uma

“tipicidade” tão rígida quanto às sanções penais, as condutas administrativas infratoras permitem à autoridade fazer juízo de

valor quanto à penalidade administrativa a ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que há uma discricionariedade “relativa” no agir da

autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve se ater ao princípio

da adequação punitiva, aplicando sanção adequada ao caso verificado.

Consigno que nos atos de punição disciplinar sempre deverá haver motivação, que pode ser entendida como a exposição dos motivos, de

fato e de direito, que levaram à aplicação da sanção disciplinar. Ainda que de forma resumida, a motivação deverá ocorrer como condição de

validade do ato sancionatório. Tal providência encontra-se positivada, por exemplo, na Lei 8.112/1990, que estabelece no art. 128, parágrafo único:

o ato de imposição da penalidade mencionará SEMPRE o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Nesse mesmo sentido no art. 50, inc. II, da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo na Administração Pública Federal. Estabelece o

dispositivo: Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - ...; II -

imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; ...

Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena margem de discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar, indispensável

à motivação das sanções administrativas que encontram respaldo nesse Poder.



42. (2007/CESPE/AGU/PROCURADOR) O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade

à administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas

disposições. (Certo/Errado)

Comentários:

Esse item representa um “marco” para o entendimento do Poder

Disciplinar.

Fica claro que caso a autoridade tenha conhecimento de infração

cometida por seus subordinados, deverá determinar sua apuração, sob pena de ser também responsabilizado pela infração que não fora

apurada. VINCULADA, portanto, a atuação da autoridade no que diz respeito à apuração. Contudo, o item fala em “pequenas margens de

discricionariedade” no exercício do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, então?

Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990, que trata do regime jurídico aplicável aos servidores da Administração Pública Federal, na

Administração Direta, Autárquica e Fundacional.

Uma das punições previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) é a demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta encontra-se a insubordinação

grave em serviço (inc. VI do art. 132 da Lei 8.112/1990). Mas, o que seria uma insubordinação “grave”? A Lei não define, tratando-se de

um conceito indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administração, ao interpretá-lo.

Gabarito: CERTO

43. (2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) A competência para punir internamente um subordinado decorre do poder:

a) hierárquico.

b) de polícia.

c) discricionário.

d) regulamentar.

e) disciplinar.

Comentários:



Com base no esqueminha acima, chegamos à alternativa “E”. Esse é o sentido mais comum do poder disciplinar, em que a penalidade recai

sobre os próprios servidores, os subordinados.


44. (1999/Esaf – Contador Niterói) A Administração apura infrações e aplica penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como os contratados,

através do poder:

a) hierárquico

b) disciplinar

c) de policia

d) de prestar contas

e) de tutela

Comentários:

Questão de fixação. Perceba que, nesse caso, a organizadora nos revelou que a incidência do poder disciplinar (alternativa “B”) incide, ainda,

sobre os contratados.


45. (2010/FCC - ALESP- Ag. Téc. Legislativo – M13) O Poder disciplinar atribuído à Administração pública:

(A) autoriza a aplicação de penalidades aos servidores públicos e demais

pessoas sujeitas à disciplina administrativa.



(B) traduz-se no poder da Administração de impor limitações às liberdades individuais nos limites preestabelecidos na lei.

(C) caracteriza-se como o poder conferido às autoridades administrativas de dar ordens a seus subordinados e de controlar as atividades dos

órgãos inferiores.

(D) é o poder de editar atos normativos para ordenar a atuação dos

diversos órgãos e agentes dotados das competências especificadas em lei.

(E) é o poder de aplicar, aos agentes públicos e aos administrados em

geral, as penalidades fixadas em lei, observado o devido processo legal.

Comentários:

Primeiro, os esqueminhas:

Isso mesmo. Para Hely Lopes Meirelles, o poder disciplinar seria a

faculdade de punir internamente as infrações disciplinares dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da

Administração Pública. Para Di Pietro, referido poder é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos

servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Daí a correção da letra A.


46. (2007/ESAF – Auditor do TCE-GO) No que tange ao poder

disciplinar, relativamente aos servidores aposentados e aos em disponibilidade,

a) tais servidores não poderão sofrer penalidade administrativa, por não ocuparem cargo público.

b) ambos os servidores, aposentados e em disponibilidade, estão sujeitos ao poder disciplinar da Administração.

c) a depender da gravidade da conduta, o servidor em disponibilidade sujeita-se à pena de demissão.

d) apenas os servidores aposentados poderão sofrer penalidade.



e) tecnicamente, mesmo o aposentado está sujeito à pena de demissão, considerada sua conduta quando ainda permanecia em atividade na

Administração.

Comentários:

A resposta é letra “B”. De regra, o poder punitivo do Estado-

administrador incidirá sobre os servidores ativos, aqueles que estão em efetivo exercício. No entanto, aposentados e servidores

colocados em disponibilidade poderão ser sancionados.

Por exemplo: o servidor “X”, na atividade, praticou desídia

administrativa, a qual, nos termos da Lei 8.112, de 1990, acarreta a aplicação da penalidade de demissão. Porém, antes da abertura

do processo administrativo disciplinar, o servidor “X” requereu a aposentadoria voluntária e, por preenchidos os requisitos

cumulativos constitucionais, para a espécie, foi-lhe concedida a aposentação. Então, será que a aposentadoria protege o

servidor de eventual penalidade? Nana-nina-Não! Conforme o caso, a penalidade será aplicada, sendo que, como está aposentado,

não tem como ser demitido, restando a penalidade de

cassação de aposentadoria.


47. (2010/FCC – TCE/RO – Auditor) O poder disciplinar inerente à Administração Pública para o desempenho de suas atividades

(A) aplica-se a todos os servidores e administrados sujeitos ao poder de polícia.

(B) decorre do poder normativo atribuído à Administração e que lhe permite estabelecer as sanções cabíveis aos administrados quando

praticarem atos contrários à lei.

(C) aplica-se aos servidores públicos hierarquicamente subordinados, bem

como àqueles dotados de autonomia funcional.

(D) aplica-se discricionariamente, permitindo a não aplicação de

penalidades previstas em lei na hipótese de arrependimento e desde que

não tenha havido prejuízo econômico ao erário.

(E) dirige-se exclusivamente aos servidores públicos sujeitos ao poder

hierárquico estrito da Administração, não se aplicando a outras pessoas

ou aos servidores que possuam independência funcional.

Comentários:

Questão de reforço.




PODER DE POLÍCIA

(2005/CESPE/ANS/Advogado) A respeito do poder de polícia

administrativa, julgue os itens a seguir.

48. Existe, no ordenamento jurídico brasileiro, além das inúmeras conceituações doutrinárias, um conceito legal de poder

de polícia. (Certo/Errado)

Comentários:

Questão abre-alas. Vamos nos socorrer de um excelente item da ilustre

organizadora Cespe.

Dos poderes da Administração, esse é o único poder da Administração

com uma definição legal, daí a correção do quesito. O conceito de Poder de Polícia encontra-se positivado no art. 78 do Código Tributário

Nacional (CTN), que assim estabelece:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a

prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina

da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos

individuais ou coletivos.

O conceito é encontrado no CTN em razão do exercício do Poder de Polícia constituir hipótese de incidência das taxas, em virtude do que dispõe a

CF/1988 (art. 145, II), além do art. 77 do próprio CTN.

Vê-se, no conceito dado pela norma, a amplitude do conceito legal. São

diversas áreas que podem exigir a atuação da polícia administrativa: segurança, higiene, mercado. Todavia, sendo bem sincero, esse

conceito não é um dos melhores. Nossa, é extenso demais e informar que é bom, muito pouco.



Assim, é preferível o conceito doutrinário, para quem o Poder de Polícia é a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar

e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais,

em benefício do coletivo e do próprio Estado.

Em linguagem menos técnica, é possível dizer que o exercício do Poder

de Polícia impõe “por na balança”: o que é mais importante, o indivíduo ou o coletivo? De regra, será o coletivo, óbvio. O todo é mais

importante que o indivíduo. Em resumo, o Poder de Polícia consiste na limitação do exercício das liberdades individuais, quando assim

exigir o interesse público.

Gabarito: CERTO

49. (2010/FCC - MPA - Agente Administrativo) “A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as

aos interesses coletivos”, refere-se ao(à):

A) Plano Diretor.

B) Poder Judiciário.

C) Servidão Administrativa.

D) Poder Público.

E) Poder de Polícia.

Comentários:

Ver figura na questão anterior. Está-se diante da definição de Poder

de Polícia.




50. (2004/ESAF – IRB – Advogado) O poder de polícia

administrativa tem o seu conceito legal na legislação tributária em razão de seu exercício ser o fundamento para a cobrança da

seguinte modalidade de tributo:

a) taxa.

b) tarifa.

c) imposto.

d) contribuição de melhoria.

e) contribuição de intervenção no domínio econômico.

Comentários:

Questão de fixação. O regular exercício do poder de polícia é hipótese de incidência para a cobrança de TAXA, daí a correção da

alternativa “A”.


51. (2010/FCC – DPE/SP – Defensor) A restrição de acesso a local de repartição pública, onde se realiza atendimento ao

público, de determinada pessoa que rotineiramente ali comparece, causando tumultos aos trabalhos desenvolvidos, é:

(A) admissível, com base no poder de polícia exercido em prol da

coletividade.

(B) arbitrária, uma vez que coíbe direito individual constitucional de

liberdade de locomoção.

(C) legal, por força do poder regulamentar conferido à Administração

Pública.

(D) irregular, pois extrapola o uso do poder normativo da Administração

Pública.

(E) normal, se o servidor responsável pelo serviço público possuir

autonomia funcional.

Comentários:

A restrição, limitação e condicionamento de direitos, atividades e bens é

decorrência do exercício regular do Poder de Polícia.


52. (2000/Esaf – TRF) O poder administrativo, pelo qual se disciplinam e restringem determinadas liberdades individuais,

exercitadas até por particulares, que em razão disto podem ficar

sujeitos à cobrança de tributo, na modalidade de taxa, é o:



a) disciplinar

b) hierárquico

c) de polícia

d) regulamentar

e) discricionário

Comentários:

Perdão, mas a repetição é necessária para garantir a vaga no concurso

público. O poder administrativo, em análise, é o poder de polícia. Ver figura na questão 48.


53. (1998/Esaf – AGU) A atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão

do interesse público, nos limites da lei e com observância do devido processo legal, constitui mais propriamente o exercício do

poder:

a) de domínio

b) de polícia

c) disciplinar

d) hierárquico

e) regulamentar

Comentários:

A atividade de restringir, condicionar e limitar direitos, atividades e

bens em prol do interesse da sociedade ou da segurança do Estado é o poder de polícia. Isso nós já sabemos. Logo é só “correr para o

abraço” e marcar a alternativa “B”.

Acrescento que, de forma ampla, o Poder de Polícia abrange todas as

ações do Estado que impliquem limitação de direitos individuais. Interessante destacar que o Poder de Polícia possui sensível diferença

com relação a outras tarefas da Administração Pública, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos.

Aliás, muitas vezes se confunde serviço público com Poder de

Polícia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse tratar um sem número de distinções entre tais tarefas da Administração Pública, há uma

fundamental: nos serviços públicos há uma prestação feita aos particulares, de modo geral, como, por exemplo, serviços de energia

elétrica ou telefonia. No exercício do Poder de Policia há, no mais das



vezes, uma restrição às liberdades individuais ou à propriedade ou aos bens, como no caso da interdição de um estabelecimento comercial

por ausência de condições sanitárias de funcionamento.

Com outras palavras, pode-se entender o Poder de Polícia como uma intervenção eminentemente negativa do Estado na sociedade,

restritiva da autonomia que vale para os particulares. Contudo, muitas vezes o exercício do Poder de Polícia pode levar à exigência de

obrigações positivas do Estado com relação ao particular. Exemplo disso é o cumprimento de certos requisitos para a obtenção da carteira de

motorista, obrigando ao particular a fazer os exames, as horas-aula de trânsito.

Mas o que a carteira de motorista (que é uma licença) tem a ver com o Poder de Polícia? É que sem ela nós não podemos conduzir um veículo

automotivo, de forma legítima.

Pois bem. Apesar de, aparentemente, o particular ter a obrigação de

“tirar” a carteira, há uma restrição potencial por detrás dessa exigência. O Poder Público não quer que, na condução de um veículo, um particular,

inábil, venha a causar danos aos demais. Logo, o Estado pode acabar

restringindo uma liberdade individual (de ir e vir) em prol do coletivo. Como sobredito, o Poder de Polícia é uma intervenção

negativa do Estado na sociedade. Basta apenas que se veja pelo ângulo correto.


54. (2011/FCC – TCE-SE – Jurídico) Agente da Prefeitura do Município de Aracaju, tendo constatado que um bar na cidade funcionava sem alvará nem habite-se, e em claro desacordo com

determinadas normas exigidas pela municipalidade no tocante a tratamento acústico e acessibilidade do estabelecimento, resolve

aplicar multa. Trata-se, no presente caso, de modo de manifestação de poder da Administração conhecido na doutrina

como poder:

(A) hierárquico.

(B) regulamentar.



(C) disciplinar.

(D) de polícia.

(E) de autoridade.

Comentários:

São exemplos de atos punitivos decorrentes do Poder de Polícia: a multa,

a interdição de estabelecimento, o embargo de obra, a destruição de bens e sua apreensão.

Só reforço que tais atos punitivos são aplicados aos particulares em geral, pois, se as sanções forem aplicadas aos servidores e pessoas submetidas

à supremacia especial do Estado, estar-se-á diante do Poder Disciplinar.


55. (2010/Esaf – SEFAZ/RJ – Fiscal de Rendas do Município) O Poder de Polícia possui um conceito amplo e um conceito estrito, sendo que o sentido amplo abrange inclusive atos legislativos

abstratos. (Certo/Errado)

Comentários:

É comum que, nós concursandos, pensemos que o Poder de Polícia é só

aquele exercido concretamente pelo Poder Executivo. Por isso, cabe desmitificar o entendimento para esclarecer o importante papel do Poder

Legislativo.

Incumbe ao referido Poder a função precípua de criar o direito, dado

que apenas por lei pode-se impor obrigações ou proibições, o que constitui princípio constitucional, haja vista que ninguém será obrigado

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art.

5º, II, CF, o já citado e conhecido princípio da reserva legal).

Entendendo-se o Poder de Polícia como toda e qualquer restrição pelo

Estado, por Leis ou atos administrativos, com relação às liberdades individuais e ao uso da propriedade, é claro que o Poder de Polícia é

exercido, também, pelo Legislativo, o que a doutrina chama de conceito amplo de Poder de Polícia.

Estritamente, no entanto, ao se referenciar Polícia Administrativa

quer se tratar de atividades administrativas que culminam no uso



pelos agentes da Administração das prerrogativas que lhe foram concedidas e que tenham por resultado a restrição e o

condicionamento da liberdade e propriedade.

Cabe relembrar que a atuação da Administração ocorre dentro dos limites estabelecidos pelas Leis, preexistentes quanto ao efetivo uso do

Poder de Polícia. Por se interessante, cite-se o comando contido no parágrafo único do art. 78 do CTN, que estatui como regular o uso do

poder ora abordado quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,

tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Em síntese, a Polícia Administrativa é

atividade a ser desempenhada nos limites da LEI.

Gabarito: CERTO.

56. (2011/FCC – TCE/SP – Procurador) O poder de polícia expressa-se, em sentido amplo, por meio de:

(A) medidas repressivas, não compreendendo medidas preventivas.

(B) medidas gerais preventivas de limitação de direitos, podendo ser

discricionárias quando não previstas em lei.

(C) atos administrativos concretos limitadores do exercício de direitos e

atividades individuais em caráter geral e abstrato.

(D) atos administrativos normativos gerais e atos administrativos de aplicação da lei ao caso concreto.

(E) medidas preventivas abstratas, tais como vistorias e licenças.

Comentários:

Poder de Polícia em sentido amplo

A expressão fica centralizada.



Puxa duas setas “pra” baixo. Uma saindo do “DE” (entre poder e polícia) e outra saindo do DO de sentido.... Na primeira seta, escreva Poder Legislativo

(produção de atos legislativos). Na segunda, Poder Executivo e puxa mais duas setas. Na primeira, atos normativos (Decretos Regulamentares). Na segunda,

atos concretos (exemplo da interdição e multas).


57. (1999/Esaf – Assistente Jurídico/AGU) A atividade negativa que sempre impõe uma abstenção ao administrado, constituindo-

se em obrigação de não fazer, caracteriza o poder:

a) discricionário

b) disciplinar

c) normativo

d) de polícia

e) hierárquico

Comentários:

Questão de fixação. Atividade negativa! Opa. Poder de Polícia. Ver figura na questão 53.


58. (2002/Esaf – SEFAZ/PI) A limitação ao exercício dos direitos individuais caracteriza o poder:

a) de polícia administrativa

b) discricionário

c) hierárquico

d) regulamentar

e) disciplinar

Comentários:

A expressão poder de polícia ora assume um sentido amplo – normas

legislativas do Estado reguladoras dos direitos privados –, ora um sentido mais restrito – intervenções gerais e concretas do Poder

Executivo.



Assim, é correto afirmar que o Estado para o regular exercício do poder de polícia tanto faz uso de atos normativos, exemplo das leis

editadas pelo Legislativo e dos regulamentos expedidos pelo

Executivo, como, de atos concretos, tais quais as autorizações, as licenças e as interdições de estabelecimentos.

O poder de polícia objetiva restringir a livre atividade dos particulares, de tal sorte que estes podem se encontrar na obrigação de não fazer

alguma coisa até que a Administração consinta com a atividade pretendida. É o caso da licença para construir. A Administração, ao

verificar o cumprimento dos requisitos necessários, expedirá ato vinculado facultando ao particular o exercício da atividade.

Esclareça-se, no entanto, que, em outras hipóteses, incumbe à Administração manifestar-se discricionariamente, isto é, examinando a

conveniência e a oportunidade de concordar com a prática do ato que seria vedado, à falta de autorização. É o caso do porte de arma, por

exemplo.

Com efeito, as instituições públicas titulares do poder de polícia têm

competência, dentro dos ditames legais, para editar atos gerais e

concretos, discricionários e vinculados, para a proteção dos interesses sociais e da segurança do próprio Estado.




59. (2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) O poder de

polícia, atualmente, tem ampla aplicação, manifestando-se, por exemplo, em prol da preservação da saúde pública, da segurança

de edificações e do controle de publicações. (Certo/Errado)

Comentários:

São amplas as atribuições e o exercício decorrente do Poder de

Polícia. Todos os exemplos listados, no item em análise, alinham-se ao desempenho do Poder de Polícia, inclusive com a “horripilante” definição

dada pelo art. 78 do CTN.

O presente item serve para apontar que é cada vez mais abrangente a

atuação do Poder de Polícia do Estado, que se faz sentir nas atividades mais diversas, como no exercício de atividades profissionais (licenças

para exercício de profissões) e divertimentos públicos (fiscais de postura), por exemplo.

Gabarito: CERTO.

60. (2002/ESAF – MRE – Oficial de Chancelaria) A autorização

dada por uma autoridade administrativa, discricionariamente, para o exercício de determinada atividade, sem a qual esta seria

uma prática ilegal, podendo até constituir infração penal, seria um ato mais próprio do chamado poder:

a) disciplinar.

b) hierárquico.

c) regulamentar.

d) de gestão.

e) de polícia.

Comentários:

Revimos, na aula de atos administrativos, que as autorizações são atos

administrativos unilaterais, discricionários e precários, em que o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de espaço

público ou o exercício de atividade, sem a qual esta seria uma prática ilegal, podendo até constituir infração penal, como, por exemplo, o porte

irregular de arma de fogo.



No caso, o particular não é obrigado a solicitar, por exemplo, a colocação de cadeiras defronte ao seu restaurante. O pedido do particular é feito

por, por exemplo, visualizar maiores lucros. Porém, o atendimento da

solicitação fica a critério da Administração. O Poder Público vai aquilatar, sopesar se novas cadeiras na calçada pública pode ou não

afetar negativamente o interesse público, devendo o particular, acaso concedida a autorização, atuar dentro dos condicionamentos,

limitações previamente determinadas pelo Poder Público.

Não há dúvida, portanto, de se estar diante do regular exercício do

Poder de Polícia.


61. (2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) As manifestações do poder de polícia ocorrem por meio de leis e atos normativos, e

atos administrativos unilaterais dotados de auto-executoriedade e

coercibilidade. (Certo/Errado)

Comentários:

Tratemos das características usualmente apontadas quanto ao exercício

do Poder de Polícia: Discricionariedade, Coercibilidade e Autoexecutoriedade.



A autoexecutoriedade consiste na possibilidade da maior parte dos atos administrativos decorrentes do exercício do Poder de Polícia ser imediata

e diretamente executados pela própria Administração,

independentemente de autorização ou intervenção ordem judicial.

É pressuposto lógico do exercício do Poder de Polícia, sendo necessária

para garantir agilidade às decisões administrativas no uso desse poder. Contudo, a autoexecutoriedade não está presente em todos os atos

que venham a decorrer do Poder de Polícia Administrativa.

Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de maneira

autoexecutória, apenas a imposição destas, mas não a sua cobrança, a qual deverá ser realizada por meio da ação adequada na esfera judicial.

Nem todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia são, portanto, autoexecutórios.

Não confunda a autoexecutoriedade das sanções de polícia com punição sumária e sem defesa. A adoção de medidas sumárias, sem

defesa prévia por parte de um atingido por estas é fato raro, só podendo ser utilizada em situações excepcionais, quando a demora pode levar à

ineficácia da medida, em si. É o que ocorre, por exemplo, na interdição

de estabelecimentos que, por sua estrutura física, estejam a ameaçar a vida das pessoas, ou na apreensão e destruição de alimentos impróprios

para o consumo humano. Nesse caso, pode-se adotar a medida, preliminarmente, para só então se dar vazão ao contraditório, com os

meios que lhes são próprios. É o que a doutrina chama de contraditório postergado.

Em razão do atributo da coercibilidade, as medidas adotadas pela

Administração no exercício do Poder de Polícia podem ser impostas de maneira coativa aos administrados, independente de prévia

manifestação judicial. De todo modo, em face das pretensões da Administração, que poderão sofrer forte resistência dos particulares, a

Administração poderá, a priori, demandar manifestação do Judiciário, no intuito de diminuir essa resistência.

Tal situação é comum, por exemplo, na interdição de prédios que, em

decorrência de suas instalações físicas, sejam inseguros para o exercício de certas atividades. De qualquer maneira, o particular insatisfeito com a

atuação administrativa poderá levar a situação à apreciação do Poder



Judiciário, a quem competirá, última forma, decidir sobre a questão discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o uso da força física no caso

de resistência do administrado, a qual deverá ser proporcional a tal

resistência.

Bom registrar que nem todo ato de polícia é dotado de

coercibilidade: de fato, as licenças, autorizações e permissões, decorrentes do poder de polícia, contam com a concordância do

destinatário do ato, daí dizer que, nestes atos, não há falar em coercibilidade.

Gabarito: CERTO

62. (2010/FCC – TRE/AL – Analista Judiciário - Judiciária) O poder de polícia

(A) não se subordina a limites, visto que, sendo prioritariamente

discricionário, a forma de atuação fica ao livre arbítrio da autoridade.

(B) na área administrativa não difere do poder de polícia na área

judiciária.

(C) é exercido por meio de medidas preventivas, vedadas as medidas

repressivas.

(D) tem como atributos, dentre outros, a autoexecutoriedade e a

coercibilidade.

(E) tem como fundamentos os princípios da legalidade e da moralidade.

Comentários:

São atributos do Poder de Polícia: Discricionariedade, Coercibilidade e

Autoexecutoriedade.

Daí a correção da alternativa D.




63. (2001/ESAF – ATE-MS) O atributo do poder de polícia pelo

qual a Administração impõe uma conduta por meio indireto de coação denomina-se:

a) exigibilidade.

b) imperatividade.

c) autoexecutoriedade.

d) discricionariedade.

e) proporcionalidade.

Comentários:

Parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da

autoexecutoriedade em dois: a exigibilidade (privilège du prèalable) e a executoriedade (privilège d’action d’office).

Em decorrência da exigibilidade, a decisão administrativa constante de um ato de polícia se impõe ao administrado, independentemente de

sua concordância. Para fazer valer esse instituto, a Administração pode lançar mão de meios indiretos de coação, tais como as multas ou a

impossibilidade de licenciamento de veículo, enquanto não pagas as

multas anteriores. Daí a correção da alternativa A.

Pela executoriedade, haverá coação direta, ou material, do

administrado para a prática de um ato. Há executoriedade, por exemplo, na dissolução de uma reunião ocorrente em determinado local.


64. (2010/FCC - TRF/4ª - Especialidade Execução de Mandados) Dentre outros, são atributos ou qualidades do poder de polícia

(A) o motivo e a tipicidade.

(B) a forma e a finalidade.

(C) a discricionariedade e a coercibilidade.

(D) a autoexecutoriedade e a forma.

(E) a presunção de legitimidade e a competência.



Comentários:

Questão de fixação.

Ver primeira figura apresentada na questão 61.


65. (2002/Esaf – ATE/MS) O atributo do poder de polícia pelo

qual a Administração impõe uma conduta por meio indireto de coação denomina-se:

a) exigibilidade

b) imperatividade

c) autoexecutoriedade

d) discricionariedade

e) proporcionalidade

Comentários:

Questão de fixação. Modelo da anterior. “Vou acertar”, “vou acertar”...

Repita várias vezes, “vou acertar...”. O meio indireto é exigibilidade.


66. (2010/FCC - ALESP/SP - Técnico Especializado/Direito) O poder de polícia

(A) somente pode ser exercido pelo Poder Legislativo, mediante a criação,

por lei, das limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas.

(B) somente é exercido pelo Poder Executivo, por intermédio da autoridade competente, nos limites da lei e sempre repressivamente.

(C) comporta atos preventivos e repressivos, exercidos pela Administração no interesse público, independentemente de limitação

legal.



(D) depende, seu exercício, de previsão legal expressa, porém não está sujeito ao controle judicial, em face do atributo da autoexecutoriedade.

(E) abrange atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo, cabendo ao primeiro a edição de normas gerais e abstratas, e, ao

segundo, as ações repressivas e preventivas de aplicação de tais

limitações.

Comentários:

Acima, vimos o conceito de poder de polícia em sentido amplo. Agora, vejamos apenas o esqueminha.


67. (2007/Cespe - ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) O poder de polícia pode expressar-se por meio de atos realizados no exercício de competência discricionária ou por intermédio de atos

vinculados. (Certo/Errado)

Comentários:

Ao lado da coercibilidade e autoexecutoriedade, características ou

atributos do Poder de Polícia, destaca-se a discricionariedade.

A Administração detém razoável liberdade de atuação no exercício do

Poder de Polícia. Dentro dos limites dados pela lei, a Administração

poderá valorar critérios de conveniência e oportunidade para a prática dos atos de polícia, determinando critérios para definição, por

exemplo, de quais atividades irá fiscalizar, bem como as sanções aplicáveis em decorrência de certa infração, as quais, é lógico, devem

estar previstas em lei.

A regra é que atividade decorrente do Poder de Polícia, sobretudo a

administrativa, é discricionária, mas, em determinadas circunstâncias, será vinculada. É o caso das concessões de licenças,



atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a Administração reconhece o direito subjetivo de um particular à prática de

determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condições

necessárias ao gozo desse direito.

Por exemplo, para exercer uma profissão, que é um direito constitucional,

há que se obter licença para tanto. Cumpridos os requisitos para a obtenção desta, a Administração deverá concedê-la ao particular. Chamo

atenção para que não confunda a licença com o alvará, pois este apenas se apresenta como uma das formas de exteriorizar a licença.

Costumo fazer a seguinte comparação: os Decretos estão para os Regulamentos, assim como os alvarás estão para as licenças. Isso

mesmo. Os regulamentos são formalizados por decretos; e as licenças, por alvarás.

Assim, pode-se afirmar que a regra é a discricionariedade do exercício do Poder de Polícia, mas nada impede que este, em determinadas

situações, seja vinculado.

Gabarito: CERTO

68. (2005/FGV/TJ-PA/JUIZ) Assinale a alternativa que apresente a correta conceituação de poder de polícia.

(A) Atividade coercitiva, autoexecutável e vinculada do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse

público.

(B) Atividade discricionária e coercitiva do Estado, mediante autorização

judicial, consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

(C) Atividade discricionária, coercitiva e autoexecutável do Estado consistente em limitações e indenizações quanto ao exercício dos direitos

individuais em benefício do interesse público.

(D) Atividade discricionária, coercitiva e autoexecutável do Estado

consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

(E) Atividade vinculada, coercitiva e autoexecutável do Estado consistente

em impor restrições singulares ao exercício dos direitos individuais em

benefício do interesse público.

Comentários:

A questão, agora, não nos oferece muita dificuldade. A banca nos solicitou as características, os atributos do Poder de Polícia. São elas:




69. (2004/CESPE/AGU) Se determinado órgão público apreende medicamentos comercializados ilegalmente, esse ato constitui

exercício do poder de polícia administrativa, embora tenha caráter repressivo e apesar de esse poder agir de maneira, sobretudo,

preventiva. (Certo/Errado)

Comentários:

Façamos a distinção entre a Polícia Administrativa e a Judiciária.

A Polícia Administrativa é atividade da Administração que “se exaure em si mesma”, ou seja, com início e fim no âmbito da função

administrativa, levada a efeito por entidades e órgãos administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedade dos

indivíduos.

Já Polícia Judiciária atua na preparação da atuação função

jurisdicional, sendo executada por órgãos de segurança (polícia civil de um estado, a exemplo), referindo-se ao indivíduo, ou seja, aquele que

poderia cometer um ilícito penal.



Evidentemente, há ilícitos penais que repercutirão na esfera administrativa.

A doutrina indica que há uma linha de diferenciação básica entre a

Polícia Administrativa e a Judiciária, que diz respeito à ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área de ilícito

puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a Polícia é Administrativa. Quando o ilícito penal (crimes e contravenções) é

praticado, é a Polícia Judiciária que age. Como exemplo de Polícia Administrativa pode-se citar a fiscalização de atividades de comércio,

sobre condições de estocagem de alimentos.

Quando há investigação criminal, com a audiência de testemunhas,

inspeções e perícias, por exemplo, estão a se desenvolver atividades de Polícia Judiciária, após o término das quais os elementos deverão ser

enviados ao Ministério Público, para a adoção das providências pertinentes.

Outro critério adotado para diferenciação entre as Polícias Administrativa e Judiciária seria quanto a seu caráter: quando

preventivo, trata-se de atividade de polícia administrativa; quando

repressivo, de polícia judiciária.

A Polícia Administrativa também atua repressivamente quando, por

exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando interdita um estabelecimento comercial ou quando apreende medicamentos.

Já os agentes da Polícia Judiciária podem agir de modo preventivo, de modo a evitar a prática de delitos, como, por exemplo, em campanhas de

conscientização para que se evite violência contra crianças e idosos.

Em resumo, pode-se afirmar: a Polícia Administrativa reveste-se,

eminentemente, de caráter preventivo, mas, em certos casos, terá caráter repressivo. Já a Polícia Judiciária é eminentemente

repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de modo preventivo.



Gabarito: CERTO.

70. (2006/Esaf - IRB Brasil Resseguros – Advogado) Considerando que o poder de polícia pode incidir em duas áreas de atuação estatal, a administrativa e a judiciária, relacione cada

área de atuação com a respectiva característica e aponte a ordem correta.

(1) Polícia Administrativa

(2) Polícia Judiciária

( ) Atua sobre bens, direitos ou atividades.

( ) Pune infratores da lei penal.

( ) É privativa de corporações especializadas.

( ) Atua preventiva ou repressivamente na área do ilícito administrativo.

( ) Sua atuação incide apenas sobre as pessoas.

a) 1/2/2/1/2

b) 2/1/2/1/2

c) 2/2/2/1/1

d) 1/2/1/1/2

e) 1/2/2/2/1

Comentários:

Em caráter colaborativo, segue um quadro-resumo:



Poder de Polícia

Administrativa Judiciária

Natureza (+) Preventiva (+) Repressiva

Incidência Bens, direitos, e

atividades Pessoas

Competência

Toda a Administração

Pública (de Direito Público)

Corporações Específicas

Sanções Administrativas Criminais (CP e CPP)

Portanto, a resposta é a letra “A”.

Esses e outros esquemas de aula, elaborados ao longo de mais de seis

anos nas salas de aula, estão sendo aperfeiçoados, para um futuro Manual de Direito Administrativo esquematizado. Desejo que seja algo

bem diferente dos atuais Manuais impressos. É só aguardar as cenas dos próximos capítulos!

Que tal transformarmos o quadro-resumo em letras?

O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o

exercício dos direitos individuais em prol da sociedade e da segurança do próprio Estado. Essa prerrogativa que o Estado exerce pode incidir em

duas áreas de atuação estatal: na administrativa e na judiciária, as quais são inconfundíveis entre si quanto à incidência, à

competência, e à natureza.

Quanto à incidência, enquanto a polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades,

atuante na área dos ilícitos administrativos; a judiciária, comandada pelo Direito Processual Penal, recai sobre as pessoas, atuando na área

do ilícito penal.

Relativamente à competência, enquanto a administrativa é espalhada

por toda a Administração Pública de Direito Público, haja vista a indelegabilidade a particulares; a judiciária é privativa de corporações

especializadas, na União, polícia federal; nos Estados, a polícia civil, por exemplo.



Por fim, no que concerne à natureza, enquanto a polícia administrativa é eminentemente preventiva, atividade negativa,

com aplicações de repressão, exemplo da interdição de estabelecimentos

comerciais insalubres; a judiciária é predominantemente repressiva, com sinais de prevenção ao inibir a prática de novo ilícito penal pelo

infrator.


71. (2011/FCC – TRE-AM - Analista Administrativo) No que se refere ao Poder de Polícia, considere as afirmações abaixo.

I Tem como meios de atuação os atos normativos e os atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao

caso concreto.

II Na área de atuação administrativa, tem por escopo punir os

infratores da lei penal.

III Possui como atributos a legalidade, a necessidade e a

proporcionalidade.

IV A licença constitui modalidade de ato de polícia vinculado.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I e II.

(B) I, III e IV.

(C) I e IV.

(D) II e III.

(E) III e IV.

Comentários:



Item I - CORRETO. O poder de polícia em sentido amplo envolve, além dos atos de execução (os atos materiais), a produção de atos normativos.

Item II – INCORRETO. Na área de atuação judiciária, tem por escopo

punir os infratores da lei penal.

Item III – INCORRETO. Possui como atributos a discricionariedade, a

coercibilidade e a autoexecutoriedade. São condições de validade, por sua vez, a necessidade, a eficácia e a proporcionalidade.

Item IV – CORRETO. É de conhecimento que as licenças são atos unilaterais e vinculados, pelo qual a Administração permite o exercício de

direito ou atividade por particular que preencher a certos requisitos previstos em lei.


72. (2006/FGV/SEFAZ-MS/Agente de Tributos) Não incide o poder de polícia sobre:

a) direitos.

b) liberdades.

c) bens.

d) pessoas.

e) atividades.

Comentários:

Questão de fixação. O mais interessante é que as bancas organizadoras

ao se referirem, isoladamente, ao poder de polícia, estão se dirigindo ao poder de polícia administrativa. Por que faço esta consideração? É

porque, a rigor, a questão não teria resposta, afinal o enunciado não definiu, a priori, qual a área de atuação do poder de polícia, se

administrativa ou se judiciária. Ora, a judiciária incide sobre as pessoas!

Logo, guerreiras(os), se o enunciado nada disser, saiba que ali está o conceito de polícia administrativa.


73. (2002/ESAF – BACEN - Procurador) Conforme a doutrina, o poder de polícia administrativa não incide sobre:

a) direitos.

b) atividades.

c) bens.



d) pessoas.

e) liberdades.

Comentários:

Essa questão é só para estabelecermos, de vez, nossa convenção. Conforme dito na questão imediatamente anterior, se a organizadora

nada disser, pode imaginar a presença da polícia administrativa.


74. (1998/Esaf - Auditor de Fortaleza) Em razão do exercício regular do poder de polícia, a Administração pode:

a) desapropriar terras improdutivas

b) exigir pagamento pela concessão de alvará para funcionamento de

casa comercial

c) cobrar emolumentos pela expedição de certidão

d) afastar servidor que possa influir na apuração dos fatos no processo administrativo

e) ordenar a prisão de servidor em flagrante delito de desacato

Comentários:

A cobrança de taxas decorre do exercício regular do poder de polícia, daí a correção da alternativa C.

A alternativa “A” está incorreta. É, certamente, o item mais interessante. O poder de polícia é definido em três principais verbos: LIMITAR,

CONDICIONAR E RESTRINGIR. Perceba que, em nenhum dos três momentos, há a retirada integral do direito, há a fulminação da

atividade ou direito.

Nesse contexto, perceba que a desapropriação não simplesmente limita

ou condiciona, é atividade de império do Estado, decorrente do poder eminente, que fulmina todo o direito, não se confundindo, por isso,

com o poder de polícia.

Na alternativa “D”, a penalidade aplicada ao servidor é exercício do

poder disciplinar.

Na alternativa “E”, está-se diante da polícia judiciária e não

administrativa.


75. (2007/Cespe – PGE-PA - Advogado) Conforme entendimento do STF, o poder de polícia não pode ser delegado a pessoas ou



instituições privadas, mesmo que haja lei nesse sentido.

(Certo/Errado)

Comentários:

O exercício do Poder de Polícia administrativo, doutrinariamente, é

dividido em originário e delegado.

De maneira originária, o Poder de Polícia é exercido pelas pessoas

políticas que integram o Estado (União, Estados e Distrito Federal e Municípios), abarcando os atos administrativos praticados por estas, no

exercício do Poder de Polícia, por intermédio de seus órgãos.

Ocorre que o poder público, conhecidamente, não age exclusivamente

por órgãos e agentes internos a sua estrutura. Quando o poder de polícia é levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado,

componentes da Administração indireta, em decorrência de delegação (outorga) legal da entidade estatal a qual pertence está-se diante

do poder de polícia delegado.

Duas são as condições para validade dessa delegação, conforme a jurisprudência do STF:

I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exercício da função Legislativa;

II) O delegatário (aquele que recebe a delegação) deve ser integrante da administração indireta, devendo possuir, ainda,

personalidade jurídica de direito público.

Observe-se que a doutrina não admite outorga do poder de polícia a

pessoas da iniciativa privada, sem vínculo oficial com os entes públicos, dado que tais pessoas não possuem o poder de império

(ius imperii), próprio e privativo do Poder Público.

Essa questão foi tratada, incidentalmente, pelo STF no julgamento da ADI 1.717, na qual se tratou da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização

de profissões, como, por exemplo, o de Engenheiros e Arquitetos, o de Economistas, de Médicos.



Excetuada a OAB, os conselhos de fiscalização devem ser vistos como entidades de natureza autárquica, ou seja, SÃO AUTARQUIAS

(corporativas – de fiscalização de profissões). Assim devem ser vistas tais

entidades, sobretudo em razão de sua principal atividade – PODER DE POLÍCIA COM RELAÇÃO ÀS PROFISSÕES.

Gabarito: CERTO

76. (2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) O poder de polícia apresenta como limites ao seu exercício a necessidade, a

proporcionalidade e a eficiência na prática do ato. (Certo/Errado)

Comentários:

Em razão do contínuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado é o proporcional aumento nas atividades de Polícia

Administrativa, alcançando as mais diversas áreas, tais como: proteção à moral e aos bons costumes, controle de publicações, saúde pública,

entre outras.

A regra para definir a área de abrangência da polícia administrativa é a

seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do

Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exercício do Poder de Polícia Administrativa para a proteção desses interesses.

De outra parte, o exercício do Poder de Polícia não poderia ser ilimitado, haja vista que este não poderia simplesmente fulminar direitos

da sociedade e dos indivíduos, de modo geral. Assim, têm-se como limites ao exercício do Poder de Polícia, dentre outros: os direitos do

cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis.

Outros pressupostos de limitação do Poder ora estudado são a proporcionalidade dos atos de polícia, bem como a observância do

devido processo legal.

Em decorrência da proporcionalidade, que pode ser entendida como a

adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser atingido, a decisão adotada pela autoridade não poderá ultrapassar o

necessário para atingimento do benefício desejado pela coletividade,

sendo desproporcional o ato de polícia praticado com abuso de, podendo ser corrigido pela atuação do Poder Judiciário, por exemplo.

Na visão de alguns doutrinadores, eficácia (“E NÃO EFICIÊNCIA, COMO MENCIONA O ITEM”), necessidade e proporcionalidade são

as “regras” básicas para o adequado exercício do Poder de Polícia. Desses, a eficácia pode ser entendida como a escolha da decisão

adequada para impedir um dano ao interesse público. A eficácia limita, sem dúvida, a atuação do Estado no desempenho do Poder de Polícia



administrativa, no qual só pode utilizar da medida precisa para o atendimento do interesse público.

Por fim, para a aplicação das sanções decorrentes do Poder de Polícia

deve ser observado o devido processo legal (due process of law), garantindo-se ao administrado o direito à ampla defesa, assegurado

constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, CF).

Gabarito: ERRADO

77. (2001/Esaf – Procurador/BACEN) Em relação ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta.

a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos.

b) Somente ocorre em caráter preventivo.

c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a inibir atos

excessivos por parte da Administração.

d) Denomina-se exigibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o

administrado a observar o ato de polícia.

e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário.

Comentários:

Vamos às análises.

Alternativa A - INCORRETA. Leitura do art. 78 do CTN. Vejamos:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público

concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas

dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Isso mesmo. A área de segurança é apenas uma das várias áreas de

atuação do poder de polícia.

Alternativa B - INCORRETA. O poder de polícia administrativa é

eminentemente preventivo. Isso mesmo. Ele é mais preventivo, o que

não afasta, sobremaneira, a possibilidade de atos repressivos, como a interdição de estabelecimento poluidor ou apreensão de CDs

piratas.

Acrescento que o STF editou Súmula Vinculante com o entendimento de

que legislar sobre bingos (“sorteios públicos”) é competência privativa da União, logo, não podem os demais Entes Federados regularem a matéria.

Pergunta o amigo: qual a ligação da Súmula com o Poder de Polícia?



Decorre do fato de os bingos, a partir do posicionamento da Justiça, terem sofrido interdição, apreensão de bens, como fruto do Poder de

Polícia Administrativa, de caráter repressivo.

Alternativa C - CORRETA. O princípio da princípio da razoabilidade é dividido nos seguintes aspectos: a adequação, a necessidade e a

proporcionalidade em sentido estrito. A adequação refere-se à aferição da eficácia do meio escolhido em alcançar o fim público

objetivado, enquanto que a necessidade traduz-se na escolha do melhor meio, menos oneroso e prejudicial aos administrados, e, por

fim, a proporcionalidade, que quer significar equilíbrio entre os meios e os fins públicos a serem alcançados.

Alternativa D - INCORRETA. A exigibilidade é o desmembramento do atributo da autoexecutoriedade e representa o uso de meios indiretos

de coerção. O uso de meios materiais diretos é a executoriedade.

Por exemplo: o Município determina que particular construa calçada

defronte da casa dele. O particular se nega a construir. O Município pode usar da força física para obrigar a construção da calçada? Aplicá-lo

açoites? Claro que não! Ou seja, não pode usar de coerção direta, de executoriedade.

Agora, pode o Município aplicar multa ao particular? Obviamente que sim!

É uma forma indireta de coagir, de obrigar, o cumprimento das normas pelos particulares.

Em síntese: todos os atos coercitivos de Poder de Polícia são dotados de exigibilidade (coerção indireta), mas nem todo ato é dotado de executoriedade (coerção direta), afinal, muitas das vezes, a Administração

necessitará da intervenção do Judiciário.



Alternativa E - INCORRETA. Sempre e nunca são expressões que “quase” sempre entregam, de bandeja, a questão. Em direito, é incomum

a inexistência de exceções. Para cada regra, há um conjunto de exceções.

Por vezes, há tantas exceções, que, sinceramente, penso que a exceção deveria ser a regra!

A despeito de uma das notas peculiares do poder de polícia ser a discricionariedade, há momentos, igualmente, de vinculação, daí a

incorreção do quesito.


78. (2011/FCC – TRT/14R – Analista Judiciário) O poder de polícia:

a) possui, como meio de atuação, apenas medidas de caráter repressivo.

b) delegado é limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos

de execução.

c) é sempre discricionário.

d) não é inerente a toda Administração, não estando presente, por

exemplo, na esfera administrativa dos Municípios.

e) não tem como um de seus limites a necessidade de observância aos

princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Comentários:

Vamos por partes.

Segundo MEIRELLES, o poder de polícia é originário porque “nasce com a entidade que o exerce”, sendo “pleno no seu exercício e consectário”. O

poder de polícia delegado, por sua vez, ainda conforme o referido autor, é aquele que provém dos agentes ou órgãos internos do Estado, por meio

da transferência legal, sendo “limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos de execução.” Daí a correção da letra B.



Vamos prosseguir. Para que haja validade da delegação, faz-se indispensável a edição de uma lei formal, originária da função regular do

legislativo. Verifica-se que no poder de polícia delegado não se

compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente.

A seguir, os erros nos demais itens.

a) possui como meio de atuação, apenas medidas de caráter repressivo E

PREVENTIVO.

c) é sempre discricionário (DE REGRA). NÃO SE AFASTA A

POSSIBILIDADE DE ATOS VINCULADOS COMO DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA, COMO, POR EXEMPLO, O

DEVER DE FISCALIZAÇÃO PARA A LIBERAÇÃO DO HABITE-SE.

d) não é inerente a toda Administração, DE DIREITO PÚBLICO, não

estando presente, por exemplo, na esfera administrativa dos Municípios.

e) não tem como um de seus limites a necessidade de observância aos

princípios da proporcionalidade e razoabilidade.


79. (2006/Esaf – Estado/CE - Analista Contábil Financeiro) O Poder de Polícia é exercido em quatro fases que consistem no

ciclo de polícia, correspondendo a quatro modos de atuação. Assinale a opção que contenha a ordem cronológica correta do

ciclo de polícia.

a) Sanção/fiscalização/ordem/consentimento de polícia.



b) Ordem/consentimento/sanção/fiscalização de polícia.

c) Fiscalização/sanção/consentimento/ordem de polícia.

d) Consentimento/ordem/fiscalização/sanção de polícia.

e) Ordem/consentimento/fiscalização/sanção de polícia.

Comentários:

Que tal plagiar? Opa, citar a fonte não é plágio, viu!

Na qualidade de concursando, tenho ciência de que não gostamos de

referências doutrinárias. Para nós, concursandos, tanto faz se foi o autor “X”, “Y” ou “Z” que escreveu a tese, sendo mais produtivo o

entendimento da banca, esta sim é que manda na “parada”. Porém, hoje, também na qualidade de instrutor, não posso me furtar à citação de

fontes bibliográficas, quando estritamente necessárias. Peço que compreendam isso. Vamos que vamos.

Para Diogo Figueiredo Neto, o poder de polícia é ou pode ser exercido em quatro fases, ou como prefere o autor, “ciclos de polícia”,

correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia e a sanção de

polícia. Daí a correção da alternativa “E”.

Para o autor, a ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto,

quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativo com reserva de

consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento

prévio e expresso da administração, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de

polícia é a limitação.

O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que

possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da

compatibilidade do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público. Tal ato de consentimento é, formalmente, um alvará

podendo conter, materialmente, uma licença ou uma autorização.

A fiscalização de polícia se fará para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, como também para se observar os abusos que

possam existir na utilização de bens e nas atividades que foram consentidas pela administração. Esta fiscalização pode ser preventiva ou

repressiva e pode ser iniciada de ofício ou ser provocada.

Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a

medidas inibidoras impostas pela administração, sempre que falhar a fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens

de polícia.




80. (2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) A coluna I contém alguns exemplos de atos administrativos praticados no exercício

do poder de polícia. A coluna II contém as fases do ciclo de polícia que culminam na prática dos atos administrativos listados na

coluna I. Correlacione as colunas I e II e, ao final, assinale a

opção que expresse a correlação correta.

Coluna I Coluna II

( ) Alvará de autorização. (1) Sanção de polícia

( ) Multa de trânsito. (2) Ordem de polícia

( ) Normas que regulamentam a

fiscalização sanitária.

(3) Consentimento de

Polícia

( ) Alvará de licença.

( ) Auto de interdição de

estabelecimento.

a) 3, 1, 2, 3, 1

b) 1, 2, 3, 1, 2

c) 2, 2, 3, 1, 2

d) 3, 1, 2, 1, 3



e) 2, 1, 3, 2, 1

Comentários:

Questão bem elaborada. Nos últimos tempos, a ESAF tem sido menos

ERRAF! Particularmente, gosto das provas de ESAF, sou “ESAFEANO” e “CESPEANO” e “FCCEANO” desde criança!

Vamos começar pelo que é bem simples. A multa de trânsito e a interdição são sanções (item 1). Assim, restam-nos as alternativas “A”

e “E”.

E o alvará? Opa. Se há alvará (de permissão, de autorização, de licença,

de concessão), é porque algum particular solicitou algo para a Administração Pública. E, diante do pedido, o Poder Público pode ou não

consentir. Isso mesmo. Consentimento. Chegamos, portanto, à alternativa A.


81. (2010/Esaf – MTE – AFT) Ao exercer o poder de polícia, o agente público percorre determinado ciclo até a aplicação da sanção, também chamado ciclo de polícia. Identifique, entre as

opções abaixo, a fase que pode ou não estar presente na atuação da polícia administrativa.

a) Ordem de polícia.

b) Consentimento de polícia.

c) Sanção de polícia.

d) Fiscalização de polícia.

e) Aplicação da pena criminal.

Comentários:

O seguinte ciclo do Poder de Polícia é apresentado pela doutrina: ordem, consentimento, fiscalização e sanção. Vejamos:



Assim, de cara, podemos afastar a alternativa “E”. A aplicação de pena criminal é típica do poder de polícia judiciária.

Vamos vasculhar as demais alternativas.

Por exemplo: o semáforo na Avenida Rio Branco, em Recife, é uma ordem do Estado, algo do tipo: não ultrapasse o sinal! Se o particular, em condições avessas, ultrapassa, pode ser multado (sanção). Esta só foi

possível porque a atividade de fiscalização do Poder Público é permanente e automática.

Por exemplo: a Lei determina que o particular dirija sem ter ingerido bebidas alcoólicas acima de determinado patamar. Os agentes do Estado realizam, costumeiramente, blitz. Em determinada fiscalização, o

particular é flagrado. A consequência é aplicação de sanção.

Por exemplo: a Lei determina que os hipermercados só comercializem

produtos dentro do prazo de validade. O fiscal sanitário, em revista, encontra produtos fora da validade. O resultado naturalístico será a aplicação de sanção.

Perceba que, nos três exemplos acima, não há a fase do consentimento. Isso mesmo. Independentemente de qualquer

participação do particular, haverá a necessidade de cumprimento da ordem do Estado. Outro exemplo.

Por exemplo: o particular “X” solicita autorização para a instalação de hotel em região nobre da Cidade. O Estado, depois da análise, consente

com a instalação. O hotel está dando pouco R$, razão pela qual converte o hotel em “casa de lazer sexual”. O Poder Público, depois de denúncia,

fiscaliza o local e constata a destinação ilícita. A consequência é a aplicação de sanção.

Neste caso, tivemos o pedido do particular, e, atendidos os requisitos,

o Estado pode ou não consentir com a atividade requerida.

Daí a correção da alternativa B.




82. (2003/ESAF – Prefeitura/PE – Analista de Compras) O exercício do poder de polícia não é, na sua essência, condizente

nem compatível com a prática de ato administrativo que seja do tipo:

a) enunciativo.

b) negocial.

c) normativo.

d) ordinatório.

e) punitivo.

Comentários:

Questão excelente.

Primeiro. Vamos relembrar o conceito de atos enunciativos. Os atos enunciativos são aqueles que atestam ou certificam uma situação

preexistente, sem, contudo, haver manifestação de vontade estatal, propriamente dita.

Constituem, portanto, atos administrativos em sentido formal (mas

não material), que apenas trazem uma informação ou contém uma opinião de alguém a respeito de algo que lhe fora submetido à

apreciação. Os atos enunciativos mais conhecidos são as certidões, atestados, pareceres, apostila, e visto.

Assim, os atos enunciativos são praticados considerando uma situação

preexistente, portanto, não há incompatibilidade com o exercício do Poder de Polícia. Se bem que, depois da prática do ato enunciativo,

a ordem de Polícia advirá.

Segundo. Atos normativos. São os que estabelecem as regras gerais

e abstratas. Aqui, em SP, por exemplo, temos a Lei do Rodízio (ato normativo), regulamentada pelo Decreto do Rodízio (ato normativo),

decorrentes do exercício regular do Poder de Polícia.

Terceiro. Atos ordinatórios. Os atos ordinatórios são os decorrentes da hierarquia com que age a Administração ao se auto-

organizar. São atos de ordem interna e têm por objetivo disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes. O

próprio nome já denuncia o seu conceito, ordinatório provém de ordem. De fato, o poder de polícia é uma prerrogativa de o Estado impor suas



ordens aos particulares, em geral, e, igualmente, aos agentes públicos, seja em prol da coletividade, seja em preservação do próprio Estado.

Quarto. Atos punitivos. O poder de polícia administrativa é

eminentemente preventivo, porém, descumpridas as ordens estatais, o Estado, no uso do atributo da autoexecutoriedade, pode impor aos

particulares sanções, como, por exemplo, multas, interdições, destruição de bens e apreensões.

A resposta é letra “B”. Atos negociais. Vamos por partes.

São atributos do poder de polícia: coercibilidade, autoexecutoriedade e

discricionariedade. A coercibilidade é a determinação do Estado ao

particular, o qual, independentemente de sua aquiescência, deve cumprir a ordem do Estado. A autoexecutoriedade, por sua vez,

garante ao Estado a execução direta do ato, sem depender de prévio título expedido pelo Poder Judiciário.

Agora, vejamos o conceito de atos negociais. Os atos negociais são aqueles nos quais ocorre coincidência da pretensão do particular com

relação ao interesse da Administração Pública, havendo interesse recíproco entre as partes. De toda maneira, estabelecem efeitos

jurídicos entre a Administração e os administrados, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o respeito às condições de sua execução.

Como se percebe, não há que falar em coercibilidade em tal tipo de ato, à vista da coincidência da vontade administrativa com a do

particular, bem como, não há a presença de autoexecutoriedade.

Daí a correção da letra “B”.



Mas, Sean, a licença e a autorização não são tipos de atos negociais? Sim, são. No ciclo do poder de polícia, não há ou pode

haver a etapa do consentimento? Sim, é possível.

Então, quando um particular solicita a instalação de um circo, em Parque da Cidade, e o Estado consente (permite ou autoriza), está-se diante de

poder de polícia e, portanto, plena compatibilidade com os atos negociais. Assim, não haveria resposta, né?

A chave da questão está no enunciado, mais precisamente no “entre vírgulas”, vejamos:

“O exercício do poder de polícia não é, na sua essência, condizente nem compatível (...)”.

Isso mesmo. Na sua essência! Na essência, o poder de polícia é uma ordem, é dotado de coercibilidade, de autoexecutoriedade e não

decorrente de consenso entre o Estado e o particular.


83. (2002/Esaf – Fiscal de Tributos Estaduais/PA) A aplicação de uma penalidade de trânsito, por desrespeito à legislação desta

matéria, decorre do seguinte poder:

a) disciplinar

b) normativo

c) de polícia

d) regulamentar

e) hierárquico

Comentários:

A aplicação de penalidade de trânsito é uma das sanções

decorrentes do exercício regular do Poder de Polícia. Daí a correção da alternativa C.

As sanções devem ser fixadas em lei, não podendo ser instituídas por decreto ou outro ato de natureza infralegal. Essencialmente, são

exemplos de atos punitivos:

a) multa;

b) interdição;

c) demolição;

d) destruição;

e) embargo de obra.

Nos termos do art. 5º, LV, da CF, de 1988, a aplicação das penalidades dependerá do amplo direito de defesa e de contraditório.



Obviamente, a observância dos aludidos princípios não precisa ser, em todo caso, prévia. Por exemplo: na interdição de estabelecimento

comercial que acarrete risco à saúde pública, o contraditório é diferido,

afinal se está diante de situação de emergência em que o Estado deverá coibir, previamente, a ação do particular, resguardando-se de prejuízo

maior a toda uma coletividade.


84. (2002/ESAF – BACEN – Procurador) Assinale a opção falsa quanto à prescrição para o exercício da ação punitiva pela

Administração Pública Federal.

a) Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

b) A citação do indiciado ou acusado só interrompe a prescrição quando

realizada pessoalmente ou por meio de correspondência.

c) No caso de infração permanente ou continuada, a prescrição começa a

contar da data em que tiver cessado a prática do ato.

d) A prescrição incide no procedimento administrativo paralisado há mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

e) Interrompe-se a prescrição por qualquer motivo inequívoco, que

importe apuração do fato.

Comentários:

A ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação

em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em

que tiver cessado. Esse prazo prescricional está fixado na Lei 9.873, de 1999 (art. 1º).



Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei

penal (art. 1º, § 2º).

Vamos aos quesitos.

Alternativa A - CORRETA. Nos termos do §2º do art. 1º da Lei 9.783,

de 1999.

Alternativa B - INCORRETA. Ver alternativa "E". Perceba que citação

pode operar-se ainda por meio de edital, daí a incorreção do quesito.

Alternativa C - CORRETA. Caput do art. 1º da Lei.

Alternativa D - CORRETA. Chamada de prescrição intercorrente. Art. 4º da Lei.

Alternativa E - CORRETA. É o que determina o art. 2º da Lei 9.873, de 1999. Vejamos:

Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de

edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração

pública federal.



O inc. IV tem nova redação. Foi oferecida pela Lei 11.941, de 2009. Fiquem atentos!


85. (2010/FCC – TRT/PR - Analista Administrativo) No que concerne ao tema poder de polícia, é correto afirmar:

(A) No desempenho do poder de polícia, a Administração Pública não pode determinar medidas sumárias, isto é, sem a oitiva do particular;

logo, ainda que se trate de situação de urgência, mister se faz a garantia da plenitude da defesa.

(B) Polícia administrativa e polícia judiciária não se confundem; a primeira rege-se pelo Direito Administrativo e incide sobre bens, direitos ou

atividades; a segunda, pelo Direito Processual Penal, incidindo sobre pessoas.

(C) Os meios de atuação do poder de polícia compreendem somente duas categorias: atos administrativos preventivos, como, por exemplo, vistoria

e fiscalização, e atos administrativos repressivos, como interdição de atividade e apreensão de mercadorias deterioradas.

(D) Na esfera federal, prescreve em dez anos a ação punitiva da Administração, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar

infração (que não constitua crime), contados da data da prática do ato

ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

(E) Nem sempre o poder de polícia será discricionário, ou seja, em algumas hipóteses, a lei já estabelece que, diante de determinados

requisitos, a Administração terá que adotar solução previamente

estabelecida, como é o caso da autorização.

Comentários:



Agora, volta ao item B e o releia! Isso mesmo. É a resposta da questão.

Abaixo, os erros nos demais quesitos.

(A) No desempenho do poder de polícia, a Administração Pública não pode determinar medidas sumárias, isto é, sem a oitiva do particular;

logo, ainda que QUANDO se trate de situação de urgência, mister se faz a garantia da plenitude da defesa FICANDO O EXERCÍCIO DO

CONTRADITÓRIO DIFERIDO.

(C) Os meios de atuação do poder de polícia compreendem somente duas

categorias: AS LEIS DE POLÍCIA, OS ATOS NORMATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO, E OS ATOS ADMINISTRATIVOS DE APLICAÇÃO

AOS CASOS CONCRETOS, COMPREENDENDO OS atos administrativos

preventivos, como, por exemplo, vistoria e fiscalização, e atos administrativos repressivos, como interdição de atividade e apreensão de

mercadorias deterioradas.

(D) Na esfera federal, prescreve em dez anos CINCO ANOS a ação

punitiva da Administração, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração (que não constitua crime), contados da data da prática do

ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

(E) Nem sempre o poder de polícia será discricionário, ou seja, em algumas hipóteses, a lei já estabelece que, diante de determinados

requisitos, a Administração terá que adotar solução previamente estabelecida, como é o caso da autorização LICENÇA, POIS O ATO DE

AUTORIZAÇÃO É EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO.




86. (2010/Esaf – Susep – Administração e Finanças) Sobre o que dispõe a Lei n. 9.873/1999, é incorreto afirmar:

a) seus termos não se aplicam às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.

b) quando o fato-objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

c) interrompe-se a prescrição da ação punitiva pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, sendo vedado o uso de edital.

d) prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da

data da prática do ato.

e) incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais

de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

Comentários:

A presente questão é modelo da anterior. Nos termos do art. 2º da Lei

9.873, de 1999, a prescrição da ação punitiva pode ser interrompida nos seguintes casos:

I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital, daí a incorreção da letra C;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.


87. (2006/FCC/GEMDP/EP) Com relação a polícia administrativa, é correto afirmar que:

a) são seus atributos, conforme afirmado pela doutrina, a

autoexecutoriedade e a coercibilidade, dentre outros.

b) deve ser exercida mediante atividades normativas que objetivem atender o interesse individual do administrado.

c) é a atividade do Executivo consistente na obrigação de restringir o exercício da liberdade individual em benefício da coletividade,

independente de limites traçados em lei.

d) as restrições quanto ao uso e gozo de bens, atividades e direitos

individuais, em benefício do interesse público, não se aplicam aos

estrangeiros de passagem pelo território nacional.



e) suas medidas destinadas a limitar interesses privados em detrimento do interesse social são exclusivamente preventivas, enquanto que as da

polícia judiciária são estritamente repressivas.

Comentários:

Em nome do pragmatismo, da objetividade, vamos diretamente aos

quesitos.

Alternativa A – CORRETA. O item está corretíssimo. Revimos que, além

do atributo da discricionariedade, o Poder de Polícia Administrativa conta com a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Acrescento que o

termo atributo refere-se a característica marcante no Poder de Polícia que o distingue dos atos praticados pelos particulares em

geral, em outros termos, é algo que conta a favor do Estado para fazer valer o interesse da coletividade.

Alternativa B – INCORRETA. O erro é que o Poder de Polícia tem por fundamento o princípio da supremacia do público sobre o particular

(leia-se: individual), portanto, existe para proteção do interesse geral e não individual, como cita a Banca. O amigo concursando poderia até

cogitar de erro também no termo “atividades normativas”, mas incorreria

em erro, afinal, além das atividades materiais, dos atos concretos, individuais, a Administração pode editar atos normativos, p. ex., para

regular o uso de feiras de rua.

Alternativa C – INCORRETA. O item é falho no ponto que menciona

que o Poder de Polícia pode ser exercido fora dos limites da Lei. Com base no princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), temos que o

administrador tem sua conduta funcional adstrita, presa, aos comandos legais. Em outros termos, só faz ou deixa de fazer o que o legislador

autorizou ou permitiu.

Alternativa D – INCORRETA. Responda rápido: pode um argentino, em

trânsito no Brasil, ultrapassar o sinal vermelho? Pode avançar a velocidade permitida? Obviamente não! Mas não é porque é Argentino,

viu! Afinal, para a incidência do Poder de Polícia, diferentemente do que ocorre com o Poder Disciplinar, não é exigido qualquer vínculo ou

supremacia especial, sendo suficiente encontrar-se no território

sujeito a determinada ordenação.

Alternativa E – INCORRETA. De fato o Poder de Polícia dirige-se à

proteção do interesse social em relação ao interesse individual, todavia, o Poder de Polícia Administrativa não é tão-somente preventivo e a

Judiciária não é apenas repressivo. Melhor assim, enquanto a Administrativa é EMINENTEMENTE preventiva, a Judiciária é

EMINENTEMENTE repressiva.




88. (2007/ESAF – PGFN) Em relação ao Poder de Polícia, analise os itens a seguir e marque com (V) a assertiva verdadeira e com

(F) a falsa, assinalando ao final a opção correspondente:

Item I - ( ) o Poder de Polícia que o Estado exerce pode incidir em duas

áreas de atuação estatal: na administrativa e na judiciária, podendo ser apontada como principal diferença entre ambas o caráter preventivo da

polícia judiciária.

Item II - ( ) a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da

proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração são atributos do Poder de Polícia.

Item III - ( ) a aplicação das sanções prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício

do Poder de Polícia, sendo passível a interrupção e a suspensão da prescrição.

Item IV - ( ) quanto aos fins, o Poder de Polícia pode ser exercido para atender a interesse público ou particular.

Item V - ( ) a autoexecutoriedade é a possibilidade que tem a

Administração de, com os próprios meios, por em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário.

a) V, V, F, F, F

b) V, F, F, V, V

c) F, F, V, F, V

d) F, V, V, F, V

e) V, F, V, V, F

Comentários:


Item I – FALSO. É verdade que o Poder de Polícia incide em duas áreas: administrativa e judiciária. No entanto, como revimos, a Polícia

Administrativa tem a natureza eminentemente preventiva, enquanto a Judiciária é eminentemente repressiva. Nota que a organizadora

inverteu os conceitos, ao afirmar que a Judiciária é mais preventiva.

Item II – FALSO. Atributos não se confundem com elementos do Poder

de Polícia. São atributos do poder de polícia: discricionariedade,

autoexecutoriedade e coercibilidade. São elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Item III – VERDADEIRO. De acordo com a Lei 9.873/1999, a ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício

do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do ato,



ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Ver figura na questão 84.

Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º, da mesma lei). Diferentemente da decadência, a

prescrição pode ser interrompida ou suspensa.

Item IV – FALSO. Não existe qualquer ato da Administração que não

seja guiado, dirigido ao interesse público. Tudo o que o Poder Público faz ou deixar de fazer tem o pressuposto de interesse público. Até

poderíamos cogitar de ato da Administração, decorrente do poder de polícia, com propósitos públicos E particulares. Isso mesmo. De forma

cumulativa, como, por exemplo, a autorização de porte de arma, em que há a comunhão do interesse do particular com o público. Nota que a

ilustre banca utilizou o conectivo “OU”, donde decorre o erro do quesito.

Item V – VERDADEIRO. É exatamente o conceito de

autoexecutoriedade, já visto e revisto.


89. (2002/ESAF – Defensor Público/CE) Quanto ao Poder de Polícia Administrativa, pode-se afirmar, corretamente:

a) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e

abrange genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais.

b) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos particulares.

c) manifesta-se somente através de atos normativos gerais.

d) objetiva impedir ou paralisar atividades antissociais e responsabilizar

os violadores da ordem jurídica.

Comentários:


A resposta nós já conhecemos, não é verdade? Isso mesmo. O poder de polícia é atividade negativa, isto é, impõe um não fazer,

abstenções aos particulares. Daí a correção da letra “B”.

Vejamos os erros nos demais quesitos.

O erro na alternativa “A” é encontrado por raciocínio lógico. Se o poder de polícia abrange genericamente as atividades e propriedades, não pode,

por obviedade, incidir no campo dos monopólios fiscais, afinal são

atividades que beneficiam a uma só atividade ou patrimônio, não favorecendo o interesse público geral.



O erro da letra “C” é que o poder de polícia, em sentido amplo, além dos atos normativos, gerais e abstratos, garante a prática de atos

concretos, materiais, individuais, como, por exemplo, a aplicação de

sanções.

O erro da letra “D” é mais “tranquilinho” de ser pontuado. Há inúmeras

atividades antissociais e violadoras da ordem pública que estão fora do alcance do poder de polícia administrativa. Há violações à

ordem pública que serão reprimidas pela Polícia Judiciária.


90. (2007/ESAF – Procurador do Distrito Federal) Com pertinência ao Poder de Polícia, observe as assertivas a seguir:

I. Os meios pelos quais o Estado se utiliza para exercer o Poder de Polícia, de modo a abranger as atividades do Legislativo e do Executivo, são os

atos normativos, os atos administrativos e operações materiais de aplicação ao caso concreto;

II. A medida de polícia, ainda que seja discricionária, encontra algumas

limitações impostas pela lei, quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto;

III. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse

público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, à tranquilidade pública ou ao

respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos;

IV. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando

desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha

como discricionária, sem abuso ou desvio de poder;

V. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.717/DF, cujo

relator foi o Ministro Sydney Sanches, decidiu que o exercício do poder de polícia pode ser delegado a entidades privadas.

A quantidade de itens corretos é igual a:

a) 1

b) 4

c) 3

d) 2

e) 5

Comentários:




Item I – CORRETO. O poder de polícia, em sentido amplo, engloba: os atos legislativos (produção das leis de polícia) e os atos normativos e

materiais de competência do Executivo. Por exemplo: a Lei do

Rodízio Municipal de Veículos garante que o Executivo restrinja o uso de veículos automotores pelos particulares em determinados dias e

horários da semana. O Decreto do Executivo (ato normativo) estabelece os finais de placa e a gradação das multas (essas criadas pela Lei). No

caso de inobservância, a Administração aplica multas (atos materiais).

Item II – CORRETO. O exercício do poder de polícia certamente

encontra limitações, por exemplo: a interdição de Hipermercado por conta de uma lata de Nescau fora da validade não é devida, por ferir o

princípio da proporcionalidade.

Itens III e IV – CORRETOS. Aplicação direta do art. 78 do CTN.

Item V – INCORRETO. Esse é o único item incorreto. O Poder de Polícia não pode ser delegado a particulares, afinal o poder de polícia

é atividade típica de Estado, exercício puro do Poder Extroverso (da coercibilidade).


91. (2005/ESAF – GEFAZ/MG) Com relação ao poder de polícia, assinale a opção incorreta.

a) Não se pode falar em utilização de poder de polícia pela Administração indireta.

b) Como regra, tal poder será discricionário.

c) O meio de ação que concretize a atuação do poder de polícia encontra

limites no princípio da proporcionalidade.

d) Nem sempre as ações atinentes ao poder de polícia serão

autoexecutáveis.

e) O poder de polícia não abrange apenas medidas repressivas.

Comentários:

Ufa! Chegamos à última questão sobre o Poder de Polícia. Eita Poder “queridinho” das organizadoras!



O poder de polícia é atividade exclusiva do Estado, só podendo ser realizado por pessoas jurídicas de Direito Público. São integrantes da

Administração Indireta: autarquias, fundações públicas, sociedades de

economia mista e empresas públicas. No entanto, nem todas as pessoas da Administração Descentralizada são de Direito Público,

as SEMs, as EPs e algumas fundações do Estado são de Direito Privado, e, portanto, não desempenham o regular poder de polícia.

Daí a incorreção da letra “A”.


USO E ABUSO DE PODER

92. (2010/Esaf – MTE – AFT) Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o

interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder

na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que

contenha a sequência correta.

( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o

removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte;

( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar;

( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta

reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino;

( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita

estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado.

a) 2 / 1 / 2 / 1

b) 1 / 1 / 2 / 2

c) 1 / 2 / 1 / 2

d) 2 / 2 / 1 / 2

e) 2 / 1 / 1 / 2

Comentários:

Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas

atribuições de interesse público devem ser usados com normalidade, dentro dos contornos da lei. Não pode a autoridade, por achar-se no uso



legítimo dos poderes que lhe foram cometidos, ir além dos limites que lhe foram estabelecidos.

Para que não sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes

em geral devem, então, ser legítimos, legais e morais, atendo-se, em qualquer espécie, aos interesses públicos da coletividade. O mau uso

do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou sem atendimento do interesse público, constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de

duas formas:

I) O agente atua fora dos limites de sua competência; e,

II) O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo.

No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente público exorbitando das competências que lhe foram atribuídas, invadindo

competências de outros agentes, ou praticando atividades que não lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é de competência,

tornando o ato arbitrário, ilícito, portanto.

(2000/ESAF – TCE-RN – Inspetor) A figura do “excesso de poder”

classifica-se como vício em relação ao seguinte elemento do ato

administrativo:

a) forma

b) motivo

c) finalidade

d) competência

e) objeto1

Na segunda situação, embora o agente esteja atuando nas raias de sua competência, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou

1 Gabarito oficial: letra D. O excesso de poder, espécie do gênero abuso de poder, ocorre em dois casos. O primeiro dá-se quando o agente atua fora dos limites de sua competência. O segundo, menos comum, quando o agente, embora competente, atua de forma não proporcional, não razoável.



exigido pelo interesse público. Ocorre, então, o que a doutrina costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade.

Consequentemente, o vício do ato, nesse caso, não é de competência

do agente, mas de finalidade.

(2010/Esaf – SUSEP – Analista Técnico) No desvio de poder,

ocorre o seguinte fenômeno:

a) o agente, que tem competência para a prática do ato, o realiza,

contudo, com finalidade diversa daquela prevista em lei.

b) o agente pratica um ato para o qual não tem competência.

c) o agente pratica um ato com objeto ou motivo diverso do originalmente previsto em lei.

d) o agente deixa de praticar um ato vinculado.

e) o agente pratica um ato discricionário com motivo diverso do previsto em lei.2

(1999/ESAF – Assistente Jurídico/AGU) Quando a autoridade remove servidor para localidade remota, com o intuito de puni-lo,

a) incorre em desvio de poder.

b) pratica ato disciplinar.

c) age dentro de suas atribuições.

d) não está obrigada a instaurar processo administrativo.

e) utiliza-se do poder hierárquico3.

Em duas acepções pode ocorrer essa violação da finalidade: de forma

ampla, quando o ato praticado ofende genericamente o interesse público, como a concessão de vantagens pecuniárias a um grupo de

servidores, ou de forma específica, quando o ato, por exemplo, desatende o objetivo previsto em norma, tal como no já clássico

exemplo da remoção de ofício do servidor como forma de punição do mesmo. Tal figura jurídica [a remoção] tem por fim o atendimento de

necessidade do serviço, e não poderia, com intuito diverso, ser utilizada como forma de punição do servidor, sob pena de invalidação por desvio

de finalidade.

2 Gabarito oficial: letra A. O desvio de finalidade ou de poder ocorre quando o agente, embora competente, pratica o ato visando à finalidade diversa da inicialmente estabelecida. 3 Gabarito oficial: letra A. A remoção de ofício é para o atendimento do interesse público, tendo por objeto, no entanto, o preenchimento de vagas. Por isso, eventual punição deve ser aplicada depois de garantidos o contraditório e a ampla defesa em meio apuratório próprio.



Então, em rápida síntese, o abuso de poder é gênero, do qual são

espécies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade.

Prontos? Agora, vamos aos itens da banca.

Item I - Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também

funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte. O agente tem competência para a prática do ato, porém, no

caso concreto, a remoção está sendo utilizada com finalidade diversa da prevista (Desvio de finalidade).

Item II - Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração

disciplinar. A comissão disciplinar não tem competência para aplicar advertência. O trabalho da comissão disciplinar termina com a

emissão do Relatório, o qual é encaminhado para a autoridade competente, a quem compete o ato de julgamento (Excesso de poder).

Item III - Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a

participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa

de confraternização entre os servidores da localidade de destino. Neste caso concreto, perceba que a diária está sendo paga com

finalidade diversa da prevista em Lei, a qual estabelece que as diárias



destinam-se a custear os deslocamentos transitórios dos servidores (Desvio de finalidade).

Item IV – Agente público que, durante a fiscalização sanitária,

interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado.

Perceba que, no caso, o agente é competente. Porém, o ato foi praticado com desproporcionalidade (Excesso de poder).

Gabarito: alternativa A (2 - 1 - 2 – 1)

93. (2010/FCC - MP/RN - Agente Administrativo) Sobre o poder da autoridade, analise:

I. A autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além

do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas.

II. A autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados

pela lei ou exigidos pelo interesse público.

Tais espécies configuram, técnica e respectivamente,

(A) desvio de finalidade e uso de gestão de poder.

(B) desvio de poder e excesso de poder.

(C) abuso de poder e uso regular do poder.

(D) uso de gestão do poder e excesso de poder.

(E) excesso de poder e desvio de finalidade.

Comentários:

Questão de reforço.

No item I, a autoridade é competente, porém pratica o ato exorbitando de suas faculdades. Isso mesmo. Excesso de Poder.



No item II, embora competente, a autoridade persegue, na prática do ato, interesse diverso do previsto pela lei ou exigido pelo interesse público.

Isso mesmo. Desvio de poder ou finalidade.

Ver figura na questão anterior.


94. (2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) A razoabilidade pode ser utilizada como parâmetro para o controle dos excessos emanados de agentes do Estado, servindo para reprimir eventuais abusos de

poder. (Certo/Errado)

Comentários:

De pronto, vamos relembrar o princípio razoabilidade. Revimos, na

ocasião, que há doutrinadores que defendem a tese de que a proporcionalidade seria uma “faceta” da razoabilidade.

Entendendo-se atuação razoável como aquela que seria adotada por um homem de conhecimento mediano ante uma situação concreta que se

apresenta, tal homem (médio) lançaria mão dos meios adequados para que os fins pretendidos fossem atendidos, sem exageros.

Nesse contexto, o princípio da razoabilidade constituirá um dos

principais fundamentos para controle dos atos administrativos discricionários.

Nos atos discricionários, a Administração conta com certo grau de liberdade, o qual, contudo, não pode ultrapassar os limites do “razoável”.

Mas então, quais seriam esses limites? Não há dúvida de que a conduta não razoável é ilegítima, uma vez que arbitrária,

desbordando dos contornos dados pela Lei.

A razoabilidade, por conseguinte, também exige a adequação entre

meios e fins, pelo que não estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o princípio da proporcionalidade está contido, ou é

uma decorrência, da razoabilidade.

Apenas para fechar, alguns exemplos de como o Judiciário tem se

utilizado da razoabilidade para controlar atos da Administração Pública. Cito, abaixo, a jurisprudência do STF, porque é, normalmente, a mais

cobrada em prova:

I – Recurso Extraordinário nº 140.889. Razoabilidade da exigência de altura mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia,

dada a natureza do cargo a ser exercido. Violação ao princípio da isonomia. Inexistência.

Para o STF, é razoável a exigência de altura mínima para o cargo de Delegado de Polícia.

II – Adin 1.158. Esse julgado é ótimo. A norma legal, que concede a

servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço



(1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula

do substantive due process of law, como insuperável limitação ao poder

normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária

cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa.

Abstraindo a linguagem própria do STF, o juridiquês, sabem o que

a Administração queria fazer? CONCEDER GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS A APOSENTADOS! É isso mesmo! Férias para aposentado! Só rindo, né? Absolutamente desarrazoado, não?

Gabarito: CERTO.

95. (2010/FCC – TRE/AL – Analista Judiciário - Contabilidade) O abuso de poder:

(A) não pode ser combatido por meio de Mandado de Segurança.

(B) caracteriza-se na forma omissiva, apenas.

(C) não se configura se a Administração retarda ato que deva praticar, sendo certo que essa conduta caracteriza mera falha administrativa.

(D) pode se configurar nas modalidades de excesso de poder e desvio de

finalidade ou de poder.

(E) embora constitua vício do ato administrativo, nunca é causa de

nulidade do mesmo.

Comentários:

A resposta é letra D. Questão de fixação.


96. (2002/CESPE/AGU) Marcos é governador de um estado-membro do Brasil e, por isso, tem o poder de remover servidores públicos de uma localidade para outra, para melhor atender ao

interesse público. Um servidor do estado namorava a filha de Marcos, contrariamente a sua vontade. A autoridade, desejando



pôr um fim ao romance, removeu o servidor para localidade remota, onde, inclusive, não havia serviço telefônico. O ato

descrito está viciado por desvio de finalidade. (Certo/Errado)

Comentários:

O desvio de poder ocorre quando o agente público pratica ato visando fim diverso do previsto na norma. No caso da remoção, ora analisada,

percebe-se patente vício quanto à finalidade do ato: não é a remoção um ato punitivo, mas sim uma forma de a Administração manejar seus

quadros para melhor atendimento dos interesses públicos.

Gabarito: CERTO

97. (2011/FCC – TRE-AM - Analista Administrativo) A prática, pelo agente público, de ato que excede os limites de sua

competência ou atribuição e de ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei configuram,

respectivamente:

(A) ato redundante e desvio de execução.

(B) usurpação de função e vício de poder.

(C) excesso de poder e ato de discricionariedade.

(D) excesso de poder e desvio de poder.

(E) falta de poder e excesso de atribuição.

Comentários:

Não vou falar mais nada! Oi lá de você se errar esta questão. Vai se vê

comigo! Ver figura na questão 95.

Gabarito: Alternativa D.

98. (2006/FCC/TRE/Analista) Quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não se encontra na esfera de suas atribuições, está

caracterizado o:

a) excesso de poder.

b) desvio de poder.

c) regular exercício do poder discricionário.

d) uso regular e ilimitado do poder.

e) exercício do poder regulamentar.

Comentários:

Verifica-se o excesso de poder quando o agente público exorbita das

competências que lhe foram atribuídas, invadindo competências de



outros agentes, ou praticando atividades que não lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é no elemento competência.

Gabarito: alternativa A

99. (2007/ESAF – Procurador do Distrito Federal) Quanto aos Poderes da Administração Pública, Desvio e Abuso de Poder examine os itens a seguir:

I. Corolário do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador, na medida em que lhe incumbe

conduta comissiva, podendo a omissão configurar-se como ilegal;

II. A conduta abusiva dos administradores pode decorrer da situação em

que há excesso de poder, que é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa;

III. Os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os

particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial;

IV. Pelo poder vinculado, compete ao superior estar permanentemente

atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade;

V. A discricionariedade existe, ilimitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que os Estatutos funcionais não

estabelecem regras rígidas como as que se impõem na esfera criminal.

A quantidade de itens corretos é igual a:

a) 3 b) 2 c) 1 d) 4 e) 5

Comentários:


Item I – CORRETO. O quesito está perfeito. Quando o agente tem o dever de agir e não atua, incorrerá em omissão específica, típico

ato ilícito.

Item II – CORRETO. Há dois tipos de abuso de poder: o desvio de

finalidade e o excesso de poder. Nesse último caso, o agente atua fora das raias de sua competência. Por exemplo: o agente tem

competência para aplicar, no máximo, a penalidade de suspensão, e

decide pela demissão.

Item III – CORRETO. O quesito está perfeito. Revimos que,

diferentemente dos regulamentos jurídicos ou normativos, os regulamentos de organização detêm maior discricionariedade,

exatamente por que alcançam particulares que estejam em situação de submissão especial, e não como decorrência do Poder de Polícia,

como o são os jurídicos.



Item IV – INCORRETO. Essa é a definição de poder hierárquico, daí a incorreção.

Item V – INCORRETO. A discricionariedade nunca é ilimitada, isso

porque determinados elementos são sempre vinculados: competência, finalidade, e forma. Daí a incorreção do item.


100. (2010/FCC – TRE/AL – Técnico Jud./Adm) O ato administrativo praticado com fim diverso daquele objetivado pela lei ou exigido pelo interesse público caracteriza:

(A) crime de desvio de poder.

(B) excesso de poder.

(C) desvio de finalidade.

(D) perda da finalidade.

(E) mera inadequação da conduta.

Comentários:

Legal, prometo que é a última questão!


101. (2011/FCC – TRE-AP – Técnico Judiciário) Considere a seguinte hipótese: o município desapropria um imóvel de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo com o fim

predeterminado de prejudicá-lo. O exemplo narrado:

a) caracteriza hipótese de vício no objeto do ato administrativo.



b) corresponde a vício de forma do ato administrativo.

c) corresponde a vício no motivo do ato administrativo.

d) corresponde a desvio de finalidade.

e) não caracteriza qualquer vício nos requisitos dos atos administrativos,

haja vista a competência discricionária do Poder Público.

Comentários:

Mentirinha! Esta é a última da série. Ver figura na questão anterior.




SIMULADO

1. (2010/FCC – TRE/AM – Analista Judiciário) Considere os

conceitos abaixo, sobre os poderes administrativos.

I Poder que o Direito concede à Administração, de modo explícito

ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência e oportunidade.

II Poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e ordenar a atuação dos seus agentes,

estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.

III Faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e

serviços da Administração.

Os conceitos acima se referem, respectivamente, aos poderes

(A) regulamentar, vinculado e disciplinar.

(B) arbitrário, disciplinar e de polícia.

(C) vinculado, subordinado e hierárquico.

(D) de polícia, disciplinar e hierárquico.

(E) discricionário, hierárquico e disciplinar.4

2. (2010/FCC - TRF/4ª - Área Judiciária) Em relação aos poderes

administrativos, é INCORRETO afirmar:

(A) O poder de polícia administrativa, tendo em vista os meios de

atuação, vem dividido em dois grupos: poder de polícia originário e poder de polícia outorgado.

(B) O poder disciplinar da Administração Pública e o poder punitivo do

Estado (jus puniendi) exercido pelo Poder Judiciário não tem qualquer distinção no que se refere à sua natureza.

(C) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são apontados como relevantes e eficazes limitações impostas ao poder discricionário da

Administração Pública.

(D) A Administração Pública, como resultado do poder hierárquico, é

dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu ambiente interno.

(E) Os atos normativos do Chefe do Poder Executivo têm suporte no poder regulamentar, ao passo que os atos normativos de qualquer

4 Questão 1 - Letra E.



autoridade administrativa têm fundamento em um genérico poder normativo.5

3. (2010/FCC - MPA - Agente Administrativo) Acerca da

hierarquia e disciplina, analise as proposições que se seguem:

I. Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração.

II. A disciplina funcional resulta do controle judicial.

III. Existe hierarquia entre os agentes que exercem função

jurisdicional ou legislativa.

IV. A hierarquia tem como objetivo a organização da função

administrativa.

As proposições corretas são, apenas:

A) I e II.

B) II e IV.

C) I e IV.

D) II e III.

E) I e III.6

4. (2010/FCC – TRE/RS – Analista) Sobre os poderes

administrativos, considere as seguintes afirmações:

I. A discricionariedade do poder discricionário diz respeito apenas à

conveniência, oportunidade e conteúdo do ato administrativo.

II. Poder hierárquico é a faculdade de punir as infrações funcionais dos

servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

III. Por força do poder disciplinar o Chefe do Executivo pode distribuir e

escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes.

IV. Poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Poder Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir

decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei.

V. Quando o Poder Executivo exorbita do seu poder regulamentar pode ter seus atos sustados pelo Congresso Nacional.

5 Questão 2 - Letra B. 6 Questão 3 - Letra C.



Está correto o que se afirma SOMENTE em

(A) I e III.

(B) I, IV e V.

(C) II, III e V.

(D) II e IV.

(E) III e IV.7

5. (2010/FCC – TRE/AC – Analista Judiciário) Sobre os poderes

administrativos, considere:

I. Poder que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à

sua formalização.

II. Poder que o Direito concede à Administração Pública, de modo

implícito ou explícito, para a prática de atos administrativos com liberdade

de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

III. Faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei

para a sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei.

Os conceitos acima se referem, respectivamente, aos poderes

(A) subordinado, discricionário e hierárquico.

(B) discricionário, arbitrário e disciplinar.

(C) vinculado, disciplinar e de polícia.

(D) hierárquico, de polícia e regulamentar.

(E) vinculado, discricionário e regulamentar8

6. (2011/FCC – TCE/SP – Procurador) Em relação aos poderes da

Administração Pública, é correto afirmar que o poder:

(A) normativo é decorrência do poder vinculado da Administração, na medida em que só admite a prática de atos expressamente previstos em

lei.

(B) normativo é reflexo do poder discricionário nos casos em que é dado à

Administração Pública o poder de substituir a lei em determinada matéria.

(C) disciplinar é decorrente do poder de polícia administrativo, na medida

em que admite a aplicação de sanções a todos os particulares.

7 Questão 4 - Letra B. 8 Questão 5 - Letra E.



(D) disciplinar, no que diz respeito aos servidores públicos, é decorrente do poder hierárquico, na medida em que se traduz no poder da

Administração de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores

públicos sujeitos à sua disciplina.

(E) regulamentar, quando decorrente do poder hierárquico, é

discricionário, porque não encontra estabelecidos em lei as hipóteses taxativas de sua incidência.9

7. (2011/FCC - TRT/4R - Execução de Mandados) É correta a

afirmação de que o exercício do poder regulamentar está

consubstanciado na competência:

(A) das autoridades hierarquicamente superiores das administrações

direta e indireta, para a prática de atos administrativos vinculados, objetivando delimitar o âmbito de aplicabilidade das leis.

(B) dos Chefes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, objetivando a fiel aplicação das leis, mediante atos administrativos

expedidos sob a forma de homologação.

(C) originária dos Ministros e Secretários estaduais, de editarem atos

administrativos destinados a esclarecer a aplicabilidade das leis ordinárias.

(D) dos Chefes do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos destinados a dar fiel execução às leis.

(E) do Chefe do Poder Executivo Federal, com a finalidade de editar atos

administrativos de gestão, para esclarecer textos controversos de normas federais.10

9 Questão 6 - Letra D. 10 Questão 7 - Letra D.

poderes administrativos e uso e abuso de poder

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