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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JOSÉ ROGÉRIO MEDEIROS COUTINHO
MEDIAÇÃO COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
FAMILIARES
CURITIBA
2018
JOSÉ ROGÉRIO MEDEIROS COUTINHO
MEDIAÇÃO COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
FAMILIARES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Felipe Alcure.
CURITIBA
2018
JOSÉ ROGÉRIO MEDEIROS COUTINHO
MEDIAÇÃO COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
FAMILIARES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da
Faculdade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de
graduação em Direito.
Aprovado em: ….. de …………. de 2018.
____________________________
Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________
Professor Felipe Alcure. (Orientador – Universidade Tuiuti do Paraná)
___________________________________________________ Prof. ………………………………………………
(Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)
____________________________________________ Prof. ………………………………………………..
(Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)
RESUMO
É importante esclarecer que durante muito tempo e, ainda é até os dias atuais, que o Poder Judiciário está muito longe de cumprir com as finalidades para as quais realmente foi criado, pois, diante de um sistema altamente moroso e burocrático, muitas vezes as partes acabam ficando sem uma solução adequada no caso concreto. Essa situação se mostra mais maléfica quando a questão versa sobre o direito familiar, eis que, aqui, existem diversos outros sentimentos e lamentações envolvidos e, somando-se a crise alavancada pelo Poder Judiciário, as partes acabam não encontrando uma saída satisfatória para o deslinde do caso concreto. Portanto, a mediação, que se mostra um mecanismo hábil para a solução de controvérsias, vem se encaixando perfeitamente nas situações que tiverem como litígio alguma causa familiar, pois, considerando que não haverá um perdedor, aliado ao fato do mediador conseguir trabalhar de maneira mais satisfatória com os sentimentos dos envolvidos, tal trará apenas benefícios para as partes.
Palavras-chave: Mediação. Família. Emoções. Mediador.
ABSTRACT
It is important to clarify that for a long time and to this day it is still the case that the Judiciary is very far from fulfilling the purposes for which it was really created, because, in the face of a system that is highly time-consuming and bureaucratic, end up without an adequate solution in the concrete case. This situation is most harmful when the question is about family law, here, there are several other feelings and regrets involved and, added to the crisis leveraged by the Judiciary, the parties end up not finding a satisfactory exit for the demarcation of the specific case. Therefore, mediation, which is a skillful mechanism for the solution of controversies, is perfectly fitting in situations that have as litigation some family cause, since, considering that there will not be a loser, allied to the fact that the mediator is able to work in a more satisfactory with the feelings of those involved, this will only bring benefits to the parties.
Key-words: Mediation. Family. Emotions. Mediator.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 6
2 ABORDAGEM PRELIMINAR ACERCA DA MEDIAÇÃO..................... 8
2.1 ARCABOUÇO HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO......................................... 8
2.2 DEFINIÇÃO............................................................................................ 11
2.3 OBJETO E NATUREZA JURÍDICA........................................................ 13
2.4 O PAPEL DESEMPENHADO PELO MEDIADOR.................................. 15
3 A MEDIAÇÃO E O DIREITO DE FAMÍLIA............................................ 18
3.1 DEFINIÇÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA................................................. 18
3.2 CONCEITO DE CONFLITO................................................................... 19
3.3 AS EMOÇÕES DESENCADEADAS NAS PARTES.............................. 21
3.4 A POSSIBILIDADE DE A MEDIAÇÃO SER UTILIZADA COMO
FORMA DE SOLUCIONAR OS CONFLITOS FAMILIARES..................
22
4 A APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS FAMILIARES....... 26
4.1 A INEFICÁCIA DE UMA AÇÃO JUDICIAL E A EFETIVIDADE DA
MEDIAÇÃO NO ÂMBITO FAMILIAR......................................................
26
4.2 OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS
FAMILIARES..........................................................................................
28
5 CONCLUSÃO........................................................................................ 34
REFERÊNCIAS................................................................................................... 36
6
1 INTRODUÇÃO
De maneira inicial, pontua-se que os processos judiciais se mostram
demasiadamente morosos e cansativos, pois, não há dúvidas acerca da grande
crise que assola o Judiciário Brasileiro, que, para a análise de qualquer demanda,
por mais simples que seja, acaba se estendendo há anos, passível até mesmo de
haver a perda do objeto no final da discussão.
Assim, é um sentimento de desgaste que recai sobre todos os envolvidos e,
especialmente quando se tratam de litígios que versam sobre relações familiares,
esta situação tende a se tornar mais gravosa, posto que o rompimento de
determinado relacionamento, o pleito de uma pensão alimentícia e até mesmo a
disputa pela guarda do filho, por si só, já proporciona dado abalo psíquico aos
envolvidos.
Assim, aspectos burocráticos, bem como uma finalização demorada a
respeito do tema, especialmente pelo congestionamento processual, visto estar o
Poder Judiciário com um número exacerbado de ações a serem julgadas, pode
acarretar determinados danos que acompanharão o indivíduo por um período de
tempo elástico, que dificilmente serão reparados futuramente.
Diante disso, é nesse sentido que se deseja realizar a presente pesquisa
acadêmica, na medida em que a mediação surge como forma de viabilizar a solução
de controvérsias vinculadas às relações familiares, que, veja-se, ainda que haja o
rompimento de determinado vínculo, não há porque subsistir um conflito, pois o
interesse de outras pessoas, como, por exemplo, dos filhos, estão em jogo e devem
ser preservados.
Isso porque, o ato conflituoso, por si só, já faz com que as partes se vejam
como inimigas, o que pode facilmente ser afastada através da mediação, em que
haverá um trabalho conjunto de todos os envolvidos, instituindo-se uma decisão em
comum acordo, que se mostrará justa e aceitável por aqueles que até então
estavam em busca de um pronunciamento judicial.
Tendo em vista a sua plenitude, foi instituída a Lei 13.140/2015, com a
finalidade de abarcar legalmente o referido instituto e, assim, fazer com que os
órgãos do Poder Judiciário abracem essa ideia de maneira mais dinâmica, tendo em
vista a situação benéfica que irá alavancar.
7
Veja-se que os benefícios não rondam apenas o particular, que, frise-se, não
sofrerá com um sentimento de perda, na medida em que refletindo acerca do que
está acontecendo, poderá tomar a decisão que achar viável no caso concreto, mas
também ao próprio Estado, que restará incumbido à análise de outras demandas
que não requerem tanta pessoalidade e emoção, de maneira um pouco mais célere,
ante a minimização do número de ações que ficarão ao seu cargo.
8
2 ABORDAGEM PRELIMINAR ACERCA DA MEDIAÇÃO
Este tópico abrangerá alguns aspectos que se mostram gerais ao estudo da
mediação, ponderando-se, de maneira inicial, dada delimitação histórica sobre o
tema em apreço, ainda que de maneira breve, passando-se, oportunamente, para a
sua conceituação.
Posteriormente, será abarcado o objeto e a natureza jurídica concernente à
mediação, além da função desempenhada pelo mediador durante o
desenvolvimento do procedimento.
2.1 ARCABOUÇO HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO
É importante salientar que mais especificamente na época da Idade Média o
grande fator histórico, além de desmantelamento do Império Romano, foi à
realização de feiras, que, por sua vez, deram azo aos centros comerciais. Em virtude
disso, Lima (2008, p. 2) preceitua que diversos comerciantes, de várias regiões,
passaram a se relacionar e, ainda, que subsistisse, na época, o ius mercatorum, tal
detinha caráter internacional, não podendo ser implementado, portanto, nos
negócios locais.
Diante disso, mostrou-se necessária a instituição de uma forma alternativa
para a análise dessas controvérsias comerciais, especialmente com vistas a
estabelecer qual regramento jurídico deveria ser imposto no caso concreto, além de
quem aplicaria, conforme Lima (2008, p. 3):
Consequentemente, a solução das controvérsias vivenciadas pelos comerciantes e pelas corporações de ofício não prescindiria de um método alternativo, no qual os comerciantes em conflito, em atenção à autonomia de suas vontades, teriam a opção de estabelecer, pelo menos:
quais as regras processuais aplicáveis;
quais as regras materiais aplicáveis;
quem aplicaria as regras materiais escolhidas, com observância das regras processuais estabelecidas, e
onde se implementaria a solução de controvérsias.
Aí a necessidade de se instaurar um método alternativo para a solução de
questões controvertidas.
Nesse sentido, Boin (2017, p. 190) contempla que “A Mediação sempre
esteve presente em quase todas as culturas do mundo, As religiões judaicas, cristãs,
9
hinduístas, budistas, confucionistas e muitas culturas indígenas têm longa tradição
na prática da Mediação”.
Mais especificamente no âmago do Oriente Médio, é possível observar que
as sociedades pastoris atuavam de maneira a resolver seus conflitos através de
reuniões com idosos, que, por sua vez, debatiam acerca de determinado assunto
que advinham das tribos. Não se olvide, inclusive, que conforme Boin (2017, p. 190),
as sociedades que mantinham o aspecto cultural hinduísta, bem como budista,
também utilizam de maneira constante o instrumento da mediação.
Embora tenha sido utilizada de maneira constante nos tempos mais remotos,
é possível albergar que nas últimas décadas a mediação acabou se desencadeando
com mais afinco, especialmente nos Estados Unidos, que passou a manejá-la nos
conflitos familiares, bem como trabalhistas, industriais e ainda, imobiliários. Em
Portugal, Boin (2017, p. 190) explana que em 1997 foi criada a Associação Nacional
para Mediação familiar, formada por diversos profissionais, como, por exemplo,
advogados e terapeutas.
Acerca da instituição da mediação nos Estados Unidos, Cachapuz (2003, p.
24) assim sinaliza:
A mediação se desenvolveu especialmente nos Estados Unidos, a partir do início da década de 70, onde os casos de divórcio, antes de irem para a justiça, precisam passar pela mediação em busca de soluções, na tentativa de salvar a família; também em questões relacionadas a desabrigados; disputa entre cidadãos e a polícia; queixas criminais; disputas entre proprietários de casas de repouso e berçários.
No cenário brasileiro, visualiza-se como primeira tentativa apta a instituir a
mediação a promulgação do Decreto 88.984, de 1983, que criou o Serviço Nacional
de Mediação e Arbitragem (SNMA), com vistas a fazer incidir o referido instituto no
âmbito das relações empregatícias, conforme Boin (2017, p. 191).
Ainda, pode-se ressaltar que “O Instituto de Mediação e Arbitragem no Brasil
(IMAB) organizou o I Congresso Brasileiro de Mediação e Arbitragem, em Curitiba,
nos dias 23 a 26.09.1998”, consoante Cachapuz (2003, p. 27). Na época, é possível
visualizar a participação de diversos indivíduos interessados, o que denota, assim,
que atribuir determinada disputa à análise do Poder Judiciário não era tido como
preferencial.
10
Já em 2005, por intermédio do Provimento 953, emanado do Conselho
Nacional de Justiça, institui-se, levando-se em consideração as dificuldades que
assolavam o Poder Judiciário, o denominado “Pacto de Estado por um Judiciário
mais Rápido e Republicano”. Com isso, Boin (2017, p. 191) preceitua a instituição de
um dispositivo para que conciliadores fossem submetidos a cursos preparatórios,
bem como de reciclagem.
Entre as inovações ocorridas entre os anos 2006 até 2015, Boin (2017, p.
192) ressalta o “Movimento pela Conciliação” (2006), a promulgação da Resolução
125, do Conselho Nacional de Justiça (2010) e, ainda, a promulgação do Código de
Processo Civil (2015), além da edição da Lei 13.140 (2015), veja-se:
Em 2006, iniciou o “Movimento pela Conciliação”, encabeçado pelo CNJ [...]. Em dezembro de 2010 é promulgada a Resolução 125/2010 pelo CNJ, prevendo a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, hoje conhecidos como “CEJUCs”. No ano de 2015 tivemos a promulgação do novo Código de Processo Civil com entrada em vigor no mês de março de 2016 e a promulgação da Lei 13.140, em 29 de junho.
Assim, não se pode esquecer-se da Resolução 125, de 2010, do Conselho
Nacional de Justiça, que, dispondo acerca da mediação, implementou a
necessidade do Poder Judiciário proceder de maneira a instituir um tratamento de
política pública que se mostre adequado a resolução de controvérsias, conforme se
extrai da Cartilha do Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 37).
Diante disso, “Com a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça,
começa‑se a criar a necessidade de tribunais e magistrados abordarem questões
como solucionadores de problemas ou como efetivos pacificadores [...]”, de acordo
com o Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 41). Portanto, o que passa a ser
indagado pelo Poder Judiciário não é a forma de como se deve prolatar uma
sentença no menor tempo possível, mas sim de que modo se deve agir para que a
prestação jurisdicional, além de maneira célere, também seja proporcionada de
maneira eficiente.
Ademais, esclarece-se que com o advento da Lei 13.105, de 2015, também
nominado como novo Código de Processo Civil, os métodos autocompositivos
passaram a ser mais valorizados, visto ter trazido em seu arcabouço jurídico a
11
solução consensual de litígios como norma fundamental, conforme contempla
Pantoja e Almeida (2016, p. 65).
Sobre a referida legislação, Guilherme (2016, p. 22) pondera que:
Antes de adentrar o estudo da mediação propriamente dito, é fundamental informar que o ano de 2015 foi marcante para os MESCs na medida em que o Poder Legislativo pátrio deu novo passo em direção aos entendimentos mais modernos de resolução de entraves. O ano de 2015 significou nova vitória para os meios extrajudiciais de solução de conflitos. Isso porque foi aprovado o Projeto de Lei que tratava do instituto da mediação, dando luz à Lei n. 13.140/2015 que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Diante das considerações anteriormente tecidas, constata-se que a
mediação não se trata de um instituto atual, na medida em que é possível observar o
seu campo de atuação nos tempos mais remotos, ainda que não comportasse essa
nomenclatura.
2.2 DEFINIÇÃO
Nesse particular, importa trazer a definição acerca da mediação, que, de
acordo com Bacellar (2012, p. 107), diz respeito a uma técnica apta a proporcionar a
resolução de determinado conflito, sendo presidida por um terceiro mediador, figura
estranha ao litígio, que irá atuar de maneira a solucionar a controvérsia de maneira
pacífica:
Como uma primeira noção de mediação, pode-se dizer que, além de processo, é arte e técnica de resolução de conflitos intermediada por um terceiro mediador (agente público ou privado) – que tem por objetivo solucionar pacificamente as divergências entre pessoas, fortalecendo suas relações (no mínimo, sem qualquer desgaste ou com o menor desgaste possível), preservando os laços de confiança e os compromissos recíprocos que os vinculam.
De acordo com Cachapuz (2003, p. 23):
Mediação vem do latim mediare e significa dividir ao meio, repartir em duas partes iguais. Ficar no meio de dois pontos. Mediar como ação, como verbo, sempre deu a ideia de que quem o fazia dividia em partes iguais ganhos e perdas. Ou mediatio que significa intercessão, intervenção.
12
Sobre o tema, Lima (2008, p. 5/6) assegura que a mediação consiste em um
método facilitado para se dirimir determinada discussão, diante da ação amigável de
um terceiro, ora conhecido como mediador. Não se olvide que a forma como o
procedimento é conduzido se mostra de suma importância para a obtenção de um
resultado satisfatório.
Por sua vez, Boin (2017, p. 192/193) contempla que “Mediar conforme a
definição do Dicionário Aurélio significa dividir ao meio; repartir em duas partes
iguais; ficar no meio de dois pontos; distar”. Portanto, a mediação passa a ser
concebida como sendo um trabalho desempenhado por um terceiro, que, sendo
parcial, não atuará em prol de uma ou outra parte, mas sim de maneira a deixar
mais equilibrada a relação.
Na acepção de Silva (2016, p. 51), a mediação consiste em uma forma de
solucionar determinada controvérsia, cuja intervenção de terceiro se mostra aceita e,
inclusive, solicitada pela partes, que de maneira imparcial atuará de modo a
favorecer a comunicação entre os envolvidos, possibilitando, assim, a solução do
conflito.
O Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 20) traz definição importante sobre
o tema, ponderando que a mediação comporta uma negociação facilitada, que se
desenvolverá mediante a intervenção de um terceiro, que se incumbirá a prestar
auxílio às partes para que cheguem à composição.
Acerca do tema, também é possível trazer o entendimento de Vasconcelos
(2008, p. 36), delimitando que a mediação diz respeito a um método hierarquizado
para solucionar determinada disputa, através da figura do mediador:
Mediação é um meio geralmente não hierarquizado de soluções de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito –, expõem o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar um acordo.
No que tange o entendimento de Guilherme (2016, p. 32), o autor sintetiza
que a mediação “É o instituto que conta com a participação de alguém alheio a
qualquer processo judicial e que não dispõe das normas já lançadas”.
A mediação também pode ser definida como sendo um processo dotado de
voluntariedade, cujos participantes devem ser coniventes e aceitar a ajuda advinda
13
de um terceiro interventor, que atuará de maneira a ajudar as partes a lidarem com
as suas diferenciações, de modo que possam solucioná-las de maneira negocial, de
acordo com Kamel (2017, p. 70).
Já Vasconcelos (2008, p. 36) define a mediação como sendo uma maneira
hierarquizada de solucionar determinada disputa, mais especificamente quando há a
ingerência de um terceiro que será escolhido pelas partes, além de ser dotado de
imparcialidade e independência, atuando de maneira com que os litigantes possam
identificar seus interesses e, ainda, as necessidades que se mostram comuns:
Mediação é um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito e, expõem o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar um acordo. Cabe, portanto, ao mediador colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns.
Finalmente, pode-se sintetizar o entendimento de Bacellar (2012, p. 107),
dispondo que a mediação consiste em uma técnica para se solucionar determinada
controvérsia, que, sendo intermediada por um terceiro, nominada como mediador,
soluciona de maneira pacífica um ato conflituoso.
Assim sendo, pode-se concluir, consoante Cachapuz (2003, p. 28), que a
mediação está vinculada a uma forma extrajudicial para a solução de determinada
controvérsia, cujo instituto será gerido por um terceiro, conhecido como mediador,
que atuará de modo a fazer com que as partes possam chegar a determinado
consenso.
2.3 OBJETO E NATUREZA JURÍDICA
É importante sintetizar de maneira inicial o contido no artigo 3.º, da Lei
13.140, de 2015, dispondo, desde logo, que “Pode ser objeto da mediação o conflito
que versa sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam
transação”.
Nesse passo, verifica-se que o objeto da mediação se encontra vinculado
aos direitos disponíveis, bem como aos direitos indisponíveis que possibilitem
14
transação, que, em contrapartida, podem ser definidos como sendo aqueles que
podem ser negociados de maneira livre pelas partes, segundo Kamel (2017, p. 77).
Conforme proclama o Conselho Nacional de Justiça, “A mediação e a
conciliação são métodos não vinculantes e se caracterizam pela redução ou
delegação do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas pela
manutenção do controle sobre o resultado pelas partes”.
Diante disso, tem-se que o objeto da mediação consiste no fato de ajudar os
envolvidos a se organizarem de modo a estabelecer determinados parâmetros que
se mostrem justos aos envolvidos, consoante Boin (2017, p. 194):
Mediar é ajudar as pessoas a se organizarem para elaborarem uma ou mais versões que possam ser verdadeiras e justas para elas. Mediação é a abertura do diálogo no sentido do reconhecimento e do respeito dos envolvidos visando à construção conjunta de novas possibilidades de entendimento. O trabalho da Mediação pressupõe estar entre, estar no vazio para que possibilite o contato com o conflito.
Sobre o tema, Cachapuz (2003, p. 40) salienta que “O objeto fundamental da
mediação é o comportamento humano, pois a sua finalidade é a resolução dos
conflitos relativos à interação do ser na sociedade”. Ainda, o objeto da mediação
pode estar vinculado ao negócio jurídico do qual não advenha qualquer sanção
penal, além da não atentar em face da moral e, ainda, dos bons costumes.
Já sobre a natureza jurídica da mediação, Cachapuz (2003, p. 35) contempla
que a mesma é visualizada como sendo contratual, instituindo-se mediante o acordo
de vontades que provém das partes. Entretanto, também possui natureza
jurisdicional:
Basicamente pode-se vislumbrar a natureza jurídica da mediação como contratual, pois ela é firmada na soberania da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato. [...] Pode-se, também, analisá-la como jurisdicional, porque se trata de uma forma de jurisdição, quando o Estado determina a resolução de conflito através dos meios pacíficos de controvérsias.
Nessa perspectiva, pode-se concluir que o objeto da mediação está
vinculado à solução de determinada controvérsia que comporte direito disponível, ou
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ainda, direito indisponível, mas que seja admitido, neste caso, o instituto da
transação.
No que tange a sua natureza jurídica, pondera-se que a mesma possui
índole contratual, na medida em que emana da vontade das partes e, ainda,
jurisdicional, pois o conflito poderá ser solucionado de maneira pacífica, cuja
possibilidade advém do próprio Estado.
2.4 O PAPEL DESEMPENHADO PELO MEDIADOR
Em um momento inicial, cabe aqui trazer a conceituação da figura do
mediador, que, conforme Boin (2017, p. 198), tal pode ser entendido como sendo um
gestor de conflitos, que, basicamente, será escolhido por meio de confiança, não
sendo detentor de qualquer autoridade, na medida em que tratará as partes de
maneira igualitária, sem que haja qualquer apontamento de quem seja culpado ou
inocente:
O mediador é um gestor de conflitos comprometido com a promoção do diálogo a ser estabelecido em um contexto de confiança, que auxilia as pessoas envolvidas a reformularem a situação de conflito em que se encontram. [...] Despido de autoridade, o mediador não tem o propósito nem de julgar nem de procurar culpados. Em situação de igualdade com as partes não traz solução, apenas promove o diálogo, possibilitando aos envolvidos no conflito que conversem sobre suas diferentes versões e identifiquem sua participação na construção de uma possível verdade que contemple as necessidades de todos.
Por sua vez, Cachapuz (2003, p. 51) acrescenta que “O mediador é um
indivíduo especializado em resolver conflitos, tendo caráter de interventor imparcial,
escolhido pelos mediandos, atuando entre eles, como facilitador do diálogo”.
Servindo como um verdadeiro interventor neutro, cabe ao mesmo estar preparado
para obstar a instauração de qualquer mal entendido, repassando a verdadeira
intenção da mediação.
No parágrafo 1.º, do artigo 4.º, da Lei 13.140, de 2015, consta que “O
mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o
entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”.
16
Tem-se de acordo com a legislação que a função de mediador se encontra
subsumida a condução da comunicação que deverá haver entre as partes,
facilitando a resolução de conflito de maneira consensual.
Diante disso, pondera-se que o mediador poderá tanto ser escolhido pelas
partes, quanto designado pelo tribunal. Isso porque, na hipótese em que já estiver
em trâmite um processo judicial, será feita a nomeação diretamente pelo tribunal,
pouco importando se há ou não a aceitação expressa das partes, consoante Kamel
(2017, p. 80).
Nesse passo, ressalta o Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 90) que a
“[...] competência representa uma combinação dinâmica de conhecimento,
compreensão, habilidades, atitudes e aptidões que quando integrados e utilizados
estrategicamente permitem atingir com sucesso o que deles é esperado [...]”.
Para Boin (2017, p. 199), o mediador deve atuar através de uma postura
manifestamente reflexiva, tendo a incumbência de atender diversas funções, como,
por exemplo, facilitar a comunicação, proporcionar legitimidade às partes, além de
desenvolver estratégias para que os interesses dos envolvidos se mostrem mais
evidentes.
Ainda, importa esclarecer que normalmente quando se instaura a mediação
as partes podem se encontrar em um manifesto estado de desequilíbrio, o que
encarrega o mediador a buscar, diante da utilização de técnicas que se mostram
específicas, a mudança comportamental dos envolvidos, segundo Bacellar (2012, p.
109).
Diante disso, tem-se que conforme Vasconcelos (2008, p. 36), o mediador
atuará de maneira a colaborar com os mediandos, com vistas a viabilizar uma
comunicação construtiva, com o fito de que sejam identificados os seus interesses e,
via de consequência, as necessidades que se mostrem comuns.
Este entendimento também é pontuado por Kamel (2017, p. 72):
[...] o mediador não tomará partido de qualquer das partes, privilegiando a aproximação delas, sem qualquer viés de julgamento. Deste modo, o mediador, se apresentar uma proposta de solução, deve fazê-la com o fim de pacificar o conflito, sem favorecer uma parte em detrimento de outra nem esquecer a importância do diálogo entre as partes.
Nesse passo, Boin (2017, p. 193) explana que “O mediador ocupa a posição
intermediária entre duas pessoas, colocando-se em uma posição de imparcialidade
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com relação às diferenças versões trazidas, buscando sempre o equilíbrio e a
igualdade entre eles”.
Além disso, vale ressaltar que o papel desempenhado pelo mediador deve
restar calcado no princípio da imparcialidade, eis que deve se mostrar dotado de
neutralidade no decorrer do procedimento, de modo que não subsista o
favorecimento de qualquer uma das partes, de acordo com o autor Guilherme (2016,
p. 42).
18
3 A MEDIAÇÃO E O DIREITO DE FAMÍLIA
Abordando-se a questão do Direito de Família, será contemplada neste
tópico a sua definição, a conceituação destinada ao conflito, às emoções que se
mostra possível perceber que foram desencadeadas nas partes e, ainda, a
possibilidade da mediação ser utilizada como forma de dirimir os conflitos familiares.
3.1 DEFINIÇÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA
Passando-se para a análise da definição acerca do Direito de Família,
contextualiza-se, conforme entendimento de Tartuce (2014, p. 824), que tal diz
respeito a um ramo inserto no Direito Civil que alberga o estudo de diversos
institutos, quais sejam: o casamento e a união estável, as relações que aludem o
parentesco, a filiação, a questão alimentar e, ainda, a tutela, a curatela e a guarda.
De acordo com os ensinamentos propostos por Nader (2016, p. 64), o Direito
de Família consiste, basicamente, em um sub-ramo do Direito Civil que alberga as
entidades que são formalizadas mediante vínculo de parentesco ou biológico, em
que há a comunhão dos interesses assistenciais e afetivos:
Direito de Família é o sub-ramo do Direito Civil, que dispõe sobre as entidades formadas por vínculos de parentesco ou por pessoas naturais que se propõem a cultivar entre si uma comunhão de interesses afetivos e assistenciais. Além destas relações, abrange ainda os institutos da tutela e curatela, que não se atrelam necessariamente à família.
Por sua vez, Lôbo (2011, p. 37) elenca que “O direito de família é um
conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações
de família”.
No entendimento abordado por Cachapuz (2003, p. 79), o Direito de Família
é concebido como sendo um conjunto de normatizações que tendem a reger as
relações familiares, seja no aspecto pessoal, seja no aspecto patrimonial, versando,
portanto, sobre qualquer questão inserta na esfera familiar.
Nessa perspectiva, cabe aqui esclarecer “[...] que o atual conceito de família
abarca não apenas a característica do casamento e a ligadura sanguínea, mas
também denota da autorização legal, como no exemplo da adoção [...]”, consoante
explica Guilherme (2016, p. 43).
19
Ainda sobre o tema, Cachapuz (2003, p. 83) acresce que:
Na atual concepção do direito de família, não há como negar uma nova dimensão em sua estrutura, onde a força normativa que o caracterizava adquire novos contornos, tais como a paridade entre os cônjuges, a igualdade dos filhos, incluídos os adotivos, protegidos pelos órgãos de infância e juventude, sendo o seu controle exercido como um dever legal, as uniões concubinárias reconhecidas pelo Estado.
Ademais, ressalta-se que segundo Venosa (2013, p. 10), o Direito de Família
é regido por diversas normas de direito público, mas, ainda assim, diz respeito a um
direito privado, na medida em que a instituição de regras de ordem pública apenas
tem o intuito de atuar de maneira limitadora à vontade dos indivíduos, visto existirem
determinados direitos que não podem ser objeto de disponibilidade.
Moraes (2012, p. única) possui entendimento similar, expondo que o Direito
de Família resta consubstanciado em um apanhado de regramentos e aspectos
principiológicos que tendem a disciplinar os direitos pessoais, assim como os direitos
patrimoniais que emanam da relação de parentesco. É, portanto, uma realidade
sociológica, constituindo-se como verdadeiro embasamento do Estado.
3.2 CONCEITO DE CONFLITO
De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 49), o conflito pode
ser conceituado como sendo um estado que unirá ao menos duas pessoas que se
encontram divergentes em relação à determinada questão, consubstanciando-se
como verdadeiro fenômeno negativo, na medida em que uma das partes sairá como
perdedora:
O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis. Em regra, intuitivamente se aborda o conflito como um fenômeno negativo nas relações sociais que proporciona perdas para, ao menos, uma das partes envolvidas. Em treinamentos de técnicas e habilidades de mediação, os participantes frequentemente são estimulados a indicarem a primeira ideia que lhes vem à mente ao ouvirem a palavra conflito.
Para Cachapuz (2003, p. 107), “A palavra conflito, derivada do latim
“conflictu”, diz respeito a combate, discussão, discórdia”. Mas, conforme
entendimento do autor, o conflito nem sempre comportará uma conotação negativa,
20
eis que é por meio dele que muitas vezes é possível alcançar uma forma de vida
mais favorável.
Sendo assim, visualiza-se que o conflito advém de expectativas que se
mostram contrárias. O conflito também é conhecido como dissenso, sendo inerente
à condição humana, na medida em que resta instituído a partir do momento em que
as partes passam a divergir entre si, especialmente quando se está em jogo fatos,
condutas, valores e interesses que se mostram comuns, conforme Vasconcelos
(2008, p. 19).
Ramos (2013, p. única) traz definição valiosa acerca do conflito de
interesses, dispondo que o mesmo se instaura quando ao menos dois indivíduos
passam a divergir em dado aspecto, que podem se intensificar conforme a fase da
vida em que a pessoa se encontra, o nível de maturidade, além do valor advindo do
assunto:
O conflito de interesse existe sempre que dois ou mais indivíduos compartilham recursos escassos; ou quando há divergência no mundo das idéias, devido às diferentes formações morais de cada um. Ou seja, o conflito de interesses não é uma situação típica de ambiente de trabalhos, porque durante toda nossa vida lidamos com eles. De certa forma em determinadas fases da vida o conflito de interesses tende a se intensificar de acordo com o nível de maturidade que adquirimos em relação a um assunto ou sobre valores que adquirimos durante nossa formação.
Assim, insta salientar que no entendimento de Kamel (2017, p. 18), o conflito
começa a surgir a partir do momento em que ao menos duas pessoas passam a
manifestar razão acerca de determinado assunto, mas, todavia, os motivos de cada
parte se mostram diferentes.
Segundo o Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 54), “Em termos
coloquiais, conflito refere‑se a um desentendimento – a expressão ou manifestação
de um estado de incompatibilidade”. É, portanto, sinônimo de uma disputa, versando
sobre um objeto que não pode ser solucionado de maneira pacífica entre aqueles
que se encontram envolvidos.
Nessa perspectiva, Bacellar (2012, p. 108) implementa que o conflito
humano acaba se exalando tendo em vistas as necessidades advindas de cada ser
humano, de maneira singular, além dos sentimentos e interesses que passam a ser
desencadeados.
21
3.3 AS EMOÇÕES DESENCADEADAS NAS PARTES
De maneira induvidosa, quando uma discussão envolve algum
relacionamento familiar, as emoções que podem emanar das partes envolvidas se
manifestam de diversas formas, conforme será tratado a seguir.
Nesse particular, Cachapuz (2003, p. 110) implementa “[...] que as emoções
são expressões interiores que se manifestam de forma agradável ou de maneira que
possa provocar um intenso desconforto, podendo, inclusive, trazer como
consequência doenças cardíacas, úlceras e outros distúrbios degenerativos”.
Veja-se que de acordo com Porto (2017, p. única), as emoções consistem
em uma explanação proveniente da região subcortiais do cérebro, bem como da
amígdala e do córtex, que tem o condão de criar determinada reação bioquímica no
indivíduo. Tal não se confunde com os sentimentos, que são facilmente
influenciados por meio de uma experiência pessoal, bem como pelas crenças e
memórias:
As emoções são respostas de nível inferior que ocorrem nas regiões subcorticais do cérebro, da amígdala e do córtex pré-frontal ventromedial, criando reações bioquímicas no seu corpo e alterando assim seu estado físico. Emoções originalmente ajudaram a espécie humana a sobreviver, produzindo reações rápidas a ameaças. Os sentimentos se originam nas regiões neocorticais do cérebro e são associações mentais e reações às emoções. São também subjetivos, sendo influenciados pela experiência pessoal, crenças e memórias. Um sentimento é o retrato mental do que está acontecendo no corpo quando é criada uma emoção. É o subproduto do cérebro percebendo e atribuindo significado à emoção. Por isso, não podem ser medidos com precisão.
É importante delimitar que a instauração de um conflito e, principalmente, de
um processo judicial, pode vir à baila ocasionando diversas emoções negativas para
os envolvidos, que, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 50),
pode-se mencionar a taquicardia, a elevação do tom de voz, a irritação, a raiva,
assim como o descuido verbal.
Por sua vez, Bacellar (2012, p. 109) também elenca uma série de emoções
que possam advir daqueles que se encontram unido por um conflito, veja-se: “(a)
guerra; (b) briga; (c) disputa; (d) agressão; (e) tristeza; (f) violência; (g) raiva; (h)
perda; (i) processo”. Além disso, existem as reações fisiológicas, como a
transpiração, as reações emocionais, como a irritação e, ainda, as emoções
comportamentais, que podem decorrer da elevação da voz.
22
De acordo com Cachapuz (2003, p. 113):
Mágoas vão aparecendo, ressentimentos que maculam o amor e a confiança. A atenção e a consideração, necessárias ao alimento do amor, vão sendo destruídas e o relacionamento vai se fragilizando. O indivíduo, então, não percebe que está autorizando o outro a dizer-lhe quem é, machucando-o e magoando-o, através da mensagem negativa enviada.
Ainda, dentre as diversas particularidades que pode advir da parte,
Cachapuz (2003, p. 115/127) salienta a impaciência, a depressão, a dificuldade de
adaptação, a ansiedade, o medo, o estresse, a violência, a culpa e, ainda, a
ausência de comunicação.
3.4 A POSSIBILIDADE DE A MEDIAÇÃO SER UTILIZADA COMO FORMA DE
SOLUCIONAR OS CONFLITOS FAMILIARES
Inicialmente, oportuno mencionar que atualmente a mediação, mais
especificamente quando se trata de sua aplicação nas relações familiares, tem
encontrado maior amparo, especialmente pelo fato de abarcar pessoas que mantém,
ou, mantiveram um vínculo próximo, conforme Guilherme (2016, p. 46). Portanto, a
mediação passa a ser um instrumento acertado no âmbito dos conflitos familiares.
Acerca do tema, Cachapuz (2003, p. 131) explana que:
A nossa Carta traz em seu preâmbulo a resolução de conflitos por formas conciliatórias e também se propõe a delimitar normas que possibilitem uma sociedade em harmonia. Como já relatado anteriormente, o Estado responsabiliza-se pela resolução de conflitos, pela pacificação social, no entanto, observa-se que a solução tem se voltado mais para a letra fria da lei do que para o próprio ser. É por essa razão a necessidade de mudanças da cultura social.
Não há, aqui, qualquer poder desempenhado pelo mediador, visto que quem
decidirá o caso concreto são as partes, por intermédio da força do diálogo. Assim, o
papel a ser desenvolvido pelo mediador se embasará no fato de ajudar as partes a
definir qual é o problema central da controvérsia, para que, posteriormente, possam
chegar a um acordo que os beneficiem, de acordo com o autor Galiza (2014, p.
única).
Conforme Barbosa (2003, p. 340), a mediação familiar consiste em um
acompanhamento das partes com vistas a gerir os conflitos que foram
23
implementados, de modo haja uma tomada de decisão mais célere e satisfatória,
não apenas levando em consideração o interesse da criança, mas também do
homem e da mulher, que acabam se conscientizando do papel importante que por
eles é exercido, especialmente em relação à prole.
Na hipótese do conflito familiar ser submetido à mediação, denota-se que
esta tende a ser realizada em um período que se mostra adequado, que irá se
respaldar principalmente na gravidade do conflito que se desencadeou entre as
partes, conforme autor Galiza (2014, p. única). Mas, dependendo da urgência que o
caso concreto demandar, também pode ser solucionado em tempo mais escasso, o
que tende a proporcionar as partes menos gastos, tanto pecuniárias, quanto
emocional.
Portanto, tem-se que a mediação se mostra perfeitamente aplicável para a
solução de conflitos que advenham das relações familiares, eis que de acordo com
Rosa (2012, p. 180), “Em uma sociedade que, cada vez mais, divide pequenos
espaços, ou aprendemos a utilizar o diálogo, ou entraremos em colapso. A família
contemporânea, enquanto um núcleo de afetividade, necessita de uma educação
para a pacificação”.
Nessa perspectiva, Silva (2016, p. 86) traz a seguinte reflexão:
[...] o objetivo da mediação é a responsabilização dos protagonistas, para que sejam capazes, por si mesmos, de formular acordos duráveis. Por isso, a Mediação não pode/deve ser vista como uma forma de meramente “desafogar o Judiciário”, e sim como um modo eficaz de solução de conflitos, principalmente conflitos familiares, realizada preferencialmente por psicólogos.
Diante disso, Galiza (2014, p. única) pondera que a mediação vem se
mostrando um instrumento eficaz no âmbito das relações familiares, considerando
que os envolvidos passarão a analisar qual é a posição que ocupa dentro do conflito
e, principalmente, para que esclareçam eventual mal-entendido que possa ter sido
desencadeado entre as partes.
Nesse sentido, podem-se citar de maneira exemplificativa os casais que se
valem do instituto da mediação nas hipóteses em que versarem sobre separação e
divórcio. Tal se mostra útil e eficaz, pois através desse instituto Galiza (2014, p.
única) menciona que é possível extirpar o clima desagradável que se instituiu entre
as partes:
24
Em meio aos sofrimentos e crises de ordem emocional vivenciados pelos casais em processo de separação e divórcio, a mediação familiar encontra ampla aplicação em decorrência do momento transacional pelo qual passa a família. [...] Esse procedimento tende a ser bastante útil e eficaz, pois as partes envolvidas comumente conseguem ultrapassar essa fase sem um clima desagradável de disputa, típico das querelas judiciais que chegam a resolver o conflito processual, mas não o conflito psicológico, o qual se encerra com a elaboração do luto pelo casal.
Tem-se, assim, que a mediação familiar “[...] objetiva pôr fim ao conflito real,
e não ao aparente, pois assim estará sendo solucionado o verdadeiro problema.
Deste modo, a mediação propõe um trabalho de desconstrução do conflito [...]”, de
acordo com Prudente (2008, p. única). Diante disso, caberá aos próprios envolvidos
analisar quais foram os principais motivos que ensejaram a disputa, para,
posteriormente, encontrarem uma solução adequada para o caso concreto.
Portanto, além de se mostrar aplicável a mediação no âmbito das relações
familiares, também pode ser mencionada que a sua instituição para a solução de
controvérsias tende a contribuir sobremaneira para a solução desses conflitos, posto
que haverá a participação ativa das partes, promovendo, assim, a autonomia dos
envolvidos, conforme Vieira (2014, p. única).
Assim, não há dúvidas acerca da possibilidade da mediação ser utilizada no
caso concreto, visto que atuará de maneira a incentivar as partes para que
procedam de maneira a discutirem sobre a controvérsia de maneira pacífica, que,
conforme Galiza (2014, p. única), institui-se através de um diálogo funcional,
afastando-se qualquer sentimento de índole adversarial.
Mas, para tanto, de modo que haja um trabalho mais efetivo do mediador, é
oportuno que este seja detentor de dado conhecimento relacionado a este tipo de
conflito, na medida em que deverá alavancar melhor comunicação entre as partes,
sempre ponderando a capacidade das mesmas em solucionar o litígio, de acordo
com Vieira (2014, p. única):
O mediador, portanto, para atuar na área de família, deve conhecer as peculiaridades desses conflitos, bem como a sua natureza. Deve proporcionar a desconstrução dos discursos previamente formados pelos litigantes, restabelecendo, conseqüentemente, a comunicação entre as partes, sempre frisando a capacidade que os envolvidos possuem para resolver seus conflitos. Deve ser capacitado para a prática da mediação, tendo, para isso, estudo teórico e prático, consciência de seu papel facilitador da comunicação (postura participativa, não interventiva), jamais como árbitro ou juiz. Ele contribui com um outro olhar sobre o conflito,
25
fazendo com que os envolvidos enxerguem o conflito como um espaço de reconstrução, de aprendizagem, de construção de sua autonomia e de outro Direito.
Diante de todas essas explanações, visualiza-se que não apenas se mostra
cabível a mediação quando se tratar de conflito familiar, como também diversos
autores incentivam esta prática, posto que a sua tendência é trazer benefícios a
todos os envolvidos.
26
4 A APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS FAMILIARES
O tópico em apreço comportará a aplicabilidade da mediação nos conflitos
familiares, demonstrando o quanto uma ação judicial pode se mostrar ineficaz para
os envolvidos, além de pontuar os benefícios advindos pela instituição da mediação
no caso prático.
4.1 A INEFICÁCIA DE UMA AÇÃO JUDICIAL E A EFETIVIDADE DA MEDIAÇÃO
NO ÂMBITO FAMILIAR
Induvidosamente, o que vem denotando maior ineficácia quanto ao
aforamento de demandas judiciais é a questão do tempo que se leva para a análise
de determinada controvérsia, pois, estando o Poder Judiciário altamente
sobrecarregado, não consegue analisar casos que muitas vezes requerem urgência,
em um tempo menos escasso.
Ademais, torna-se ineficaz o aforamento de uma ação judicial especialmente
pela morosidade que pode ser visualizada no âmago do Poder Judiciário. Nesse
sentido, Guilherme (2016, p. 47) ensina que “[...] o Judiciário tem promovido porções
de iniciativas importantes e louváveis no sentido de promover a mediação dentro do
âmbito do Poder como forma de desafogá-lo”.
Este entendimento também é abarcado por Pantoja e Almeida (2016, p. 56),
dispondo que há muito tempo o Poder Judiciário vem se mostrando incapaz de
resolver em tempo hábil e, via de consequência, de maneira satisfatória, as
demandas aforadas pelos interessados, cujo fenômeno se manifesta como uma
verdadeira “crise de justiça”.
Nessa perspectiva, sobre os conflitos familiares que podem se prolongar por
anos na Justiça, o autor Cachapuz (2003, p. 136) traz a mediação familiar como um
bom mecanismo, pois impedirá um desgaste ainda maior das partes, que
normalmente se alavanca na via judicial:
Pode-se verificar que a mediação familiar possibilita que os conflitos que se prolongavam por anos, com desgaste, principalmente dos filhos, sejam restaurados, produzindo nas partes uma alteração de concepções e expectativas, restabelecendo a comunicação. Na mediação familiar, nem as partes, nem os operadores do direito trabalham sob a lógica, mas sim, buscam o verdadeiro sentido do ser,
27
tratam dos sentimentos humanos. Há, portanto, uma reorganização da família, na qual se fixarão os papeis da nova meta a ser alcançada.
Nesse passo, Cachapuz (2003, p. 133) salienta que a mediação atua de
maneira a auxiliar o Poder Judiciário, tornando-se ainda mais necessária quando
envolve a resolução dos conflitos familiares, eis que minimiza a utilização de
mecanismos legais em sentimento que se mostram manifestamente incontidos.
Isso porque, mais especificamente quando ocorre algum conflito familiar, o
autor Prudente (2008, p. única) preceitua que se mostra comum a ocorrência de
diversos sintomas maléficos para o ser humano, como, por exemplo, a hostilidade, a
depressão, a ansiedade, o ódio, o rancor e o medo, que muitas vezes sequer é
resolvido mediante o diálogo com a própria família, quem dirá pelo órgão do Poder
Judiciário.
Os autores Cabral, Carvalho, Souza e Pires (2015, p. única) explicam que é
natural do ser humano, logo na primeira discussão, pensar na instituição de um
litígio, deixando de lado a possibilidade de haver qualquer diálogo entre os
envolvidos. É a partir desse momento que a família começa a ser destruída,
imperando apenas o rancor e o individualismo:
No primeiro atrito logo se pensa no litígio, e não se busca no diálogo uma opção para a solução do conflito, é a partir daí que estruturas familiares são destruídas, corações machucados, o amor dá lugar ao rancor e a união dá lugar ao individualismo, os membros da família passam a viver em um ambiente desfavóravel e inapropriado para um bem viver.
Assim, Galiza (2014, p. única) pontua a eficácia da conciliação no âmbito
das relações familiares, especialmente pelo fato do mediador estruturar o diálogo
entre os envolvidos e, assim, fazer com que a comunicação entre as partes se
mostre mais satisfatória, mediante uma colaboração mútua:
A mediação familiar representa um eficaz meio consensual de composição de conflitos (familiares), em que o mediador – terceiro imparcial escolhido ou aceito pelas partes para estruturação do diálogo – auxilia os mediados na consecução de um acordo que seja reciprocamente satisfatório para ambos, viabilizando com isso a comunicação e responsabilizando-os pela formação de uma nova relação baseada na compreensão mútua.
De acordo com Haggel (2016, p. única), há grandes dificuldades práticas
quanto ao aforamento de uma demanda judicial para a solução de um conflito
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familiar, visto que nos casos que versam sobre separação judicial, por exemplo, a
questão se torna tão desgastante que o vínculo que se torna rompido não é apenas
entre o casal, mas também entre os pais e seus respectivos filhos.
Nesse sentido, exaltam Cabral, Carvalho, Souza e Pires (2015, p. única) que
se o processo judicial atuasse eficazmente, com vistas a pôr fim em todo o aspecto
litigioso, sua implementação de mostraria benéfica no caso concreto, mas, todavia,
ainda após a sua finalização entre as partes continuam conflitantes, especialmente
pelo desencadeamento de emoções que advém dos envolvidos:
Se o processo judicial colocasse fim ao litígio tudo seria mais fácil, porém, o conflito continua, pois o processo judicial não consegue resolver o verdadeiro anseio da família envolvida. Desta forma percebe-se a necessidade de uma intervenção de grupo multidisciplinar, pois ainda existe uma incapacidade por parte dos operadores do direito que na maioria das vezes não têm um olhar sensível para as partes envolvidas no conflito. No Direito das Famílias é preciso compreender emoções e buscar uma solução de fato apaziguadora do conflito. Nesse contexto surge a mediação, meio alternativo que busca soluções satisfatórias para ambas as partes, auxiliando as pessoas a desenvolverem uma capacidade própria de resolução de conflitos, criando assim uma nova forma de se relacionarem, propiciando um ambiente favorável ao desenvolvimento afetivo, emocional e físico dos componentes da família.
Além disso, é possível ressaltar que, atualmente, a estrutura familiar
comporta diversas outras entidades familiares que até então não eram reconhecidas
há alguma tempo e, diante disso, métodos alternativos para a solução de conflitos
vêm se mostrando cada vez mais necessários no caso concreto, segundo Cabral,
Carvalho, Souza e Pires (2015, p. única).
4.2 OS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS
FAMILIARES
Não há dúvidas de que a mediação tende a proporcionar vários benefícios
aos envolvidos, especialmente quando se tratar do resgate do ser humano, tanto em
seu aspecto patrimonial, quanto no aspecto emocional, conforme Cachapuz (2003,
p. 136).
Ainda sobre o tema, os autores Pantoja e Almeida (2016, p. 66) salientam
que quando a mediação é utilizada da forma correta, mostra-se um instrumento
29
simples, rápido e eficaz para a solução da controvérsia, além de proporcionar que o
conflito seja resolvido com maior justeza.
De acordo com Bacellar (2012, p. 107), a mediação atua de maneira a
fortalecer as “[...] relações (no mínimo, sem qualquer desgaste ou com o menor
desgaste possível), preservando os laços de confiança e os compromissos
recíprocos que os vinculam”.
Além disso, Silva (2016, p. 49) acresce que o instituto da mediação tende a
se mostrar menos dispendiosa e, ainda, menos desgastante sob o ponto de vista
emocional, na medida em que os envolvidos passam a agir de modo cooperativo,
sem que subsista qualquer acusação de cunho desmedido.
Sobre o tema, Bacellar (2012, p. 109) assim leciona:
A possibilidade de perceber o conflito como algo positivo é uma das principais alterações da chamada moderna teoria do conflito. Isso porque, a partir do momento em que se percebe o conflito como um fenômeno natural na relação de quaisquer seres vivos, torna-se possível se perceber o conflito de forma positiva.
Veja-se que além da mediação trazer benefícios para as próprias partes, não
se pode esquecer também da figura dos filhos, que, conforme Cachapuz (2003, p.
140), muitas vezes acabam se tornando as maiores vítimas do conflito. Assim, a
implementação da mediação tem o condão de obstar maior agressão aos menores,
considerando que a controvérsia será dirimida de maneira mais amigável, não
comportando um perdedor ou um ganhador.
Nesse passo, mais especificamente quando se tratar de mediação familiar
cabe esclarecer, conforme Silva (2016, p. 65), a imperiosidade da atuação do
mediador, com o fito de manter um bom relacionamento entre os genitores após a
separação, especialmente em virtude da pessoa dos filhos, que ainda necessitarão
de ambos para o seu desenvolvimento.
De acordo com Galiza (2014, p. única), “[...] a mediação busca cultivar o
sentido positivo do conflito, entendendo este como algo natural das relações
humanas que, quando bem estruturado, torna-se capaz de propiciar o
amadurecimento e o progressivo desenvolvimento [...]”.
Koerner (2002, p. 47) acresce que subsistem diversas vantagens advindas
da mediação, mas, a principal, consiste no fato de possibilitar que as pessoas
decidam acerca de sua própria vida, não restando submetida, portanto, a um
30
terceiro. Assim, além da solução amigável, minimiza a possibilidade de haver
conflitos futuros, minimizar os gastos e, ainda, diante da tomada de uma decisão
mais responsável, não proporcionar qualquer trauma à prole:
[...] as principais vantagens da mediação resultam do princípio de que as pessoas são capazes de decidir sobre suas vidas. Por isso, as partes podem ficar satisfeitas com a justiça do acordo, o casal trabalha para benefícios mútuos, cresce sua auto-estima como resultado da sua habilidade de tomar decisões responsáveis, há menos possibilidades de conflitos futuros, os gastos são menores, os traumas das crianças são menores e as partes podem controlar melhor o tempo do processo.
O autor Prudente (2008, p. única) também traça diversos benefícios
advindos da mediação familiar, como, por exemplo, a valorização do ser humano, o
estabelecimento da igualdade entre as partes, na medida em que promove o
equilíbrio de gênero entre os envolvidos, além de a discussão ser solucionada de
maneira mais rápida.
Diante disso, instrumentalizando-se a mediação no caso concreto, as partes
acabam se conscientizando de que o conflito se mostra imprescindível para o
reconhecimento das diferenças pessoais, de modo que as pessoas passam a ver
melhor estas situações, administrando as suas controvérsias de maneira mais
satisfatória, conforme Galiza (2014, p. única).
Assim, as partes tendem a ganhar mutuamente quando fazem uso da
mediação.
Além disso, não há dúvidas de que “A resolução consensual dos conflitos,
através do cultivo do diálogo, promovendo uma nova cultura de justiça, certamente
nos levará à paz social. Trata-se de uma iniciativa baseada da solidariedade [...]”,
que, mediante uma atuação conjunta da sociedade e do Estado, tende a atuar de
maneira mais eficaz para uma comunidade melhor, segundo Prudente (2008, p.
única).
Cabral, Carvalho, Souza e Pires (2015, p. única) elencam diversas
vantagens trazidas na aplicação da mediação no contexto familiar, veja-se:
a) Desconstrução do conflito;
b) Estabelecimento da comunicação entre as partes;
c) Incentiva à análise positiva dos conflitos;
d) Celeridade;
31
e) Menor desgaste emocional;
f) Efetivação da soberania da vontade.
O sítio eletrônico Mediação Online (s.d., p. única) também traz diversos
benefícios advindos do instituto da mediação, veja-se:
a) Celeridade: levando-se em consideração que diz respeito a um
procedimento dotado de informalidade, mostra-se um instituto mais rápido quando
comparado a via judicial, especialmente pelo fato das partes estipularem o prazo
para a solução da controvérsia;
b) Informalidade: na mediação subsiste o emprego de técnicas que se
mostram mais dinâmicas, sem prejuízo da sua agilidade, que visa se adequar à
sociedade moderna e, via de consequência, proporcionar uma solução amigável
entre os envolvidos;
c) Sigilo: tal como não ocorre com as demandas judiciais em que a regra
é a publicidade, na mediação há constante utilização do sigilo;
d) Exequibilidade: a mediação não comporta recurso, o que torna o seu
título executivo exigível, desde logo;
e) Vontade das partes: enquanto que na controvérsia submetida ao crivo
do Poder Judiciário a decisão será empregada pelo Estado, na mediação haverá a
implementação da vontade das partes, na medida em que elas chegarão sozinhas a
um acordo;
f) Cumprimento do acordo: levando-se em consideração que o acordo é
efetivado pelas próprias partes, a possibilidade de haver o seu cumprimento de
maneira voluntária se mostra mais grandiosa;
g) Custo/Benefício: neste ponto, além da duração e dos custos do
procedimento se mostrar mais eficaz, a parte também não sofre com a insegurança
jurídica em razão do aforamento de uma demanda; e
h) Vantagens para a sociedade: com a solução de conflitos de maneira
amigável, os relacionamentos se tornam mais harmônicos, pacificando-se, assim, os
conflitos sociais.
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A Associação de Mediadores de Conflitos (AMC) (s.d., p. única) elencam as
vantagens da mediação tanto em termos práticos, quanto em relação aos aspectos
pessoais:
Em termos práticos:
Diminui os custos inerentes à resolução de conflitos;
Reduz o tempo médio de resolução do conflito;
Permite que os participantes controlem os procedimentos, desde o inicio até ao fim, uma vez que a decisão de iniciar ou pôr fim à mediação está sempre nas suas mãos;
Mantém a confidencialidade do conflito;
É um meio flexível e informal. Em termos pessoais e relacionais:
Permite a melhoria do relacionamento entre as partes, ou pelo menos evita a sua deterioração, na medida em que promove um ambiente de colaboração na abordagem ao problema;
Permite sanar o conflito na medida em que o mesmo é tratado a fundo e de acordo com os critérios valorizados pelas partes e não de acordo com critérios estabelecidos exteriormente;
Reduz o desgaste emocional, pois facilita a comunicação entre as partes;
Possibilita a efectiva reparação pessoal, uma vez que são as partes que criam responsavelmente a solução para o problema.
Mais especificamente quanto aos termos práticos, pode-se sintetizar a
minimização dos custos, do tempo para a solução da controvérsia, além da sua
informalidade e da confidencialidade.
Já em termos pessoais, pondera-se a instituição de um relacionamento
melhor, a redução do desgaste emocional e, ainda, a possibilidade de se ver
reparado o relacionamento pessoal dos envolvidos.
Relacionando as vantagens da mediação na esfera familiar, Solberg (s.d., p.
única) acresce a sua celeridade, a preservação do relacionamento entre os
envolvidos, na medida em que subsistirá o diálogo entre as partes, impede o
bloqueio de bens, além de obstar maiores desgastes emocionais:
Alguns benefícios da mediação familiar:
É mais rápida do que um processo judicial
Procura soluções através do diálogo
Preserva o relacionamento entre os envolvidos
Evita o bloqueio de bens e perdas financeiras
É mais barata do que processos judiciais
Evita que ocorram ainda mais desgastes emocionais
Portanto, diante de tudo o que foi tratado neste capítulo, nota-se o quanto
uma ação judicial pode se tornar desgastante para os envolvidos, especialmente
33
quando o caso versar sobre alguma situação familiar em que as emoções se
encontram afloradas.
Nesse sentido, diante dos diversos benefícios trazidos pela mediação, como
a celeridade, o menor desgaste emocional e, principalmente, pelo fato de se
possibilitar a preservação do relacionamento entre os envolvidos, nota-se que a
mediação deve ser cada vez mais incentivada quando o assunto comportar alguma
discussão familiar.
34
5 CONCLUSÃO
A mediação vem se mostrando um elemento de grande importância no
cenário brasileiro, pois, por meio dela, além das partes terem uma solução em seu
conflito de maneira mais célere, considerando que não há qualquer ingerência do
Poder Judiciário quanto à análise da controvérsia, ainda é possível fazer com que
não subsista um comportamento acirrado, especialmente pelo fato de que não
haverá um ganhador ou um perdedor.
Com o advento da Lei 13.140, de 2015, a mediação, que até então se
encontrava em manifesto processo de desenvolvimento, foi devidamente
regulamentada, estabelecendo-se, assim, parâmetros para que as partes, bem como
os mediadores possam atuar no caso concreto.
Veja-se que o simples aforamento de uma demanda judicial já se mostra
desgastante o suficiente para qualquer indivíduo, em qualquer matéria que esteja
sendo alvo de discussão, pois a pessoa já consegue ter uma previsão de que não
haverá uma resposta em tempo hábil.
Quem dirá então, quando se trata de um aspecto relacionado com o direito
familiar, em que está envolvida a ruptura da sociedade conjugal, alimentos e até
mesmo a guarda dos filhos.
Parece, aqui, que já há uma grande ingerência de emoções suficientes para
que as partes atuem como se o processo fosse um verdadeiro duelo, pois a
finalidade muitas vezes não é jurídica, mas sim movido por uma manifesta ganância
que é demonstrar para o outro o quanto está errado.
Portanto, a atuação da mediação vem se mostrando grandiosa para a
solução de diversas controvérsias, mas, mais precisamente no âmbito do Direito de
Família essa prática vem denotando uma importância ainda maior.
Isso porque, em vez das partes ficarem litigando de maneira indefinida, sem
que haja um pronunciamento jurisdicional hábil, o mediador atuará de maneira a
fazer com que as memas reflitam e, assim, cheguem a uma solução adequada para
o caso concreto, que, no final, não comportará qualquer sentimento de perda, mas
sim de dever cumprido.
Induvidosamente, as partes atuando com cooperação tornam-se uma forma
de fazer com que o desgaste emocional seja menor, pois, mediante uma análise
reflexiva, é possível que ambos os envolvidos analisem de maneira mais particular o
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que ocorreu, de modo que isso não traga apenas benefícios às figuras dos adultos,
mas, principalmente, quando há menores envolvidos, visto que as crianças e os
adolescentes não podem ser prejudicados em razão, por exemplo, do rompimento
do casamento, considerando que as obrigações dos pais em relação à prole
continuarão subsistindo.
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REFERÊNCIAS
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