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Marco Aurélio Greco

� Construir critérios para definir:� A) – enquadramento das operações◦ - conhecimento da realidade que cerca o caso

(aspectos econômicos, empresariais, do setor específico, perante o consumidor etc.)

� B) – consequências no “dia seguinte” (planejamento não aceito)◦ - características surgidas, especialmente em

pronunciamentos judiciais

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� Inserção do tema no momento atual

� Do dever à responsabilidade

� Da liberdade à seriedade

� Do poder à função

� Reflexos para os terceiros instrumentais (da ação do contribuinte e do Fisco)

� Obs.- não sei quem “tem razão” nos processos indicados – referência é feita para indicar um tema a ser aprofundado

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� “.... to pay $456 Million for Criminal Violations” (www.irs.gov) (2005)

� “Banco mais antigo da Suíça fecha as portas após escândalo de evasão fiscal” (O Estado de S. Paulo, 05.01.2013, pág. B10)◦ “.... ........, um dos donos do banco, reconheceu em

um comunicado que, entre 2002 e 2010, sua instituição ajudou americanos a escapar dos impostos.” (idem)

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� “Silvio Santos vai processar ex-diretores e auditoria do PanAmericano” (O Globo, 14.11.2010)

� “IPOs – responsabilidade dos intermediários” (O Estado, 22.05.2013- texto de Fernando de Azevedo Peraçoli e Eduardo Salomão Neto)

� “... terá de reparar ex-controladores do Banco Noroeste” (www.conjur.com.br de 28.08.2013)

� “Banqueiros suíços evitam sair do País” (O Estado, 29.10.2013, B8)

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� “O fisco então passou a enquadrar essas operações como "planejamento tributário abusivo". "Elas romperam o limiar do possível", diz Iágaro Jung Martins, coordenador da fiscalização da Receita.”

� “A Receita se prepara para pedir ao Ministério Público Federal que represente essas empresas criminalmente. Os Os Os Os escritórios de advocacia que escritórios de advocacia que escritórios de advocacia que escritórios de advocacia que participaram dessas operações também serão participaram dessas operações também serão participaram dessas operações também serão participaram dessas operações também serão processadosprocessadosprocessadosprocessados, segundo Martins.”http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/07/1314295-fisco-ve-ma-fe-em-planejamento-tributario.shtml em 21.07.2013

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� “Assessoramento tributário onde as múltiplas obrigações desempenhadas pelas partes não podem ser atribuídas a qualquer delas destacadamente. Negócio de risco onde os vícios que inquinam a validade da avença não se encontram presentes. Partes que tinham Partes que tinham Partes que tinham Partes que tinham plena consciência e agiram com prévia plena consciência e agiram com prévia plena consciência e agiram com prévia plena consciência e agiram com prévia concordância em face das transações concordância em face das transações concordância em face das transações concordância em face das transações realizadasrealizadasrealizadasrealizadas. Ação e reconvenção improcedentes.” (TJSP-Ap. cível 1195388-0/7) (julg. 20.08.2009)

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� Proc. 0188622-16.2007.8.26.0100 – Comarca de São Paulo

� “Deste modo, a atuação da requerida, ao se ao se ao se ao se tornar parceira da autoratornar parceira da autoratornar parceira da autoratornar parceira da autora, a torna responsável pelos prejuízos que a requerente teve com o negócio, uma vez que o insucesso da operação decorreu da inidoneidade dos parceiros, com os quais a autora fez negócio a autora fez negócio a autora fez negócio a autora fez negócio somente porque somente porque somente porque somente porque eles eles eles eles lhe foram apresentados pela requeridalhe foram apresentados pela requeridalhe foram apresentados pela requeridalhe foram apresentados pela requerida, para realização de operações também apresentadas por esta última à autora.” (grifei)

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� “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. ... I. -Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer chamado a opinar, oferece parecer chamado a opinar, oferece parecer chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitaçõesdas licitaçõesdas licitaçõesdas licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato o parecer não é ato o parecer não é ato o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativaestabelecidas nos atos de administração ativaestabelecidas nos atos de administração ativaestabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. -O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largoato ou omissão praticado com culpa, em sentido largoato ou omissão praticado com culpa, em sentido largoato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.” (MS-24.073)

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� “ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE -ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestaçãomanifestaçãomanifestaçãomanifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples não se limita a simples não se limita a simples não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não,opinião, alcançando a aprovação, ou não,opinião, alcançando a aprovação, ou não,opinião, alcançando a aprovação, ou não,descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.” (STF – MS-24.584)

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� Min. Marco Aurélio� “OOOO momentomomentomomentomomento éééé dededede mudançamudançamudançamudança culturalculturalculturalcultural;;;; oooo momentomomentomomentomomento

éééé dededede cobrançacobrançacobrançacobrança e,e,e,e, porporporpor viaviaviavia dededede consequência,consequência,consequência,consequência, dedededealertaalertaalertaalerta àquelesàquelesàquelesàqueles quequequeque lidamlidamlidamlidam comcomcomcom aaaa coisacoisacoisacoisa públicapúblicapúblicapública.”

� “... deverão, emememem prolprolprolprol dadadada mudançamudançamudançamudança dosdosdosdos tempostempostempostempos eeeedadadada segurançasegurançasegurançasegurança jurídica,jurídica,jurídica,jurídica, defenderdefenderdefenderdefender----sesesese.” (grifei)

� Min. Cezar Peluso� “... por integrar a fundamentação jurídica e a

motivação da decisão adotada, o parecer jurídicose submete também ao juízojuízojuízojuízo dededede legalidadelegalidadelegalidadelegalidade eeeeLEGITIMIDADELEGITIMIDADELEGITIMIDADELEGITIMIDADE dos atos relacionados com agestão de recursos públicos ...” (grifei)

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� Lembrar Miguel Reale - Tridimensionalidade� Decisão e seu produto (norma ou ato) devem

se submeter a três crivos de conformidade:

� Legalidade = com uma regra� Eficácia = com a realidade� LegitimidadeLegitimidadeLegitimidadeLegitimidade = com VALORES

� ? Teria sido este o sentido adotado no voto ?

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� Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, ...

� § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de que se constitui no ato de que se constitui no ato de que se constitui no ato de controle administrativo da legalidadecontrole administrativo da legalidadecontrole administrativo da legalidadecontrole administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e ...

� Ações por dano moral movidas contra o Distrito Federal por irregular inscrição na dívida ativa:

� Acórdão Nº 338.321◦ APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO ADESIVO – INSCRIÇÃO

INDEVIDA EM CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – ATO ILÍCITO E DANO MORAL CARACTERIZADOS – INDENIZAÇÃO –MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO.� - O arbitramento do quantum indenizatório decorrente do

dano moral deve apresentar um conteúdo pedagógico no sentido de ensejar maior acautelamento do réu para não denegrir indevidamente a honra alheia.

� - Recursos improvidos. Unânime.

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� Proc. 0188622-16.2007.8.26.0100 –Comarca de São Paulo

� “Ressalte-se que não foi em razão do “bom nome” da ........ que a autora realizou o negócio, e sim em razão da recomendação da ........, recomendação essa que se revestia de extraordinária importância, uma vez que a requerida integrava o Comitê Fiscal de Impostos da ..., o que justifica a confiança depositada pela autora na requerida.” (grifei)

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� Proc. 0188622-16.2007.8.26.0100 –Comarca de São Paulo

� “Os honorárioshonorárioshonorárioshonorários recebidos em virtude da operação, pagos com base no volume de soja pagos com base no volume de soja pagos com base no volume de soja pagos com base no volume de soja exportada, e não no número de horas exportada, e não no número de horas exportada, e não no número de horas exportada, e não no número de horas trabalhadas, descaracterizam o trabalho de trabalhadas, descaracterizam o trabalho de trabalhadas, descaracterizam o trabalho de trabalhadas, descaracterizam o trabalho de auditoria independenteauditoria independenteauditoria independenteauditoria independente que a requerida quer fazer crer que exercia no caso em tela. ... E quem participa do resultado do negócio é quem participa do resultado do negócio é quem participa do resultado do negócio é quem participa do resultado do negócio é parceiro, e não mero auditorparceiro, e não mero auditorparceiro, e não mero auditorparceiro, e não mero auditor.” (grifei)

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� Distinguir graus de manifestação◦ OpiniãoOpiniãoOpiniãoOpinião: � expressão da ciência ou técnica para a qual está

habilitado◦ RecomendaçãoRecomendaçãoRecomendaçãoRecomendação: � sem interesse no resultado� com interesse no resultado◦ CoCoCoCo----decisãodecisãodecisãodecisão:� Autoria conjunta� parecer vinculante quanto à ação, ao conteúdo e à

direção� homologação ou aprovação do ato para dar-lhe eficácia

(postas todas as repercussões)

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� Responsabilidade pelo tributotributotributotributo? CTN art. 124, I (interesse comum)◦ Não é o caso

� CoCoCoCo----autoriaautoriaautoriaautoria na infração tributária?◦ Sim, em tese, pode existir.

� Autoria exclusiva da infraçãoexclusiva da infraçãoexclusiva da infraçãoexclusiva da infração?◦ Não esquecer o Código Penal, pois, em tese:

� Erro sobre elementos do tipoErro sobre elementos do tipoErro sobre elementos do tipoErro sobre elementos do tipo� Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime

exclui o dolo, .... � Erro determinado por terceiroErro determinado por terceiroErro determinado por terceiroErro determinado por terceiro� § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

� Crime de lavagemlavagemlavagemlavagem?◦ Art. 1º - “ocultar ou dissimular” = juridicamente?◦ Art. 9º, único, XIV – “dever de comunicar”

� A posição do advogado de operações� Necessidade de disciplina pela OAB

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OBRIGADOOBRIGADOOBRIGADOOBRIGADO

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