pad segundo o stj

ESQUEMA de aula – Direito Administrativo (PAD na Lei 8.112/90)

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PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Alguns julgados do STJ sobre o PAD (Lei n. 8.112/90)

Elaborado em 31/08/2013 (acompanhe as atualizações no site)

Márcio André Lopes Cavalcante

I – NOÇÕES GERAIS

O processo administrativo disciplinar dos servidores públicos federais encontra-se previsto nos arts. 143 a

182 da Lei n. 8.112/90. O processo administrativo disciplinar (em sentido amplo) divide-se em: 1) Sindicância; 2) Processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD); Caso a autoridade administrativa tome conhecimento de alguma possível irregularidade no serviço público, ela é obrigada a promover a sua apuração imediata. Como é feita essa apuração? Por meio de uma sindicância ou de um processo administrativo disciplinar.

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Desse modo, a sindicância e o PAD são os dois instrumentos que a Lei n. 8.112/90 prevê para a apuração de infrações administrativas praticadas pelos servidores públicos federais. Segundo o STJ, a autoridade administrativa tem a faculdade de instaurar um ou outro procedimento disciplinar (MS 16.031-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26/6/2013). A opção pela realização da sindicância justifica-se quando há a necessidade de elucidação de fatos que aparentemente constituem infração punível pela Administração Pública. Entretanto, quando a existência do fato é plenamente caracterizada e a respectiva autoria é conhecida, a Administração Pública pode optar pela instauração direta do procedimento administrativo disciplinar. Como explica Ivan Barbosa Rigolin, existem situações que são tão graves e evidentes “que nem mesmo é preciso a sindicância para apontar a necessidade de processo disciplinar. Nessa hipótese, deve ser logo de início instaurado aquele processo, convocando-se todas as pessoas, bem como invocando-se todos os meios de provas necessários à boa condução do trabalho e à elucidação do fato apontado.” (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 350).

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O que é a chamada “verdade sabida”? Esta ainda é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro? A verdade sabida era uma forma de punição do servidor público. “Ocorria quando a autoridade competente para punir o servidor infrator tomava conhecimento pessoal da infração, por exemplo, quando o subordinado desautoriza o superior no ato do recebimento de uma ordem ou quando em sua presença comete falta punível por ele próprio. Em tais casos, a autoridade competente, que presenciou a infração, aplicava a pena pela verdade sabida, de imediato, sem procedimento algum, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta.” (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2013, p. 1122-1123). A punição do servidor por meio da chamada “verdade sabida” não pode mais ser realizada considerando que viola a garantia do devido processo legal, em especial o contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incompatível com a CF/88. É possível a instauração de processo administrativo com base em “denúncia anônima”? SIM. Segundo o STJ, não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de consequência, ao administrador público (AgRg no REsp 1307503/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013). II – SINDICÂNCIA

A sindicância é instaurada, inicialmente, para servir como uma espécie de investigação prévia do fato. Nesse caso, ela é chamada de sindicância investigatória ou preparatória. A sindicância pode ser conduzida por um único servidor ou por uma comissão de servidores. Da sindicância poderá resultar: I – o arquivamento do processo: quando não houver prova da prática de qualquer infração administrativa punível; II – a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias: nesse caso, a sindicância é chamada de sindicância contraditória, acusatória ou apuratória. III – a instauração de processo disciplinar: quando for constatada a existência de indícios de que houve a prática de uma infração administrativa grave.

Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior. Na sindicância é obrigatório assegurar contraditório e ampla defesa?

Na sindicância investigatória: NÃO (a ampla defesa será feita no PAD).

Na sindicância acusatória: SIM. III – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PROPRIAMENTE DITO (PAD)

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; III - julgamento.


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III.1 INSTAURAÇÃO

Portaria de instauração do PAD O PAD é instaurado por meio de uma portaria, na qual constará o nome de 3 servidores estáveis no serviço público, que irão formar a comissão que conduzirá os trabalhos do processo disciplinar. O objetivo principal desta portaria de instauração é dar publicidade à constituição da comissão processante, ou seja, informar quem serão os servidores responsáveis pela instrução do feito. Somente após o início da instrução probatória, a Comissão Processante poderá fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo servidor indiciado, capitulando as infrações porventura cometidas. Desse modo, a descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando o servidor for indiciado (fase de indiciamento), após a fase instrutória, não sendo imprescindível que conste da portaria de instauração. Comissão processante O art. 149 prevê o seguinte:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

Finalidade da comissão A função precípua da comissão é a apuração dos fatos, concluindo pela inocência ou responsabilidade do servidor (art. 165). Presidente da comissão: qualidade especial Dentre os membros da comissão, a autoridade competente indicará o seu presidente. O presidente da Comissão deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Demais membros Os demais membros da Comissão não precisam ocupar cargo efetivo superior e podem ter nível de escolaridade mais baixo que o do indiciado. O único requisito para ser membro (não presidente) da Comissão é ser servidor estável. O que acontece se algum membro da comissão não for estável? Haverá a nulidade do processo administrativo disciplinar. Por que os membros da comissão devem ser estáveis?

Segundo o STJ, a ratio essendi do art. 149 da Lei n. 8.112/90 é garantir a imparcialidade e isenção dos membros da comissão processante. Entende-se que se o servidor é estável, estará menos imune a pressões capazes de alterar o equilíbrio na tomada de decisões. Desse modo, a exigência é uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independência total dos servidores que ocupam a comissão, sem ingerência da chefia. Essa estabilidade deve ser no cargo atual que o servidor ocupa ou pode ser a estabilidade no serviço público? É necessário que os membros da comissão sejam estáveis no serviço público, mesmo que ainda não tenham adquirido a estabilidade no cargo atual que ocupam. A estabilidade exigida no art. 149 acima mencionado deve ser aferida no serviço público, não no cargo. Logo, não é nulo o processo administrativo disciplinar – PAD conduzido por servidores que não possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que já tenham adquirido a estabilidade no serviço público.


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Em um caso concreto julgado pelo STJ (no AgRg no REsp 1.317.278-PE), um dos membros da comissão processante ainda se encontrava em estágio probatório relativo ao cargo de Auditor Fiscal, mas, em virtude de já ter ocupado outro cargo por cerca de dez anos (Técnico da Receita Federal), já era estável no serviço público. III.2 INQUÉRITO ADMINISTRATIVO

Nesta fase, ocorrerá a instrução, defesa e elaboração do relatório pela comissão processante. Instrução: trata-se da colheita das provas (oitiva de testemunhas, análise de documentos, requisição de perícias etc.); Utilização no PAD da interceptação telefônica decretada no juízo criminal É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e

com observância das diretrizes da Lei n. 9.296/1996. (Lei de Interceptação Telefônica). STJ. 1ª Seção. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/5/2013. Ex: a Polícia Federal, por meio de interceptação judicial deferida pelo juízo criminal, conseguiu captar conversa na qual determinado servidor público exige quantia para praticar certo ato relacionado com suas atribuições. Com base nessa prova e em outras constantes do inquérito, o MPF oferece denúncia contra esse servidor. A Administração Pública, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar.

Indaga-se: a comissão processante poderá requerer, ao juízo criminal, essas gravações telefônicas para que sejam utilizadas no processo administrativo? SIM. É plenamente possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que a interceptação tenha sido

feita com autorização do juízo criminal e com observância das demais exigências contidas na Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica).

Esse é também o entendimento do STF: Pet 3683 QO, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008. Defesa: o servidor processado possui ampla defesa, podendo, por exemplo, contraditar as testemunhas, ter acesso e impugnar documentos, apresentar quesitos a serem respondidos pelos peritos etc. Atenção. O acusado pode ser acompanhado por advogado se assim desejar. No entanto, não é obrigatório que o processado tenha a assistência jurídica. Logo, caso não tenha sido auxiliado por advogado, tal circunstância, por si só, não gera a nulidade do PAD. Nesse sentido:

Súmula Vinculante n. 5 do STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

O que acontece se o servidor processado deixar de comparecer à audiência designada para seu interrogatório?

O processo segue normalmente. “Inexiste no regime da Lei n. 8.112/90 a revelia - até porque teria o direito de meramente comparecer e restar calado, podendo, igualmente, restar ausente - ou qualquer efeito processual decorrente da ausência do acusado, regularmente intimado, à audiência de interrogatório. Sendo assim, ocorrendo tal situação, (tá dando um erro aqui e pulando a linha. Não consegui consertar)deverá a comissão registrar em ata a ausência e dar seguimento, normalmente, aos demais atos do processo.” (LUCARELLI, Fábio Dutra. Comentários à Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União. 2ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 321).


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Relatório: é o documento no qual a comissão expõe as suas conclusões sobre as provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado. O relatório deve ser motivado e conclusivo, ou seja, precisa apontar se a comissão recomenda a absolvição do servidor ou a sua condenação, sugerindo a punição aplicável. Esse relatório será encaminhado à autoridade competente para o julgamento, segundo a estrutura hierárquica do órgão. Após o relatório ter sido produzido pela comissão, ele deverá ser apresentado ao servidor processado para

que este possa impugná-lo? Existe previsão na Lei n. 8.112/90 de alegações finais a serem oferecidas pelo servidor após o relatório final ter sido concluído? NÃO. Segundo entende o STJ, NÃO é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido. STJ. 1ª Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013.

No processo administrativo disciplinar regido pela Lei n. 8.112/90 não há a previsão para a apresentação, pela defesa, de alegações após o relatório final da Comissão Processante, não havendo falar em aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 (MS 13.498/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 25/5/2011).

A Lei n. 8.112/90 determina apenas que, quando a Comissão concluir os seus trabalhos, deverá encaminhar o respectivo relatório à autoridade que julgará o servidor, consoante consta dos arts. 166 e 167 da Lei n. 8.112/90. A defesa escrita é apresentada antes da elaboração do Relatório. III.3 JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A autoridade competente para o julgamento irá absolver ou condenar o servidor. A autoridade poderá acolher ou não as conclusões expostas no relatório da comissão.

Se decidir acolher: não precisará motivar essa decisão, podendo encampar a fundamentação exposta no relatório.

Se decidir não acolher: nesse caso, é indispensável a motivação, demonstrando que o relatório contraria as provas dos autos.

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.

Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

(...) A autoridade julgadora não está atrelada às conclusões propostas pela comissão, podendo delas discordar, motivadamente, quando o relatório contrariar a prova dos autos, nos termos do art. 168 da Lei n.º 8.112/90. (...) (MS 16.174/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/12/2011)


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III.4 OUTROS TEMAS SOBRE O JULGAMENTO DO PAD 1) O servidor que realizou a sindicância pode também determinar a instauração de processo disciplinar, designando a comissão processante, e, ao final dos trabalhos, aprovar o relatório final?

NÃO. O STJ decidiu que o servidor que participou das investigações na sindicância e concluiu que o sindicado havia cometido a infração disciplinar, tanto que determinou a instauração do PAD, não pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o relatório final produzido pela comissão no processo administrativo, uma vez que ele já formou seu convencimento no sentido da culpabilidade do acusado. STJ. 3ª Seção. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012. O STJ, em situação parecida, já havia se pronunciado no sentido de que o servidor que atuou na sindicância, encontra-se impedido de fazer parte da comissão do PAD:

(...) 2 - Dispõe o art. 150 da Lei nº 8.112/1990 que o acusado tem o direito de ser processado por uma comissão disciplinar imparcial e isenta. 3 - Não se verifica tal imparcialidade se o servidor integrante da comissão disciplinar atuou também na sindicância, ali emitindo parecer pela instauração do respectivo processo disciplinar, pois já formou juízo de valor antes mesmo da produção probatória. (...) (MS 14135/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), 3ª Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 15/09/2010)

2) Aplicação da pena de demissão, em PAD, pela prática de improbidade administrativa

É possível a demissão de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar. Infração disciplinar grave que constitui ato de improbidade é causa de demissão do servidor, em processo administrativo, independente de processo judicial prévio. STJ. 3ª Seção. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012. Ex: suponha que determinado servidor praticou ato de improbidade administrativa. Foi ajuizada ação de improbidade contra esse servidor e, ao mesmo tempo, aberto processo administrativo disciplinar. Antes que a ação de improbidade fosse julgada, o processo administrativo chegou ao fim e o servidor, como sanção administrativa, foi demitido. Diante disso, o servidor impetrou mandado de segurança contra esse ato alegando que, em caso de ato de improbidade administrativa, a pena de demissão somente poderia ser aplicada pelo Poder Judiciário, em ação de improbidade, não podendo haver a demissão por meio de processo administrativo. Essa tese do servidor não é acolhida pela jurisprudência. Para o STJ, é possível a demissão de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar. A pena de demissão não é exclusividade do Judiciário, sendo dever da Administração apurar e, eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer ilícitos de natureza disciplinar. Em outra oportunidade, o STJ já havia decidido no mesmo sentido:

Infração disciplinar grave que constitui ato de improbidade é causa de demissão independente de processo judicial prévio. Independência das instâncias administrativa e instância judicial civil e penal. O que distingue o ato de improbidade administrativa da infração disciplinar por improbidade, e assim a necessidade ou não de prévia ação judicial, é a natureza da infração, pois a lei funcional tutela a conduta do servidor estabelecendo regime jurídico próprio enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não, no interesse da preservação e integridade do patrimônio público. (MS 15054/DF, Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, 3ª Seção, julgado em 25/05/2011)


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3) Depois do servidor já ter sido punido, é possível que a Administração, com base na autotutela, anule a sanção anteriormente cominada e aplique uma nova penalidade mais gravosa?

NÃO. A decisão administrativa que põe fim ao processo administrativo, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, possui a característica de ser definitiva. Logo, o servidor público já punido administrativamente não pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que fique constatado que houve vícios no processo e que ele deveria receber uma punição mais severa. Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. STJ. 3ª Seção. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012. Ex: servidor público federal é processado e, ao final do processo administrativo, recebe, como sanção, a pena de suspensão. Após o encerramento do respectivo processo disciplinar, com o julgamento pela autoridade competente, percebe-se que a sanção aplicada não estava em conformidade com a lei ou com a orientação normativa interna. Em outras palavras, ao invés de suspensão, o servidor deveria ter recebido a pena de demissão. A Administração Pública não pode anular a sanção anteriormente aplicada e agravar a penalidade imposta, sob pena de ofensa ao devido processo legal e à proibição da reformatio in pejus. Trata-se de entendimento pacífico no STJ:

O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa decisão administrativa, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser atribuída a nota fundamental de definitividade. O servidor público punido não pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar. (MS 13.523/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª Seção, julgado em 13/5/2009)

Tal posicionamento tem por base a Súmula 19 do STF, que dispõe:

Súmula 19-STF: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

O processo administrativo disciplinar dos servidores públicos federais somente poderá ser anulado quando

constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/90), ou revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174). Veja os dispositivos legais sobre a matéria:

Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo. Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

Deve ficar claro, porém, que a revisão da reprimenda somente será cabível quando favorecer o acusado:

Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.


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4) Intimação do processado

Em processo administrativo disciplinar não é considerada comunicação válida a remessa de telegrama para o servidor público recebido por terceiro. STJ. 3ª Seção. MS 14.016-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/2/2012. O STJ já decidiu que a comunicação do servidor punido acerca do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulação de sua absolvição deve ser feita de forma pessoal. Logo, a entrega de telegrama a terceiro não constitui prova suficiente de que seu destinatário o tenha recebido. Se o servidor foi citado pelo correio, é necessária a entrega da correspondência pessoalmente ao destinatário, sob pena de vício insanável. 5) Excesso de prazo para conclusão do PAD

É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, qualquer nulidade no feito. O excesso de prazo só tem o condão de macular o processo administrativo se ficar comprovado que houve fundado e evidenciado prejuízo, pois não há falar em nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief). STJ. 1ª Seção. MS 16.031-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26/6/2013. 6) Não se aplica o princípio da insignificância no caso de Infração disciplinar

Imagine agora a seguinte situação: Determinado Policial Rodoviário Federal foi flagrado recebendo 40 reais de propina de dois caminhoneiros. Após todo o processo administrativo disciplinar, tendo sido provado o fato, o servidor foi punido com a pena de cassação de aposentadoria (art. 127, V e art. 134). Vale esclarecer que a pena de cassação de aposentadoria é como se fosse a pena de demissão, no entanto, aplicada ao servidor que se aposenta após ter praticado a conduta infracional. Veja:

Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

O servidor punido não concordou com a sanção recebida e impetrou mandado de segurança no STJ. Segundo alegou, viola o princípio da proporcionalidade punir com demissão ou com cassação de aposentadoria um Policial Rodoviário Federal, com quase trinta anos de serviço, sem notícia de qualquer infração anterior, pelo simples fato de ter recebido uma propina de apenas 40 reais. O STJ acolheu essa tese? NÃO. Conforme explicou o Min. Humberto Martins, na esfera administrativa, o proveito econômico auferido pelo servidor é irrelevante para a aplicação da penalidade, não incidindo o princípio da insignificância, como na esfera penal, razão pela qual é despiciendo falar em razoabilidade ou proporcionalidade da pena, pois o ato de demissão é vinculado, nos termos do art. 132, XI, da Lei n. 8.112/90:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: XI - corrupção;

Para o Min. Relator, o ato de demissão é vinculado, ou seja, incidindo as hipóteses do art. 132 da Lei n. 8.112/90, ao Administrador não cabe fazer qualquer valoração, cabendo-lhe unicamente aplicar a penalidade prescrita.


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IV – PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA Imagine a seguinte situação hipotética: “A”, servidor público federal, desviou, em proveito de sua esposa, dinheiro de que tinha posse em razão do cargo. Esse fato pode ser analisado sob três aspectos: o penal, o administrativo e o civil. Sob o aspecto penal: “A” pode responder pelo crime de peculato desvio (art. 312, 2ª parte, do CP). Sob o aspecto administrativo:

“A” pode ser condenado por improbidade administrativa (art. 9º, da Lei n. 8.429/92). Vamos nos concentrar aqui no aspecto administrativo. Quais os prazos prescricionais para que ocorra a sanção administrativa?

O art. 142 da Lei n. 8.112/90 prevê os prazos de prescrição disciplinar:

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

Em nosso exemplo, o fato praticado por “A” enseja demissão (art. 132, I, da Lei n. 8.112/90). Ainda tratando sobre prazo prescricional, o § 2º do art. 142 estabelece:

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

Resumindo: Os prazos de prescrição para a ação disciplinar são os seguintes:

Prazo Tipo de infração

5 anos Se a sanção for DEMISSÃO ou congêneres (cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão).

2 anos Se a sanção for SUSPENSÃO.

180 dias Se a sanção for ADVERTÊNCIA.

O mesmo prazo da prescrição penal (art. 109, CP)

Se a infração administrativa praticada for prevista como CRIME.

O crime do art. 312 do CP prescreve em 16 anos (art. 109, II, do CP). Qual, então, o prazo prescricional para punir disciplinarmente “A”? A tendência seria responder 16 anos, com base no § 2º do art. 142, da Lei 8.112/90. Mas calma! Há uma peculiaridade. Não se pode interpretar o § 2º do art. 142 literalmente.

Qual é a interpretação do § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/90 dada pelo STJ? O § 2º do art. 142 somente é aplicado quando o fato, objeto do processo administrativo, também estiver sendo apurado na esfera criminal. Assim, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislação penal quando houver sido proposta denúncia ou ao menos instaurado um inquérito policial para apurar o fato.


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Se não houve tal apuração, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos, de acordo com o art. 142, I, da Lei nº 8.112/90. A mera presença de indícios de prática de crime sem a devida apuração nem formulação de denúncia obsta a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/90, devendo ser utilizada a regra geral prevista no inciso I desse dispositivo. Desse modo, no caso de “A”, o prazo prescricional para apurar a infração administrativa irá depender:

Se houve oferecimento de denúncia ou instauração de IP: o prazo prescricional será de 16 anos (com base na prescrição penal);

Se não houve propositura de ação penal nem instauração de IP: o prazo prescricional segue a regra geral, ou seja, será de 5 anos (com base na legislação administrativa).

Para infrações disciplinares praticadas por servidores públicos: A regra geral do prazo prescricional para a punição administrativa de demissão é de 5 anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instauração do processo administrativo disciplinar. Quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplicará o prazo prescricional da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação penal. Se não há notícia de apuração criminal, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90. Para outras infrações administrativas apuradas pela Administração Pública: Aplica-se o mesmo raciocínio acima exposto. Desse modo, a pretensão punitiva da Administração Pública em relação à infração administrativa que também configura crime em tese, somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ação penal. STJ. 1ª Turma. REsp 1.116.477-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/8/2012. V – CONTROLE JURISDICIONAL DO PAD É possível que o Poder Judiciário faça o controle da regularidade formal do PAD? SIM, sem dúvida. Cabe ao Poder Judiciário aferir a regularidade procedimental do Processo Administrativo Disciplinar, bem como a legalidade da penalidade imposta (AgRg no RMS 21.910/PA, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada d TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 06/08/2013). É possível que o Poder Judiciário, no julgamento de mandado de segurança, faça a revisão da penalidade imposta no processo administrativo disciplinar (PAD), sob o argumento de que a punição aplicada violou o princípio da proporcionalidade?

Sobre o tema, existem duas correntes no STJ:

1ª) NÃO 2ª) SIM

No âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento administrativo, cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa. STJ. 1ª Seção. MS 17.479-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.

É possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção, sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa. STJ. 1ª Seção. MS 15.810/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012.


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Outro julgado no sentido da 1ª corrente:

(...) 2. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça "o controle jurisdicional dos processos administrativos se restringe à regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sem exame do mérito do ato administrativo (RMS 22.567/MT, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 28/04/2011, DJe 11/05/2011). (...) (MS 11.053/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 3ª Seção, julgado em 11/04/2012).

Outro julgado no sentido da 2ª corrente:

(...) Ante a desnecessidade da descrição minuciosa dos fatos no ato da instauração do processo administrativo disciplinar e por ter sido detalhada a falta funcional praticada pelo servidor no termo de indiciação, não há nulidade a ser declarada. (MS 14.504/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 20/08/2013)

É impossível dizer qual posição deve ser adotada em um concurso. Em verdade, este tema não deveria ser cobrado em uma primeira fase. Sendo exigido em uma prova discursiva ou prática, deve-se explicar as duas correntes e “defender” a posição mais favorável ao cargo para o qual está prestando o concurso. VI – INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS VI.1 Condenação pelo Tribunal de Contas independe do resultado do PAD Segundo o STF, o Tribunal de Contas não se vincula ao resultado do processo administrativo disciplinar. As searas de atuação são diferentes. Em outras palavras, a análise do processo administrativo disciplinar é feita sob uma ótica e a tomada de contas especial analisa outros aspectos. A tomada de contas especial realizada pelo Tribunal de Contas não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Nesse sentido é a Súmula 86 do TCU:

Súmula 86-TCU: No exame e julgamento das tomadas e prestações de contas de responsáveis por bens e dinheiros públicos, quando se verificar qualquer omissão, desfalque, desvio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública, levar-se-á em linha de conta, como elemento subsidiário, o inquérito administrativo instaurado pela autoridade competente.

Desse modo, o processo administrativo disciplinar será utilizado como elemento subsidiário, mas não vincula as decisões do TCU, que, se assim comprovar, poderá tomar decisão em sentido diverso. Resumindo: Se o servidor público responder a processo administrativo disciplinar e for absolvido, ainda assim poderá ser condenado a ressarcir o erário, em tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da União. STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 VI.2 PAD é independente em relação à ação de improbidade administrativa As punições aplicáveis no PAD são independentes em relação às sanções determinadas na ação judicial de improbidade administrativa, não havendo bis in idem caso o servidor seja punido nas duas esferas:

(...) À luz do disposto no art. 12 da Lei 8.429/90 e nos arts. 37, § 4º e 41 da CF/88, as sanções disciplinares previstas na Lei 8.112/90 são independentes em relação às penalidades previstas na LIA, daí porque não há


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necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado da ação por improbidade administrativa para que seja editado o ato de demissão com base no art. 132, IV, do Estatuto do Servidor Público Federal. Precedente do STF: RMS 24.194/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/10/2011. (...) (MS 15.848/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013)

(...) 4. A própria LIA, no art. 12, caput, dispõe que "independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato". Isso quer dizer que a norma não criou um único subsistema para o combate aos atos ímprobos, e sim mais um subsistema, compatível e coordenado com os demais. (...) (MS 16.418/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 08/08/2012)

(...) O processo administrativo disciplinar e a ação de improbidade, embora possam acarretar a perda do cargo público, possuem âmbitos de aplicação distintos, mormente a independência das esferas civil, administrativa e penal. Logo, não há óbice para que a autoridade administrativa apure a falta disciplinar do servidor público independentemente da apuração do fato no bojo da ação por improbidade administrativa. (...) (MS 15.951/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/09/2011)

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) (Juiz TJPI 2012 CESPE) Como regra, a sindicância constitui condição prévia para a instauração do

processo administrativo disciplinar. ( ) 2) (DPE/RR 2013 CESPE) O STF entende, com base no princípio da ampla defesa, que, em processo

administrativo disciplinar, é obrigatório que a defesa técnica seja promovida por advogado. ( ) 3) (PGM-Maceió 2012) A Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral, contraditório e ampla defesa (artigo 5º, inciso LV). Em razão desta garantia fundamental, conclui-se que a falta de defesa técnica por advogado no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) ofende a Constituição. ( )

4) (Juiz TJMG 2012) A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende as garantias constitucionais. ( )

5) (DPE/RR 2013 CESPE) No âmbito do processo administrativo disciplinar, uma das modalidades de aplicação de penalidade ao servidor público é a da verdade sabida, que foi recepcionada pela CF. ( )

6) (DPE/RO 2012 CESPE) Considere que as gravações decorrentes de interceptação telefônica produzida, na forma da lei, em ação penal tenham sido consideradas, em processo administrativo disciplinar, para a aplicação da penalidade de demissão a servidor público, após a devida autorização do juízo criminal. Nessa situação hipotética, não há irregularidade no aproveitamento das gravações, já que é admitida a denominada prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal. ( )

7) (Juiz Federal TRF2 2011 CESPE) Conforme dispõe a Lei n.º 8.112/1990, é indispensável, no processo administrativo disciplinar, a concessão de prazo para a apresentação, pela defesa, de alegações após o relatório final da comissão processante, sob pena de nulidade processual. ( )

8) (MP/RR 2012 CESPE) De acordo com a jurisprudência, o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar poderá implicar a nulidade do procedimento se restar demonstrado o prejuízo causado à defesa do servidor. ( )

9) (Juiz TJES 2012 CESPE) A autoridade administrativa não pode instaurar processo administrativo disciplinar para a apuração de falta comedida por servidor público e, simultaneamente, ajuizar ação de improbidade administrativa que tenha por objeto o mesmo fato. ( )


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10) (Juiz TJES 2012 CESPE) Um servidor público federal cometeu infração no exercício de suas funções, o que ensejou a instauração de processo administrativo disciplinar e o ajuizamento de ação de improbidade administrativa. No âmbito administrativo, a comissão processante concluiu pela demissão do infrator, referendada pela autoridade máxima do órgão a que estava vinculado o servidor. Inconformado com o ato de demissão, o servidor impetrou mandado de segurança em face do presidente da comissão processante e da autoridade superior, sob o fundamento de que, em face da proibição do bis in idem, não seria possível a imposição da sanção disciplinar por ele estar, ainda, respondendo à ação de improbidade administrativa. A responsabilização do servidor público com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa afasta a possibilidade de instauração do processo administrativo disciplinar com base em legislação que disponha sobre o regime jurídico do servidor, de modo a ocorrer o invocado bis in idem?

Gabarito

1. E 2. E 3. E 4. C 5. E 6. C 7. E 8. C 9. E 10. Discursiva

pad segundo o stj

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