Marco Aurélio GrecoJunho 2018

A) – enquadramento das operações especialmente de planejamento◦ - conhecimento da realidade que cerca o caso

(aspectos econômicos, empresariais, familiares, do setor específico, perante o consumidor etc.)

B) – consequências no “dia seguinte” (planejamento ou benefícios não aceitos)◦ (temas apontados por decisões judiciais)

C) – graus e tipos de participação de cada um

Inserção do tema no contexto atual

Do dever à responsabilidade

Da liberdade à seriedade/motivação

Do poder à função

Reflexos para os “terceiros instrumentais” (da ação do contribuinte e da ação do Fisco) (assessores, consultores, agentes financeiros etc.) (que atuem no âmbito das operações)

Vivemos uma “época de cobrança”

Obs.1- não sei quem “tem razão” nos processos indicados – referência é feita para indicar um tema a aprofundar

Obs. 2 – Notícias de jornal e internet

Obs. 3- Grifos são todos meus

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“.... to pay $456 Million for Criminal Violations” (www.irs.gov) (2005)

“Banco mais antigo da Suíça fecha as portas após escândalo de evasão fiscal” (O Estado de S. Paulo, 05.01.2013, pág. B10)◦ “.... ........, um dos donos do banco, reconheceu em

um comunicado que, entre 2002 e 2010, sua instituição ajudou americanos a escapar dos impostos.” (idem)

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“............ vai processar ex-diretores e auditoria do ................” (O Globo, 14.11.2010)

“IPOs – responsabilidade dos intermediários” (O Estado, 22.05.2013- texto de Fernando de Azevedo Peraçoli e Eduardo Salomão Neto)

“... terá de reparar ex-controladores do Banco ........” (www.conjur.com.br de 28.08.2013)

“Banqueiros suíços evitam sair do País” (O Estado, 29.10.2013, B8)

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“... é condenada a pagar R$ 3,5 milhões no caso BVA”. (O Estado de São Paulo, 04.03.2015, B12)

“.......... admite crime e paga multa de US$ 2,6bi.” (O Estado de São Paulo,20.05.2014, B9)

“Presidente do STF autoriza uso de documentos apreendidos com advogados” (Notícias STF 28.07.2015)

“OAB atua e ação penal contra advogada que emitiu parecer é trancada” (www.oab.org.br, notícia de 12 de agosto de 2015)

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“O fisco então passou a enquadrar essas operações como "planejamento tributário abusivo". "Elas romperam o limiar do possível", ......”

“A Receita se prepara para pedir ao Ministério Público Federal que represente essas empresas criminalmente. Os escritórios de advocacia que participaram dessas operações também serão processados, ..........”http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/07/1314295-fisco-ve-ma-fe-em-planejamento-tributario.shtml em 21.07.2013

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Planejamento tributário sugerido por alguém

Implantado pelo cliente

Questionado pelo Fisco

Pagamento do tributo pelo contribuinte

Cliente aciona civilmente quem sugeriu

Dois processos perante o Judiciário

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“Assessoramento tributário onde as múltiplas obrigações desempenhadas pelas partes não podem ser atribuídas a qualquer delas destacadamente. Negócio de risco onde os vícios que inquinam a validade da avença não se encontram presentes. Partes que tinham plena consciência e agiram com prévia concordância em face das transações realizadas. Ação e reconvenção improcedentes.” (TJSP-Ap. cível 1195388-0/7) (julg. 20.08.2009)

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STJ – Resp. 1.283.845 – 4ª T. – Dje11.12.2015

Confirma decisão do TJSP – aplica Súmulas 5 e 7/STJ

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Proc. 0188622-16.2007.8.26.0100 – Comarca de São Paulo – Sentença (parcialmente reformada)

“Deste modo, a atuação da requerida, ao se tornar parceira da autora, a torna responsável pelos prejuízos que a requerente teve com o negócio, uma vez que o insucesso da operação decorreu da inidoneidade dos parceiros, com os quais a autora fez negócio somente porque eles lhe foram apresentados pela requerida, para realização de operações também apresentadas por esta última à autora.”

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Acórdão TJ-SP reformou parcialmente a sentença do slide anterior (Acórdão n. Registro: 2013.0000693523) (Remetido STJ 25/9/2014)

Relator = houve “... Parceria para consecução dos fins colimados no planejamento

tributário” autora “... Não tomou as cautelas ordinárias devidas para constatar a

lisura dos procedimentos ...” “... assumiu riscos daí advindos” autora “... Não agiu com boa fé para com o motivo do que pretendia

efetuar “houve uma relação de prestação de serviços não satisfatória por parte

da ré”

Revisor = autora “... nunca poderia alegar desconhecimento das operações

fraudulentas”

Decisão = reduziu a condenação ao valor dos honorários recebidos

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Superior Tribunal de Justiça (caso slide anterior)

RESp. 1.477.373 – Dje 24/09/2015 – 3ª T.

“3. ... A inversão de tais conclusões demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7⁄STJ.

“4. Se, por um lado, não se pode imputar à empresa de consultoria responsabilidade pelos prejuízos sofridos com as autuações fiscais da qual não escapa a autora, também não se pode negar que o produto oferecido (planejamento tributário) ficou longe de alcançar os resultados esperados pela contratante, revelando deficiência na prestação do serviço, que impõe a devolução dos valores por esta expendidos como contraprestação.”

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Questões: Não cabe responsabilidade pelos prejuízos

sofridos ? Planejamento tributário é “produto” ? Cabe avaliar o planejamento pelo resultado

obtido ? Planejamento tributário que não prevalece é

“deficiência na prestação de serviço” ? Critérios são os do Código do Consumidor ? Vamos na direção dos EUA (patentear

planejamentos)?

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Ambas as Turmas do STJ = envolve reexame de provas; mantiveram decisões do TJSP◦ nenhuma indenização ou

◦ Apenas devolução dos honorários recebidos pela prestação de serviço)

Se a matéria é de fato, fatos novos podem levar a novas decisões (diferentes)?

Relevância do entendimento adotado pelos Tribunais de Justiça

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STF: parecer opinativo = não responde (MS-24.073)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS.

TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70,

parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º,art. 7º,

art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar,

oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante

interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União

em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que

decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é

ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva,

que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem

estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de

Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. -

O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a

seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de

ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159;

Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.”

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“ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE -ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestaçãoda assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.” (STF – MS-24.584)

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Artigo 38, § único da Lei nº 8.666:

“Parágrafo único – As minutas de editais delicitação, bem como as dos contratos,acordos, convênios ou ajustes devem serpreviamente examinadas e aprovadas porassessoria jurídica da Administração.”

“Aprovação formal ou substancial”?

“Aprovação” x “homologação”

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Min. Marco Aurélio

“A partir do momento em que ocorre, pelosintegrantes deste [setor competente], não aemissão de um parecer, mas a aposição de visto,a implicar a aprovação do teor do convênio ou doaditivo ou a ratificação realizada, constata-se,nos limites técnicos, a assunção deresponsabilidade.”

“O momento é de mudança cultural; o momentoé de cobrança e, por via de consequência, dealerta àqueles que lidam com a coisa pública.”

“... deverão, em prol da mudança dos tempos eda segurança jurídica, defender-se.” (grifei)

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Min. Carlos Ayres Britto (sobre o art. 38, único):

“Isso implicou, parece-me, uma valorização dacarreira jurídica, que tem uma contrapartida: amaior responsabilidade por parte dos titularesdesses órgãos eminentemente jurídicos.”

Min. Cezar Peluso:

“... por integrar a fundamentação jurídica e amotivação da decisão adotada, o parecer jurídicose submete também ao juízo de legalidade eLEGITIMIDADE dos atos relacionados com agestão de recursos públicos ...”

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Lembrar Miguel Reale

Tridimensionalidade tal como analisada porOst e Kerchove

Decisão e seu produto (norma ou ato) devemse submeter a três crivos de conformidade:

Legalidade = com uma regra

Eficácia = com a realidade

Legitimidade = com VALORES

? Teria sido este o sentido adotado no voto ?

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Que fazer?

Tentar construir critérios que definam parâmetros de conduta.

Através deles distinguir situações.

Às quais se aplicarão distintos regimes/consequências jurídicas.

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Ações por dano moral movidas contra o Distrito Federal por irregular inscrição na dívida ativa:

Acórdão Nº 338.321- 20060110501700APC◦ APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO ADESIVO – INSCRIÇÃO

INDEVIDA EM CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – ATO ILÍCITO E DANO MORAL CARACTERIZADOS – INDENIZAÇÃO –MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO.

- O arbitramento do quantum indenizatório decorrente do dano moral deve apresentar um conteúdo pedagógico no sentido de ensejar maior acautelamento do réu para não denegrir indevidamente a honra alheia.

- Recursos improvidos. Unânime.

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Voto do relator:◦ “O cerne da controvérsia reside na determinação de

eventual indenização por danos morais em virtude de inscrição indevida do nome do demandante em certidão de dívida ativa.

◦ ...........................◦ Para corroborar essa assertiva, o demandante juntou, à fl.

14, a guia de recolhimento do imposto com o devido comprovante de pagamento.

◦ Ademais, a alegação da Administração Pública de que as certidões expedidas quando da transmissão da propriedade do imóvel não eram atualizadas, não tem o condão de mitigar os efeitos decorrentes da inclusão de nome em cadastro de inadimplentes. Outrossim, a correção do erro administrativo não significa o abrandamento dos efeitos já causados, mas tão-somente impede sua perpetuação.”

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Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, ...

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e ...

?? Controle formal ou substancial ?? ?? Responsabilidade do agente por falha no

controle ??

Superior Tribunal de Justiça

TARE’s (Termo de Acordo de Regime Especial) do Distrito Federal (ICMS)

Legitimidade ativa do Ministério Público

Responsabilidade, em tese, do Banco (agente financeiro) ?

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“3. Merece ser mantido o acórdão recorrido quanto à legitimidade passiva do recorrente para figurar na causa. Apesar do Banco .. ........ .. – ... não ter participado da edição da portaria que culminou na concessão do empréstimo, este figura como agente financeiro responsável pelas linhas de financiamento a serem concedidos às empresas que possam receber os incentivos fiscais e sobre o recorrente recai os riscos operacionais advindos desse negócio.

“4. Sendo assim, responderá o ... sobre possível inadimplementos advindos das empresas. Dentro deste raciocínio, depreende-se a necessidade do recorrente atuar como legitimado passivo da causa a fim de que os efeitos da coisa julgada possam contra ele ser opostos.”

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“Não cabe, aqui, a condenação solidária do ... [Banco) ao pagamento do débito tributário, pois o fato de ter sido o agente financeiro responsável pelas garantias do financiamento não lhe confere a qualidade de contribuinte do ICMS não recolhido, tampouco lhe atribui a condição de responsável tributário dessa relação, uma vez que somente a lei pode estabelecer o sujeito passivo de uma relação tributária.”

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Min. Joaquim Barbosa, no MS-24.631, DJ 01/02/2008

Obrigatoriedade a que submetida a conduta do agente público define natureza do parecer:

a) Facultativa = não vincula autoridade que pediu (não gera responsabilidade solidária [salvo absurdo])

b) Obrigatória = vincula salvo novo parecer (?dúvida se há responsabilidade?)

c) Vinculante = Só pode decidir no sentido do parecer = co-decisão (há responsabilidade solidária)

Dúvida: há outros tipos de participação?

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DÚVIDAS: Sociedade de capital aberto e instituição financeira

estão em posição intermediária (público x privado)?

E os “Comitês Tributários” dentro das empresas?

E os pronunciamentos dos advogados sobre “provisionamento” de contingências?

E se houver auto de infração com agravamento de multa, que gerar representação penal?

“Alerta” de advogado gera agravamento de multa?

Se o Estatuto Social ou o rol de tarefas da função contiverem previsão idêntica à do par. único do art. 38 da L-8666, aplica-se a responsabilidade no âmbito privado?

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“... Responsabilidade de coordenador jurídico da CODESA por elaboração de parecer meramente consultivo. Inocorrência ...”

STF - MS-30.892, Rel. Min. Luiz Fux, de 20.05.2014

Decisão concedeu a segurança.

Além dos precedentes do STF, um dos fundamentos foi:

“Ademais, ao consultar o Regimento Interno da CODESA, não se verifica nas competências e atividades da Coordenação Jurídica a obrigatoriedade da elaboração de pareceres jurídicos, muito menos a sua vinculação aos atos dos gestores...”

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“Recomendação interna” + confiança Sentença Proc. 0188622-16.2007.8.26.0100

– Comarca de São Paulo “Ressalte-se que não foi em razão do “bom

nome” da ........ que a autora realizou o negócio, e sim em razão da recomendação da ........, recomendação essa que se revestia de extraordinária importância, uma vez que a requerida integrava o Comitê Fiscal de Impostos da ..., o que justifica a confiança depositada pela autora na requerida.”

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Sentença Proc. 0188622-16.2007.8.26.0100 –Comarca de São Paulo

“Os honorários recebidos em virtude da operação, pagos com base no volume de soja exportada, e não no número de horas trabalhadas, descaracterizam o trabalho de auditoria independente que a requerida quer fazer crer que exercia no caso em tela. ... E quem participa do resultado do negócio é parceiro, e não mero auditor.”

Tribunal de Justiça reconhece parceria, mas afasta responsabilidade pelo resultado em sua dimensão econômica. Afirma responsabilidade por devolver os honorários.

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Distinguir graus de manifestação◦ Opinião:

expressão da ciência ou técnica para a qual está habilitado

◦ Recomendação: sem interesse no resultado

com interesse no resultado

◦ Co-decisão: Autoria conjunta

parecer vinculante quanto à ação, ao conteúdo e à direção

homologação ou aprovação do ato para dar-lhe eficácia (postas todas as repercussões)

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Pelo tributo? CTN art. 124, I (interesse comum)◦ Se interpretação for que o “interesse” é apenas o “jurídico”: não é o caso

◦ Se interpretação for que o “interesse” pode ser a obtenção do resultado: tema a aprofundar

Co-autoria na infração tributária?◦ Sim, em tese, pode existir.

Autoria exclusiva da infração?◦ Não esquecer o Código Penal, pois, em tese:

Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o

dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. ...

Erro determinado por terceiro § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Civil pelos prejuízos sofridos pelo cliente?◦ Sim, em tese, pode existir. STJ – má prestação

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Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.◦ Par. 2º - Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I- utiliza na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; (não precisa mais ter ciência da proveniência)

“Ocultar ou dissimular” = física ou juridicamente? E a construção de estruturas societárias?

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Art. 9º, par. único – Sujeitam-se às mesmas obrigações:◦ XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem,

mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza em operações:

A) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;

? Aplica-se aos advogados ?

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ADI-4841 – Confederação Nacional das Profissões Liberais (não alcança os advogados)

Parecer da Procuradoria Geral da República◦ Aplica-se à “advocacia de operações”: “aqueles que colaboram

materialmente para consolidar operações financeiras, comerciais, tributárias ou similares, sem que essa atividade tenha relação direta com um litígio ou um processo”

Advogado tem dever de comunicar ao COAF

◦ Não alcança a advocacia vinculada à administração da justiça

◦ Não alcança sigilo no âmbito do processo administrativo, nas consultas preventivas de litígio e na arbitragem (sempre que for para resguardar observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa)

Debate sobre “cumplicidade por ações neutras” e tipos de participação

Necessidade de disciplina pela OAB !

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O tema da responsabilidade de terceiros instrumentais precisa ser amplamente debatido

É preciso afastar generalizações míopes:◦ responsabilidade indiscriminada ou

◦ total irresponsabilidade por simples investidura em determinado “status” ou função

É preciso:◦ construir critérios equilibrados para enquadrar as

situações em que pode se encontrar o terceiro instrumental e

◦ definir o tipo e o grau de responsabilidade aplicável

O tempo é curto !

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OBRIGADO

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