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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO
PERDA DO PODER FAMILIAR OU PÁTRIO PODER, PELO ABANDONO MATERIAL.
ELYN SILVESTRE CAMPOS COUTINHO BIGUAÇU, 30 DE MAIO DE 2008.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO
PERDA DO PODER FAMILIAR OU PÁTRIO PODER, PELO ABANDONO MATERIAL.
ELYN SILVESTRE CAMPOS COUTINHO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientada: Prof.a MSc. Maria Helena Machado
BIGUAÇU, 30 DE MAIO DE 2008.
3
AGRADECIMENTO
Agradeço, primeiramente a Deus, por me dar
sabedoria e coragem em todos os momentos
difíceis da minha vida.
A meus pais, Jorge Luiz Campos e Elizabete
Silvestre Campos, os quais agradeço por tudo o
que sou, e por sempre terem acreditado na minha
capacidade, principalmente nos momentos mais
difíceis, onde nunca deixaram com que eu
esmorecesse, e sempre seguisse em frente.
Ao meu esposo Fernando Vieira Coutinho, por ser
a pessoa maravilhosa que é, pois devo muito a
ele, sempre foi e será para mim um exemplo a ser
seguido, pelo seu esforço, coragem e dinamismo,
com que enfrenta a vida e sua dificuldades.
A minha amada Avó Ely Monteiro Pinto Perruci(in
memoriam), pela ajuda, possibilitando a
realização de um sonho.
Ao tio Zezinho(in memoriam), que de maneira
muito especial colaborou nas horas difíceis.
As minhas irmãs Evelyn e Emelyn, agradeço por
todo incentivo e confiança.
A minha professora Maria Helena Machado, pela
compreensão e confiança depositada em todas as
fases deste trabalho.
Por fim, aos inúmeros amigos que conquistei, ao
decorrer desta jornada, aos quais muitos deles
serei eternamente grata, por tudo o que fizeram, e
contribuíram para que hoje eu chegasse até aqui.
4
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Jorge Luiz Campos e Elizabete
Silvestre Campos e meu esposo Fernando Vieira
Coutinho.
A todos que acreditam em mim, torcem pelo meu
sucesso e se alegram em me ver feliz.
5
“Não podemos fazer muito sobre a extensão de
nossas vidas, mas podemos fazer muito sobre a
largura e a profundidade delas.”
Evan Esar
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 30 de maio de 2007.
Elyn Silvestre Campos Coutinho Graduando
7
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduação Elyn Silvestre Campos
Coutinho, sob o título Perda do poder familiar ou pátrio poder, pela carência do
abandono material, foi submetida em __/__/2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores:
Biguaçu, 30 de maio de 2008.
Prof.a MSc. Maria Helena Machado Orientadora e Presidente da banca
Helena N. Paschoal Pítsica Responsável pelo Núcleo de prática Jurídica
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GLOSSÁRIO Adoção – Ato ou efeito de alguém, maior de 30 anos, aceitar e adotar uma criança como filho, legalmente. Adultério – Violação grave e dolosa de dever jurídico de fidelidade conjugal. Adulterino – Proveniente de adultério; que sofreu adulteração. Alieni júris – De direito alheio. A mater – Pela mãe. (Refere-se aos filhos adulterinos oriundos de adultério por parte da mãe). A patre – Pelo pai. (Refere-se aos filhos adulterinos oriundos de adultério por
parte do pai).
Bastardo – Quem nasceu fora do matrimônio. Concubinato - Relação entre amantes. Cônjuge – Cada um dos casados em relação ao outro. Despótico – Próprio de déspota, tirânico. Espúrio – Bastardo, ilegítimo. Etimológico – Relativo à etimologia, que trata da etimologia. Extra matrimonium – fora do matrimônio. Fecundação – Ato ou efeito de fecundar, fertilização, concepção. Filiação - É a ação que compete ao filho, ou seus herdeiros, contra os pais, ou seus herdeiros, com a finalidade de provar a sua filiação legítima quando esta for negada ou não reconhecida. Filiatio – Filiação. Heterólogo – Diz-se aquilo que é composto de elementos diferentes pela origem ou pela estrutura. Homólogo – Diz-se dos lados diagonais, segmentos, vértices e outros pontos correspondentes em figuras semelhantes. Ilegítimo – Falso, arbitrário. Incestuoso – Que cometeu incesto, união sexual entre homem e mulher parentes por consaguinidade, em grau vedado ao casamento.
9
Júris tantum – De direito até que se prove o contrário. Presunção. Legitimação – Ato ou efeito de legitimar, autenticação. Legítimo – Autêntico, genuíno, legal. Mancipium – Indicava a ausência de liberdade / um tipo de escravo. Múnus público – Encargo público. Ônus – Encargo; obrigação de natureza pessoal ou real. Paterfamilias – O chefe de família. Pater is est quem justae demonstrant – Pai é aquele quem a indica. Patria potestas – Pátrio poder. Patriarcal – Relativo a patriarca ou patriarcado respeitável, venerado, pacífico, bondoso. Pátrio poder – Direitos e deveres que têm os pais no interesse de seus filhos menores legítimos, legitimados, adotivos. Perfilhação - Declaração formal que legitima o reconhecimento de um filho até então não reconhecido. Poder familiar – Uma espécie de cargo privado dos pais, que exercem através do poder familiar um direito-função e um poder-dever. Procriação – Ato de procriar, reprodução (biológica). Progenitor – Na acepção usual refere-se ao pai, mas originalmente referia-se ao avô, a pessoa que procria antes do pai. Prole – Geração, filho ou filhos, descendência. Status – Conjunto de direitos e deveres de uma pessoa, que a caracterizam em suas relações com outras. Varão – Homem; pertencente ao sexo masculino.
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SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... XI
ABSTRACT...................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ..................................................................................01
CAPÍTULO 1 .....................................................................................04 FILIAÇÃO NO DIREITOO BRASILEIRO ..........................................04 1.1 Filiação no Brasil ......................................................................................... 04 1.2 Conceito de Filiação .................................................................................... 11 1.3 Efeitos do Reconhecimento da Filiação..................................................... 13 1.4 Presunção da Filiação.................................................................................. 14 1.4.1 Reconhecimento de Filiação ...................................................................... 15 1.4.2 O Direito Sucessório no Reconhecimento de Filiação ............................... 19
CAPÍTULO 2 .....................................................................................22 PÁTRIO PODER OU PODER FAMILIAR .........................................22 2.1 Evolução do Pátrio Poder .......................................................................... 22 2.2 Conceito de Pátrio Poder e Poder Familiar ............................................... 26 2.3 Deveres e Direitos Atribuídos ao Poder Familiar ou Pátrio Poder .......... 29 2.3.1 Deveres em Relação à Pessoa do Filho ..................................................... 30 2.3.2 Deveres em Relação aos Bens do Filho .................................................... 36 2.4 As Várias Formas de Competência do Pátrio Poder ou Poder Familiar . 38 2.4.1 Por Morte .................................................................................................... 39 2.4.2 Na Separação Judicial, Divórcio, União Estável ou Separação de Fato .... 39 2.4.3 Os Filhos Não Reconhecidos e os Filhos Adotivos ..................................... 41
CAPÍTULO 3 .....................................................................................44 PERDA DO PÁTRIO PODER OU PODER FAMILIAR......................44 3.1 Modificação da Terminologia ..................................................................... 44 3.2 Formas de perda ou Suspensão do Poder Familiar ou Pátrio Poder ..... 45 3.2.1 Suspensão do Poder Familiar ou Pátrio poder .......................................... 47 3.2.2 Perda do Poder Familiar ou Pátrio Poder.................................................... 50 3.2.3 Extinção do Poder Familiar ou Pátrio Poder................................................ 56 3.3 Perda do Poder Familiar ou Pátrio Poder Pelo Abandono Material ......... 59
11
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..........................................68
ANEXOS ...........................................................................................73
12
RESUMO O objetivo geral deste trabalho consiste em demonstrar a
ocorrência da perda do poder familiar ou pátrio poder pelo abandono material, realizado através de pesquisa. Observou-se, que o abandono material também pode ser considerado uma forma da perda do poder familiar ou pátrio poder, nos casos em que a carência material da família expõe o menor ao risco eminente. De acordo com o art. 1.638, inciso II do Código Civil, que dispõe sobre a perda do poder familiar nos casos dos pais que deixarem os seus filhos em abandono. Entende-se, que à perda do poder familiar é decorrente do ato de abandono, ou seja, qualquer ato de abandono. Nesse sentido há que se observar o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 23, onde diverge sobre a perda desse poder pelo abandono, o mesmo artigo se refere que não perderá o pátrio poder pela falta, ou carência de recursos materiais. Porém, verifica-se que o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre o interesse do menor. Verificou-se que o abandono material, na maioria das vezes, constitui outros abandonos, como também, outros atos prejudiciais aos interesses do menor. Nota-se que na maioria dos casos em que ocorre a destituição do poder familiar ou pátrio poder, tem-se como fator original o abandono material.
Palavras chave: Perda; poder familiar; pátrio poder; abandono; abandono material; interesse do menor, destituição.
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ABSTRACT
The general objective of this work is to demonstrate the
occurrence of losing power family or paternal power by abandoning material, carried out through research. It was observed that the abandonment material can also be considered a form of loss of the family or paternal power, in cases where the lack of family material exposes the child to imminent risk. According to the art. 1,638, item II of the Civil Code, which has about the loss of the family in cases of parents who leave their children in abandonment. It is understood that the loss of the family is due to the act of abandonment, or any act of abandonment. In that sense we must see if the Statute of the Child and Adolescent in his art. 23, which differs on the loss of that power by abandoning the same article stated that the paternal can not lose by the lack or shortage of material resources. However, it appears that the art. 22 of the Statute of the Child and Adolescent available on the interest of the child. It was found that the abandonment material, in most cases is other defaulters, as well as other acts prejudicial to the interests of the child. There is that in most cases occurring in the dismissal of the family or paternal power, as has been the abandonment factor original material. Key words: Loss; power family; paternal power, abandonment, neglect material; interest of the child, dismissal.
14
INTRODUÇÃO
Existem dois tipos de filiação, a biológica constituída de
forma natural, pelos seus genitores, e a filiação sociafetiva, que é aquela
constituída pela adoção.
Entretanto, pouco importa de que forma a filiação foi
constituída, seja ela biológica, sanguínea ou sociafetiva. Na filiação em geral é
resguardados os mesmos direitos, conforme prevê o art. 227, parágrafo 6º da
Constituição federal, bem como o art. 1.596 do Código Civil.
Com o surgimento da filiação, gera-se uma família, sendo
esta família, a célula-mãe, a base estrutural para qualquer pessoa, desde sua
tenra idade. Enfim, é à base de toda a sociedade, como prescreve o art. 226 da
Constituição Federal.
Nota-se, que com o surgimento da paternidade, decorrem
vários direitos-dever dos pais, decorrentes do instituto poder familiar ou pátrio
poder, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente continua a denominar.
Observa-se, que esse instituto do poder familiar ou pátrio
poder, é um dever, uma obrigação, dos pais com relação aos filhos menores e
não emancipados. Dever esse de criar, educar, alimentar, representá-los, entre
outros.
Porém, existem pais que muitas vezes, deixam de cumprir
com seus deveres com relação ao poder familiar ou pátrio poder. Pensando
nisso, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, determinaram
formas de perda desse poder.
Diante de tal descumprimento de obrigações do poder
familiar ou pátrio poder, e destituído esse poder dos pais, passando a guarda
do menor para o estado, onde vai ser colocado para adoção.
15
Dessa forma, cria-se a família substituta, decorrente da
perda do poder familiar ou pátrio poder, nesse sentido ocorre a transferência do
poder familiar para os pais substitutos, “adotivos”.
Para tanto, principia-se, o capítulo 1, tratando-se sobre a
filiação no direito brasileiro, buscando elucidar os aspectos histórica da filiação
no Brasil, ate a atualidade, conceituando filiação, os fatores que levam a
presunção da filiação, bem como os seus efeitos a partir do reconhecimento da
filiação, o reconhecimento em si da filiação e o direito sucessório no
reconhecimento da filiação.
No capítulo 2, foi abordado o instituto do poder familiar ou
pátrio poder, analisando a evolução histórica bem como os conceitos que
definem o que vem a ser o instituto do poder familiar ou pátrio poder. Assim
como deveres e direitos atribuídos ao poder familiar ou pátrio poder, com
relação a pessoa do filho e aos bens do mesmo. Nesse mesmo capítulo
também foi pesquisado as formas de competência do poder familiar ou pátrio
poder, que pode ser, por um dos pais, na morte do outro; na separação judicial;
divorcio; união estável ou separação de fato; bem como nos casos dos filhos
não reconhecidos bem ou adotados.
O capítulo 3, descreve a perda do poder familiar ou pátrio
poder, esclarecendo a mudança da terminologia, que antes era pátrio poder
para a atual nomenclatura poder familiar. Além de abordar as formas de perda
do poder familiar ou pátrio poder, estabelecidas por Lei, nas formas de
suspensão; extinção ou pela perda, ou seja, destituição. Por fim a presente
pesquisa aborda a perda do poder familiar ou pátrio poder pelo abandono
material.
A presente pesquisa se encerra com as considerações
finais, nas quais foram compreendidas na realização deste trabalho científico.
Quanto à metodologia empregada, foi utilizada o Método
Indutivo.
16
Na elaboração da presente pesquisa, foram utilizados
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da pesquisa
bibliográfica.
17
1 CAPÍTULO
FILIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
1.1 Filiação no Brasil
Na classe de parentesco, a filiação se constitui no mais
importante instituto decorrente da relação entre um homem e uma mulher1.
Neste contexto, Sílvio de Salvo Venosa define procriação
como, “(...) um fato natural. Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato
jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos”2.
De acordo com Cury3, ao ser promulgado o Código Civil
de 1916, distinguiam-se os filhos legítimos e ilegítimos, sendo os primeiros
nascidos de justas núpcias e os demais, fora do casamento. Dentre os
ilegítimos havia os naturais e os espúrios.
Conforme acrescenta o autor acima citado:
Espúrios eram os concebidos no adultério, ou entre parentes em grau que os proibia de se casarem. Os primeiros eram chamados adulterinos e os segundos incestuosos. O art. 358 do Código Civil de 1916 declarava que eles não podiam ser reconhecidos4.
1 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 150. 2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 227. 3 CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 102. 4 CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 103.
18
Anteriormente a Constituição Federal de 1988, os filhos
eram classificados em legítimos, ilegítimos e adotivos5. Eram considerados
filhos legítimos aqueles gerados no decorrer do matrimônio dos pais6.
Segundo José Serpa de Santa Maria, “a filiação legítima é
toda aquela que emana do matrimônio civil, decorrente, pois durante a sua
constância”7 .
Segundo Santa Maria8 observa-se a proposição do jurista
italiano, Antonio Cicu, no tocante aos requisitos essenciais para a identificação
da filiação legítima. (...) quatro são os requisitos ou elementos essenciais para
a filiação legítima, “a) o casamento dos pais; b) o parto da mulher e a
maternidade; c) a paternidade do marido; e d) a concepção durante o
matrimônio”.
Os filhos legitimados eram aqueles que tinham a filiação
reconhecida por parte dos genitores, em conjunto, ou separadamente, ou seja,
era o filho gerado por uma relação sem os vínculos legais do matrimonio9.
Roberto Senise Lisboa define o filho legitimado como,
“(...) aquele concebido em decorrência de união ilícita, porém posteriormente
regularizada pelo casamento válido e eficaz” 10.
Destaca-se que esta legitimação era efetivada na própria
ata do casamento, onde era celebrada a união dos genitores em matrimônio, o
que, atualmente é proibido. Além disso, no passado os filhos gerados de forma
adulterina ou incestuosa não podiam ser reconhecidos11.
5 BRASIL (Constituição/1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. 6 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 408. 7 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p 250. 8 CICU, Antonio apud SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p 250. 9 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 308. 10 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 308. 11 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 308.
19
Assim, José Serpa de Santa Maria completa, afirmando
sobre a legitimação, que é, “o instituto que confere aos filhos nascidos antes do
casamento a qualidade de legítimos, colocando toda a descendência no
mesmo nível igualitário”12.
A filiação ilegítima decorre de uma relação de parentesco
entre pais e filhos, cuja relação teve sua origem fora do casamento13.
A filiação ilegítima, para José Serpa de Santa Maria é definida
como, “´(...) aquela que descendia de genitores não unidos através do vínculo
matrimonial. Era a descendência não originária das justas núpcias”14.
Lisboa15 destaca, a existência de uma classificação para a
identificação da filiação ilegítima:
a) o natural, eram os filhos descendentes de pais que na época da sua concepção, não existia qualquer tipo de impedimento de se casar; b) o espúrio eram os filhos nascidos de genitores impedidos de casar-se na época de sua concepção, ou seja, o chamado coito danado.
Os espúrios adulterinos, eram os filhos nascidos de pais
que estavam impedidos de se casar, pelo fato de que tanto o pai quanto a mãe,
estavam unidos em matrimônio com outra pessoa16.
Conforme Roberto Senise Lisboa, era observada uma
subdivisão dentre os filhos adulterinos:
(...) a patre, quando o concubinato decorresse do pai, que ao tempo da concepção do filho era casado com outra mulher, a qual não era a mãe do filho gerado. A mater, é o inverso do à
patre, pois nesse caso é a mãe que ocorreu em concubinato,
12 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p 256. 13 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 408. 14 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p 262. 15 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 308. 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 415.
20
pois ao tempo da concepção era casada com marido diverso, ao pai do seu filho17 .
Neste diapasão, Orlando Gomes acrescenta que, “a
adulterinidade a matre não é admitida, para alguns, senão quando proclamada
em sentença judicial que exclua a paternidade do marido”18 .
Desta forma, tinha-se que a filiação adulterina a patre
podia ser reconhecida posteriormente, na forma de escritura pública ou de
declaração averbada junto ao registro de nascimento19.
Ressalta-se, que o filho considerado espúrio incestuoso,
era o tipo de filiação onde os pais estavam impedidos de se casar por conta de
parentesco existente no momento da sua concepção20.
Segundo Roberto Senise Lisboa, “filho ilegítimo ou
bastardo era aquele não originário das justas núpcias, isto é, concebido fora da
relação conjugal extra matrimonium”21.
Cumpre salientar, que a falta de ter um filho, levou os
povos antigos, a criar o instituto adoção, ou seja, uma situação com amparo
jurídico, destinados a assegurar o direito de quem não pudesse ter
descendentes de forma natural22.
Fustel de coulanges ensina que a adoção era tida como,
(...) continuidade da religião doméstica, pela salvação do lar, pela continuidade
das oferendas fúnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados23.
A religião obrigava os homens a se casar, para procria, no
intuito de dar continuidade ao culto doméstico. No entanto, se por ventura o
17 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 308. 18 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 360. 19 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 309. 20 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 341. 21 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 308 22 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 387. 23 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Matin Claret, 2007, p. 59. 24 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Matin Claret, 2007, p. 58.
21
homem fosse estéril era substituído por um parente próximo, mais no caso de
outro impedimento, existia um ultimo recurso, a adoção24.
Conforme Arnoldo Wald, “a adoção é uma ficção jurídica
que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de
paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste
naturalmente”25.
Corroborando com este conceito Orlando Gomes define a
adoção como:
Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação. Tratá-se ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta26.
Cabe dizer, que nunca foi pacífico o entendimento sobre a
natureza jurídica da adoção. Ainda, de acordo com a visão de Arnaldo Marmitt:
Na adoção sobressai a marcante presença do Estado, estendendo suas asas protetoras ao menor de dezoito anos, chancelando ou não o ato que tem status de ação de estado, e que é instituto de ordem pública. Perfaz-se uma integração total do adotado na família do adotante, arredando definitiva e, irrevogavelmente a família de sangue27.
De acordo com Maria Helena Diniz:
As espécies de adoção admitidas em nosso direito eram; a Simples, regida pelo Código Civil de 1916 e Lei 3.133/57, e a Plena, regulada pela Lei nº 8.069/90, conhecida como o
25 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 269. 26 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 369.
27 MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 9 e 10.
22
Estatuto da Criança e do Adolescente28 (ECA), em seus artigos 39 ao 5229 .
Em 1979, o Código de Menores, Lei nº 6.697, mais
precisamente nos artigos 27 e 28, ditava que as duas espécies de adoção, a
simples e a plena diferenciavam-se porque a primeira, adoção simples,
aplicava-se a “menores” em situação irregular, de modo que dependia de
autorização judicial, ou seja, era realizada através de alvará e escritura, que
servia para averbação no registro de nascimento do menor. Já, a adoção plena
atribuía a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com
pais e parentes consangüíneos, salvo os impedimentos matrimoniais30.
Destaca-se, que a filiação adotiva sempre observou as
formalidades de um processo de adoção. Os filhos adotados pela adoção
simples, não gozavam dos mesmos direitos que os filhos legítimos, mas no
caso de adoção plena, não ocorria essa distinção31.
Rodrigues32 define a adoção simples como:
A adoção simples, disciplinada no Código Civil, criava um parentesco civil entre adotante e adotado, parentesco que se circunscrevia a essas duas pessoas, não se apagando jamais os indícios de como esse parentesco se constituíra. Ela era revogável pela vontade concordante das partes e não extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural.
Já a adoção plena, conforme ensina Gomes33:
Trata-se de adoção plena porque é irrevogável (art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente), e vincula o adotado à família do adotante, desligando-o por completo da família natural, salvo apenas no tocante aos impedimentos
28 BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto
da Criança e do Adolescente. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 15/03/2008. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 449. 30 CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 108. 31 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 387. 32 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 338. 33 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 370 e 371.
23
matrimoniais. Diante da nova família, os direitos do adotado são os mesmos dos filhos de sangue, (...).
Sílvio de Salvo Venosa acrescenta que, “a adoção é a
modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural”34.
Cumpre destacar que o art. 227, § 6º da Constituição
Federal de 1988, colocou fim a discriminação que ocorria com os filhos que
adivinhão de pais não unidos em matrimonio, ou adotivos, visto que assegurou
a igualdade de tratamento, sem qualquer ato de discriminação35.
Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificação, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Neste mesmo sentido, o artigo 1.596 do Código Civil36,
prevê o fim da discriminação, com o mesmo texto do inciso 6º do artigo 227 da
Constituição Federal.
Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, em sua obra citando
Mário Aguiar Moura, no tocante dos filhos gerados dentro ou fora do
casamento:
Os filhos são a grande obra do homem e da mulher que se uniram. Tanto faz que essa união seja ou não vitalícia, dentro ou fora do casamento. Duradoura ou ocasional, pouco importa. Desde que se trate de ver a filiação em si, como o fato natural
34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 279. 35 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 309. 36 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. http://www.planalto.gov.br. Acesso em 15/03/2008.
24
da projeção de um novo ser para a vida, a maneira do relacionamento dos pais deve ser posta entre parênteses, isto
é deve ser isolada do enfoque nuclear37.
A filiação no direito brasileiro, gerou muitos conceitos.
Conforme passa-se a descrever no item a seguir.
1.2 Conceito de filiação
José Serpa de Santa Maria define filiação como, “(...) a
relação de parentesco consangüíneo descendente, que vincula diretamente em
primeiro grau a pessoa do gerado aos seus progenitores”38.
Nesta mesma linha, Maria Helena Diniz diz que, “filiação é
o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser relação de parentesco
consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que
lhe deram a vida”39 .
Já Silvio Luís Ferreira da Rocha acrescenta que, “diz-se
filiação o vínculo que liga o filho a seus pais, paternidade o vínculo que liga o
pai ao filho e maternidade o vínculo que liga a mãe ao filho”40.
Segundo Magalhães41, o termo de filiação indica:
A relação de parentesco entre ascendentes e descendentes do primeiro grau, não só resultante da fecundação natural, fruto da união do homem e da mulher, como também a filiação obtida
37 MOURA, Mário Aguiar apud OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade. 3.ed. ver. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 149. 38 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p. 249 e 250. 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 396. 40 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 150. 41 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 147.
25
pelas outras formas previstas na lei como fecundação artificial homóloga, inseminação artificial heteróloga e adoção.
Caio Mário da Silva Pereira conceitua filiação como,
“especificamente a relação jurídica que liga o filho a seus pais. Estabelecendo-
se entre pessoas das quais uma descende da outra é considerada como
filiação propriamente dita”42.
Silvio Rodrigues, preconiza que, “a filiação é a relação de
parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma
pessoa àquela que a geram, ou receberam como se a tivessem gerado”43.
Para Sílvio de Salvo Venosa o conceito de filiação e
definido como, “o termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais,
aqueles que o geram ou o adotaram”44.
Walter Brasil Mujalli entende que, “filiação é o laço de
parentesco que une os filhos aos pais. Portanto, filiação é o nome atribuído à
relação jurídico existente entre os pais e filhos”45.
Conforme definição usada por Lisboa46, “a filiação é a
relação de parentesco existente entre descendente e seu ascendente de
primeiro grau. Portanto é o vínculo constituído entre um sujeito e seus pais,
pouco importa o meio de sua formação”.
Para Astried Brettas Grunwald47, o conceito de filiação é:
Etmológicamente tem-se filiação como expressão derivada do latim filiatio, termo utilizado para distinguir a relação de
42 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 315. 43 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 297. 44 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 228. 45 MUJALLI, Walter Brasil. Família e sucessões: sinopse dos art. 1.511 a 2.027. São Paulo: Suprema Cultura, 2002, p. 71. 46 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 306. 47 GRUNWALD, Astried Brettas. Laços de família: critérios identificadores da filiação. Jus Navigandi. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4362. Acesso em 20/03/08.
26
parentesco estabelecida entre as pessoas que concederam a vida a um ente humano e este.
Conforme Luiz Edson Fachin, referindo-se ao vinculo da filiação diz:
O vinculo da filiação esta no centro das relações familiares do parentesco. È da descendência que deriva a teia parental que mantém o laço original e o estende na linha reta continuadamente, com reflexos possíveis na linha colateral, de segundo, terceiro ou quarto grau48.
Edmilson Villaron Franceschinelli, conceitua a filiação como:
Filiação, deriva do latin filiatio, é a relação de parentesco que se estabelece entre os pais e o filho, na linha reta, gerando o estado de filho, decorrente de vínculo consangüíneo ou civil, e criado inúmeras conseqüências jurídicas49.
Finalizando o professor Paulo Luiz Netto Lobo ensina que:
A filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva-se da relação biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade50.
No tocante ao reconhecimento da filiação, em suas duas
formas, bem como a presunção da filiação dos filhos gerados na constância do
casamento, sempre gerou polêmicas, conforme passa-se a analisar.
1.3 Efeitos do reconhecimento da filiação
48 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil. Volume XVIII. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 40. 49 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTr, 1997, p. 13. 50 LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 20/03/08.
27
Quando a filiação é decorrente do matrimônio, basta que a mãe
compareça no cartório com a sua certidão de casamento, para averbar a certidão de
nascimento do menor. Isso não ocorre, com os filhos gerados de pais não unidos em
matrimônio, nesse caso, é necessário o reconhecimento por parte do pai51.
Verifica-se, que toda a criança seja ela gerada dentro ou fora do
casamento, tem direito de ter uma família, para que possa criar uma relação de fato,
entre pai e filho52.
Segundo o professor Sérgio Gabriel, o efeito da filiação é:
Conseqüência natural da procriação. Não mais acontecerá que aqueles,
que biologicamente eram filhos, não fossem juridicamente
considerados como tais. À filiação civil, que é aquela resultante da
adoção, deu-se o mesmo status de filho de sangue, inclusive para
efeitos sucessórios53.
Através do reconhecimento da filiação, geram-se vários efeitos,
conforme passa-se a verificar.
1.3.1 Presunção da filiação
A presunção da filiação é chamada de pater is est quem
justae demonstrant, pois determina que esse filho fosse gerado na constância
do matrimônio, conforme o art. 1.597 do Código Civil, sendo que o inciso I
refere-se ao filho concebido no prazo de 180 dias, subseqüentes a relação
conjugal do casal; o inciso II trata dos filhos nascidos após 300 dias
consecutivos da dissolução conjugal e os incisos III, IV e V, fazem referências
às diversas formas de fecundação reconhecidas pelo Direito nacional54.
51 CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de família. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 439. 52 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 339. 53 GABRIEL, Sérgio. Filiação e seus efeitos jurídicos. Direito virtual. Disponível em: http://www.direitovirtual.com.br/artigos. Acesso em 19/05/2008. 54 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 299.
28
Diante deste diploma, Rodrigues55 explica que, “a
presunção de paternidade do filho havido na constância do casamento tem
natureza júris tantum, pois admite prova em contrário”.
A prova da paternidade legítima é decorrente do
casamento dos pais, sendo esta, uma presunção relativa e não absoluta, visto
que se funda em duas presunções: a coabitação e a fidelidade da mulher.
Também pode ser legítima, desde que o marido faça o reconhecimento
implícito e antecipado da paternidade do filho que sua esposa esteja
esperando56.
Os genitores devem ser casados antes da concepção do
filho, embora possa ocorrer que o filho seja gerado anteriormente a data do
matrimônio, no entanto ao tempo do seu nascimento os genitores já deverão
estar unidos pelo matrimônio, conforme consta no art. 1.598 do Código Civil.
Assim, o genitor varão fará o reconhecimento implícito e antecipado desta
filiação ao se casar57.
Ressalta-se que, segundo Arnoldo Wald, “a filiação no
casamento pressupõe a maternidade por parte da esposa e a paternidade por
parte do marido”58.
No caso do cônjuge varão negar a paternidade do filho da
sua esposa, a lei lhe dará o resguardo para que o mesmo conteste essa
paternidade, ainda que o mesmo esteja coabitando com a sua esposa. O prazo
para contestar é decadencial, visto que se inicia na data em que o mesmo
tenha elementos seguros para supor não ser ele o pai do filho que lhe é
atribuído por sua esposa59.
55 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 300. 56 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 325. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 399. 58 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 252. 59 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 152.
29
O Código Civil dispõe em seus artigos 1.561 e 1.617 que
será considerado legítima a paternidade, mesmo que nula ou anulável, desde
que contraídos de boa-fé por ambos os cônjuges60.
Pereira61 explica que a filiação é um jogo de presunção:
Não se pode provar diretamente a paternidade, toda a civilização ocidental assenta a idéia de filiação num jogo de presunções, a seu turno, fundadas numa probabilidade: o casamento pressupõe as relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimônio tem por pai o marido da sua mãe.
A filiação, obriga o seu reconhecimento, conforme
verifica-se no item seguinte.
1.3.2 Reconhecimento da filiação
O processo de reconhecimento da filiação tem passado
por várias mudanças no decorrer do tempo, sendo que ora se favorecia a
atribuição de status ao filho, ora se negava essa condição. Salienta-se que na
maioria das vezes este processo era tão restrito que quase esse direito era
negado totalmente62.
O reconhecimento do filho pode ser feito de duas formas,
pelo modo voluntário, onde decorre de manifestação de vontade dos pais, que
espontaneamente, reconhece o filho; ou pelo modo judicial ou compulsório, que
emana de uma investigação de paternidade ou maternidade, onde é declarado,
através de sentença judicial, a prole quem são os seus pais63.
Jose Serpa de Santa Maria, explica que o
reconhecimento voluntário é como, “[...] o vocábulo já indica, é o ato
declaratório emanado da vontade dos pais ou de um deles em benefício de
60 BRASIL, O Novo Código Civil. Brasília: Senado Federal, 2002. art. 1.561 e 1.617. 61 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 315. 62 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 341. 63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 417.
30
certo filho. É um ato personalíssimo, irretratável, indisponível e imprescritível”
64.
Ressalta-se que o reconhecimento voluntário pode ser
efetuado tanto antes como depois do nascimento do filho. Esse tipo de
reconhecimento está tipificado na Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do
Adolescente, mais especificamente nos artigos 25, 26 e 27, onde se estabelece
que o reconhecimento possa ser feito, no próprio termo do nascimento, por
testamento ou mediante escritura ou qualquer outro documento de ordem
pública, sendo de qualquer origem essa filiação65.
De acordo com o art. 26 do Estatuto da Criança e Adolescente, os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou documento público66.
Tal proposição é fundada, conforme Veronese67, na
premissa de que o reconhecimento do estado de filiação é direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, art. 27 Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Atualmente, o Código Civil, faz menção do
reconhecimento voluntário nos artigos 1.607 ao 1.617, inclusive em situações
onde os filhos são gerados fora do casamento, art. 1.609 do Código Civil68.
O reconhecimento compulsório ou judicial é aquele
“forçado”, reconhecido por decisão judicial, impulsionado a partir de processo
instaurado pela pessoa que diz ser filha do demandado. Nesse caso, se fala
64 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p 263. 65 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado: lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. 66 VERONESE Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006, p. 26. 67 VERONESE Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006, p. 26. 68 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p. 265.
31
em investigação de paternidade, pois a filiação não foi reconhecida pelo seu
genitor69.
José Serpa de Santa Maria define o reconhecimento
compulsório como, “(...) aquele em que há a intervenção da autoridade judicial
decidindo a ação postulada pelo filho para que seja declarado o seu estado
familiar”70.
Nesta ótica, Cury71 acrescenta que:
O legislador tratava com certa complacência o filho natural, permitindo-lhe o reconhecimento espontâneo e o forçado (Código Civil de 1916, art. 363). Aliás, no mais das vezes, herdava ele tudo que seu irmão legítimo herdasse (Código Civil de 1916, art. 1.605). Entretanto, o legislador discriminava impiedosamente contra o espúrio.
O reconhecimento, espontâneo ou forçado, do filho
ilegítimo é a circunstância que estabelece, no campo do Direito, o parentesco
entre o pai e sua prole. Sem o reconhecimento o filho não é considerado
parente do pai, não está sujeito a pátrio poder, não tem direitos sucessórios,
nem alimentícios etc. Logo, diante da lei são dois estranhos72.
Cumpre afirmar que a primeira tentativa de minorar a
condição dos espúrios (provocada, inclusive, pela pressão da enorme
quantidade de filhos de desquitados, por muitos considerados adulterinos)
ocorreu com a Lei 4.732/42, ao depois substituída pela Lei 883/49, enfatiza-
se que esta Lei, para a sua época, trouxe várias inovações, entre as quais73:
Permitiu o reconhecimento do adulterino, ou conferiu-lhe ação de investigação de paternidade após a dissolução do casamento de seu progenitor adúltero; Concedeu-lhe metade
69 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 313. 70 SANTA MARIA, José Serpa de. Curso de direito civil: direito de família. Volume VIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p 269. 71 CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 102. 72 CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 103. 73 CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, 104.
32
da herança do que coubesse a seus irmãos não espúrios; Facultou-lhe, desde logo, a propositura de ação de investigação de sua paternidade contra o progenitor adúltero apenas para o fim de obter alimentos(...).
Importa ainda salientar que, segundo D´Andrea74, o filho
maior de idade (18 anos) pode ser reconhecido desde que consinta. Ao menor
reconhecido haverá prazo de 4 anos, a partir da maioridade ou emancipação,
para possível ação de impugnação de reconhecimento de filiação, na qual
contestará o reconhecimento.
Venosa75 completa afirmando que:
O reconhecimento tem efeito ex tunc, retroativo, daí por que seu efeito é declaratório. Sua eficácia é erga omnes, refletindo tanto para os que participaram do ato de reconhecimento, voluntário ou judicial como em relação a terceiros.
O último subitem deste capítulo focalizará o direito
sucessório no reconhecimento da filiação. Destaca-se que este tema passou
por uma grande e significante mudança, visto que foi promovida a igualdade de
direitos sucessórios entre os considerados filhos legítimos e ilegítimos,
incluindo também os filhos adotivos, bem como os oriundos de inseminações
heteróloga.
1.3.3 O direito sucessório no reconhecimento da filiação
Como mencionado, o direito sucessório no tocante ao
reconhecimento da filiação passou por varias mudanças ao longo do tempo,
sendo que inicialmente tal direito era negado para os chamados filhos
ilegítimos76.
O Decreto-Lei de 11 de agosto de 1831 declarava que os
filhos considerados espúrios fossem nomeados herdeiros testamentário, na 74 D’ANDREA, Giuliana. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2005, p. 41. 75 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 275-76. 76 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 341.
33
falta de outros descendentes. Com a Lei nº 463, de 02 de setembro de 1847,
ficou estabelecido que somente na falta dos filhos naturais o ilegítimo tornava-
se herdeiro universal, sendo que esse caso limitava-se ao reconhecimento da
filiação do ilegítimo por meio do testamento ou de escritura pública. Anterior a
esse diploma, o único direito resguardado aos “filhos naturais”, era somente o
conhecimento alimentar, quando concorriam com legítimos ou com os
ascendentes do genitor77.
Neste contexto, Sílvio Rodrigues adverte que:
O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, estabelecendo o liame de parentesco entre estes e seus pais, geram importantes efeitos, principalmente no que diz respeito aos alimentos, à sucessão, ao poder familiar e à guarda dos mesmos enquanto menores78.
A Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou em 10
de dezembro de 1948, o direito de igualdade entre os filhos gerados dentro e
fora do casamento, sendo que esta disposição foi ratificada pelo Pacto de San
José da Costa Rica em 22 de novembro de 196979.
Nesta esteira legislativa, a Lei nº 6.515, de 1977,
reconheceu a igualdade de condições entre os filhos, legítimos e ilegítimos,
uma vez que estabeleceu a igualdade dos filhos, quaisquer fosse sua origem,
inclusive na participação da herança de seus genitores80.
Giuliano D´Andrea explica que:
A Lei do Divórcio abriu enormemente as portas da igualdade, ao proclamar a igualdade de filiação para efeito sucessório. Dizia o texto: “Qualquer que seja a natureza da filiação, o
77 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 342 e 43. 78 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 322. 79 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 309. 80 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 309.
34
direito à sucessão será reconhecido em igualdade de condições”81.
Note-se que a igualdade, abrangendo todos os espúrios,
inclusive os incestuosos, se restringia ao campo sucessório, no entanto não
abrangeu os filhos adotivos, o que para Cury82 se tornou um “defeito” desta Lei.
Este autor explica que:
A Lei 6.515/77, que, em seu derradeiro dispositivo, revogou cerca de 15 artigos do Código Civil de 1916, silenciou a respeito do art. 377 desse diploma. Ora, tal art. 377 justamente proclamava o não envolvimento de sucessão hereditária quando o adotante, no momento da adoção, já tivesse filhos legítimos. Acredito, assim, que a Lei do Divórcio não alterara esse dispositivo.
Reforçando esta disposição a Constituição Federal de
1988 proibiu qualquer tipo de ato discriminatório, referente à filiação, o que
suscitou, através da criação da Lei nº 7.841, de 17 de outubro de 1988, a
revogação do art. 358 do Código Civil de 1916, que proibia o reconhecimento
dos filhos “adulterinos” e “incestuosos”83.
Assim, a proibição de desigualdade de tratamento
introduzida pela Constituição Federal de 1988 estabeleceu a isonomia plena,
onde os filhos havidos, ou não, de uma união matrimonial passaram a ter os
mesmos direitos e garantias84.
Roberto Senise Lisboa completa afirmando que, “pelo
princípio da igualdade de tratamento aos filhos, não poderá haver
descriminação de qualquer espécie da origem da filiação”85.
81 D’ANDREA, Giuliana. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2005, p. 35. 82 CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 103. 83 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 309. 84 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 166. 85 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 309.
35
Com a reforma do Código Civil, o instituto “pátrio poder”
passou a ser denominado de “poder familiar”, já que deixou de ser uma poder
único e exclusivo do pai, para ser uma obrigação indelegável dos pais em
conjunto ou separadamente, para com os filhos, conforme ficará demonstrado
no capítulo seguinte deste trabalho86.
86 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 157.
36
2 CAPÍTULO
PÁTRIO PODER OU PODER FAMILIAR
2.1 Evolução do pátrio poder
Analisando-se o Direito de Família, percebe-se que o
pátrio poder, ou poder familiar, é um instituto que sofreu várias mudanças no
decorrer do tempo87.
Verifica-se que a civilização Romana, deixou vários
legados, em especial o Direito Romano, que vigorou por mais de mil anos,
influenciando de forma decisiva a formação do direito de outros paises, como
Portugal, Argentina, Brasil, entre outros88.
O instituto pátrio-poder, originou-se do direito romano.
Observa-se que, o poder familiar, sofreu influência desse instituto Romano,
porém não existindo mais o seu caráter absoluto da época89.
O Direito Romano estabelecia que pátrio poder era único
e exclusivo ao pater, ou seja, o pai, na qualidade de chefe de família, possuía
direito absoluto e praticamente ilimitado sobre seus filhos90.
87 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 317. 88 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 07. 89 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 359. 90 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 353. 91 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.417.
37
Esta autoridade, exercida com extrema severidade é
evidente nos textos da época, onde se observa que o pai determinava o direito
da vida ou da morte de seus filhos91.
Roberto Senise Lisboa, verificou que no direito romano:
O filho encontrava-se desde o nascimento com vida sob pátrio poder do chefe da família, que tinha o poder de até mesmo dispor da vida do infante ou, se assim o preferisse, utiliza-lo para o pagamento de dívidas ou simplesmente transmiti-lo para
pagamento a terceiro por mancipium92.
Além disso, no Direito Romano, a patria potestas, não
reconhecia o poder ou a autoridade da mãe sobre seus filhos, tendo em vista
que a mãe, era tida como membro da família, era subordinada á rigorosa do
paterfamilias. O que significava que esse poder não era unicamente sobre os
filhos, pois a paterfamilias abrangia todos os membros da família93. Logo, o
pátrio poder era exclusivo do pai, que representava o chefe da sociedade
conjugal. Cabia a esposa este papel somente no caso de algum impedimento
ou morte94.
O pátrio poder, exercido pelo pai romano, era rigoroso. A
figura do pai conduzia todo o grupo familiar, mesmo sendo este muito
numeroso, assim como os agregados e os escravos. O pai também ditava a
religião, tinha o poder de punir, de vender e até de matar os filhos. O
patrimônio dos filhos era integrado ao do pai, pois os filhos não tinham bens
próprios95.
92 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 267. 93 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 267. 94 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 210. 95 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 283. 96 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.318. .
38
Com o passar do tempo, o pátrio poder romano se
abrandou, permitindo ao filho adquirir o pecúlio, embora somente através da
vida militar, quando não mais se confundiam ao patrimônio do pai96.
No século XIX e início do século XX, influenciado pela
compreensão da patria potestas do Direito Romano, a sociedade rural
brasileira incentivava a continuação do poder patriarcal. Entretanto, com os
avanços trazidos pela urbanização e pela industrialização, a mulher passou a
assumir uma nova posição no mundo ocidental. Sendo assim, o poder
patriarcal deixou de ser um poder exclusivo do pai, realçando o pátrio poder
deveres dos pais com relação aos filhos97.
Anos mais tarde com a criação da Lei nº 4.121/62,
Estatuto da Mulher Casada, ocorreu um grande avanço no Direito brasileiro,
pois houve a equiparação do direito dos cônjuges, ou seja, o pátrio poder
passou a ser exercido pelo pai com a colaboração da mulher. Cumpre dizer
que esta Lei deu origem ao artigo 380 do Código Civil de 1916, hoje já
revogado98.
Art. 380: Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá à decisão do pai, ressalvando à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.
Observa-se, que este artigo, refere-se ao pátrio poder,
que reduz o direito do pai, que era amplo e ilimitado, para tornar-se um
complexo de deveres fundamentados, na limitação temporária desse poder,
97 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 318. 98 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 389.
39
bem como na participação do Estado na proteção do filho menor de idade e a
eventual intervenção no exercício do pátrio poder, quando for necessário99.
Além disso, verifica-se que com a emancipação da mulher
casada, que deixou de ser alieni júris, e à medida que o direito a dignidade dos
filhos foi emergindo, o caráter despótico que regia o poder familiar foi
diminuído100.
Caio Mário da Silva Pereira explica que:
A idéia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho, visando protegê-lo e não beneficiar quem o exerce101.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o artigo
226, § 5° colocou fim a desigualdade de direitos entre os cônjuges na
sociedade conjugal, passando o poder familiar a ser exercido pelo homem e
pela mulher. Diante do reconhecimento da igualdade entre os cônjuges, pela
Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, substituiu a expressão
“pátrio poder”, que era o direito reservado ao cônjuge varão, para “poder
familiar”102.
Em contrapartida, o Estatuto da Criança e do Adolescente
estabelece no seu art. 21 que, “o pátrio poder passará a ser exercido em
99 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 420. 100 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149. 101 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 420. 102 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 421. 103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 320. 104 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 319.
40
igualdade de condições pelo pai e pela mãe”. Portanto, percebe-se que os
legisladores pátrios acharam justo e conveniente que ambos os genitores
tenham as mesmas igualdades de condições de gerir a vida de seus filhos103.
Sílvio de Salvo Venosa acrescenta:
O poder paternal já não é, no nosso direito, um poder e já não é, estrito ao predominantemente, paternal. É uma função, é um conjunto de poderes-deveres, exercidos conjuntamente por ambos os progenitores104.
Sendo assim, o poder familiar deixou de ter mais poder
para passar a ter mais dever. Dever este que não se pode fugir, pois é um ônus
dos pais, que a sociedade atribui aos mesmos, em virtude da circunstância da
paternidade105.
O poder familiar constitui um múnus público, uma espécie
de cargo privado dos pais, que exercem através do poder familiar um direito-
função e um poder-dever. É irrenunciável, visto que os pais não podem abrir
mão deste dever. É inalienável, pois os pais não podem dispor dos filhos a
título gratuito ou oneroso. Também é imprescritível, já que não se extingue pelo
fato de não exercerem, de modo que a extinção deste poder só ocorrerá de
acordo com os dispositivos da Lei. Além disso, tal instituto é incompatível com
a tutela, tendo em vista que não é permitido nomear um tutor, se o poder
familiar menor não for extinto ou suspenso por ordem judicial. Por último, o
poder familiar é considerado uma relação subordinada, onde os genitores
exercem o poder de mando e a prole obedece106.
Assim, percebe-se que com a igualdade de direitos e
deveres entre os pais, o pátrio poder deixou de ser exclusivo do pai, o que
105 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 268. 106 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149. 107 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 267 e 268. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 515
41
determinou a mudança de sua denominação para poder familiar, conforme
ficará demonstrado através dos conceitos destes dois institutos.
2.2 CONCEITO DE PÁTRIO PODER E PODER FAMILIAR
A Constituição Federal de 1988, estabeleceu o papel de
ambos os genitores na vida dos filhos, papel este que era de exclusividade do
pai com o exercício do pátrio-poder, passando para um dever em conjunto dos
pais, colocando a mãe em igualdade de poder com o pai, em relação aos
filhos107.
No entanto, essa não foi à única e mais importante
mudança no instituto, já que também foram observadas modificações na
relação de interesses, que anteriormente, visava o pai e, hoje, se condiciona ao
interesse do filho, colocando-o em primeiro lugar, para que possa ter uma boa
formação108.
Segundo Lafayette109, o pátrio poder é, “o todo que resulta
do conjunto dos diversos direitos que a Lei concede ao pai sobre a pessoa e
bens do filho famílias”.
Orlando Gomes define o pátrio poder como:
Uma necessidade natural, em que o ente humano, precisa durante sua infância, de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens110.
109 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de família. Brasília: Fac-similar, 2004, p. 234. 110 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 389. 111 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 358. 112 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 355. 113 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 319.
42
Para Gonçalves111, o poder familiar pode ser conceituado
como, “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à
pessoa a aos bens dos filhos menores”.
Conforme Rodrigues112, o pátrio poder é, “nada mais do
que esse múnus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem
pelo futuro de seus filhos”.
Venosa113 entende que o poder familiar ou pátrio dever
visa:
Primordialmente a proteção dos filhos menores (...) neste sentido, entendemos o pátrio poder como o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa deste e a seus bens.
Para Rizzardo114, o instituto do poder familiar trata-se de:
Uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir a abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens.
Segundo Maria Helena Diniz, o poder familiar é:
É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar
114 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 601. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 514. 116 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 269. 117 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 283.
43
os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho115.
Roberto Senise Lisboa define o poder familiar como
sendo:
Ao mesmo tempo, uma autorização e um dever legal para que uma pessoa exerça as atividades de administração dos bens e de asseguramento do desenvolvimento dos direitos biopsíquicos do filho incapaz, pouco importando a origem da filiação116.
A definição de poder familiar usada pelo autor Waldo117,
constitui-se com:
O direito dos pais sobre os filhos, outrora considerado como verdadeiro direito subjetivo, é definido, pelo direito contemporâneo, como um poder jurídico, ou seja, como poder familiar-dever exercido pelo pai e pela mãe, por delegação do Estado, no interesse da família.
Dias e Pereira118 entendem o poder familiar como:
Conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criança (incluindo o adolescente), para proteção de sua segurança, saúde, moralidade, para assegurar sua educação e permitir seu desenvolvimento, em respeito a sua pessoa; os
118 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149. 119 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 21. 120 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 359. 121 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA,Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: À luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 19.
44
pais devem associar o filho nas decisões que lhe digam respeito.
Para os autores Veronese, Gouvêa e Silva119, o poder
familiar, denominação usada pelo Código Civil é:
O misto de poder e dever imposto pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condições, direcionando ao interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o mantê-lo, protege-lo e educá-lo.
Diante desses conceitos, verifica-se a divisão de
responsabilidade, ou seja, dos deveres e das obrigações reservadas aos pais
pelo poder familiar. Que gera também obrigações morais e patrimoniais,
conforme se passa a verificar.
2.3 DEVERES E DIREITOS ATRIBUÍDOS AO PODER FAMILIAR OU PÁTRIO
PODER
O filho menor e não emancipado está sujeito ao poder
familiar exercido pelos pais120.
O Estado outorga aos pais o poder familiar, de maneira
que o primeiro garante direitos que permitem a operacionalização de suas
obrigações. Neste contexto, cabe ao Estado fiscalizar, e se necessário
interferir, nos casos de abuso do poder familiar, suspendendo ou ate mesmo
extinguindo-o121.
Dias122, sobre o poder familiar diz que, “deve-se ter
presente o seu conceito de conjunto e direitos e deveres tendo por finalidade o
interesse da criança e do adolescente”.
122 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 156.
45
Imprescindível para o exercício do poder familiar, é o
direito-dever dos pais para com os filhos menores e incapazes, com relação à
criação, educação, guarda, representação, entre outros direito-deveres que
passa-se a descrever.
2.3.1 Deveres em relação à pessoa do filho
O artigo 1.634 do Código Civil prevê, à competência dos
pais, no instituto do poder familiar, bem como dispõe sobre os deveres para
com os filhos menores não emancipados.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
Ι - dirigir-lhe a criação e educação;
ІІ - tê-los em sua companhia e guarda;
ІІІ - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casamento;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representa-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
O primeiro inciso do art. 1.634 do Código Civil, deixa claro
o dever dos pais de proporcionar, aos filhos, educação, religião com o fim de
prepará-lo para vida, tornando-o uma pessoa útil para sociedade. Cabe dizer
que esta formação será compatível com o status econômico e social da
46
família123. O referido inciso I, do art. 1.634 do Código Civil, trata do zelo material
e moral, sendo este um dever principal dos pais com relação aos filhos124.
Conforme Dias e Pereira125, citando Massimo Bianca,
observa-se que:
Os principais direitos do filho são os de sustento, assistência moral e educação e instrução segundo as próprias capacidades, inclinações e aspirações. Esses são direitos fundamentais de solidariedade que respondem ao interesse essencial desse ser humano a receber ajuda e orientação.
O segundo inciso do art. 1.634 do Código Civil, faz menção
ao direito a companhia e guarda dos filhos, sendo simultaneamente um direito
e um dever dos pais. Logo, engloba o poder e o direito de reter o filho no lar
para conviver em companhia dos pais ou até mesmo para resguardar o menor,
proibindo-o de manter relação com terceiros126.
Neste sentido, ao mencionar o termo direito esse
automaticamente se transporta para o dever dos pais a criação e guarda dos
filhos. Tal dever-direito é de responsabilidade igualmente de ambos os
genitores. Nos casos de separação extrajudicial dos pais observa-se a
tendência de deixar o filho menor com quem se encontre, ou seja, a guarda
provisória, visto que esta só será definida no processo de separação, onde o
123 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 426. 124 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 360 e 361. 125 BIANCA, Massimo apud DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed.Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 157. 126 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 395. 127 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 364 e 365.
47
magistrado decidirá com quem é mais conveniente, ou tenha melhores
condições, para ficar com a guarda do menor127.
Assim, sendo os pais os responsáveis pelos filhos,
consequentemente pelos seus atos, o direito da guarda é indispensável, para
que possam exercer esse dever e com isso manter constante a vigilância
sobre os filhos128.
De acordo com Rui Ribeiro Magalhães, referente ao
direito constitucional, que resguarda a convivência familiar, “Nessa esteira,
devem os pais reclamar a presença dos filhos de quem quer que ilegalmente
os detenha, ainda que com eles possa ter laços de consangüinidade” 129.
Sendo os pais, ilegalmente proibidos de conviver com o
seu filho, e assegurado ao mesmo o direito de recorrer de busca e apreensão,
conforme o art. 1.634, VI, do Código Civil, para reintegrar ao seu lar e ter o seu
filho em sua companhia, esse direito pode ser exercido sobre quem quer que
ilegalmente detenha esse menor130.
O terceiro inciso, do art. 1.634 do Código Civil, trata sobre
o direito de dar ou negar o consentimento para o casamento do filho menor.
Neste sentindo, verifica-se que não existe ninguém que tenha mais interesse
na felicidade do filho do que os pais, portanto, este consentimento deve ser
128 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 361. 129 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 221. 130 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 285. 131 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 366.
48
específico, para o casamento com determinada pessoa com quem o filho
pretende contrair núpcias131.
Cumpre enfatizar que na ausência de acordo entre pais e
filho, prevalecerá á opinião dos pais. No caso de negativa do consentimento
para o filho contrair núpcias, for injustificável, poderá o filho recorrer à justiça
para que o juiz possa suprir o consentimento132.
O quarto inciso, do art. 1.634 do Código Civil, aborda a
nomeação de tutor, sendo esse nomeado por um dos pais, no caso de um
deles falecer e o que sobreviver não puder exercer o poder familiar. Neste
caso, presume-se que não existe ninguém que tenha maior interesse nisso se
não os pais, por esse motivo cabe a ele (o cônjuge sobrevivente) decidir a
quem confiar à tutela do seu filho133.
Conforme ensina Silvio Rodrigues:
Esse é o campo da tutela testamentária. Ela só se justifica se o outro cônjuge, que também é titular do poder familiar, for morto ou não puder, por alguma incapacidade, exercitar o poder paternal, pois não pode um dos cônjuges privar o outro de um direito que a lei lhe confere134.
Já o inciso quinto, do art. 1.634 do Código Civil, dispõe
sobre a representação civil do filho menor até que o mesmo complete 16 anos
de idade. Assim, serão considerados atos nulos aqueles praticados por menor
absolutamente incapaz, sem a devida representação ou assistência dos pais,
e/ou anulável quando tratar-se de menor relativamente incapaz135.
132 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 428. 133 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 367. 134 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 361. 135 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 326.
49
Ressalta-se, que mesmo o filho sendo sujeito de direito,
embora não possa exercê-lo, por falta de capacidade postulatória, o legislador
percebeu a necessidade de proteção dos menores incapazes, nos atos civis
praticados por eles, levando em conta que a inexperiência do menor poderá
levá-lo a praticar atos prejudiciais136.
Verifica-se, que o inciso sexto, do art. 1.634 do Código
civil, aborda o direito dos pais de reclamar os filhos de quem ilegalmente os
detenha. De acordo com esta disposição do Código Civil cabe aos pais o direito
de recorrer à busca e apreensão, os filhos que estiverem ilegalmente detidos,
com o fim de reintegrá-lo ao lar137.
Neste contexto, observa-se que tanto este inciso como o
inciso II preconiza que os pais podem fazer uso do direito de busca e
apreensão138.
Segundo Silvio Rodrigues:
Esse direito conferido aos pais, só se legitima, como diz a lei, quando dirigido contra pessoa que ilegalmente detenha o filho, de modo que, se o réu guarda legalmente em sua companhia o filho de outrem, não há como atender ao pedido do autor (...)139.
O último inciso, do art. 1.634 do Código Civil, refere-se ao
direito dos pais de exigir dos filhos obediência, respeito e que os mesmos
prestem serviços próprios de sua idade e condição.
Mesmo que esse direito não esteja expresso em lei, é
dever dos pais a correção dos filhos. Neste sentido, no exercício do poder
136 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 222. 137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 521. 138 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 521. 139 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 362. 140 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 396.
50
familiar é possível fazer uso do castigo moderado, com vista à boa formação
dos filhos e exigência da obediência e do respeito140.
Cumpre salientar, que o respeito deve ser recíproco entre
pais e filhos. Logo, não se admite o castigo imoderado, de maneira que todo
tipo de abuso cometido pelos pais, deve ser combatido, uma vez que pode
levar até a perda do poder familiar, conforme o art. 1.638, inciso I, do Código
Civil141.
Nesta visão, Lafayette Rodrigues Pereira preconiza que:
O pai pode corrigir e castigar moderadamente os filhos enquanto forem menores. O Código não enumera entre os direitos do pai, mas o permite desde que estabelece como causa de perda do pátrio poder ou castigo imoderadamente142.
O filho menor pode realizar tarefas e ou serviços desde
que sejam compatíveis com as suas aptidões e condições físicas e que
traduzam a idéia de cooperação e participação com os pais. Desta forma, não
devem infringir as normas constitucionais proibitivas que configuram o trabalho
infantil143.
Neste diapasão, Magalhães144 assevera que:
Corolário da autoridade educativa, os filhos devem respeito e obediência aos pais e, se necessário for, podem trabalhar para ajudar no sustento da economia doméstica, desde que o trabalho executado seja compatível com a sua idade e condição.
141 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 327 142 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de família. Brasília: Fac-similar, 2004, p. 238. 143 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 431. 144 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 222.
51
Neste mesmo sentido, o art. 229 da Constituição Federal
de 1988 dispõe sobre o dever dos pais em relação aos filhos:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Em conformidade o art. 22 do Estatuto da Criança e do
Adolescente:
Art. 22. Aos pais incube o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse deste, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Ao tratar de direito-dever dos pais para com os filhos,
verifica-se, que ambos os pais devem administrar os bens dos filhos e
usufruírem dos bens imóveis, em quanto, menores e incapazes os filhos. Essa
administração deve ser feita de forma idônea, zelando pelo patrimônio da prole.
2.3.2 Deveres em relação aos bens do filho
No âmbito patrimonial cabe aos pais, no exercício do
poder familiar, o direito de administração dos bens dos filhos, visto que estes
não possuem capacidade postulatória para administrá-los, conforme o art.
1.689 do Código Civil. Esses bens podem ser adquiridos pelos menores de
diversas formas, dentre elas: a doação, o testamento, a herança ou pelo fruto
do seu próprio trabalho145.
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I – são usufrutuários dos bens dos filhos;
II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
145 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 327.
52
O usufruto recai sobre todos os bens imóveis do filho
menor que esteja sobre o exercício do poder familiar. Este é um direito
irrenunciável, sendo que os pais não são obrigados á caução. Assim, os pais
podem consumir legitimamente as rendas obtidas pelo usufruto sem ter que
prestar contas, uma vez que a lei autoriza a fazê-lo, embora possam conservá-
las para posteriormente fazer uso em proveito do filho. Cumpre enfatizar que a
lei entende esta disposição como uma compensação dos encargos decorrentes
com os gastos na criação e educação do menor. No entanto, os pais poderão
eventualmente prestar contas dos rendimentos obtidos pelo usufruto146. No
caso de administração abusiva, os pais devem prestar contas, esta pode ser
pleiteado pelo filho, pelos herdeiros ou pelo representante legal147.
Neste contexto, Rocha148 acrescenta que o usufruto
conferido aos pais significa, “uma espécie de compensação dos encargos
decorrentes da criação e educação dos filhos e dispensa os pais da prestação
de contas dos rendimentos recebidos”.
O direito de administração dos bens do filho compreende
atos idôneos à conservação e ao incremento do patrimônio do filho. È um dever
atribuído aos pais, no exercício de celebrar contratos, contrair determinadas
obrigações, adquirir novos bens, podendo até aliená-los, salvo se for imóvel e
necessidade ou utilidade do filho, porém será necessária a autorização
judicial149.
146 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 524. 147 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 271. 148 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 158. 149 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 396. 150 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 364 e 365. 151 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 365.
53
Neste mesmo sentido, é dever dos pais zelarem pelo
patrimônio dos filhos, sendo que não podem alienar direta ou indiretamente os
bens, pois podem ocasionar uma diminuição do patrimônio do filho150.
No entanto, como já foi mencionado antes, só existe uma
possibilidade de alienação de bens imóveis, por necessidade ou utilidade do
filho, desde que seja autorizado pelo juiz151.
Na administração dos bens dos filhos não é permitida
qualquer tipo de remuneração. No caso de colisão de interesses entre pais e
filhos, no exercício da poder familiar, o filho deve requerer ao Ministério
Público, que por sua vez encaminhará ao juiz, a concessão de um curador
especial, para zelar pelos interesses do menor. A lei também assegura ao filho
o direito de anular os atos praticados pelos seus pais na administração de seus
bens, conforme o art. 1.691 do Código Civil152.
Ressalta-se que o direito do usufruto acompanha o direito
da administração, embora seja possível a existência de um sem o outro,
conforme dispõe o art. 1.693 do Código Civil. Nas hipóteses em que a lei exclui
o usufruto e a administração dos pais, o juiz devera nomear um curador
especial153.
No exercício do poder familiar, ele é considerado um
direito-dever dos pais em relação aos filhos, sendo que não se admite
renúncia, mas podem existir várias formas de competência, ou seja, quem cabe
exercer esse poder, em diversas situações como; na morte de um dos pais,
pela adoção, dos filhos não reconhecidos, entre outras situações que passa-se
a descrever.
152 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 524. 153 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 397. 154 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 157. 155 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 268.
54
2.4 AS VÀRIAS FORMAS DE COMPETÊNCIA DO PODER FAMILIAR OU
PÁTRIO PODER
Conforme já foi mencionado, o poder familiar pode ser
exercido em conjunto ou separadamente por um dos pais154.
De acordo com Lisboa155, “o poder familiar é a
autorização legal para atuar, segundo os fins de preservação da unidade
familiar e do desenvolvimento biopsíquico dos seus integrantes”.
Neste sentido, no caso da morte de um dos pais, verifica-
se que compete ao genitor sobrevivente, o exercício do poder familiar,
conforme verifica-se no próximo subitem.
2.4.1 Por morte
No caso da união matrimonial ser dissolvida pela morte de
um dos cônjuges, compete o exercício do poder familiar ao cônjuge
sobrevivente. Se por ventura, o cônjuge sobrevivente contrair novas núpcias,
em nada modificará o direito de exercer o poder familiar, conforme o art. 1.588
do Código Civil156.
Quando o vínculo conjugal é extinto pela morte de um dos
cônjuges, o sobrevivente exercerá o poder familiar com exclusividade. Ao ponto
de conservá-lo mesmo mediante de convalidar de novas núpcias ou viver em
união estável, sendo que o novo cônjuge ou convivente não poderá interferir no
exercício do poder familiar, com relação aos filhos do cônjuge sobrevivente157.
Tratando-se de separação judicial, divórcio, união estável
ou separação de fato, observa-se que os pais não perdem o poder familiar.
156 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 157. 157 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 517. 158 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 321.
55
Neste sentido, caberá a um dos pais à guarda, sendo ao outro, resguardado o
direito de visita, conforme passa-se a expor.
2.4.2 Na separação judicial, divórcio, união estável ou separação de fato
No processo de separação judicial ou divórcio não ocorre
à perda do poder familiar. Esse poder decorre de um vínculo paternal, e não
puramente de uma união matrimonial. Nesse sentido, com a reforma do Código
Civil, esse poder também passou a ser exercido em igualdade de condições
pelos pais que vivem em união estável158.
Ocorrendo a separação judicial, o divórcio e a dissolução
da união estável, os filhos ficarão sob a guarda de um dos genitores, sendo ao
outro genitor assegurado o direito de visitas159.
Além disso, cabe salientar que o progenitor, não vai
perder o poder familiar com relação aos filhos, que não estiverem em sua
guarda, conforme prevê o art. 1.589 do Código Civil. Logo, os pais deverão
entrar em acordo nas questões referentes a este item, com base no art. 1.588
do Código Civil160.
Gomes161 explica que:
A separação judicial, assim como o divórcio, não altera as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos, mas o exercício do pátrio-poder pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda à mãe, e desmembrado pela regulamentação do direito de visita.
159 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 604. 160 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 604. 161 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 392. 162 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 155. 163 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 605.
56
Na separação judicial, no divórcio ou na dissolução da
união estável, é o juiz quem decide sobre qual dos progenitores, detém as
melhores condições para exercer o direito de guarda do filho menor162.
Na separação de fato, não se extingue o poder familiar,
observa-se, é que o genitor que exercerá à guarda do menor, fará na prática
com o exercício do poder familiar, o que não significa que o genitor que não
possui a guarda do menor, tenha menos direito sobre o mesmo163.
Na separação consensual, os cônjuges devem mencionar
o convencionado sobre a guarda dos filhos menores, bem como sobre os
cuidados com a criação e educação, que poderá ficar tanto com a mãe ou com
o pai, ou com ambos, no caso de guarda compartilhada, ou ainda á guarda dos
filhos para uma terceira pessoa, que pode ser parente ou não. Quando os
genitores não chegam em um acordo quanto á guarda dos filhos menores,
caberá ao juiz decidir, levando em conta, qual dos pais, terá melhores
condições para criar e educar os filhos, conforme dispõe o art. 1.584 do Código
Civil164.
Conforme já verificou-se, com relação as várias formas de
competência do poder familiar, observa-se a existência dos filhos não
reconhecidos e dos filhos adotados. Nesses dois casos, quem compete o
exercício do poder familiar? Neste sentido passa-se a verificar.
2.4.3 Os filhos não reconhecidos e os filhos adotivos
164 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 231 e 232. 165 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 156. 166 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 518. 167 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 362.
57
O art. 1.633 do Código Civil determina que o filho não
reconhecido pelo pai, ficará sob o poder familiar exclusivo da mãe, e no caso
da mãe não ser reconhecida ou incapaz, a lei dita que seja nomeado um tutor
para o menor165.
Todavia, no caso de ambos os pais reconhecerem a
paternidade simultaneamente ou sucessivamente, o magistrado decidirá quem
ficará com a guarda e com a prática do exercício do poder familiar,
resguardado o direito de visita ao genitor que não possuir a guarda do
menor166.
Esclarece Carlos Roberto Gonçalves, que os filhos
havidos fora do casamento, “ficarão sob o poder do genitor que o reconheceu.
Se ambos o reconheceram, ambos serão os titulares, mas a guarda ficará com
quem revelar melhores condições para exercê-la”167.
Contudo, deve-se levar em conta não só o interesse do
menor, mas também daquele com quem estava sua guarda e o pode familiar
até o presente momento do reconhecimento do pai, pois seria desumano e
injusto com o filho separá-lo de quem sempre esteve presente em sua vida,
para entregá-lo a uma pessoa desconhecida, mesmo sendo essa seu
genitor168.
No âmbito dos filhos adotivos, não há o que se discutir
sobre a titularidade desta filiação, embora, legalmente esta filiação seja
legítima, visto que a adoção busca imitar a natureza, desta forma os direitos-
deveres dos pais adotantes são iguais aos consangüíneos169.
Esta disposição traduz o ditado pelo artigo 227, § 6º, da
Constituição Federal de 1988, onde se observa que os filhos havidos por 168 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 393 e 394. 169 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 393. 170 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. vol. V. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 187. 171 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 518.
58
adoção terão os mesmos direitos e qualificações que os filhos naturais, bem
como está proibida quaisquer designação discriminatória relativa à filiação.
Fabio Ulhoa Coelho alerta que:
No caso da adoção, provém o poder da constituição do vínculo de ascendência e descendência pela sentença judicial: no da filiação sócioafetiva, nasce natural e paralelamente à consolidação da relação afetiva e comportamento social de pais e filho170.
Como se verificou os filhos adotivos terão os mesmos
direitos que dos filhos advindos do matrimônio, sendo assim aos pais compete
o exercício do poder familiar. No caso desta adoção ocorrer apenas por um dos
pais, a este caberá, única e exclusivamente, o direito do exercício do poder
familiar171.
O poder familiar ou pátrio-poder, como foi verificado, é um
instituto, exercido pelos pais com relação aos filhos. Em contrapartida, existe a
figura de uma sanção, para aqueles pais que abusarem desse poder-dever, ou
deixarem de exercer as sua obrigações para com a prole, conforme será
analisado no próximo capítulo.
59
3 CAPÍTULO
PERDA DO PÁTRIO-PODER OU PODER FAMILIAR
3.1 Modificação da terminologia
Com o advento da Constituição Federal de 1988, que
passou a determinar a igualdade constitucional entre homem e mulher, ocorreu
também a mudança da denominação pátrio-poder para poder familiar.
Sofrendo uma mudança substancial, o instituto até então
denominado pátrio-poder, perdeu seu sentido original, em função da
modificação das relações familiares. Esse instituto volta-se ao exercício de
poder dos pais sobre os filhos, constituindo um múnus, em que ressaltam os
deveres e as obrigações172.
Também a reforma do Código Civil, seguindo essa
mudança no decurso do tempo, alterou a denominação de pátrio-poder para
poder familiar, conforme verifica-se nos art. 1.630 e seguintes e que no código
de 1916 estavam expostos nos art. 379 e seguintes, com a denominação de
pátrio-poder.
Algumas discussões ocorreram em razão da mudança da
denominação do instituto pátrio-poder. O Código Civil optou pela denominação
poder familiar, preocupando-se em retirar da expressão a palavra “pátrio” por
fazer relação ao pai, sendo que o exercício deste instituto, é dos pais e não
unicamente ou exclusivamente do pai. Neste sentido, o instituto perdeu o seu
real conteúdo, que é a obrigação dos pais para com os filhos e não poder da
família, como sugere a nova denominação, “poder familiar” 173.
172 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 147. 173 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 355.
60
Segundo Gonçalves174, “a denominação “poder familiar” é
mais apropriada que pátrio poder utilizada pelo Código de 1916, mas não é a
mais adequada, porque ainda se reporta ao poder”.
Baseando-se no princípio de isonomia grafado no artigo
226, § 5º da Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, estabeleceu que o pátrio poder será exercido com igualdade de
poderes, tanto pelo pai quanto pela mãe175.
Segundo Veronese, Gouvêa e Silva176, a denominação
poder familiar, dada pelo Código Civil é:
Um misto de poder e dever imposto pelo Estado a Ambos os pais, em igualdade de condições, direcionado ao interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo protege-lo e educá-lo.
Diante da transição pela qual passou o instituto poder
familiar, também, neste mesmo sentido, ocorreu a delimitação dos deveres-
direitos dos pais, ou seja, as obrigações inseridas no poder familiar. Sendo
assim, a Lei delimitou algumas sanções ou punições, para os pais que
deixarem de cumprir com suas obrigações para com a família.
3.2 FORMAS DE PERDA OU SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR OU
PÁTRIO PODER
Em Roma a patria potesta era vitalícia e só extinguia-se
com a morte do paterfamilias. No direito português, o instituto pátrio poder
174 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 359. 175 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 421 176 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2005, p.
61
também era um direito perpétuo e a extinção só ocorria pela morte, pela
emancipação do filho ou se o filho se casasse177.
Observa-se, que o direito brasileiro diferencia-se desses
dois paises, uma vez que estabeleceu outras formas de extinção, assim como
criou as figuras jurídicas da suspensão e da perda do poder familiar178.
No Brasil o poder familiar é o sistema de proteção e
defesa do filho-família. Sendo assim, além do tempo ininterrupto que deve
durar o poder familiar o legislador também expõe algumas situações em que se
antecipa o seu termino, suspensão ou a sua extinção. O artigo 1.635 do Código
Civil prevê:179.
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Neste mesmo sentido, o artigo 24 do Estatuto da Criança
e do Adolescente estabelece a perda e a suspensão do pátrio poder.
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
177 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 224. 178 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 224. 179 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 432.
62
Venosa180, ressalta que o poder familiar é: “um múnus
que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado
pode interferir nessa relação, que, em síntese, afeta a célula familiar”.
A interferência do Estado ao fiscalizar o poder familiar,
tem o propósito de evitar que este exercício possa ser nocivo aos filhos.
Verificar se o comportamento dos pais, de um modo ou de outro, possa
prejudicar os filhos. No caso desse comportamento ser nocivo, a lei reage,
conforme for o tamanho ou a gravidade da falta praticada pelos pais, podendo
suspender ou destituir o pátrio poder ou poder familiar181.
É a lei quem disciplina, os casos onde deve ser privado
de forma definitiva ou temporária, o exercício do poder familiar bem como a
extinção deste, conforme previsto nos artigos 1.635 e seguintes do Código
Civil, sendo que a suspensão é a forma menos grave, na lei de punir os pais
que agiram de forma indevida.
3.2.1 Suspensão do poder familiar ou pátrio poder
Ocorre a suspensão do poder familiar ou pátrio poder, em
virtude da má conduta dos pais, ou até mesmo por ato involuntário dos
mesmos, tais atos estão estabelecidos no artigo 1.637 do Código Civil182.
A suspensão do poder familiar é uma pena com previsão
legal, cabe ao magistrado a decisão de aplicá-la. A sanção deve ser requerida
por algum parente ou pelo Ministério Público, em decorrência de pai ou mãe
abusarem do seu poder para com os filhos, faltarem com os seus deveres,
arruinarem os bens dos filhos ou, sendo os mesmos condenados, por sentença
180 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 331. 181 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 368. 182 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 398.
63
irrecorrível cuja pena exceda a dois anos de prisão, conforme o artigo 1.637 e
seu parágrafo único do Código Civil183.
Observa-se, que na suspensão, o exercício do poder
familiar é privado por tempo determinado, sobre os seus atributos ou somente
em parte. Assim sendo, pode atingir todos os filhos ou somente alguns ou um
deles. O Magistrado poderá privar o pai ou a mãe de administrar os bens do
filho ou dos filhos, no caso deste estar colocando em ruína os bens dos
filhos184.
Para Dias185, são quatro as hipóteses de suspensão do
poder familiar com base no artigo 1.637 do Código Civil, “O descumprimento
dos deveres a eles (pais) inerentes; ruína dos bens dos filhos; risco à
segurança do filho e condenação em virtude de crime cuja pena exceda dois
anos de prisão”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente refere-se apenas
a perda e suspensão do pátrio poder. Em seu artigo 24 prevê que o
descumprimento injustificado dos deveres e das obrigações dos pais delimitado
no artigo 22 da mesma Lei. Esse artigo refere-se aos deveres de sustento da
prole, da guarda e educação da mesma, assim como as obrigações impostas
por determinação judicial186.
Rodrigues187 define a suspensão como medida
menos grave, de modo que: “extinta a causa que gerou, pode o juiz cancelá-la,
se não encontrar inconveniente na volta do menor para a companhia dos pais”.
Ressalta-se, ainda, que suspensão do poder familiar dá-
se por ato da autoridade judicial, tendo como base o artigo 1.637 do Código
183 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 225. 184 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 525 e 526. 185 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 160. 186 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 333. 187 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 369.
64
Civil, assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente. Observa-se também
que a pena de suspensão é dada de acordo com o arbítrio do juiz, que neste
caso pode ou não aplicar esta sanção188.
Rizzardo189 considera que existem outras situações em
que o juiz pode usar de seu arbítrio, para suspender o poder familiar:
No caso de interdição de algum dos pais, na embriaguez habitual, no vício em drogas e práticas de crimes contra o patrimônio. Nesta mesma ordem, a improbidade dos pais, a declaração de ausência, os maus costumes, o desemprego contumaz e voluntário etc.
No processo de suspensão do poder familiar ou pátrio
poder, deve-se assegurar o direito do contraditório, com ampla possibilidade
de defesa dos acusados. O artigo 155 e seguintes, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, determina como serão feitos os procedimentos para a suspensão
e perda do poder familiar190.
Neste sentido tem decidido os tribunais. Exemplifica-se
com as decisões dos tribunais do estado do RS, RJ, DF:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. MANUTENÇÃO DAS CRIANÇAS EM ABRIGAMENTO. SOLUÇÃO QUE MELHOR ATENDE OS INTERESSES DAS INFANTES. Embora a manutenção dos filhos junto aos pais biológicos seja a solução ideal e que atende a todos os interesses, diante das suspeitas de abandono e de abuso sexual e dos relatos coletados nos estudos sociais até então realizados, a manutenção das crianças em abrigo institucional é a solução que melhor se ajusta no momento e vai ao encontro dos interesses das infantes, até que haja reversão do quadro familiar. RECURSO IMPROVIDO. (Agravo Nº 70023026370, Tribunal de Justiça do
188 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 434. 189 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 611. 190 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 333.
65
RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 13/03/2008)191.
EMENTA: SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER. MAUS TRATOS. SENTENÇA CONFIRMADA. AÇÃO DE SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA A MEDIDA JUDICIAL. COMISSÃO E OMISSÃO DO DEVER FAMILIAR. Dentre as causas determinantes da suspensão do poder familiar se inserem os maus-tratos, ou seja, a chamada violência doméstica contra a criança, exatamente o que se verificou no caso concreto, fato confirmado pelos próprios pais/apelantes, sendo extraídas condutas comissivas por parte da mãe e omissivas com relação ao pai, que buscou minimizar fatos graves praticados pela primeira, os quais eram de seu pleno conhecimento, sendo que ainda pretendeu transferir seu dever de preservação da integridade física e psíquica de seus filhos menores a terceiros, como vizinhos. Destarte, no escopo de buscar ambiência sadia para os menores, e de assegurar formação moral, intelectual e material aos mesmos, a única medida que se afigura aplicável é a suspensão do poder familiar dos apelantes com relação aos seus filhos menores. Recurso conhecido e improvido. (Apelação Cível Nº 2004.001.11752, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, relator Cláudio de Mello Tavares, julgado em 11/08/2004)192.
EMENTA: CIVIL - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ATOS CONTRÁRIOS À MORAL E AOS BONS COSTUMES - SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER -
CABIMENTO - BEM-ESTAR E SEGURANÇA DA CRIANÇA –
SENTENÇA-MANTIDA.UNÂNIME.
1 – perdera por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que
praticar atos contários à moral e aos bons costumes (art. 1.638, III, do CC).
2 – na guarda e proteção de menor há de se levar em conta o
191 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Suspensão do poder familiar. Agravo interno nº 70023026370. Relator: Desembargador Claudir Fidelis Faccenda. Oitava câmara cível, jugado em 13 de março de 2008. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em. 30 de abril de 2008. 192 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Suspensão do pátrio poder. Apelação Civel nº 2004.001.11752. Relator: Desembargador Cláudio de Mello Tavares. Décima primeira câmara cível, julgado em 11 de agosto de 2004. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br. Acesso em. 30 de abril de 2008.
66
bem-estar e a segurança da criança, resguardando o seu desenvolvimento físico e mental, objetivo maior do ECA.
3 – comprovada a infringência dos deveres ou obrigações
relevantes por parte do genitor quanto ao filho menor, justifica-se a intervenção com a suspensão do pátrio poder.
4 – sentença mantida.(Apelação nº 20010130018019, tribunal
do Estado do DF, relator João Mariosa, julgado 15/03/2004)193.
Conforme pode ser constatado, a suspensão é uma pena
ou sanção menos grave aos pais faltosos com as suas obrigações. Diante de
uma reincidência, entre outras faltas graves, a sanção pode ser agravada com
a perda do poder familiar, nos casos que a lei determina.
3.2.2 Perda do poder familiar ou pátrio poder
A perda do poder familiar é tida como algo de maior
relevância, decorrente de um ato de suma gravidade na infringência dos
deveres paternos194.
A destituição do poder familiar é uma sanção mais grave
do que a suspensão, pois é decorrente da infringência dos pais, é decretada
por sentença, nos casos em que o magistrado verificar a ocorrência de causas
que justifiquem a sua decretação, pois essa medida é imperativa, alcança toda
a prole e não somente um ou alguns dos filhos, como na suspensão195.
Rodrigues196, ensina sobre a perda do poder familiar:
A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, (...), não é como a suspensão, medida de índole temporária. Ademais, a destituição é medida imperativa e não facultativa.
193 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Suspensão do pátrio poder. Apelação nº 20010130018019. Relator: Desembargador João Mariosa. 2ª turma cível, jugado em 15 de março de 2004. Disponível em: http://www.tj.df.gov.br. Acesso em. 30 de abril de 2008. 194 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 611. 195 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 527. 196 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 369.
67
A perda do pátrio poder está prevista no artigo 1.638 do
Código Civil e no artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Somente a autoridade judicial, é quem pode decretar a
perda do pátrio poder nos casos em que os pais decorrerem em situações
irregulares com relação a prole, como o descumprimento sem justa causa de
suas obrigações paternas, ou a impossibilidade de prover a subsistência da
prole, ou ainda impor castigos imoderados, bem como expor os filhos a prática
de atos contra a moral e aos bons costumes197.
Pereira198, a perda do poder familiar é, “a mais grave
sanção imposta ao que faltar aos seus deveres para com o filho, ou falhar em
relação à sua condição paterna ou materna”.
Sendo a perda do poder familiar personalíssima, significa
que alcança a penas o pai ou a mãe que der causa, a este fato, ou seja, não
atingindo aquele que não deu causa à medida199.
197 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 399. 198 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 435. 199 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 284. 200 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 226. 201 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 436. 202 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 528.
68
Referente ao o inciso І do art. 1.638 do Código Civil, que
trata do castigo aplicado imoderadamente, observa-se que, o pai ou mãe que
castigar o filho de forma moderada, buscando à correção do caráter do filho,
não incide neste artigo, pois este castigo faz parte do dever dos pais na criação
da prole. O que não se aceita é o castigo de forma brutal e imoderado, sendo
nocivo à saúde e à integridade física do menor200.
Segundo Pereira201, “é certo que os pais podem, e devem
mesmo castigar os filhos nos seus erros de conduta, certo é também que não
podem abusar”.
Sendo o filho castigado de forma imoderada, cabe ao
magistrado decretar a perda do poder familiar ao pai ou a mãe que der causa a
essa situação irregular, sendo o menor vitima de maus-tratos, em que o mesmo
é exposto202.
Com relação ao castigo, decorre uma grande
controvérsia, alguns autores entendem que esta infração, prevista pelo art.
1.638, em seu inciso Ι, do Código Civil, refere-se apenas ao excesso,
significando que o Código Civil admite o castigo físico moderado. De outro lado
deve-se levar em conta que o art. 227 da Constituição Federal de 1988,
observa que é dever, tanto da família quanto da sociedade e do Estado,
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, dentre outros
direitos, o direito à dignidade e ao respeito, além de colocá-los a salvo de toda
violência, crueldade e opressão203.
Nesse mesmo sentido é polêmico o legislador ao tratar do
inciso ΙΙ, do artigo 1.638 do Código Civil, referente a deixar o filho em
203 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 373 e 374.
69
abandono, que pode decorrer em várias circunstâncias, com intensidade ou
não. Não podendo, portanto, serem julgados todos da mesma forma204.
Conforme ensina Rodrigues205, “o abandono não é
apenas o ato de deixar o filho sem assistência material, fora do lar, mas o
descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade”.
Com base no artigo 227 da Constituição Federal de 1988,
onde é resguardado a criança e o adolescente o direito à convivência familiar e
comunitária. Verifica-se que o abandono priva o menor deste direito, além de
prejudicá-lo em vários sentidos206.
Abandonar o filho, é uma infração, exercida pelos pais, na
falta dos seus deveres. Ao abandonar o menor o pai nega o filho assistência
econômica, meios de alimentar, convívio familiar, moral, direito a educação e
assistência médica207.
Neste sentido, verificando a necessidade de destituição
do poder familiar, é obrigatório o processo de destituição, sendo dispensado o
consentimento dos pais, devendo o infrator ser citado por edital na forma do
art. 231, Ι, do Código de Processo Civil208.
Com relação ao inciso ΙΙΙ, do artigo 1.638 do Código Civil,
que trata da prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, refere-se
ao pai que leva uma vida desregrada, imoral, indecente e licenciosa.
Praticando atos que estão em desacordo com a moral e os bons costumes,
ficando bem claro que, não existe qualquer condição de exercer a função
paterna209.
204 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 161. 205 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 371. 206 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374. 207 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 612. 208 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 436. 209 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 290
70
Rizzardo210 define que os filhos, enquanto menores, são
facilmente influenciáveis, “o que exige uma postura pelo menos aparentemente
digna e honrada dos pais, pois o lar é uma escola onde se forma e amoldam os
caracteres e a personalidade dos filhos”.
O inciso III do art. 1.638 do Código civil, tem uma
amplitude maior, no sentido moral e social, em diversos aspectos, como por
exemplo, o alcoolismo, vadiagem, mendicância, uso de substâncias
entorpecentes, a prática da prostituição, dentre outras condutas que de incluam
na expressão atos contra a moral e aos bons costumes211.
No caso do inciso ІV, do artigo 1.638 do Código Civil, que
se refere a reincidência reiterada, nas faltas previstas no art. 1.637 do Código
Civil, trata-se de uma inovação trazida pelo legislador na reforma do Código
Civil de 2002 que acrescentou este dispositivo visando o abuso cometido pelos
pais, na repetida incidência, que causa a suspensão do poder familiar212.
Nota-se, que tal medida, devido a sua gravidade, requerer
muita cautela ao ser levada em conta pelo magistrado, devendo analisar com
muito cuidado o reincidente do ato, previsto no artigo 1.637 do Código Civil,
devendo aplicá-lo somente em situações excepcionais, pois o interesse do
menor deve prevalecer213.
O inciso IV do art. 1.638 do Código Civil veio para trazer
uma maior proteção ao menor. A perda do poder familiar ocorrerá se os pais
voltarem a cometer as mesmas faltas referentes aos seus deveres paternais.
Neste sentido, houve uma ampliação na proteção do direito do menor,
cuidando para que o bom desenvolvimento e a educação do mesmo não sejam
prejudicadas214.
210 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 613. 211 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 375. 212 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 371. 213 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 529. 214 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 529.
71
Neste sentido tem decidido os tribunais, exemplificando-
se com as decisões dos Estados de SC e RS:
EMENTA: DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO ACOLHIMENTO. Entrega da menor, pela genitora, por duas vezes, a terceiros, os quais, conforme evidenciado nos autos, tinham a nítida intenção de adota-la. Atitude que configura o abandono e a prática de atos atentatórios à moral e aos bons costumes, ambas de forma reiterada. Hipóteses que ensejam a perda do poder familiar, nos termos do art. 1.638, II, III e IV do CC. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 2005.017722-7, Tribunal de Justiça do Estado de SC, Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgado em 23/08/2005)215.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR - AÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - SITUAÇÃO DE RISCO PARA O INFANTE - EVIDENCIADO O ESTADO DE ABANDONO DA CRIANÇA QUE SE ENCONTRA RECOLHIDA EM ABRIGO PARA MENORES - AMBIENTE FAMILIAR INADEQUADO - ELEMENTOS DE PROVA QUE CONFIRMAM A AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ESSENCIAIS AO PLENO DESENVOLVIMENTO DO INFANTE, EM FACE DA VIDA DESREGRADA DOS GENITORES - MÃE QUE NÃO REÚNE CONDIÇÕES PESSOAIS - NEGLIGÊNCIA TOTAL DOS GENITORES CARACTERIZADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 1.638 DO CÓDIGO CIVIL E ART. 22 DO ECA - FALTA DE CONDIÇÕES ESSENCIAIS AO PLENO DESENVOLVIMENTO DA INFANTE - ABANDONO CARACTERIZADO - PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO DESENVOLVIMENTO EMOCIONAL DO MENOR - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Em atenção ao princípio do melhor interesse da criança, impõem-se a destituição do poder familiar quando demonstrado que os pais biológicos não possuem capacidade psicológica e não proporcionam a seus filhos, de tenra idade, o mínimo de condições para a sua formação saudável e digna, deixando de oferecer assistência material adequada e submetendo-os a maus-tratos, com prejuízos irreversíveis para a sua formação.
215 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Destituição do poder familiar. Apelação cível nº 2005.017722-7. Relator: Desembargador Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Papanduva, jugado em 23 de agosto de 2005. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br. Acesso em. 30 de abril de 2008.
72
(Apelação cível nº 2005.021599-8, Tribunal de Justiça do
Estado de SC, Relator: José Mazoni Ferreira, julgado em 22/09/2005)216.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. PROCEDÊNCIA. Tendo a mãe/apelante relegado a filha ao mais completo abandono, e não apresentando condições de exercer as funções parentais, outro caminho não resta senão a confirmação da sentença que a destituiu do poder familiar, possibilitando, assim, que a menor tenha sua situação de vida definida junto às famílias substitutas.
Precedentes. Recurso desprovido. ( Apelação Cível nº 70022808091, Tribunal de Justiça do Estado do RS, relator José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 17/04/2008)217.
Vale destacar a extinção do poder familiar, que é
decorrente de fatores naturais, de pleno direito ou decorre de decisão judicial.
3.2.3 Extinção do poder familiar ou pátrio poder
A extinção é considerada a forma menos complexa, com
relação às outras formas (suspensão e destituição), em razão de sua própria
natureza, que independe da vontade dos pais bem como dos eventuais
eventos a determinem218.
Classificada em “absoluto e relativo” no que diz respeito
ao detalhe de sua extinção ou com relação a pessoa que o exerce, sendo que
os “absolutos” vão implicar em causa de extinção propriamente dita, enquanto
216 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Ação de destituição do poder familiar. Apelação cível nº 2005.021599-8. Relator: Desembargador José Mazoni Ferreira. Gaspar, julgado em 22 de setembro de 2005. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br. Acesso em. 30 de abril de 2008. 217 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. De destituição do poder familiar. Apelação cível nº 70022808091. Relator: Desembargador José Ataídes Siqueira Trindade. Oitava Câmara Cível, julgado em 17 de abril de 2008. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em. 14 de maio de 2008. 218 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 607.
73
os “relativos” vão implicar em causas de perda por suspensão do poder
familiar219.
Observa-se, que o poder familiar se extingue ipso iure,
conforme o artigo 1.635 do Código Civil, que menciona a extinção por morte
dos pais ou prole, emancipação da prole, maioridade dos filhos, adoção e por
determinação judicial220.
Rui Ribeiro de Magalhães, define como causa de extinção
do poder familiar:
Pela morte dos pais ou filho, causa natural; a emancipação, nas formas que a lei prevê; a maioridade, que se atinge aos dezoito anos de idade; e a adoção, esta com relação aos pais biológicos221.
Ocorre a extinção do poder familiar, com base no art.
1.635 do Código Civil, já mencionado, nas seguintes hipóteses que se passa a
elencar:
Consta no inciso І, do artigo 1.635 do Código Civil que,
pela morte do filho ou dos pais, ocorrendo o falecimento do pai ou a mãe, o
poder familiar, se concentrara no que sobreviver. Se ocorrer a comoriência, o
poder familiar ficara extinto. Ocorrendo o falecimento do filho, desaparece o
vinculo de uma relação jurídica, que foi criada pelo pai com relação ao filho, o
então “poder familiar”, que o pai exerce sobre o filho222;
Na hipótese do inciso ΙΙ, do artigo 1.635 do Código Civil,
pela emancipação, conforme o art. 5º, parágrafo único do Código Civil, prevê a
219 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 298 220 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 286. 221 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 224. 222 PEREIRA, Caio Maria da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 433.
74
aquisição da capacidade civil, antes de completar a maior idade, onde deixa de
ser submetido ao exercício do pátrio poder, com isso ocorre a extinção223;
No tocante ao inciso ІІІ, do artigo 1.635 do Código Civil,
que refere-se a maior idade, que é determinada por lei, quando o indivíduo
atingir 18 (dezoito) anos, ocorra a capacidade civil, este mesmo indivíduo, não
necessita mais da proteção dos pais, exercida através do poder familiar,
ocorrendo então a extinção do poder familiar224;
Ao tratar do inciso ΙV, do artigo 1.635 do Código Civil,
verifica-se, a adoção, que é decorrente de uma transferência do pátrio-poder,
do pai natural para o pai adotivo. Mesmo assim não deixa de ser uma espécie
de extinção, pois o pai biológico perde o poder e não pode mais restaurar
mesmo que o pai adotivo venha a falecer225;
O inciso V, do artigo 1.635 do Código Civil, trata da
decisão judicial decorrente das hipóteses do artigo 1.638 do Código Civil.
Decisões estas que já foram objeto de estudo nessa monografia no item
3.2.2226.
Lisboa define a extinção do poder familiar como, “o
término do exercício do poder-dever sobre o filho, por fatores diversos da
suspensão ou destituição e que não podem ser imputados em desfavor do
detentor”227.
Neste sentido tem decidido os tribunais, exemplificados
por decisões dos Estados de SC, RS:
223 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.531. 224 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 372. 225 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 398. 226 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 531. 227 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. Volume 5. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 273.
75
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - ECA - ADOÇÃO - ENTREGA DE MENOR COM POUCOS MESES DE VIDA MEDIANTE GUARDA A FAMÍLIA SUBSTITUTA POR DELIBERAÇÃO DOS PAIS BIOLÓGICOS - AUSÊNCIA DE CONVÍVIO MÍNIMO PARA A MANUTENÇÃO DE VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE A CRIANÇA E SEUS GENITORES - ABANDONO PSICOLÓGICO CONFIGURADO - LAÇOS FAMILIARES ESTABELECIDOS COM OS PRETENSOS ADOTANTES - EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR - ADOÇÃO DEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO 1. Configura-se o abandono psicológico dos pais biológicos que entregam o filho, mediante guarda, a família substituta e não conservam nem mantêm o mínimo de convívio necessário para a estabilidade dos vínculos afetivos durante sua criação e desenvolvimento. 2. Deve ser deferida a adoção ao casal que detém a guarda do adotando adolescente desde que ele tinha poucos meses de vida e desde então provê toda gama de obrigações que se impõe aos pais, sendo-lhe conferidos educação, alimentação, lazer e, sobretudo, carinho familiar. (Apelação Cível nº 2003.012201-0, Tribunal de Justiça do Estado de SC, Relator:
Marcus Túlio Sartorato, julgado em 28/05/2004)228.
EMENTA: DIVÓRCIO DIRETO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS PARA A PROLE. FIXAÇÃO. FILHA QUE CONTRAI CASAMENTO NO CURSO DA LIDE, CONSTITUINDO NOVA FAMÍLIA. ILEGITIMIDADE DA MÃE. Exclui-se da relação processual a filha que não mais se encontra sob o poder familiar, eis que com plena capacidade para os atos da vida civil. Muito embora não tenha concluído o curso superior, o pensionamento não pode ser objeto de decisão no âmbito do processo de divórcio dos pais. Agravo provido. (Agravo de
Instrumento Nº 70005885215, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 18/06/2003)229.
228 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Adoção (extinção do poder familiar). Apelação cível nº 2003.012201-0. Relator: Desembargador Marcus Túlio Sartorato . Araranguá., jugado em 28 de maio de 2004. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br. Acesso em. 30 de abril de 2008. 229 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Divórcio direto, Alimentos provisórios para a prole(extinção do poder familiar). Agravo de Instrumento nº 70005885215. Relator: Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Sétima Câmara Cível, jugado em 18 de junho de 2003. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em. 14 de maio de 2008.
76
Constata-se, que a perda do poder familiar ocorre por
vários motivos previstos em Lei. Existe uma divergência com relação a perda
do poder familiar ou pátrio-poder, na forma do abandono. O inciso II, do artigo
1.638 do Código Civil, prevê a perda do poder familiar pelo abandono, não
definindo ou delimitando esse abandono. Já com relação ao artigo 23 caput, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê que a falta de carência de
recursos materiais não são motivos suficientes para levar a perda do poder
familiar ou pátrio-poder.
3.3 PERDA DO PODER FAMILIAR OU PÁTRIO-PODER PELO ABANDONO
MATERIAL
O Código Civil, em seu artigo 1.638, inciso II, refere-se a
perda do poder familiar pelo “abandono”, sem delimitar quais tipos de
abandono, levando ao entendimento de que qualquer tipo de abandono, leva
aos pais a perda do poder familiar. Entretanto, o artigo 23 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, estabelece que a falta de carência material não é
causa de perda ou suspensão do pátrio-poder, cabendo ao Estado suprir essa
carência, dando condições mínimas de sobrevivência ao menor230:
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Segundo Comel231, o abandono do filho é:
Ato que implica desatendimento direto do dever de guarda, bem como do de criação e educação. Revela falta de aptidão para o exercício e justifica plenamente a privação, tendo em vista que coloca o filho em situação de grava perigo, seja
230 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Volume 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 334. 231 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 288.
77
quanto à segurança e integridade pessoal, seja quanto à saúde e à moralidade.
Quando o abandono do menor ocorre por dificuldades
financeiras ou por problemas de saúde, a solução preferencial é a suspensão
ou guarda, no caso de existir a possibilidade de retorno dos menores para os
pais ou apenas para um deles232.
Observa-se que o artigo 227 da Constituição Federal de
1988, prevê que toda a criança e adolescente tem direito “á convivência familiar
e comunitária”. Porem o estado de abandono priva o menor deste direito, além
de prejudicá-lo de várias formas233.
Verificou-se, que o abandono material, coloca não só a
vida do menor em risco como a sua saúde e sobrevivência234.
Schwertner235, ensina que o abandono do menor é aquele
que:
[...] pode encaminhá-lo à miséria, à fome, ao convívio com a delinqüência, com as drogas e outros fatores extremamente negativos. Se comprovado ficar que o abandono é decorrente de desleixo, desinteresse dos que o Pátrio Poder detém, a destituição ocorrerá, mas não liberará os pais da obrigação alimentar, pois essa surge do vínculo parental e não do Pátrio Poder.
O abandono de menor é muito freqüente nas famílias
brasileiras. Os casos mais comuns são quando um dos pais abandona o lar,
deixando de fornecer meios para mantença da família, ficando esta em total
abandono. O estado de abandono leva o menor, em muitos casos, a vadiagem,
mendigar perambulando pelas ruas, entregue a própria sorte. A situação mais 232 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4 ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 161. 233 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374. 234 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374. 235 SCHWERTNER, Vera Maria. Guarda compartilhada. Disponível em: http://www.apase.org.br. Acessado em 15 de maio de 2008.
78
grave é quando esse menor é levado a praticar atos criminosos, como
consumo, ou trafico de drogas, prostituição, entre outros236.
Conforme já foi mencionado referente ao artigo 23 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, determina que “a falta ou carência de
recursos materiais não constitui motivos suficientes para perda ou suspensão
do pátrio-poder”. Vale salientar que é aceitável esta determinação prevista em
Lei, desde que seja nos casos de omissão ou total ausência de desempenho
dos pais. Por outro lado, observa-se que a maior parte dos menores
abandonados, em estado de delinqüência, que vivem pelas ruas, são
provenientes de famílias carentes que advém de favelas, sendo na maioria dos
casos de pais desconhecidos, e quando identificados não possuem qualquer
condição para manter o filho237.
Conforme expressa Comel238, sobre o caso que justifica a
perda do poder familiar pelo abandono: “é aquele em que o pai deixa o filho à
mercê da própria sorte, ainda que com terceira pessoa ou com o outro pai, mas
que não tenha condição alguma de atendê-lo”.
Segundo Schwertner239 expõe sobre a dificuldade de
determinar quando ocorre o abandono por ato voluntário ou por ato
involuntário, decorrente da pobreza:
A quantidade de menores que, ininterruptamente vimos nas ruas, nos demonstram que difícil é determinar se o abandono é voluntário ou decorrente da pobreza, da situação caótica, sem expectativa e sem esperança dos pais. Programas oficiais de auxílio existem, mas não atingem a maioria dos necessitados.
236 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 612. 237 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 612 e 613. 238 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 288. 239 SCHWERTNER, Vera Maria. Guarda compartilhada. Disponível em: www.apase.org.br. Acessado em 15 de maio de 2008.
79
Neste mesmo sentido, verifica-se que existem outras
formas de abandono, que pode ser moral e intelectual, que importam no
descaso com a educação e moralidade do menor240.
O Código Penal, em seu capítulo III, trata dos crimes
contra a assistência familiar, prevê em seus artigos, o abandono material art.
244 do Código Penal; abandono intelectual art. 246 do Código Penal;
abandono moral art. 247 do Código Penal, o Código Penal também prevê o
abandono de incapaz art. 133 e abandono de recém-nascido art. 134241.
Neste sentido vem decidindo os nossos tribunais:
EMENTA: APELAÇÃO. DESTITUIÇÃO DE PÁTRIO PODER MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL AO MENOR. DESNECESSIDADE. Preliminar. Tratando de ação de destituição de pátrio poder promovida pelo órgão ministerial, decorre a desnecessidade de nomeação de curador ao menor, segundo Uniformização de Jurisprudência nº 70005968870. SÚMULA nº 22 do TJERGS ¿ Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder, promovida pelo Ministério Público, n.(Apelação Cível nº 70005810890, Tribunal de Justiça do RS, relator Rui
Portanova, julgado em 26/06/2003)242.
Nota-se, que no Brasil, as famílias passam por diversas
dificuldades. Ao verifica uma dessa situações, como no caso de um menor sob
o poder familiar ou pátrio poder dos pais biológicos, todos vivendo em total
carência material, sem ter ma maioria das vezes comida, vestimentas
adequadas, uma moradia digna, entre outras coisas fundamentais para sua
vida, tal situação de pobreza em que esse menor vive, faz com que o mesmo
não possa ir para a aula. Nesse caso, além do menor estar sofrendo o
240 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. vol. VI. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374. 241 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de setembro de 1940. Código Penal. http://www.planalto.gov.br. Acessada em 15 de maio de 2008. art. 133, 134, 244, 246, 247. 242 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Destituição do pátrio poder. Apelação cível nº70005810890. Relator: Desembargador Rui Portanova, Oitava Câmara Cível, julgado em 26 de junho de 2003. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em. 30 de abril de 2008.
80
abandono material, esta situação o leva a sofrer um outro tipo de abandono,
que é o abandono intelectual, decorrente do material.
Outro tipo de situação muito comum, é a da mãe solteira,
de família humilde, com dificuldades financeiras, que é abandonada pelo seu
namorado ou companheiro ao engravidar portanto, vivendo em constante
abandono material. Diante desta situação, que futuro terá essa criança? Será,
esse menor incluído em programas assistenciais?
È constatado, que de fato existem programas
assistenciais, porém não para todos. De qualquer maneira, estes programas só
auxiliam, mas não tiram as famílias da total miséria em que vivem, apenas
ajudam –nas a sobreviver. Será que de maneira digna?
Verifica-se, que no Brasil não existem programas de
natalidade. A existência destes programas iriam minimizar, até mesmo, colocar
fim a essa situação, vivida pela grande maioria da população carente no Brasil,
com numerosos filhos.
Como não existe esse controle de natalidade no Brasil,
observa-se a necessidade da perda do poder familiar ou pátrio poder, para
resguardar o interesse desse menor conforme prevê o art. 22 do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
Pôr fim, com a perda do poder familiar ou pátrio poder,
pela carência do abandono material, ocorreria uma grande diminuição da
marginalidade dos menores. Nota-se que, a cada ano, cresce o numero de
menores infratores e que na maioria dos casos são levados a vida criminosa
por não terem outra opção, ou seja, não tiveram uma oportunidade de vida
melhor, a qual todos nós temos direito, conforme prevê a nossa Constituição
Federal.
81
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na pesquisa, que tem por objetivo demonstrar a
possibilidade da perda do poder familiar ou pátrio poder pelo abandono
material.
Verificou-se, que existem grandes divergência, com
relação a essa perda do poder familiar ou pátrio-poder pelo abandono material.
Conforme, o art. 1.638, inciso II do Código Civil, onde
prevê a perda do poder familiar ou pátrio poder, para os pais que deixam os
filhos em abandono. Porém, o mesmo não prevê o conceito da palavra
“abandono”, dando entendimento, para qualquer ato de abandono que o menor
possa vir a sofrer.
Noutra seara, observa-se que o Estatuto da Criança e do
Adolescente, no seu artigo 23, prevê que o abandono material não é causa, por
si só, para perda do poder familiar ou pátrio-poder. Deve-se levar em
consideração as condições de vida da família avaliada, principalmente quando
ela se encontra em estado de carência, assim encaminhando-a para projetos
assistenciais.
Nota-se que esses projetos assistenciais descritos no
Estatuto da Criança e do Adolescente também encontram-se previstos na art.
227, § 1º da Constituição Federal de 1988. Entretanto, esses programas
assistenciais não são suficientes para suprir a necessidade da população
brasileira necessitada, que se encontra em estado de total carência material.
No entanto, o artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não
especifica em que situação o abandono material não deve ser levado em conta,
não conceituando que tipo de família esse artigo deve atingir.
Existem situações que não seria justificável a perda do
poder familiar ou pátrio-poder pelo abandono. Porém, existem situações em
que o abandono material deve ser levado em consideração, para a sua
destituição.
82
O abandono material sempre traz outras conseqüências,
como também outros tipos de abandonos, por exemplo, o intelectual, o moral,
entre outros.
No Brasil, ocorrem situações nas famílias como, filhos
menores sob o poder familiar ou pátrio-poder, dos pais biológicos, que vivem
em situação miserável, sem ter muitas vezes o que comer, esse menor não
tem roupas adequadas nem calçados, entre outras coisa essenciais para a sua
vida, esta situação de pobreza faz com que ele não possa ir para a aula. Neste
caso, além do menor estar sofrendo o abandono material, esta situação leva a
sofrer um outro tipo de abandono, que é o abandono intelectual, decorrente do
material.
Outra situação corriqueira é a da mãe solteira, de família
humilde, com dificuldades financeiras, que é abandonada pelo seu namorado
ou companheiro ao engravidar portanto, vivendo em constante abandono
material.
É constatado que de fato existem programas
assistenciais, porém não para todos. De qualquer maneira, estes programas,
só auxiliam, mas não tiram as famílias da total miséria em que vivem, apenas
ajudam-nas a sobreviver.
Observa-se, que no Brasil não existem programas de
natalidade. A existência destes programas iriam minimizar, até mesmo, pôr
colocar fim a essa situação vivida pela maioria das famílias carentes, com
numerosos filhos.
Como não existe esse controle da natalidade em nosso
país, observa-se, a necessidade da perda do poder familiar ou pátrio-poder
para resguardar o interesse desse menor conforme prevê o art. 22 do Estatuto
da Criança e do Adolescente.
Por fim, esta pesquisa procurou demonstrar que, mesmo
ocorrendo divergência nas leis brasileiras, verifica-se à existência da
destituição do poder familiar ou pátrio-poder pela carência do abandono
83
material. Conclui-se, que o abandono material é o fator principal, na maioria
dos casos, para a perda do poder dos pais.
84
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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85
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WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
89
ANEXO
ANEXO 1: BANDEIRA, Marcos Antônio. Sentença: Tutela – destituição do poder familiar. Disponível em: http://www.amab.com.br/marcosbandeira/sentenca.php?cod=36. acessado em 15 de maio de 2008.
90
Tutela - Destituição do Poder Familiar publicada em 09-11-2007 Ementa: TUTELA - NECESSIDADE DE PRÉVIA DESTITUIÇÃO OU SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 36 DO ECA - ABANDONO MATERIAL - PRESERVAÇÃO DOS INTERESSES SUPERIORES DA CRIANÇA
Proc. nº 14698-1/2005 TUTELA
REQUERENTE: ANTONIO CARLOS SOUZA
ADVOGADO DO REQUERENTE: BEL. CARLOS SAMPAIO MENDES
TUTELADA: PATRICIA SANTOS
ANTONIO CARLOS SOUZA, devidamente qualificado nos
autos, ajuizou AÇÃO DE TUTELA contra MARCOS PAULO E MÔNICA
SOUZA qualificados nos autos, em face da criança Patricia Santos e com
fundamento nos dispositivos pertinentes da Lei nº 8.069/90 e do Código
Civil Brasileiro, alegando , em síntese, que é avô paterno da tutelada , a
qual foi deixada assim que nasceu na sua porta, desnutrida e cheio de
feridas, como se fosse um objeto sem qualquer importância.
Aduz o ilustre advogado que o requerente vem cuidando
muito bem da criança e reúne todas as condições, nos termos estabelecidos
pelo Código Civil para ser tutor, mesmo porque os pais biológicos não
dispõem das condições mínimas de cuidar da infante.
Requereu, por conseguinte, a concessão do pedido após a
ouvida do Ministério Público, bem como o benefício da assistência judiciária
gratuita.
91
Atribuiu-se à causa o valor de R$ 500,00(quinhentos reais)
e a exordial veio acompanhada dos documentos de fls.05 a 13.
O pedido foi processado inicialmente perante a 4ª Vara
Cível desta Comarca, cuja juíza titular declinou da competência por
entender que a criança encontrava-se em situação de risco, remetendo os
autos para esta Vara especializada.
Este Juízo determinou a abertura de vistas ao Ministério
Público, o qual pediu providências, as quais foram cumpridas pelo ilustre
advogado do requerente. O s demandados foram citados pessoalmente,
todavia, quedaram-se inertes e deixaram transcorrer “in albis” o prazo legal
para impugnar o pedido, ensejando que este Juízo, em face do caráter
indisponível do poder familiar , se lhes nomeasse defensor dativo, o qual
funcionou regularmente no feito acompanhado toda a fase procedimental.
Nesse interregno foi juntado aos autos o Relatório do Estudo Social do Caso
( fls.50/52) e realizada a audiência de instrução, na qual foram inquiridas
as testemunhas Ronaldo Pinheiro e Sandra Feitosa, arroladas pela parte
demandante. Finalmente, o ilustre parquet, na condição de “custos legis”
emitiu parecer favorável ao pedido, consoante se infere de sua promoção
de fls.39. Vieram-me os autos conclusos.
É O RELATÓRIO.
DA FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO.
Como se sabe o poder familiar consubstancia-se no
conjunto de direitos e deveres atribuídos ao pais para dirigir e reger a vida
dos filhos menores. Logo, como se percebe o poder familiar não coexiste
com a tutela, pois este pressupõe a perda ou pelo menos a suspensão do
poder familiar, consoante dispõe o parágrafo único do art. 36 da lei nº
8.069/90, “in verbis”:
92
Art. 36 – A tutela será deferida , nos termos da lei
civil, pessoa de até 21 (vinte e um) anos incompletos.
Parágrafo único – O deferimento da tutela
pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio
poder e implica necessariamente o dever de guarda.
É Cediço que o poder familiar é um múnus instituído
fundamentalmente no interesse superior de proteger a criança e
adolescente no seio de sua família de origem. Logo, quando houver falta no
exercício deste poder, capaz de colocar a criança em situação de risco
social ou moral, à guisa do ECA, deve o Estado-Juiz, quando provocado ,
intervir afastando os genitores, sejam definitiva ou temporariamente,
dependendo da gravidade do fato que lhes é imputado.
Na hipótese vertente, vê-se que a tutelada foi abandonada,
entregue a própria sorte e deixada na porta da casa do requerente,
configurando, sem dúvida, estado de abandono material, a teor do que
dispõe o art. 1.638, II do Código Civil Brasileiro, ensejando, destarte,a
perda do poder familiar. As provas constantes dos autos indicam que a
infante encontrava-se exposta à situação potencial de risco, pois
apresentava sinais de desnutrição, feridas expostas e poderia ser alvo de
qualquer agressão. Reforçando ainda essa assertiva, vê-se que durante
mais de quatro anos os genitores simplesmente desistiram de criar a
infante, pois jamais esboçaram qualquer gesto de arrependimento ou
sequer de tentar reaver sua filha, caracterizando, de forma solar, o
descumprimento injustificado dos deveres inerentes ao poder familiar.
Por outro lado, o Relatório do Estudo Social do caso revela
que a criança já se encontra totalmente integrada ao lar substituto, no qual
vem recebendo toda a assistência material e afeto, indispensáveis para o
seu pleno desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual.
As demais formalidades legais foram observadas, inclusive
no que toca a incidência do princípio do contraditório e da ampla defesa,
93
pois os genitores foram citados pessoalmente e não impugnaram o pedido.
Não obstante, em face do caráter indisponível do poder familiar, este
magistrado nomeou defensor dativo para defender seus interesses, tendo o
mesmo funcionado no feito e reconhecido a observâncias das demais
exigências legais.
Desta forma, verifica-se claramente que o pedido se funda
em motivos absolutamente legítimos e apresenta reais vantagens a tutelada
ou pupila. Demais disso, o pedido mereceu o parecer favorável do
Ministério Público, o qual reconheceu a preservação dos interesses
superiores da criança e a observância das demais formalidades legais.
Posto isso, julgo procedente o pedido para destituir
MARCOS PAULO E MÔNICA SOUZA do poder familiar que exercia sobre
a criança Patricia Santos, em face de abandono material, nos termos do art.
1.638, II do Código Civil Brasileiro, e de igual modo, concedo ao requerente
ANTÔNIO CARLOS SOUZA, devidamente qualificado nos autos, a
TUTELA da criança Patricia Santos, nos termos dos arts. 36 a 38 da Lei nº
8.069/90 e demais dispositivos pertinentes do Código Civil Brasileiro, com
todos os seus consectários legais, cabendo-lhe assim o múnus de reger a
vida da pupila e representá-la em todos os atos da vida civil. Deixo de
determinar a especialização de hipoteca legal, em face da ausência de bens
em nome da menor. Expeça-se o competente termo de tutela, pela devida
forma.
Sem custas, nos termos do § 2º do art. 141 do ECA.
Transitado em julgado, arquivem-se os autos.
P.R.I.
Itabuna-BA, 19 de Novembro de 2005.
Acessado no dia 14/05/08
BEL. MARCOS ANTONIO SANTOS BANDEIRA
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JUIZ DE DIREITO