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Tropa de Elite- PRF

Direito Administrativo

Giuliano Menezes


Prof. Giuliano Menezes 2

CAPÍTULO 01 – DIREITO ADMINISTRATIVO

1.1) Origem do Direito Administrativo

O Direito Administrativo, como ramo autônomo do direito, começa a se organizar no final do século XVIII e início do século XIX, com as revoluções liberais desse período, particularmente a Revolução Francesa. Antes, os estados europeus eram monarquias absolutas e, evidentemente, referidos estados não se submetiam às regras jurídicas, posto que, os monarcas concentravam em suas mãos todos os poderes e, consequentemente, jamais se submeteriam a um regime jurídico-administrativo.

Após a Revolução Francesa, com o surgimento do constitucionalismo, do princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes, começam a surgir normas administrativas, que, mais tarde, se organizariam como ramo próprio do direito.

Inicialmente, não se pode falar em Direito Administrativo como um ramo próprio do direito, posto que, existiam leis que cuidavam da matéria administrativa, porém estas leis eram esparsas, inexistindo uma sistematização entre as mesmas. Eram estudadas de acordo com os princípios do Direito Civil.

O Direito Civil disciplinava as matérias, que atualmente são estudadas pelo Direito Administrativo. No Brasil, ainda hoje o Direito Civil, por exemplo, classifica bens públicos, no art. 99, ratificando a origem civilista da matéria.

Posteriormente, em função das novas funções assumidas pelo Estado, aumentando a complexidade da sua estrutura organizacional, o Direito Civil não consegue mais disciplinar as novas relações jurídico-administrativas, surgindo a necessidade da organização de um novo ramo do Direito, que seria o Direito Administrativo.

No final do século XIX e início do século XX, com o surgimento do Estado Social, que veio substituir o Estado Liberal, prevalente nos séculos XVIII e XIX, o Direito Administrativo ganha um impulso extraordinário, pela necessidade de conferir ao Estado poderes até então inexistentes, tornando-se definitivamente um ramo próprio do direito, com regras sistematizadas, com princípios próprios e com uma hermenêutica própria.



1.2) Objeto e Conceito do Direito Administrativo O Direito Administrativo disciplina as relações entre os diversos entes e órgãos estatais, assim como a relação destes com os particulares, sempre buscando a realização do interesse público. Na relação com os particulares, o Estado sempre terá prerrogativas, posto que sempre busca a realização do interesse público e, muitas vezes, para realizá-lo, terá que restringir a esfera individual dos particulares. Ex.: multa de trânsito aplicada em decorrência do poder de polícia do Estado, fechamento de estabelecimentos comerciais que desobedecem as normas sanitárias, desapropriação, dentre outras. Hely Lopes Meireles afirma que o Direito Administrativo Brasileiro “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.(Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 38) Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:Direito Administrativo é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” (Direito Administrativo, 23º ed, São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 47). José dos Santos Carvalho Filho afirma que o Direito Administrativo é “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.” (Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2010, p. 09). Celso Antônio Bandeira de Mello define o Direito Administrativo como “o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem.” (Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo, Editora Malheiros, 2010, p. 37). Pode-se conceituar o Direito Administrativo como o ramo do direito público que disciplina o conjunto de princípios e regras jurídicas, visando a realização do interesse público, aplicáveis às relações entre os diversos órgãos e entes estatais com os particulares e a coletividade em geral. 1.3) Fontes do Direito Administrativo

A Constituição Federal apresenta-se como a fonte primordial do Direito

Administrativo, porque nela estão disciplinadas as principais regras e princípios que estruturam e disciplinam o Estado. A Lei aparece como uma das principais fontes, posto que no Direito Administrativo o Princípio da Legalidade tem uma presença muito forte, na medida em que o agente público só pode fazer aquilo que a lei previamente lhe autoriza que o faça.

Existem inúmeras leis administrativas relevantes, tais como: Lei n. 8666/93 que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos



Municípios; Lei 10520/02 que regulamenta o Pregão como modalidade licitatória; Lei 8987/95 que disciplina de forma geral as concessões e permissões de serviços públicos, Lei 9784/99 que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal; Lei n. 8112/90 que regulamenta os servidores públicos federais estatutários, dentre outras leis, inclusive estaduais e municipais.

A doutrina, a jurisprudência e os costumes diários são outras fontes do Direito Administrativo na aplicação e interpretação dos diversos atos praticados pelo Estado, exercendo a função administrativa. 1.4) A expressão Administração Pública

A expressão Administração Pública tem dois sentidos básicos: um, subjetivo,

formal ou orgânico e o outro, material, objetivo ou funcional. Na acepção subjetiva, compreende todos os órgãos e entes que integram

a Administração Pública, ou seja, corresponde a toda a estrutura administrativa do estado, englobando autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos, além dos diversos órgãos que integram o Estado. Na acepção objetiva compreende a própria atividade administrativa, ou seja, a própria função administrativa (uma das funções estatais, ao lado da função legislativa e judicial), compreendendo a prática dos atos administrativos. 1.5) Federação

A Teoria Geral do Estado costuma classificar o Estado de diversas formas.

Uma das classificações (forma de Estado) subdivide o Estado em Estados Unitários ou Federativos, difereciando-se basicamente pela centralização ou não do poder estatal. No Estado Federativo, o poder não está centralizado numa única instância, mas, sim, em várias esferas de poder. No Brasil, integram a Federação a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18 da Constituição Federal). No Estado Unitário, o poder está centralizado numa única instância de governo. Os Estados que têm uma grande dimensão territorial geralmente são estados federativos.

Os entes integrantes da Federação possuem eleições próprias, competência administrativa própria para a prestação de serviços públicos, autonomia administrativa e competência tributária própria, dentre outras características, o que demonstra a autonomia de tais entes.

Deve-se destacar a autonomia federativa de tais entes políticos, ressaltando-se a existência de organizações administrativas distintas. Os estados do Ceará, Acre e São Paulo, por exemplo, não terão a mesma organização administrativa, posto que se tratam de estados federativos com aspectos econômicos, populacionais, culturais e sociais totalmente distintos.

Sendo assim, em função de ser o Brasil uma Federação, não se pode falar em uma única Administração Pública, mas, sim em várias, posto que cada ente que integra a Federação brasileira, em função de suas especificidades, terá uma organização administrativa própria. É evidente que teremos algumas semelhanças entre as estruturas administrativas internas destes entes



federativos, até pelo fato de originarem do texto constitucional. No entanto, haverá muitas diferenças entre tais organizações em função das diferenças políticas, geográficas, econômicas, populacionais, culturais e sociais. 1.6) Separação dos Poderes

A Separação dos Poderes, prevista expressamente no art. 2º da

Constituição Federal, representa uma das maiores contribuições da Revolução Francesa no final do século XVIII. Implica na limitação dos poderes estatais, entregando-se a órgãos distintos as três principais funções estatais de administrar, julgar e legislar. O gênio político francês de Montesquieu sistematizou esta teoria.

Esta separação absoluta, que prevaleceu inicialmente, não existe mais, posto que, atualmente, fala-se mais em separação de funções, entregando-se a órgãos diferentes funções distintas. No entanto, estes mesmos órgãos, além das funções que lhes são próprias (funções típicas), exercem funções de outros órgãos (funções atípicas), ou seja, o Poder Judiciário, essencialmente julga, mas também exerce funções de outros poderes, quando expressamente autorizado pelo texto constitucional.

Prevista no art. 2º da Constituição Federal Brasileira de 1988 e elencada como cláusula pétrea em seu art. 60, § 4º , a Separação de Poderes, atualmente, não é mais vista como uma separação absoluta. Quando se refere ao Poder Judiciário, por exemplo, não significa que o Poder Judiciário só julgue. A sua função principal é julgar, aplicando a Constituição e a lei ao caso concreto, porém, ele também tem algumas funções legislativas, como o envio do projeto de lei, referente ao Estatuto da Magistratura, ao Congresso Nacional, de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal, bem como algumas funções administrativas, como a administração dos seus próprios servidores. Assim também ocorre em relação ao Poder Legislativo, cuja função principal é legislar, porém, excepcionalmente ele julga (Ex.: Julgamento do ex-presidente Collor por crime de responsabilidade pelo Senado Federal) e também administra suas próprias Casas.

Desta forma o Direito Administrativo estuda também os atos administrativos

praticados pelo Poder Judiciário e Legislativo, além da atividade do Poder Executivo, essencialmente administrativa. Em conclusão, pode-se afirmar que a realização de atos administrativos não é restrita ao Poder Executivo, posto que os outros dois Poderes também exercem função administrativa

Desta forma, a função administrativa não é exclusiva do Poder Executivo.

Os outros poderes (Judiciário e Legislativo) também exercem função administrativa. Quando um Tribunal de Justiça promove um juiz de uma comarca para outra, pratica ato administrativo, e, não, função jurisdicional. Quando a Câmara dos Deputados realiza uma licitação pratica inúmeros atos administrativos.

Sendo assim, não se deve restringir a função administrativa apenas ao Poder Executivo, posto que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem



função administrativa de forma atípica. A outorga desta autonomia administrativa a estes Poderes (Judiciário e Legislativo) assegura uma independência maior dos mesmos na hora de exercerem a função típica de julgar e legislar.

CAPÍTULO 02 – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1) ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL

As modernas Constituições dos países ocidentais, principalmente após a

Segunda Guerra Mundial, período em que a legalidade estrita serviu de esteio a um dos piores períodos da história do homem ocidental, em que inúmeros absurdos foram praticados sob o argumento de cumprimento à lei, passaram a consagrar a existência de direitos que seriam fundamentais à pessoa humana, introduzindo-os em seus textos. Afasta-se assim de um apego formal e “cego” à lei, para a consagração de uma pauta mínima de direitos fundamentais, que não podem jamais ser afastados, sob a alegativa de obediência à lei, posto que, estas é que devem obediência àqueles. Os direitos fundamentais é que condicionam todo o ordenamento jurídico.

É corrente hoje na moderna teoria do Direito Constitucional a distinção entre normas que são regras e normas que são princípios, distinção esta brilhantemente realizada por Ronald Dworkin e Robert Alexy. Desta forma, os princípios jurídicos foram “normatizados”, sendo uma das espécies de norma, ao lado das regras, que antes eram confundidas com o próprio conceito de norma. Hodiernamente, nada mais são do que uma de suas espécies.

Os modernos textos constitucionais, de forma crescente, consagram uma grande quantidade de princípios em seus textos, positivando-os, princípios estes consagradores de direitos fundamentais. Assim nos ensina Paulo Bonavides1, ao comentar a evolução histórica da juridicidade dos princípios: “A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”. Referidos princípios previstos no texto constitucional, sendo a nossa Constituição um exemplo da consagração de tais princípios, servem de fundamento a todo o ordenamento jurídico, prevalecendo, em caso de confronto, sobre as regras. É importante ressaltar a distinção entre as espécies de normas (princípios e regras), para melhor entender a sua natureza e, consequentemente, dar-lhes a melhor e mais efetiva aplicação, diante das respectivas situações fáticas. Enquanto as regras são dotadas de um caráter “bem fechado”, com um grande grau de especificidade, os princípios são dotados de um alto grau de generalidade, falando a doutrina em normas de tipo fechado (regras) e normas de tipos abertos (princípios). Esclarecendo tal diferenciação, assinala o prof.

1 BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo : Malheiros, p. 237



Willis Santiago Guerra Filho2 que; “uma das características dos princípios jurídicos que melhor os distinguem das normas que são regras é sua maior abstração, na medida em que não se reportam, ainda que hipoteticamente, a nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à incidência de norma jurídica. A ordem jurídica, então, enquanto conjunto de regras e princípios, pode continuar a ser concebida, à la KELSEN, como formada por normas que se situam em distintos patamares, conforme o seu maior ou menor grau de abstração ou concreção, em um ordenamento jurídico de estrutura escalonada (Stufenbau). No patamar mais inferior, com o maior grau de concreção, estariam aquelas normas ditas individuais, como a sentença, que incidem sobre situação jurídica determinada, à qual se reporta a decisão judicial. O grau de abstração vai então crescendo até o ponto em que não se tem mais regras, e sim, princípios, dentre os quais, contudo, se pode distinguir aqueles que se situam em diferentes níveis de abstração”. Em suma, pode-se diferenciar tais espécies, pelo diferente grau de abstração, maior, nos princípios, e menor, nas regras. A nossa Constituição traz a previsão de inúmeros princípios jurídicos, que em muitas ocasiões, colidem com outros princípios constitucionais. Em outras ocasiões, há a colisão de duas regras, ou ainda, a colisão entre uma regra e um princípio. A solução para referidas situações de conflito permite uma melhor diferenciação das normas, em relação aos princípios. Quando uma regra colide com um princípio, é inquestionável, como afirmado anteriormente, que este prevalece sobre aquela, posto que as regras encontram seus fundamentos nos princípios, que estão na base do ordenamento jurídico. O conflito entre duas regras, resolve-se pelo aniquilamento de uma delas, aplicando-se a outra, ou seja, uma das regras é afastada pela perda de validade, reputando-se a outra como válida. Helenilson Cunha Pontes3 nos ensina que “duas regras jurídicas em oposição, diante de um caso concreto, consubstanciam um conflito de regras. Os conflitos entre regras jurídicas resumem-se a uma questão de validade, isto é, quando para uma mesma situação de fato, duas regras aparecem para o intérprete como igualmente aptas à regulação do caso, a escolha de uma levará necessariamente à declaração de invalidade da outra, mediante a aplicação de outras regras (de interpretação) tais como lex posterior derrogat

legi priori ou lex specialis derrogat legi generali. O fundamental é que o conflito entre regras reduz-se a uma questão de validade.” Trata-se da aplicação das regras clássicas de soluções de antinomias (hierarquia, especialidade e critério temporal).

Tratando-se de conflitos entre princípios, a solução é bem distinta, abandonando-se todos os métodos clássico-liberais de solução de antinomias, tais como a subsunção ou o método silogístico. Considerando a natureza do princípio de grande generalidade, não referindo-se a um caso específico, é comum, que diante de um caso concreto, dois ou mais princípios colidam.

2 GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 1ª ed., São Paulo : Celso

Bastos Editor, pp. 52-53 3 PONTES, Helenilson Cunha, O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário, 1ª ed., São Paulo : Dialética,

pp 33-34



Neste caso, sempre diante do caso concreto a ser solucionado, prevalece um princípio em relação ao outro, sem, no entanto, este ser anulado. Apenas, diante daquela situação fática prevalece um determinado princípio, sem prejuízo de, em outra situação, mudadas as condições e ocorrendo semelhante conflito, prevaleça o outro princípio que fora afastado. Continuando em seu livro, Helenilson Cunha Pontes4 ensina que: “A oposição entre princípios, por outro lado, consiste em uma colisão de princípios. As colisões entre princípios jurídicos resolvem-se segundo uma técnica de composição, em que um dos princípios deve ceder diante do outro sem que, por isso, o princípio que teve a sua aplicação afastada tenha que perder a sua validade. A precedência de um princípio em relação a outro deve ser aferida sempre diante das circunstâncias do caso concreto e do respectivo peso que cada um dos princípios assume diante dessas circunstâncias. A dimensão de peso inerente aos princípios jurídicos permite que as colisões entre eles resolvam-se segundo uma ponderação dos pesos dos princípios colidentes, sem que o princípio afastado perca a sua dimensão de validade.” No mesmo sentido, a lição de Marciano Seabra de Godoi5: “as colisões de princípios devem ser solucionadas de maneira totalmente diversa. Quando dois princípios entram em colisão, um deles deve ceder ao outro. Mas isto não significa declarar inválido o princípio que deu lugar a outro nem que naquele deva ser introduzida uma cláusula de exceção. O que ocorre é que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro, e sob outras circunstâncias a questão da precedência poderia ser solucionada de maneira inversa. Isto é o que se quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os princípios têm pesos diferentes e que prima o princípio de maior peso. Aqui a argumentação de Alexy é idêntica à de Dworkin.” É inquestionável, por conseguinte, que a solução das colisões de princípios só pode ser feita à luz do caso concreto. Inexiste a solução pré-determinada de caráter abstrato, simplesmente verificando se aquela situação fática adequa-se à hipótese abstrata prevista pelo legislador. Hoje, diante da possibilidade de colisão entre dois mais princípios previstos no texto constitucional, a solução mais próxima do ideal de justiça, perseguido por todos, obriga a uma análise do caso concreto. Em face disso, afirma o Prof. Willis Santiago Guerra Filho6 que: “o traço distintivo entre regras e princípios por último referida aponta para uma característica desses que é de se destacar: sua relatividade”. Ressalte-se ainda que, além dos princípios expressamente previstos no texto constitucional, existem princípios implícitos, que resultam da própria estrutura do texto constitucional, da opção política feito pelo legislador, bem como do disposto no art. 5º, par. 2º do texto constitucional de 1988 segundo o qual: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. É importante

4 In ob. cit. p. 34

5 GODOI, Marciano Seabra de, Justiça, Igualdade e Direito Tributário, 1ª ed., São Paulo : Dialética, p. 119

6 In ob. cit. p. 45



destacar a possibilidade de colisão entre princípios explícitos e implícitos, que são resolvidos semelhantemente à colisão entre princípios expressos.

2.2) Princípio da Proporcionalidade

A solução para a colisão entre princípios previstos no texto constitucional deve ser feita de forma, segundo a situação fática a ser solucionada, a dar prevalência a um princípio, afetando o mínimo possível o outro princípio colidente, ou seja, o princípio que “cede” em face do outro deve ser desrespeitado somente no que for necessário para a solução do caso concreto. Sintetizando a importância desse princípio, nos ensina Willis Guerra Filho7 que: “para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um ‘princípio dos princípios’, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma ‘solução de compromisso’, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu ‘núcleo essencial’. Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do ‘Estado Democrático de Direito’, pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos.” Desta forma, o princípio da proporcionalidade é indispensável à correta interpretação constitucional que privilegia um princípio, desrespeitando o mínimo possível o princípio colidente, procurando não afetar o seu “núcleo essencial”.

É corrente na doutrina a consideração de três aspectos do princípio da proporcionalidade, aspectos estes que foram sendo desenvolvidos pela jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Pela adequação, exige-se que o meio utilizado seja adequado para o alcance do objetivo visado, apto à realização do fim colimado. A necessidade, por sua vez, implica na adoção do meio mais suave, ou seja, se para a solução de uma colisão de princípios, existem vários meios, deve-se buscar aquele que menor ofensa causar ao(s) outro(s) princípio(s). A proporcionalidade em sentido estrito é o núcleo do princípio da proporcionalidade, significando a relação entre o meio utilizado e o objetivo colimado, ou seja, se o fim alcançado supera o prejuízo causado a outros interesses igualmente protegidos.

2.3) Princípios da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Público

7 In. ob. cit., p. 59



O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que estes dois princípios norteiam toda a atividade administrativa, decorrendo os demais princípios dos mesmos. Segundo ele, referidos princípios constituem a essência do regime jurídico-administrativo. É o interesse público superior ao interesse privado e, conseqüentemente, supremo e indisponível, ou seja, o administrador não tem a disponibilidade do referido interesse público, consistindo sua obrigação a sua preservação. O Estado pode compulsoriamente condicionar o interesse privado à satisfação do interesse público. A esfera individual, antes intocável, no auge do Liberalismo, pode ser limitada em prol do interesse público. Pode-se afirmar que referido princípio está implícito no ordenamento jurídico, sendo inerente à própria sociedade. Como afirma o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello: “O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art, 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social”. (IN Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Edit. Malheiros, p. 96). A Supremacia do Interesse Público justifica inclusive as diversas prerrogativas materiais e processuais asseguradas ao Estado. No âmbito material, o regime jurídico-administrativo confere ao Estado diversos atributos ao ato administrativo, tais como: presunção de legalidade, imperatividade e auto-executoriedade, dentre outros. Referidas prerrogativas se justificam, posto que sem elas, o Estado não teria como realizar o interesse público. Elas aparecem como meios a fim de que o Estado consiga realizar o interesse público. Ademais, a Administração Pública goza de inúmeras prerrogativas processuais quando está litigando judicialmente como prazos maiores para contestar e recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório em caso de decisão judicial desfavorável, rito próprio para a execução dos seus créditos, precatório judicial dentre outras prerrogativas. Em relação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, é importante ressaltar que o administrador público exerce um encargo público, um “munus” público, administra em nome e em favor do povo, verdadeiro titular do patrimônio público. Desta forma, ele não tem disponibilidade em relação ao patrimônio público. Deverá administrá-lo em conformidade com a lei e, não, segundo sua vontade, como acontece em relação aos administradores privados. A exigência de licitação, por exemplo, para a compra de bens pela Administração Pública demonstra cabalmente esta indisponibilidade do interesse público, posto que o agente público não terá a possibilidade de escolher o eventual parceiro do Estado. Este princípio tem uma íntima relação com o Princípio da Legalidade, posto que a lei é que vai determinar o norte de atuação do agente público. Não é a sua vontade



individual que vai funcionar como seu guia de atuação. É a vontade da lei que vai orientar a sua atuação administrativa.

2.4) Princípio da Legalidade

A Constituição Federal disciplina em vários artigos o regime jurídico-

administrativo, consagrando um capítulo inteiro à Administração Pública (Arts. 37-43). Em seu artigo 37, “caput”, a Constituição Federal determina que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, este último acrescentado pela Emenda Constitucional n. 19/98. Entre eles, destaca-se o Princípio da Legalidade. Sendo o povo o titular do poder, o seu representante (administrador público) não tem a liberdade para agir, segundo sua vontade. A sua atuação deve ser previamente precedida de uma lei, posto que em última instância, é o povo que legisla, através de seus representantes. A matriz do princípio esta no art. 5º, CF, sendo repetido ao longo da Constituição no art 37, caput, no art. 150, I CF, dentre outros. A legalidade na esfera administrativa deve ser vista de forma diversa da esfera privada. No âmbito privado, posso fazer o que a lei não proíbe, ou seja, há espaço para a licitude. No âmbito administrativo, não há espaço para a licitude: ou é legal ou ilegal. O agente público só pode fazer o que a lei permite que ele faça. A competência administrativa é pré-definida. Só posso fazer o que a lei do meu cargo permite que eu faça. Esta é a razão pela qual os cargos públicos devem ser criados por lei, posto que é a lei que vai atribuir competência aos seus ocupantes. Trata-se de legalidade estrita. O servidor público administra o patrimônio público pertencente ao povo. Esse mesmo povo, numa democracia representativa, elege seus representantes que irão elaborar leis que determinam a atuação do servidor público.

PATRIMÔNIO PÚBLICO

POVO Servidor Público

Representantes LEIS

É o Direito Administrativo um ramo do direito onde a legalidade é estrita,

ou seja, qualquer atividade do administrador deve ser precedida de uma prévia autorização legal. É o princípio da legalidade que melhor caracteriza o Estado de Direito, ou seja, um Estado disciplinado por normas jurídicas, normas estas que se impõem ao próprio Estado.



2.7) Princípio da Finalidade e da Impessoalidade

O administrador público deve ser impessoal, não beneficiando ninguém,

mas contratando, por exemplo, servidores, através de concurso público, independentemente de quem sejam “os candidatos”. A impessoalidade está intimamente ligada à legalidade, posto que a atividade do administrador, sendo pautada na legalidade, não pode beneficiar ou prejudicar ninguém. Contrata o administrador, por exemplo, um particular, mediante uma prévia licitação, como determina a Constituição Federal no seu art. 37, XXI.

A finalidade pública deve sempre ser o escopo do administrador. Ainda que o Estado esteja realizando atividades econômicas (art. 173 da Constituição Federal), busca realizar o interesse público, posto que a atuação na esfera econômica só pode ocorrer por razões relevantes de interesse coletivo ou por razões de segurança nacional.

2.8) Princípio da Motivação

Os atos administrativos devem ser justificados. O administrador deve

sempre motivá-los. A exigência da motivação funciona como instrumento de controle em relação às atividades do administrador. Devidamente motivado, o povo, titular do patrimônio público, consegue identificar as razões que levaram o administrador público a praticar determinado ato administrativo. O art. 50 da lei n. 9784/99 elenca diversos atos administrativos que devem ser motivados.

2.9) Princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal

Cuida-se de princípios semelhantes aos que são exigidos em processos

judiciais, podendo a parte opor-se ao que é afirmado sobre ela (princípio do contraditório), utilizando-se de todos os meios de prova para defender-se (princípio da ampla defesa) em processos administrativos (art. 5º, LV, CF). O devido processo legal é decorrência lógica dos princípios da segurança jurídica e da legalidade.

2.10) Princípio da Publicidade

Os atos administrativos devem ser publicados em órgão oficial do ente

estatal, até para facilitar o controle por parte do povo, bem como para possibilitar o conhecimento por parte de todos dos atos administrativos que interessam aos administrados. A publicidade de um edital de licitação, assim como de um edital de concurso público aparecem como exemplos da aplicação deste princípio.

2.11) Princípio da Moralidade

Hoje, o legislador constituinte originário prevê várias exigências, que

devem ser observadas pelo legislador e pelo administrador. Apesar da



dificuldade de definir o que seja moral, sabe-se qual situação fática está de acordo com a moral ou não. Não basta ser legal, tem que ser moral também. A moralidade funciona como um vetor que deve nortear a atuação e a interpretação do administrador público. Ao longo da Constituição Federal, podem ser identificados vários dispositivos que visam a proteção da Moralidade Administrativa (art. 5, LXXIII e art. 37, § 4º, dentre outros)

2.12) Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário.

Em nosso sistema, nada foge ao controle do Poder Judiciário (art. 5º,

XXXV, CF). Nenhuma jurisdição administrativa pode, pela Lei Maior, dar a palavra final. Inexiste a “coisa julgada administrativa” para o administrado, que mesmo diante de decisões desfavoráveis na esfera administrativa, pode socorrer-se do Poder Judiciário, para modificar as decisões administrativas. Referido princípio, também chamado de princípio da jurisdição única, não implica na necessidade de prévio esgotamento da instância administrativa, como requisito para a propositura de uma ação judicial. O administrado pode propor uma ação judicial sem a necessidade de, previamente, esgotar a via administrativa.

2.13) Princípio da Isonomia

A exigência de um tratamento igual de pessoas que se encontram em situação igual é uma das grandes preocupações do legislador constituinte de 1988. Em inúmeros artigos, há uma referência a este princípio. É importante ressaltar, no entanto, que a Isonomia, atualmente, é vista como um tratamento igual de pessoas que se encontrem em situação igual e, desigual, de quem se encontre em situação desigual. O critério que diferencia, no entanto, deve ser um critério razoável, cujo tratamento diferenciado seja exigido, como meio à realização da justiça.

2.14) Princípio da Responsabilidade do Estado Este princípio decorre diretamente do Estado de Direito. Em um Estado regido por normas jurídicas, estas obrigam-no também, ou seja, se eventualmente, na realização de suas atividades, causa o Estado prejuízo a um terceiro, deve ser responsabilizado, patrimonialmente, pelos seus atos.

2.15) Princípio da Eficiência

O Poder Constituinte Derivado elevou este princípio a um nível constitucional. Consagrado pela legislação infraconstitucional, encontra-se o mesmo previsto de forma expressa na Constituição no “caput” do art. 37. Em substituição ao Estado Patrimonialista, que prevaleceu ao longo do século XIX (Brasil Império), surgiu o Estado Burocrático no final do século XIX e ao longo do século XX. A emenda constitucional n. 19/98, que inseriu na Constituição o princípio da Eficiência, teria inaugurado no Brasil o Estado Gerencial, que busca



incorporar ao setor público métodos privados de gestão, objetivando dar aos administrados uma resposta mais rápidas aos seus pleitos. Deve-se ressaltar, no entanto, que, como todo princípio, não tem o mesmo caráter absoluto, posto que, não é possível, afastar a legalidade, sob o argumento de dar maior eficiência à Administração Pública. As etapas legais de um procedimento administrativo, como a licitação, por exemplo, não podem ser afastadas.

2.16) Princípio da Presunção de Legitimidade dos Atos Administrativos

A presunção de legitimidade dos atos administrativos é decorrência lógica do princípio da legalidade. O administrador só pode agir, quando previamente autorizado por lei. Desta forma, sua conduta é presumivelmente legal. Presunção esta que não é absoluta, podendo ser afastada por prova em contrário do administrado que, eventualmente, seja prejudicado com as atividades da Administração Pública.

2.17) Princípio da Continuidade do Serviço Público

Os bens que são afetados à prestação do serviço público são impenhoráveis em razão deste princípio, posto que, o interesse público não pode sucumbir perante os interesses privados de eventuais credores individuais. O serviço público não pode ser afetado. Os bens indispensáveis à sua prestação são intocáveis, existindo outros meios, como o precatório judicial, para satisfazer os interesses individuais em face do Estado.

Outros princípios norteiam a atividade do Poder Judiciário e do Administrador, quando da aplicação da lei administrativa. Pode-se elencar outros, além dos já citados, tais como: da Proporcionalidade, da Razoabilidade, da Segurança Jurídica, da Tutela, da Autotutela, da Especialidade e da Hierarquia.

SÚMULAS

Súmula n. 346, STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula n. 473, STF: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1)Marque V ou F: A) O Direito Administrativo estuda somente os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo;



B) A Separação dos Poderes prevista no art. 2º da Constituição impede a prática de atos administrativos pelo Poder Judiciário; C) A Constituição Federal elenca os princípios básicos da Administração Pública, que, podem eventualmente ser afastados por estados e municípios, em face de ser o Brasil um estado federal; D) Os poderes Legislativo e Judiciário podem, eventualmente, praticar atos administrativos; E)O direito administrativo moderno limita-se ao estudo dos serviços públicos. 02) Para o setor privado predomina a autonomia da vontade, sendo lícito fazer-se o que a lei não proíbe, mas no âmbito do Poder Público todo ato administrativo pressupõe a existência de permissão legal, o que está sintetizado no princípio da (A) finalidade e coordenação para os Poderes Executivo e Legislativo. (B) moralidade, presente nos três Poderes Públicos em qualquer nível. (C ) legalidade, válido para os três Poderes Políticos em todos os níveis. (D) impessoalidade e razoabilidade dos Poderes Judiciário e Executivo. (E) publicidade e eficiência do Poderes Legislativo e Judiciário. 03) Entre os princípios básicos da Administração Pública está o de autotutela que consiste no (A) controle necessário por imposição constitucional, efetuado pelo Poder Judiciário, em todos os níveis dos três Poderes. (B) controle externo atribuído a cada cidadão, com relação aos três Poderes, através do mandado de segurança e da ação popular. (C) trabalho de fiscalização que o Tribunal de Contas realiza sobre os atos dos três Poderes do Estado. (D) exercício das atribuições parlamentares de cada Legislatura, com relação aos atos dos Poderes Públicos Municipais. (E) controle interno exercido sobre todos os atos administrativos, no âmbito de cada um dos três Poderes Políticos, em qualquer nível. 04) O Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário: A) Impede a existência de contencioso administrativo B) Condiciona o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento das vias administrativas C) É o sistema adotado em nosso país, apesar da existência de cortes administrativas D) É imprescindível ao exercício do Poder de Polícia E)N.D.A. 05) Sobre o Princípio da Eficiência:



A) Pode eventualmente prevalecer sobre o princípio da Legalidade, afastando algumas fases da licitação, por exemplo

B) Afasta a necessidade de motivação do ato administrativo C) Implica na extinção dos recursos administrativos D) Objetiva dar maior celeridade à Administração Pública, desde que

obedecidas as formalidades inafastáveis do ato administrativo, previstas em lei

E)N. D. A. 06) Princípio administrativo que autoriza a fiscalização por parte dos entes estatais quanto à realização dos fins para os quais foram criados os entes da administração indireta (controle finalístico) é oprincípio da: A) Autotutela B) Tutela C) Moralidade D) Motivação E)Legalidade 07) A Impessoalidade: A) Impede algumas exceções à indispensabilidade de licitação B) Impede a contratação direta de determinada pessoa sem concurso público

para cargo de provimento efetivo, em condições normais C) Impede a existência de cargos de confiança D) Impede o uso privativo de bens por públicos por particulares E)N. D. A.

08) A Constituição Federal prevê expressamente como princípios da Administração Pública (Promotor de Justiça/SP – 1997): A) impessoalidade, moralidade, publicidade e supremacia do interesse público; B) moralidade, publicidade, supremacia do interesse público e legalidade; C) publicidade, supremacia do interesse público, legalidade e impessoalidade; D) legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade; E)supremacia do interesse público, legalidade, impessoalidade e moralidade.

09) A Administração Pública não está apenas proibida de agir contra legem ou extra legem, mas só pode atuar secundum legem. Eis a consagração do princípio do(a) (Promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – 1997): A) discricionariedade; B) moralidade; C) restritividade ou da legalidade estrita; D) condicionamento da administração



10) Sobre os conceitos de Administração Pública, é correto afirmar (Procurador da Fazenda Nacional –1998 – ESAF): A) em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo; B) o conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública; C) a Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo; D) no sentido orgânico, a Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa; E) a Administração Pública materialmente expressa uma das funções tripartites do Estado.

Gabarito: 01) D; 02) C; 03) E; 04) C; 05) D; 06) B; 07) B; 08) D; 09) C; 10) E.

QUESTÕES CESPE DE FIXAÇÃO

01 (CESPE - MPE/AM/Promotor/2007) O princípio da legalidade no âmbito da administração pública identifica-se com a formulação genérica, fundada em ideais liberais, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 02 (CESPE – DETRAN/ES/Administrador/2010) O gestor público, respeitando o princípio constitucional da impessoalidade, deve evitar favorecimentos, distinções ou direcionamentos em desacordo com a finalidade pública e que não estejam previstos em lei, bem como o fomento à promoção pessoal de servidor público. 03 (CESPE – PGE/PE/Procurador/2009) De acordo com o principio da impessoalidade, é possível reconhecer a validade dos atos praticados por funcionário público irregularmente investido no cargo ou função, sob o fundamento de que tais atos configuram atuação do órgão e não do agente público. 04 (CESPE – TRF5/Magistratura/2009) Suponha que seja construído grande e moderno estádio de futebol para sediar os jogos da copa do mundo de 2014 em um estado e que o nome desse estádio seja o de um político famoso ainda vivo. Nessa situação hipotética, embora se reconheça a existência de promoção especial, não há qualquer inconstitucionalidade em se conferir o nome de uma pessoa pública viva ao estádio. 05 (CESPE – BACEN/Procurador/2009) Segundo o STF, emenda inserida na constituição estadual que estabeleça subsídio mensal e vitalício para ex-



governador e sua transferência ao cônjuge supérstite não afronta o princípio constitucional da impessoalidade 06 (CESPE – SEFAZ/AC/Auditor/2009) – A aplicação do princípio da segurança jurídica pode afastar o da mera legalidade 07 (CESPE – PGE/PB/Promotor/2008) – O princípio da eficiência, introduzido expressamente na Constituição Federal (CF) na denominada Reforma Administrativa, traduz a idéia de uma administração gerencial (adaptada). 08 ( CESPE – PGE/PE/Procurador/2009) – O princípio da boa-fé está previsto expressamente na CF e, em seu aspecto subjetivo, corresponde à conduta leal e honesta do administrado. 09 (CESPE – PGE/PE/Procurador/2009) – O princípio da hierarquia é aplicável quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas, como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos. 10) (CESPE – TJ/RJ/Analista/2008) – Pelo princípio da motivação, é possível a chamada motivação aliunde, ou seja, a mera referência, no ato, à sua concordância com anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, como forma de suprimento da motivação do ato.

CAPÍTULO 03 – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1) Áreas de atuação estatal

A Constituição Federal, em seus dispositivos, admite a possibilidade do Estado prestar serviços públicos (art. 175 da Constituição Federal) ou exercer atividades econômicas (art. 173 da Constituição Federal). A prestação de serviços públicos, evidentemente, consiste a área de atuação própria do Estado, posto que a organização estatal existe essencialmente para a realização do interesse público, finalidade esta que é atingida também pelo fornecimento de serviços

públicos aos administrados.

O exercício de atividades econômicas ocorrerá de forma excepcional, posto que em países capitalistas, a esfera econômica deve ser exercida essencialmente pelos particulares. A própria Constituição Federal exige, em seu art. 173, relevante interesse coletivo ou razões de segurança nacional, que

justifiquem a atuação estatal na economia.



A prestação de serviços públicos poderá ser feita de forma centralizada através dos órgãos públicos, despersonalizados, bem como de forma descentralizada, transferindo a execução dos serviços públicos aos entes de administração pública indireta (ART. 37, XIX, CF) ou aos particulares

(concessionários e permissionários de serviços públicos).

Os concessionários de serviços públicos não integram o estado, ou seja, o fato de prestarem serviços públicos não os colocam como entes da administração pública indireta, razão pela qual continuam regidos por normas de direito privado na sua organização, aplicando-se, no entanto, normas públicas quanto ao objeto (prestação de serviços públicos), tais como: licitação para transferir a execução de serviço público, fixação da tarifa cobrada, controle do serviço pelas agências reguladoras. Cuida-se de aplicação de legislação privada e pública, regendo-se

por este regime misto.

Na esfera econômica, o estado atua através de empresas públicas e sociedades de economia mista, posto que a Constituição Federal expressamente admite no art. 173, § 1º, inciso II, a flexibilização do regime público a estas empresas estatais que atuam na economia, determinando a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas em relação às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. A atuação na esfera econômica só é possível, com a flexibilização do regime público. No entanto, é fundamental ressaltar que estas empresas não estão sujeitas a um regime exclusivamente privado. O próprio dispositivo constitucional supra citado determina a aplicação da licitação a estas empresas (art. 173, § 1º, inciso III, CF). Referidas empresas também são obrigadas a realizar concurso público (art. 37, inciso II, CF) e o Tribunal de Contas da União exerce fiscalização sobre as suas contas (arts. 70 e 71, incisos II e III, CF). Estas empresas estão sujeitas a um regime híbrido (público e privado). Organizam-se segundo regras públicas (concurso público, licitação, controle pelos Tribunais de Contas), aplicando-se, no entanto, regras privadas quanto ao objeto econômico

(art. 173, inciso II, CF).

3.2) Organização administrativa estatal

A organização interna da Administração Pública constitui um dos principais objetos de estudo do Direito Administrativo. Estabelecendo a Constituição a base da organização do estado, preocupa-se o Direito Administrativo com a organização e funcionamento diário dos componentes do estado. Sendo o Brasil uma república federativa, os diferentes entes políticos (União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios) se organizam de forma diferenciada, com algumas semelhanças, porém com muitas diferenças. É natural que os estados do Acre, do Ceará e de São Paulo tenham estruturas administrativas diferenciadas, em função



das realidades distintas dos mesmos sob o aspecto econômico, populacional, social, político, cultural e geográfico

A administração pública divide-se em administração pública direta e

indireta. A administração pública direta é formada pelos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e seus respectivos órgãos públicos. A administração pública indireta, por sua vez, é composta por entes dotados de personalidade jurídica, quais sejam: autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista (art. 37, XIX, CF), além dos consórcios

públicos, com personalidade jurídica de direito público (Lei n. 11107/05).

Os órgãos públicos caracterizam-se pela inexistência de personalidade jurídica própria. São despersonalizados e subordinados ao ente central, ou seja, os órgãos públicos são disciplinados de forma hierarquizada. Atualmente, entende-se que o órgão integra o próprio ente estatal (Teoria do Órgão). A União Federal é a soma de seus órgãos públicos. Fala-se em desconcentração administrativa quando ocorre a criação de órgãos públicos. As classificações de órgãos públicos

foram sistematizadas por Hely Lopes Meirelles:

1ª Classificação: Quanto à posição Hierárquica: Órgão Independente, Autônomo, Superior e Subalterno. O órgão Independente são aqueles que se encontram no grau mais elevado da hierarquia administrativa. Não se subordina a nenhum outro órgão administrativo. Originam-se da Constituição Federal, representando a cúpula dos Poderes Estatais, tais como: Chefias do Poder Executivo, Casas Legislativas, Tribunais do Poder Judiciário, dentre outros. O órgão Autônomo, por sua vez, vem um degrau abaixo do órgão Independente, gozando de autonomia administrativa e financeira, que não é absoluta em função de encontrar-se logo abaixo do Órgão Independente, tais como: Ministérios, Secretarias de Estado e de Município. Os órgãos superiores não gozam de autonomia administrativa e financeira. No entanto, os mesmos têm poder decisório, sendo subordinados aos órgãos Autônomos. Geralmente são os órgãos que estão mais próximos dos particulares, tais como Receita Federal, Polícia Federal, Procuradorias, etc. Estes órgãos têm uma atuação muito técnica. Os órgãos Subalternos, quando existem, são órgãos sem nenhum poder decisório, ou seja, se limitam a cumprir ordens. Não decidem nada. São órgãos meramente

executórios. Ex.: Protocolos, etc

2ª Classificação: Quanto à estrutura: Órgão Simples (Unitário) e Órgão Composto. Os órgãos Simples são aqueles formados por um só centro de competência, ao passo que os órgãos Compostos são formados por vários órgãos

subordinados, tais como os Ministérios



3ª Classificação: Quanto à composição: Órgãos Singulares (Unipessoais) e Colegiados (Pluripessoais). Os órgãos Singulares são aqueles órgãos em que uma só pessoa tem poder de decisão, ou seja, uma só pessoa fala em nome do órgão. Ex.: Presidência da República. Os órgãos Colegiados, por sua vez, externam a sua vontade através de várias pessoas, ou seja, diversas pessoas têm o poder constitucional ou legal para falar em nome do órgão público respectivo. Ex.:

Tribunal Administrativo.

Os entes da administração indireta, dotados de personalidade jurídica própria, não são subordinados ao ente central. São vinculados ao ente federativo respectivo. A relação entre eles não é de subordinação, mas, de coordenação, de vinculação. O controle feito pelo ente central liga-se ao cumprimento das finalidades que justificaram a criação do respectivo ente (controle finalístico ou princípio da Tutela), ou seja, os entes da administração indireta gozam de autonomia administrativa, razão pela qual a interferência do ente político sobre um ente da administração indireta só ocorrerá em caso de afastamento da finalidade legal para a qual ele foi criado. Este controle finalístico é essencial para verificar se referida entidade administrativa está cumprindo a finalidade legal para

a qual ela foi criada.

A autarquia, pessoa jurídica de direito público, apresenta-se como o ente mais próximo do ente central. Goza das mesmas prerrogativas dos entes federativos. Seus atos são atos administrativos e, conseqüentemente, são presumivelmente legais; os prazos processuais são diferenciados (art. 188 do Código de Processo Civil); são beneficiadas pela imunidade recíproca (art. 150, VI, a c/c art. 150, § 2º, CF), bem como sujeição ao pagamento de seus débitos através de precatório judicial (art. 100, CF). Seus bens são impenhoráveis em

função de estarem sempre afetados ao interesse público.

O ente autárquico, pessoa distinta do ente central, em função de ser dotado de personalidade jurídica própria, tem patrimônio próprio e é criado para o exercício de funções típicas do Estado. Ex.: INSS (Instituo Nacional do Seguro Social), IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária), UFC

(Universidade Federal do Ceará), etc.

O Decreto-lei 200/67 assim define: autarquia é “o serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades da Administração Pública que requeiram, para seu melhor

funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizadas”

Criada por lei (art. 37 XIX, CF), está a autarquia sujeita a um regime público, tais como: licitação, concurso público, controle finalístico exercido pelo ente



central e controle externo exercido pelos Tribunais de Contas. São exemplos de autarquias: o INSS, o IBAMA, o Banco Central, o DNOCS, as Agências Reguladoras,

o IJF dentre outras.

Existem algumas autarquias que sujeitam-se a um regime especial, ou seja, mesmo sujeitas ao regime jurídico próprio das autarquias, gozam de algumas prerrogativas, aplicando-se às mesmas regras específicas, que, geralmente, lhes conferem maiores prerrogativas, tais como o processo de escolha dos seus dirigentes, como ocorre com o Banco Central, a Universidade Federal do Ceará (UFC), chamadas de “autarquias sujeitas a um regime especial”, a estabilidade

maior dos seus dirigentes.

Nesse grupo de autarquias, podem ser incluídas as Agências Reguladoras. Em função da opção dos últimos governos de delegar a prestação de serviços públicos a particulares (concessão e permissão de serviços públicos), surge a necessidade de descentralizar o gerenciamento dessa nova forma de prestação

dos serviços públicos, feita por particulares.

A agência reguladora resulta da descentralização do estado, posto que as atividades de fiscalização, administração, licitação e regulação dos serviços públicos executados por particulares são transferidas do estado para a agência reguladora. A função dessas agências alcança hoje até mesmo o exercício de

atividades econômicas.

Embora não exista lei alguma disciplinando de forma uniforme referidas agências, posto que cada uma delas foi criada por uma lei específica, são organizadas sob a forma de autarquias. Podem ser citadas como exemplos a ANEEL (Lei 9472/97), a ANATEL (Lei 9472/97), a ANP (Lei 9478/97). A Lei 9986/00 disciplina algumas normas gerais comuns às agências reguladoras no âmbito

federal, assim como a Lei 10871/04.

As fundações públicas (Lei nº 7596/87) também integram a administração pública indireta. São criadas para a execução de atividades próprias do ente central. A doutrina administrativa diverge a respeito de sua natureza jurídica, prevalecendo o entendimento de que poderiam ser pessoas jurídicas de direito privado e de direito público. Exemplo: FUNAI, FUNASA, IBGE, dentre outras. As fundações estatais, juntamente com as autarquias podem se qualificar como agências executivas (Lei n. 9649/98 e Decreto n. 2487/98), beneficiando-se com a duplicação dos limites de dispensa de licitação, como dispõe o § único do art. 24

da Lei n. 8666/93.

As empresas públicas e sociedades de economia mista também integram a Administração Pública Indireta, sendo pessoas jurídicas de Direito Privado, posto



que a lei específica apenas autoriza a criação das mesmas (art. 37, XIX, CF), sendo necessário o arquivamento dos seus atos constitutivos para que adquiram personalidade jurídica própria. Seus empregados são celetistas A diferença entre elas reside basicamente na composição do capital (100% público na empresa pública e misto – público e privado na sociedade de economia mista) e na organização societária, posto que a sociedade de economia mista somente pode organizar-se sob a forma de sociedade anônima e a empresa pública pode organizar-se de outras formas, do ponto de vista societário (S/A, LTDA, etc). Deve-se ressaltar ainda que há diferença entre as duas em relação ao foro competente para julgar ações judiciais contra as mesmas, posto que a Constituição Federal reserva o foro federal (Justiça Federal) apenas em relação às empresas públicas federais (art. 109, I, CF), não alcançando as sociedades de economia mista federais, que litigam na justiça estadual. Nesse sentido, inúmeras súmulas do STF (Súmulas n. 508 e 556) e do STJ (Súmula n. 42), transcritas no final deste capítulo. Esta distinção não existe entre as empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais, posto que sujeitam-se à Justiça Estadual. Exemplos de Empresa Pública: ECT (Empresa de Correios e Telégrafos), CEF (Caixa Econômica Federal). Exemplos de Sociedade de Economia Mista: Petrobrás,

Banco do Brasil.

A Lei n. 11107/05 disciplina a criação de Consórcios Públicos, que resultam da convergência de interesses dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para a execução de serviços públicos comuns aos mesmos. Referidos consórcios podem ser pessoas jurídicas de direito privado e pessoas jurídicas de direito público, sendo que neste último caso (direito Público) integram a Administração Indireta de todos os entes consorciados, apresentando-se como um novo ente estatal ao lado de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Os consórcios públicos de direito privado, que para existirem, deverão atender os requisitos da lei civil, não integram a administração pública indireta dos entes consorciados, devendo, no entanto, cumprir regras públicas no que diz respeito aos contratos e licitação, aos concursos públicos e controle de gastos (prestação de contas), nos termos do art.

6º, § 2º da Lei n. 11.107/05.

Há de se ressaltar que ao lado da administração direta ou centralizada, formada pelos órgãos públicos e da administração indireta, formada pelas entidades estatais, existem as entidades do terceiro setor ou paraestatais, também chamadas de entidades que atuam em colaboração com o Estado ou ainda pessoas públicas não estatais, ressaltando o fato de ser uma entidade não

integrante do Estado, mas que visa realizar um fim público.



As entidades paraestatais não integram a administração pública. São parceiros do estado na realização do interesse público, atuando em serviços não exclusivos do estado, como saúde (art. 1999, CF). Não são pessoas estatais. Auxiliam o estado, mediante parceria, na consecução do interesse público. Podem ser citados como exemplo os Serviços Sociais Autônomos (SESC, SESI, SENAI, etc.), as Organizações Sociais (Lei nº 9637/98) e as Organizações da Sociedade

Civil de Interesse Público (Lei nº 9790/99).

SÚMULAS

Súmula n. 508, STF: Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias,

processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A

Súmula n. 556, STF: É competente a Justiça comum para julgar as causas em

que é parte sociedade de economia mista.

Súmula n. 42, STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes em seu

detrimento.

Súmula n. 516, STF: O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à

jurisdição da Justiça Estadual.

Súmula n. 517, STF: As sociedades de economia mista só tem foro na Justiça

Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.

Súmula n. 97, STJ: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores

à instituição do regime jurídico único.

JURISPRUDÊNCIA

“A Assembléia Legislativa Estadual, a par de ser órgão com autonomia financeira expressa no orçamento do Estado, goza, legalmente, de independência organizacional. É titular de direitos subjetivos, o que lhe confere a chamada ‘personalidade judiciária’, que a autoriza a defender os seus interesses em juízo. Tem, pois, capacidade processual” (TJ-BA, ApCív n. 24.417-7, 4 Câm. Civ., julg.

03/09/1997)

A criação de subsidiárias de estatais não depende de lei específica, posto que: “o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso”. (ADIN n. 1649-DF (MC), Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa - Informativo STF n. 201, set/2000). O objeto da discussão era a interpretação dos arts. 64 e 65 da Lei n. 9478/97, que autorizam

a PETROBRÁS à criação de subsidiárias.



Autarquias interestaduais: “Não há a possibilidade de criação de autarquia interestadual mediante a convergência de diversas unidades federadas”. (Ação

Cível Originária n. 503-RS, Rel. Min. Moreira Alves – Informativo STF n. 247, out/2001).

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e parágrafos da Lei n. 9649/98 (ADIN n. 1717-DF, Pleno, Rel. Min. Sidney Sanches – Informativo STF n. 163 – set/99. Este art. 58 afirmava que os conselhos profissionais seriam pessoas jurídicas de direito privado. Em função do julgamento do STF voltaram a ter a natureza de autarquias, chamadas comumente de autarquias

profissionais.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública federal, está abrangida pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da CF, por se tratar de prestadora de serviço público exclusivo do Estado (RE 407.099-RS, 2 turma, Rel. Min. Carlos

Velloso – Informativo STF n. 353, jun/04).

O Supremo Tribunal Federal determinou que: “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécies do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o parágrafo 2 do art. 99 da Constituição Federal”. (RE n. 101.126-RJ, Min. Moreira

Alves). A referência ao art.99 refere-se à Constituição de 1967, com a EC n. 01/69.

“Fundação – Pessoa Jurídica de Direito Público – Efeitos. Fundação instituída pelo Poder Público, através de lei, com o fim de prestar assistência social à coletividade, exerce atividade eminentemente pública, pelo que não é regida pelo inc. I do art. 16 do Código Civil, tratando-se, na verdade, de pessoa jurídica de direito público, fazendo jus às vantagens insertas no art. 188 do CPC. (Resp n.

148.521-PE, 2 Turma, DJ 14/09/1998, Rel. Min. Adhemar Maciel).

EXERCÍCIOS

01) A Administração Pública, como tal prevista na Constituição Federal (art. 37) e na legislação pertinente (Decreto-Lei no 200/67, com alterações supervenientes), além dos órgãos estatais e de diversos tipos de entidades abrange, também, a) as concessionárias de serviço público em geral b) as universidades federais que são fundações públicas c) as organizações sindicais d) os chamados serviços sociais autônomos (Senai, Senac etc.) e) os partidos políticos



02) As autarquias e as empresas públicas, como integrantes da Administração Federal Indireta, equiparam-se entre si pelo fato de que ambas são a) pessoas administrativas, com personalidade jurídica própria b) pessoas administrativas, sem personalidade jurídica própria c) pessoas jurídicas de direito público interno d) pessoas jurídicas de direito privado e) pessoas ou entidades políticas estatais

03) Acerca dos mecanismos de organização administrativa, julgue os seguintes itens (V ou F). 1) Sabendo que o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem a natureza de empresa pública, foi criado porque a União concluiu que Ihe conviria criar uma pessoa jurídica especializada para atuar na área de informática, é correto afirmar que a União praticou, nesse caso, descentralização administrativa. 2) Tendo o Departamento de Polícia Federal (DPF) criado, nos estados da Federação, Superintendências Regionais (SRs/DPF), é correto afirmar que o DPF praticou a desconcentração administrativa. 3) O Ministério Público Federal é órgão da União sem personalidade jurídica; possui, portanto, natureza autárquica. 4) As pessoas jurídicas integrantes da administração pública indireta constituem um produto do mecanismo da desconcentração administrativa. 5) Tanto na descentralização quanto na desconcentração, mantém-se relação de hierarquia entre o Estado e os órgãos e pessoas jurídicas dela surgida.

04) Os órgãos públicos são (V ou F):

a) despersonalizados b) integrantes da Administração Pública c) eventualmente, dotados de capacidade processual d) eventualmente, dotados de personalidade jurídica e) resultado da descentralização administrativa

05) Uma ação proposta contra empresa pública federal:

a) tramita na Justiça Federal b) tramita no mesmo juízo das ações propostas contra a sociedade de

economia mista federal c) tramita na justiça estadual d) varia de acordo com o objeto de sua atuação, tramitando na justiça

estadual, se exercer atividade econômica e) varia de acordo com o objeto de sua atuação, tramitando na justiça

federal, se prestar serviços públicos 06) A descentralização administrativa:

a) resulta na entrega de funções estatais à entes despersonalizados



b) é sinônimo de desconcentração c) objetiva uma melhor prestação dos serviços públicos d) só pode ocorrer entre entes políticos e) implica na entrega de funções às autarquias e aos seus órgãos

07) São Pessoas Jurídicas de Direito Público, exceto:

a) Empresa Pública b) Fundação Autárquica c) Autarquia d) União Federal e) Distrito Federal

08) Em relação às empresas estatais que realizam atividade econômica, pode-se afirmar que:

a) a Constituição não exige justificação alguma para o Estado atuar na economia

b) em regra, a elas são aplicáveis as hipóteses de imunidade tributária previstas na Constituição

c) submetem-se integralmente às normas de direito privado d) submetem-se integralmente às normas de direito publico e) N. D. A.

09) Acerca dos órgãos públicos e da organização administrativa, julgue os seguintes itens (UNB – Delegado da Polícia Federal/1998):

a) os ministérios, na órbita federal, são centros de competência constituídos por diversos órgãos subalternos; os juízos de primeiro grau, exceto os da Justiça Militar, são órgãos estatais titulados por uma só pessoa; o Conselho de Recursos da Previdência Social é órgão cujas decisões são tomadas pelo voto do conjunto de seus membros. Esses são exemplos, respectivamente, de órgão colegiado, simples e composto;

b) a doutrina administrativa mais recente firmou o entendimento de que todas as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público têm natureza de autarquia;

c) assim como as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as autarquias, as fundações públicas só podem ser criadas por lei específica;

d) a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) e a Fundação Nacional de Saúde (FNS) são exemplos de entes que desempenham serviço público; elas, assim como as demais fundações públicas, submetem-se ao princípio da exigibilidade da licitação;

e) as empresas públicas e as sociedades de economia mista não se regem integralmente pelas normas de direito privado.

GABARITO: 01) B; 02) A; 03) V,V,F,F,F 04) V,V,V,F,F 05) A 06) C 07) A; 08) E, 09) F,F,F,V,V



QUESTÕES CESPE DE FIXAÇÃO

78. (CESPE- Escrivão Substituto- PCRN/2009) A existência de órgãos públicos, com estrutura e atribuições definidas em lei, corresponde a uma necessidade de distribuir racionalmente as inúmeras e complexas atribuições que se incumbem ao Estado nos dias de hoje. A existência de uma organização e de uma distribuição de competências são atualmente inseparáveis da ideia de pessoas jurídicas estatais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2008, 21.a ed., p. 481 (com adaptações).

Considerando o texto acima como referência, é correto afirmar que os órgãos

públicos.

A superiores são os de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia. Eles gozam de autonomia administrativa

e financeira.

B autônomos são originários da Constituição e representativos dos três poderes do

Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional.

C burocráticos são aqueles que estão a cargo de uma só pessoa física ou de

várias pessoas ordenadas verticalmente.

D subalternos são órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à

subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia.

E autônomos não gozam de autonomia administrativa nem financeira.

79. (CESPE- Analista do Controle Externo- Direito- TCE- AC/2009) O controle exercido por órgãos da administração direta sobre a administração indireta apresenta uma série de peculiaridades, as quais incluem a

A subordinação hierárquica da entidade ao ministério ou secretaria a que as

atividades se relacionem.

B obrigatoriedade da existência de contrato de gestão, para verificação do

cumprimento das metas estabelecidas.

C independência da entidade para escolha dos próprios dirigentes.

D possibilidade de intervenção sob determinadas circunstâncias, para resguardar

o interesse público.



E faculdade incondicional de recurso à administração direta, quanto às decisões

dos dirigentes da entidade.

80. (CESPE- Perito Oficial Criminal- PCPB/2009) Julgue os itens subsequentes, relativos à administração direta e indireta.

I As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas por lei

específica.

II A criação de uma fundação pública se efetiva com a edição de uma lei

específica.

III Cabe à lei complementar definir as áreas de atuação das fundações públicas.

IV As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, criadas sob a forma de sociedades anônimas para o exercício de atividade

econômica ou, eventualmente, a prestação de serviços públicos.

V O regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista é de

caráter exclusivamente privado.

Estão certos apenas os itens

A I e II.

B I e V.

C II e IV.

D III e IV.

E III e V.

81. (CESPE- Delegado de Polícia- PCPB/2009) Acerca do regime jurídico dos órgãos e das entidades que compõem a administração pública direta e indireta, assinale a opção correta.

A Caso uma empresa pública federal impetre mandado de segurança contra ato do juiz de direito do estado da Paraíba, conforme entendimento do STJ, caberá

ao respectivo tribunal regional federal julgar o referido mandado de segurança.

B Considere a seguinte situação hipotética. O município de João Pessoa pretende receber o Imposto Sobre Serviços (ISS) da INFRAERO, empresa pública federal que presta serviço público aeroportuário em regime de monopólio, em face dos



serviços prestados, sobre os quais não incide ICMS. Nessa situação, a pretensão do município deve ser atendida, já que a imunidade recíproca não atinge as empresas públicas, mas apenas a administração direta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, bem como as suas autarquias e fundações

públicas.

C Os órgãos subalternos, conforme entendimento do STF, têm capacidade para a

propositura de mandado de segurança para a defesa de suas atribuições.

D A OAB, conforme entendimento do STF, é uma autarquia pública em regime-especial e se submete ao controle do TCU. E Os conselhos de profissões

regulamentadas, como o CREA e o CRM, são pessoas jurídicas de direito privado.

(CESPE - Advogado da União/2009) Relativamente aos consórcios públicos, julgue o item seguinte.

____ 82. No caso de constituir associação pública, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. Nesse caso, a associação pública integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. A União somente participará de consórcios públicos de que também façam parte todos os

estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados.

(CESPE - Advogado da União/2009) Acerca do denominado terceiro setor, julgue o item que se segue.

____ 83. As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser instituídas sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, tendo por objeto a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado. Tais entidades mantêm vínculo jurídico com a administração pública direta ou indireta, em regra, por meio de convênio. Por sua vez, os serviços sociais autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o

poder público, prestando serviço público delegado pelo Estado.

(CESPE - Advogado da União/2009) Relativamente à administração indireta, julgue o item seguinte.

____ 84. As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação



que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de

custos.

(CESPE - Especialista em Regulação de Serv.- Direito- ANATEL/2009) Julgue os itens a seguir, relativamente à ANATEL, aos dispositivos constitucionais relacionados ao setor de telecomunicações e à concessão de serviço público.

____ 85. Os dirigentes da ANATEL possuem estabilidade, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente

previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum.

____ 86. Por ser a ANATEL uma autarquia de regime especial, seus atos estão

sujeitos à revisão pelo ministério a que se acha vinculada.

____ 87. É vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios instituir impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às finalidades

essenciais da ANATEL ou delas decorrentes.

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