O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADEE SUA REPERCUSSO SOBRE O SISTEMA DO CDIGO CIVIL

Rochelle JelinekPromotora de Justia/RS

Especialista em Direito Ambiental pela UFRGSMestranda em Direito pela PUCRS

Porto Alegre2006

SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................. 3

1. A CONSTRUO DE UM NOVO PARADIGMA NO DIREITO CIVIL .......... 4

2. O SURGIMENTO DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DA FUNO SOCIAL

DA PROPRIEDADE .................................................................................................... 10

3.O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO

CONSTITUCIONAL COMPARADO ....................................................................... 13

4. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ......................................................................... 17

4.1. Nas Constituies anteriores a 1988..................................................................... 17

4.2. Na Constituio Federal de 1988.......................................................................... 19

5. FORMAS DA INCIDNCIA DA FUNO SOCIAL SOBRE O DIREITO DE

PROPRIEDADE........................................................................................................... 23

5.1. Privao de determinadas faculdades ................................................................. 24

5.2. Obrigao de exercitar determinadas faculdades .............................................. 26

5.3. Complexo de condies para o exerccio de faculdades atribudas .................. 27

6. A REPERCUSSO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA FUNO

SOCIAL DA PROPRIEDADE NO SISTEMA DO CDIGO CIVIL DE 2002..... 28

CONCLUSO............................................................................................................... 38

FONTES CONSULTADAS......................................................................................... 39

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INTRODUO

O tema da funo social da propriedade est intimamente ligado com a

contempornea inexistncia da dicotomia rgida entre o direito pblico e o direito

privado, a hermenutica e a interpretao conforme a Constituio, e a concretizao

dos princpios fundamentais, em especial da dignidade da pessoa humana e da justia

social.

Neste trabalho, aps uma anlise da superao da dicotomia direito

pblico/direito privado, examinam-se o fenmeno da constitucionalizao e da

despatrimonializao do direito civil, as dimenses do direito de propriedade no Estado

Liberal individualista e absolutista e no Estado Social com carter de

solidariedade, relatividade e funcionalidade. Nesta contempornea dimenso do direito

de propriedade, em razo da sua funo social, esse instituto mostrado como relao

funcional entre sujeito e objeto, e no como direito absoluto.

No mbito do Direito Constitucional comparado, verifica-se a previso do

princpio em comento em Constituies de outros pases e, no mbito do Direito

Constitucional brasileiro, a evoluo da previso da funo social da propriedade nas

Constituies anteriores a 1988 e a unio indissocivel entre a propriedade e a sua

funo social positivada em diversos dispositivos da Carta Magna vigente.

Com essa nova dimenso da propriedade, cuja definio inseparvel da sua

funo social, observam-se trs formas de incidncia do princpio em comento: vedao

ao proprietrio do exerccio de determinadas faculdades, obrigao de o proprietrio

exercer faculdades elementares do domnio e a criao de um complexo de condies

para o exerccio das faculdades atribudas pelo direito de propriedade.

Por fim, baseando-se na premissa de rompimento paradigmtico e

metodolgico da antiga viso do direito de propriedade, faz-se uma breve anlise de

algumas repercusses do princpio constitucional da funo social da propriedade no

Cdigo Civil de 2002, de modo a apreender-se a acepo das regras codificadas com

vistas construo de uma nova dimenso da relao de propriedade, para

concretizao dos fundamentos e objetivos do Estado Democrtico de Direito, em

especial a dignidade da pessoa humana e a justia social.

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1. A CONSTRUO DE UM NOVO PARADIGMA NO DIREITO CIVIL

Por volta do sculo XVIII, no chamado Estado Liberal, com a distino entre a

esfera das relaes econmicas e a esfera das relaes polticas, entre sociedade civil e

Estado, havia ntida dicotomia entre o direito pblico e o direito privado. Aquele era um

direito eminentemente governativo, que, atravs de Constituies liberais que eram

verdadeiros cdigos de direito pblico, disciplinava o Estado, sua estruturao e

funcionamento, com confuso entre interesses do Governo e interesse da

Administrao, enquanto o direito privado, consubstanciado em cdigo de direito

privado redigido para regular a vida social como documento completo e nico, era o

ramo do direito que disciplinava a sociedade civil, as relaes jurdicas entre os

cidados e o mundo econmico, sob a concepo do individualismo, do liberalismo

econmico e da propriedade privada absoluta, com excluso de qualquer interveno

estatal.1

Os cdigos civis desse perodo, tambm chamados constituies de direito

privado, caracterizavam-se por estarem centrados na propriedade, com nfase na

propriedade imobiliria, com carter absoluto e individualista, e na igualdade

meramente formal. As normas estatais protetoras do indivduo buscavam apenas

assegurar a liberdade econmica, protegendo o cidado contra o prprio Estado. As

limitaes aos direitos subjetivos, quando existentes, eram somente aquelas necessrias

para permitir a convivncia social. A ideologia jurdica predominante poca2

1 O direito privado, neste perodo, estatal e burgus. Estatal, porque, neste primeiro ciclo decodificaes, o legislador institui de forma sistemtica e abrangente o direito privado. Burgus, no sentidode que o direito privado passa a espelhar a ideologia, os anseios e a necessidade da classe scio-econmica que havia conquistado o poder em praticamente todos os estados ocidentais (a burguesia),passando a regular toda a sociedade a partir das necessidades e ideologias de uma frao dessa sociedade,representadas pelo liberalismo econmico, pela propriedade privada absoluta e pela ampla liberdadecontratual como instituto auxiliar para facilitar as transferncias e a criao de riqueza. FACCHININETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In:SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2003, p. 17-18.2 Facchini bem explicita a ideologia jurdica da poca: [...] podemos denominar de ideologia dos 3 cs:pretende-se que a legislao civil (leia-se, os cdigos) seja completa, clara e coerente. A ideologia dacompletude significa que a legislao (supostamente) completa, no possuindo lacunas; a idia delegislao caracterizada pela sua clareza significa que as regras jurdicas so facilmente interpretveis,no contendo significados ambguos ou polissmicos. E a ideologia da coernci8a afasta a possibilidadede antinomias. Tudo isso deriva do mito do legislador iluminista, inteligente, onisciente, previdente,capaz de tudo regular detalhadamente, antecipadamente, de forma clara e sem contradies. [...] aosjuzes, reservar-se-ia o papel de bouche de la loi, [...] nada criaria, apenas aplicaria o direito (j

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dispensava a interpretao sistemtica do direito, pois o direito civil e o direito

constitucional seguiam caminhos separados, cada um com seu prprio mbito de

incidncia.

A passagem do Estado Liberal para o Estado Social se deu com o

reconhecimento da ocorrncia da ampliao das desigualdades sociais e a necessidade

de garantir os direitos individuais e os direitos sociais aos cidados. O Estado, antes

voltado a conferir eficcia liberdade econmica, teve de assumir funes de regular as

relaes subjetivas e passou a intervir no processo econmico para estabelecer relaes

sociais mais justas, quer de forma direta, assumindo a gesto de determinados servios

sociais, quer de forma indireta, atravs da disciplina das relaes privadas relacionadas

ao comrcio e de outras relaes intersubjetivas que antes eram deixadas livre

autonomia privada. Ao contrrio da no-interveno reclamada pelos direitos

individuais absolutos consagrados no Estado Liberal, ao Estado Social incumbe atuao

pr-ativa no sentido de assegurar a fruio dos direitos individuais e sociais pelos

destinatrios, diante da qualificao de direitos prestacionais, que exigem, mais que a

absteno necessria ao respeito dos direitos-liberdade, tambm prestaes estatais

positivas para sua concretizao.3

Nas ltimas dcadas, percebe-se a interao entre pblico e privado e a

superao da dicotomia, chamada por Tepedino4 de summa divisio do direito pblico e

do direito privado5: cada vez mais o Estado se utiliza de institutos jurdicos do direito

previamente elaborado pelo legislador) ao caso concreto. O catlogo de todas as solues possveis jpreexistiria ao caso litigioso. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas..., p. 20-21.3 Na nova concepo de direitos fundamentais, diretamente vinculantes, a Administrao deve pautarsuas atividades no sentido de no s violar tais direitos, como tambm de implement-los praticamente,mediante a adoo de polticas pblicas que permitam o efetivo gozo de tais direit