luís henrique linhares zouein @lhlzouein 20/03/2020...no controle de constitucionalidade.”...

Luís Henrique Linhares Zouein

@lhlzouein

20/03/2020

Disserte sobre o tema: Controle judicial de constitucionalidade.

1. Origem. Conceito e Importância.

2. Controle incidental ou difuso. Características. Efeitos. Reserva de Plenário.

3. Controle concentrado ou principal. Características. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Legitimidade e pertinência temática. Efeitos temporais e modulação.

Conceito: “Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade das leis e dos atos normativos com a Constituição. Decorre da supremacia formal da Constituição sobre as demais leis do ordenamento jurídico de um país. Ora, se a Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico, sendo o pressuposto de validade de todas as leis, para que uma lei seja válida precisa ser compatível com a Constituição. Caso a lei ou o ato normativo não seja compatível com a Constituição, será inválido, inconstitucional.” (Flávio Martins)

Origem histórica: caso Marbury vs. Madison (1803). ◦ “(...) o controle de constitucionalidade é um corolário da Constituição norte-americana de 1787, embora não

previsto expressamente. Como foi extraído dessa Constituição o princípio da supremacia formal da Constituição sobre as outras leis, em 1803, o Chief Justice John Marshall, no famoso caso Marbury v. Madison, declarou uma lei inválida, inconstitucional (a lei que dava à Suprema Corte a competência para julgar o respectivo caso).” (Flávio Martins)

Origem no ordenamento jurídico brasileiro: Constituição de 1891. ◦ “No Brasil, desde a primeira Constituição republicana (1891) adotou-se o modelo norte-americano de

‘supremacia da Constituição’, cabendo ao Poder Judiciário o poder de examinar a constitucionalidade das leis, através do controle difuso, pela via incidental.” (Flávio Martins)

Supremacia da Constituição: ◦ Supremacia material: “Por estabelecerem os direitos e garantias fundamentais, a estrutura do Estado e a

organização dos poderes, as constituições possuem supremacia de conteúdo em relação às leis. A supremacia material seria, portanto, corolário do objeto clássico das constituições por trazerem em si os fundamentos do Estado de Direito.” (Marcelo Novelino)

◦ Supremacia formal: “Com as revoluções liberais, responsáveis por introduzir o modelo moderno de constituição (escrita, formal e dotada de rigidez), surge a ideia de supremacia formal como atributo exclusivo das constituições rígidas. No plano dogmático, esta se traduz na superioridade hierárquica de suas normas em relação a todas as demais espécies normativas, as quais só serão válidas quando produzidas em consonância com a forma e/ou o conteúdo constitucionalmente determinados. A supremacia da constituição impõe a compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico”. (Marcelo Novelino)

“Em síntese, a constatação da inequívoca hierarquia normativa entre as normas constitucionais e as demais, justifica a realização do controle de constitucionalidade. Afinal, se a Carta Constitucional se encontra em posição diferenciada no ordenamento (diga-se, superior), todas as demais normas lhe devem estrita observância e irrestrita obediência e precisam estar afinadas, em absoluto, com os seus preceitos, de modo que qualquer dissintonia possa ser detectada e solucionada em favor da Constituição. A instituição desse instrumental teórico de fiscalização da constitucionalidade dos diplomas é, pois, o que impede que o ideal da supremacia constitucional se torne mera retórica.” (Nathalia Masson)

Presunção de constitucionalidade.

Pressupostos para a realização do controle de constitucionalidade (Nathalia Masson): ◦ 1) A existência de uma Constituição escrita e marcada pela

rigidez; “Em países de constituição flexível, cujo procedimento de alteração é o

mesmo que o destinado às outras leis, não se reconhece uma hierarquia normativa da Constituição sobre outras normas, inexistindo, por conseguinte, controle de constitucionalidade.” (Flávio Martins)

◦ 2) O reconhecimento de que a Constituição é norma superior (supremacia constitucional) e pressuposto de validade de todos os demais diplomas normativos; “Nos países em que não se adota tal princípio, não se reconhecendo

uma hierarquia formal da Constituição sobre as demais leis, não há como fazer o controle de constitucionalidade.” (Flávio Martins)

◦ 3) Estipulação de uma relação de parametricidade (de comparação), isto é, feitura de uma avaliação de compatibilidade entre a norma superior (Constituição) e o restante do ordenamento jurídico, conferindo primazia sempre a uma norma fundamento (superior);

◦ 4) Estabelecimento de consequência jurídica ante a violação da parametricidade – por exemplo, o reconhecimento da inexistência, da nulidade ou da anulabilidade do ato inferior incompatível com a Constituição.

“Mesmo que atualmente o Direito deva ser concebido em termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interação entre diferentes sistemas jurídicos, a analogia com a pirâmide oferece uma aproximação ainda parcialmente válida, servindo para descrever a dinâmica ordinária de validação hierarquizada das normas que integram o ordenamento jurídico.” (Cláudio Pereira de Souza e Daniel Sarmento)

Conceito de bloco de constitucionalidade: “Entende-se por bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece hierarquia constitucional num dado ordenamento jurídico. Tais normas (...) podem ser tomadas como parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade.” (Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento) ◦ “Conceituar o bloco de constitucionalidade e delimitá-lo é de extrema importância, já que esse bloco será o parâmetro ou paradigma

no controle de constitucionalidade.” (Flávio Martins)

Conceito de parâmetro: “Parâmetro (ou paradigma) consiste na norma ou no conjunto de normas que se toma como referência numa análise comparativa. Parâmetro para o controle de constitucionalidade são as normas da Constituição que podem ser referenciadas para constatarmos a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos demais diplomas.” (Nathalia Masson)

Bloco de constitucionalidade em sentido amplo: ◦ “Em sentido amplo abrange, além das normas formalmente constitucionais, as apenas materialmente constitucionais”. (Marcelo

Novelino)

◦ Normas formalmente constitucionais vs. Normas materialmente constitucionais (Carl Schmitt).

◦ A questão dos tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, §2º vs. §3º);

Art. 5º, §2º, da CRFB: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Art. 5º, §3º, da CRFB: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Bloco de constitucionalidade em sentido estrito: ◦ “Em sentido estrito, compreende a totalidade de normas constitucionais, expressas ou implícitas, constantes da constituição formal.”

(Marcelo Novelino)

◦ “Portanto, para saber se uma lei é constitucional ou não, devemos fazer uma análise de compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com: a) o texto constitucional; b) os princípios decorrentes da constituição, implícitos ou expressos; c) os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados no Direito brasileiro com força de norma constitucional. Á soma desses três elementos dá-se o nome de bloco de constitucionalidade.” (Flávio Martins)

A peculiaridade do preâmbulo: ◦ “O preâmbulo (...) não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. É

claro que uma Constituição que consagra princípios democráticos, liberais, não poderia conter preâmbulo que proclamasse princípios diversos. Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias, etc. Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local.” (ADI 2.076, voto do rel. min. Carlos Velloso, j. 15-8-2002, P, DJ de 8-8-2003)

“A controvérsia envolvendo a natureza da norma inconstitucional, além da importância teórica, conduz a diferentes consequências práticas.” (Marcelo Novelino)

1ª corrente: ato inexistente; 2ª corrente: ato anulável (sistema austríaco);

◦ Consequência: natureza constitutiva da decisão judicial. “(...) anulabilidade é o reconhecimento posterior da invalidade da norma. Ela nasceu

válida, pois se presumiu válida, mas decisão posterior reconhece sua invalidade (trata-se, pois, de uma decisão constitutiva).” (Flávio Martins)

◦ Posição de Hans Kelsen.

3ª corrente: ato nulo (sistema estadunidense). ◦ Consequência: natureza declaratória da decisão judicial.

“(...) a concepção clássica, adotada nos Estados Unidos desde ‘Marbury vs. Madison’, considera a norma inconstitucional como ato nulo. Nessa perspectiva, a inconstitucionalidade é vício insanável capaz de fulminar a norma desde a sua origem, tendo a decisão judicial natureza declaratória, ou seja, o órgão judicial apenas reconhece algo preexistente”. (Marcelo Novelino)

◦ Corrente dominante (inclusive STF); "(...) regra segundo a qual as decisões do Supremo Tribunal Federal em ação direta de

inconstitucionalidade possuem eficácia ex tunc, tendo em vista a nulidade do ato normativo atacado desde a sua edição.” (ADI 2.994-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-5-06, DJ de 4-8-06) = RE 395.902-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 7-3-06, DJ 25-8-06.

◦ Constitucionalidade superveniente?

“A alteração do parâmetro constitucional, quando o processo ainda está em curso, não prejudica o conhecimento da ADI. Isso para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos.” STF. Plenário. ADI 145/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2018 (Info 907).

“A modulação temporal das decisões em controle judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional”. (ADI 4.425 QO, rel. min. Luiz Fux, j. 25-3-2015, P, DJE de 4-8-2015)

Art. 27 da Lei n. 9.868/99: ◦ “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de

segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” (no mesmo sentido: art. 11 da Lei n. 9.882/99)

(MPE-SC - 2019) Para a modulação temporal dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo devem ser observados dois requisitos, a saber: razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, e o quórum de dois terços dos membros do Tribunal (Certo).

◦ “Várias são as hipóteses: a) em regra, os efeitos da decisão são retroativos (retroagindo até o nascimento da lei – efeito ex tunc); b) o STF pode determinar que sua decisão retroaja apenas por um período posterior à edição da lei – alguns meses, alguns anos etc.; c) o STF pode determinar que sua decisão não retroagirá, produzindo efeitos a partir do trânsito em julgado (efeito ex nunc); d) o STF pode determinar que sua decisão produzirá efeitos somente no futuro – depois de alguns meses, anos etc. – é o chamado efeito pro futuro ou prospectivo.” (Flávio Martins)

A mitigação do princípio da nulidade no controle difuso-concreto. ◦ “O STF tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou

limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso.” (AI 589.281 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 5-9-2006, 2ª T, DJE de 10-11-2006.) = STF. Plenário. RE 522897/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/3/2017 (Info 857).

“Exige-se quórum de MAIORIA ABSOLUTA dos membros do STF para modular os efeitos de decisão proferida em julgamento de recurso extraordinário repetitivo, com repercussão geral, no caso em que NÃO tenha havido declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.” STF. Plenário. RE 638115 ED-ED/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/12/2019 (Info 964).

“Caso o STF, ao julgar uma ADI, ADC ou ADPF, declare a lei ou ato normativo inconstitucional, ele poderá, de ofício, fazer a modulação dos efeitos dessa decisão. Ex: no julgamento de uma ADI, o STF decidiu que determinado artigo de lei é inconstitucional. Um dos legitimados do art. 103 da CF/88 opôs embargos de declaração pedindo a modulação dos efeitos. Ocorre que o STF considerou que esses embargos eram intempestivos. O STF, mesmo não conhecendo dos embargos, poderá decretar a modulação dos efeitos da decisão.” STF. Plenário. ADI 5617 ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 2/10/2018 (Info 918).

Quanto ao tipo de conduta: inconstitucionalidade por ação vs. por omissão; ◦ Inconstitucionalidade por ação: “(...) decorre de condutas comissivas (facere)

contrárias a preceitos constitucionais. Verifica-se, portanto, quando os poderes públicos agem ou editam normas em desacordo com a constituição.” (Marcelo Novelino)

◦ Inconstitucionalidade por omissão: “(...) reconhece-se atualmente que o comportamento inconstitucional também pode derivar do silêncio, da inércia (non facere). Tem-se, pois, a inconstitucionalidade por omissão quando a nefasta letargia dos Poderes Públicos impede a efetivação de uma norma constitucional que, para produzir com plenitude seus efeitos, depende de uma atuação estatal.” (Nathalia Masson) A questão das normas de eficácia limitada (programáticas ou institutivas).

◦ Estado de coisas inconstitucional (Marcelo Novelino) = ADPF 347 MC, rel. min. Marco Aurélio, j. 9-9-2015, P, DJE de 19-2-2016. Pressuposto fático: “(...) consiste na ocorrência de violação generalizada e sistêmica de

direitos fundamentais a afetar um número elevado e indeterminado de pessoas.”

Pressuposto político: “(...) é a constatação da existência de reiteradas condutas comissivas e omissivas, por parte das autoridades públicas, tendentes a perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucionalidade.” – falhas estruturais.

Pressuposto jurídico: “(...) refere-se às medidas necessárias à superação de tais violações. A correção do mau funcionamento sistêmico do Estado depende da atuação conjunta das autoridades no sentido de aprimorar as políticas públicas existentes, realocar recursos orçamentários e reajustar os arranjos institucionais. Tal contexto legitima a atuação mais engajada do tribunal constitucional”. – medidas estruturais flexíveis e monitoração de seu cumprimento. Em síntese: “Se os poderes públicos, de forma sistêmica, reiterada e generalizada, praticam

atos e/ou omissões que violam os direitos fundamentais, está-se diante de um estado de coisas inconstitucional, ensejando uma série de medidas igualmente generalizadas, plurais, envolvendo vários agentes e órgãos públicos, a fim de diminuir a violação aos direitos fundamentais sistematicamente violados.” (Flávio Martins)

Quanto à norma constitucional ofendida: inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica) vs. material (ou nomoestática); ◦ “Tem-se a inconstitucionalidade formal, também intitulada nomodinâmica, quando o vício que afeta o ato

inconstitucional decorre da inobservância de algum rito do processo legislativo constitucionalmente fixado ou da incompetência do órgão que o editou.” (Nathalia Masson)

Inconstitucionalidade formal propriamente dita: “A inconstitucionalidade formal propriamente dita procede da violação de norma constitucional referente ao processo legislativo.” (Marcelo Novelino)

Subjetiva: “(...) quando o defeito deriva de desobediência à iniciativa estipulada”. (Nathalia Masson)

Objetiva: “Além do vício de iniciativa, caso haja algum outro vício, irregularidade, nas demais etapas da criação da norma, no seu processo legislativo, ela também será inconstitucional. Trata-se de inconstitucionalidade formal propriamente dita por vício formal objetivo.” (Flávio Martins)

Inconstitucionalidade formal orgânica: “Trata-se de vício de inconstitucionalidade decorrente da incompetência para elaboração da lei ou ato normativo.” (Flávio Martins)

Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos: “Em algumas situações, a lei, ou o ato normativo, é feita pela autoridade correta, legítima, respeita integralmente o seu procedimento de criação, mas não atende a um requisito objetivo externo. Por exemplo, imaginemos uma medida provisória de iniciativa do Presidente da República (autoridade legítima para fazê-la, nos termos do art. 62, CF) e que respeita todo o seu procedimento de análise e votação no Congresso Nacional, nos termos do art. 62 da CF, mas não preenche o requisito objetivo de elaboração: relevância e urgência.” (Flávio Martins)

◦ “A inconstitucionalidade material (ou nomoestática) ocorre quando o conteúdo de leis ou atos normativos contraria normas constitucionais de fundo, como as definidoras de direitos ou deveres”. (Marcelo Novelino)

Em síntese: “Ao contrário da inconstitucionalidade material, na qual o problema está no conteúdo da norma, na inconstitucionalidade formal, o problema, o vício, está no processo de criação da norma, na sua forma, portanto.” (Flávio Martins)

Quanto à extensão: inconstitucionalidade total vs. parcial. ◦ Inconstitucionalidade total: “A inconstitucionalidade será total quando o diploma analisado for

inconstitucional na sua totalidade, não sendo possível aproveitar nenhum trecho da norma, vez que o vício a contaminou na sua inteireza.” (Nathalia Masson)

◦ Inconstitucionalidade parcial: “Será parcial a inconstitucionalidade quando o vício atingir apenas trechos específicos do diploma. Aplica-se, neste caso, o princípio da parcelaridade ou divisibilidade das leis, que autoriza o fracionamento das normas em partes válidas e inválidas.” (Nathalia Masson)

Não confundir: “O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.” (art. 66, §2º, da CRFB)

◦ Inconstitucionalidade parcial vs. omissão parcial.

Quanto ao momento: inconstitucionalidade originária, superveniente ou progressiva. ◦ Inconstitucionalidade originária: “(...) ocorre quando o surgimento da norma-objeto contida

na lei ou no ato normativo é posterior ao da norma parâmetro ofendida.” (Marcelo Novelino) ◦ Inconstitucionalidade superveniente: “(...) a existência da norma-objeto é anterior à norma

de referência e, embora originariamente constitucional, torna-se incompatível com o novo parâmetro.” (Marcelo Novelino) Inconstitucionalidade superveniente ou não recepção? – As leis editadas antes do parâmetro de

controle; “Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade superveniente. Impossibilidade. A

lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.” (ADI 2, rel. min. Paulo Brossard, j. 6-2-1992, P, DJ de 21-11-1997)

Inconstitucionalidade superveniente vs. mutação constitucional; “Por ser a norma o produto da interpretação do texto, uma lei pode ser considerada inicialmente compatível

com determinado sentido atribuído ao dispositivo constitucional, mas posteriormente inválida à luz da nova interpretação a ele conferida. Isso ocorre nos casos de mutação constitucional, processo informal de alteração do sentido da constituição, sem modificação de seu texto -, quando a norma objeto, embora editada após a vigência do dispositivo constitucional utilizado como parâmetro, é anterior à norma resultante da nova interpretação a ele conferida pelo Tribunal Constitucional.” (Marcelo Novelino)

Ex: “A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. (...) Conflita com a garantia da individualização da pena – art. 5º, XLVI, da CF – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.” (HC 82.959, rel. min. Marco Aurélio, j. 23-2-2006, P, DJ de 1º-9-2006)

◦ Inconstitucionalidade progressiva: “Nas hipóteses de inconstitucionalidade progressiva, a norma se situa entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, sendo considerada momentaneamente válida (norma ainda constitucional), enquanto perdurar a situação constitucional imperfeita.” (Marcelo Novelino) Defensoria Pública e o prazo em dobro no processo penal (art. 5º, §5º, da Lei n. 1.060/50).

Quanto ao prisma de apuração: inconstitucionalidade direta (ou imediata) vs. indireta (ou mediata). ◦ Inconstitucionalidade direta: “(...) resulta da violação frontal à

constituição, ante a inexistência de ato normativo situado entre norma-objeto e o parâmetro ofendido.” (Marcelo Novelino)

◦ Inconstitucionalidade indireta: “(...) ocorre quando da presença de norma interposta entre o objeto e o dispositivo constitucional.” (Marcelo Novelino)

◦ A questão dos atos normativos secundários: Regra: “A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é meio processual

inadequado para o controle de decreto regulamentar de lei estadual. Seria possível a propositura de ADI se fosse um decreto autônomo. Mas sendo um decreto que apenas regulamenta a lei, não é hipótese de cabimento de ADI.” STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).

Exceção: “É cabível ADI contra decreto presidencial que, com fundamento no art. 84, VI, “a”, da CF/88, extingue colegiados da Administração Pública federal. Isso porque se trata de decreto autônomo, que retira fundamento de validade diretamente da Constituição Federal e, portanto, é dotado de generalidade e abstração.” STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944).

Quanto ao momento: controle preventivo vs. repressivo. Conceito de controle preventivo: “O controle é preventivo

quando atinge a norma ainda em fase de elaboração, no curso do trâmite legislativo, recaindo sobre projetos de lei e propostas de emenda constitucional (...) visando impedir que ela ingresse no ordenamento jurídico”. (Nathalia Masson) ◦ Controle preventivo no âmbito do Poder Legislativo;

Comissões de Constituição e Justiça: “Existe, durante o processo legislativo, um ‘filtro’ que analisa a constitucionalidade dos projetos de lei, evitando que leis inconstitucionais surjam. Estamos falando das Comissões de Constituição e Justiça (CCJs). (...) a principal atribuição das Comissões de Constituição e Justiça é verificar a constitucionalidade dos projetos de lei que tramitam na casa.” (Flávio Martins)

◦ Controle preventivo no âmbito do Poder Executivo; “No Poder Executivo temos a hipótese de o Presidente da República

manifestar discordância ao projeto de lei ao argumento de que ele é inconstitucional. É o veto jurídico, inscrito no art. 66, §1º, CF/88.” (Nathalia Masson)

◦ Controle preventivo no âmbito do Poder Judiciário (questão); “O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar –

para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.” (MS 24.667 AgR, rel. min. Carlos Velloso, j. 4-12-2003, P, DJ de 23-4-2004) = MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, j. 20-6-2013, P, DJE de 18-2-2014.

◦ E a perda superveniente do mandato parlamentar? “(...) a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito desqualificador da

legitimidade ativa do congressista que, apoiado nessa específica condição político-jurídica, ajuizou ação de mandado de segurança com o objetivo de questionar a validade jurídica de determinado procedimento que ambas as Casas do Congresso Nacional têm adotado em matéria de apreciação de medidas provisórias. É que a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto para a instauração, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF.” (MS 27.971, rel. min. Celso de Mello, j. 1º-7-2011, dec. monocrática, DJE de 1º-8-2011)

◦ E quais os limites do controle judicial preventivo? A tese fixada no MS 32.033:

“1. Em se tratando de projetos de lei, só se admite o controle preventivo de constitucionalidade pelo Judiciário para apreciação da inconstitucionalidade formal (vício já ocorrido no processo de criação da norma), não sendo admissível a apreciação do conteúdo da norma (inconstitucionalidade material) (...).

2. Em se tratando de Propostas de Emenda Constitucional (PECs), pode o Judiciário fazer o controle preventivo tanto quanto aos aspectos procedimentais (inconstitucionalidade formal) quanto aos aspectos materiais (inconstitucionalidade material), ou seja, violação das cláusulas pétreas.” (Flávio Martins)

A violação das normas regimentais e a questão das normas interpostas vs. matéria interna corporis. “Além dos limites sobreditos, há outro limite importante à apreciação do Judiciário acerca dos projetos de lei

em trâmite: não podem ser examinados pelo Poder Judiciário fundamentos regimentais, por se tratar de matéria interna corporis, que só podem encontrar solução no âmbito do Poder Legislativo.” (Flávio Martins)

“Não cabe, no âmbito do mandado de segurança, (...) discutir deliberação, interna corporis, da Casa Legislativa. Escapa ao controle do Judiciário, no que concerne a seu mérito, juízo sobre fatos que se reserva, privativamente, à Casa do Congresso Nacional formulá-lo.” (MS 23.388, rel. min. Néri da Silveira, j. 25-11-1999, P, DJ de 20-4-2001) = MS 33.558 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 25-11-2015, P, DJE de 21-3-2016.

A posição de Gilmar Mendes no MS 26.915: “Tal juízo, entretanto, não pode vir desacompanhado de reflexão crítica acurada. A doutrina tradicional da insindicabilidade das questões interna corporis sempre esteve firmada na idéia de que as Casas Legislativas, ao aprovar os seus regimentos, estariam a disciplinar tão-somente questões internas, de forma que a violação às normas regimentais deveria ser considerada apenas como tais (...). Muito embora minoritária hoje, não se pode negar que tal postura contempla uma preocupação de ordem substancial: evitar que a declaração de invalidade de ato legislativo marcado por vícios menos graves, ou adotado em procedimento meramente irregular, mas que tenha adesão de ampla maioria parlamentar, seja levada a efeito de forma corriqueira e, por vezes, traduzindo interferência indevida de uma função de poder sobre outra (...). Ainda Zagrebelsky afirma, por outro lado, que se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas.”

Conceito de controle repressivo: “(...) depois que o processo legislativo já está finalizado, temos o controle repressivo, que alcança as espécies normativas já prontas e acabadas, que estejam produzindo (ou ao menos aptas a produzir) seus efeitos.” (Nathalia Masson) ◦ Controle repressivo no âmbito do Poder Legislativo:

Delegação legislativa ou poder regulamentar (art. 49, inciso V, da CRFB); Art. 49, inciso V, da CRFB: “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder

regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.

Poder regulamentar: “O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". (AC 1.033 AgR-QO, rel. min. Celso de Mello, j. 25-5-2006, P, DJ de 16-6-2006)

Lei delegada: “Em se tratando de lei delegada, o Congresso Nacional deve delegar ao Presidente uma matéria específica, que constará na Resolução delegativa, prevista no art. 68, §2º, CF. O Presidente da República não pode extrapolar dos limites da delegação. Se extrapolar, ultrapassando os limites daquilo que lhe foi delegado, o Congresso Nacional poderá, por meio de um decreto legislativo, sustar a lei delegada”. (Flávio Martins)

Medidas provisórias (art. 62 da CRFB); “Se o Congresso Nacional rejeitar uma medida provisória por considerá-la inconstitucional, estaremos diante

do controle repressivo de constitucionalidade feito pelo Poder Legislativo. Trata-se de controle repressivo (e não preventivo) porque o ato normativo já existia, já produzia efeitos desde sua publicação.” (Flávio Martins)

Tribunal de Contas (Súmula 347 do STF) – e o CNJ/CNMP? (questão) Súmula 347 do STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a

constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.” = Flávio Martins.

Mas atenção: “Dentro da perspectiva constitucional inaugurada em 1988, o Tribunal de Contas da União é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, cuja competência é delimitada pelo artigo 71 do texto constitucional, (...). É inconcebível, portanto, a hipótese do Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle difuso de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988.” (MS 35.410 MC, rel. min. Alexandre de Moraes, dec. monocrática, j. 15-12-2017, DJE 18 de 1º-2-2018) = MS 25.888 MC, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 22-3-2006, DJ de 29-3-2006.

◦ Controle repressivo no âmbito do Poder Executivo? Antes de 1988: “os Chefes do Executivo (...) não tinham competência para

ajuizar ação buscando, em controle concentrado, discutir a constitucionalidade da lei. Nesse primeiro momento, portanto, doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entende-la inconstitucional, cabendo-lhe, ainda, baixar determinação, na condição de superior hierárquico, para que os seus subordinados também não cumprissem a lei.” (Pedro Lenza)

Após 1988: e os prefeitos? “Em contrapartida, e tendo o princípio da supremacia constitucional como norte, a

tese que prevaleceu ao embate foi aquela que legitima o descumprimento da norma inconstitucional por parte dos chefes do Executivo, devendo tal postura ser justificada e tornada pública, para evitar qualquer responsabilização. Os argumentos centrais foram os seguintes: (A) se até mesmo um particular pode se recusar a cumprir uma lei por entende-la inconstitucional, com mais razão poderá fazê-lo o chefe de um dos Poderes da República; (B) como os Prefeitos Municipais não foram agraciados pelo texto constitucional de 1988 com a legitimidade para a deflagração do controle de constitucionalidade, ter-se-ia que enfrentar o paradoxo de os chefes do Executivo municipal estarem em posição mais vantajosa que os chefes do Executivo das demais esferas federativas, haja vista somente eles poderem, de imediato, descumprir uma lei que entendam inconstitucional. A evidente inadequação de se conceder poderes superiores ao chefe do Executivo municipal em detrimento do Presidente da República e dos Governadores desautoriza a tese.” (Nathalia Masson) = Flávio Martins; ADI 221 MC, rel. min. Moreira Alves, j. 29-3-1990, P, DJ de 22-10-1993.

◦ Controle repressivo no âmbito do Poder Judiciário.

No julgamento do MS 32033/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com redação do acórdão pelo ex-Ministro Teori Zavascki, de 20/06/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal enfrentou caso em que o Poder Judiciário foi procurado para realizar controle de constitucionalidade prévio de atos normativos. Nessa oportunidade, o Plenário entendeu que

A) em regra, não se deve admitir a propositura de ação judicial para realizar o controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos, salvo duas exceções: caso a proposta de emenda à Constituição seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea e na hipótese em que a tramitação violar o Estatuto dos Congressistas.

B) é possível a propositura de ação judicial para realizar controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos, haja vista que ao Supremo Tribunal Federal cabe a defesa da Constituição Federal.

C) em regra, não se deve admitir a propositura de ação judicial para realizar o controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos, salvo duas exceções: caso a proposta de emenda à Constituição seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea e na hipótese em que a tramitação do projeto de lei ou de emenda à Constituição violar regra constitucional que discipline o processo legislativo.

D) é possível a propositura de ação judicial para realizar controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos, contanto que seja ela proposta por Parlamentar em exercício de mandato.

E) não é possível o controle abstrato de constitucionalidade de projetos de lei, pelo Supremo Tribunal Federal, sob nenhuma hipótese.

No contexto da discussão dos limites do exercício de interpretação sobre a constitucionalidade pelos órgãos administrativos autônomos, analise as afirmativas a seguir e a relação proposta entre elas.

I. Órgãos administrativos como CNJ e CNMP, por exemplo, não têm atribuição para exercer o controle de constitucionalidade, ou seja, para declarar em caráter abstrato a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

PORQUE

II. Os mencionados órgãos administrativos autônomos não exercem função jurisdicional, devendo, contudo, afastar a aplicação de atos ou leis inconstitucionais.

Nesse contexto, pode-se afirmar:

A) A assertiva I é verdadeira, e a II é falsa.

B) A assertiva I é falsa, e a II é verdadeira.

C) As afirmativas I e II são verdadeiras, sendo a II justificativa da I.

D) As afirmativas I e II são verdadeiras, mas a II não é justificativa da I.

Quanto à natureza do órgão: controle político vs. jurisdicional. ◦ “O controle de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado,

não apenas pelo Poder Judiciário. O controle realizado pela Administração Pública e pelo Legislativo é denominado controle político, em oposição ao controle judicial, realizado pelo Judiciário no contexto da prestação jurisdicional.” (Cláudia Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento) = Nathalia Masson.

◦ O sistema francês e a posição de parte da doutrina: “No controle político, a verificação da constitucionalidade das leis e atos normativos é

feita por um órgão distinto dos três Poderes, normalmente uma Corte Constitucional ou Tribunal Constitucional. Como lembra Clèmerson Merlin Clève, é o caso da França”. (Flávio Martins)

Quanto à finalidade: controle concreto (ou incidental) vs. abstrato (ou por via direta). ◦ “Não se conta em dobro o prazo recursal para a Fazenda Pública em processo

objetivo, mesmo que seja para interposição de recurso extraordinário em processo de fiscalização normativa abstrata. As prerrogativas processuais dos entes públicos, tal como prazo recursal em dobro e intimação pessoal, não se aplicam aos processos em sede de controle abstrato. Não se aplica ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade a norma que concede prazo em dobro à Fazenda Pública. Assim, por exemplo, a Fazenda Pública não possui prazo recursal em dobro no processo de controle concentrado de constitucionalidade, mesmo que seja para a interposição de recurso extraordinário.” STF. Plenário. ADI 5814 MC-AgR-AgR/RR, Rel. Min. Roberto Barroso; ARE 830727 AgR/SC, Rel. para acórdão Min. Cármen Lúcia, julgados em 06/02/2019 (Info 929).

Quanto à competência: controle difuso (ou sistema estadunidense) vs. concentrado (sistema austríaco ou europeu). ◦ Conceito de controle difuso: “(...) o controle difuso é realizado por qualquer juiz

(ainda que não vitaliciado) ou Tribunal.” (Nathalia Masson) ◦ Conceito de controle concentrado: “O que caracteriza é a circunstância de somente

poder ser realizado por um único órgão (ou por poucos, e previamente determinados, órgãos).” (Nathalia Masson) “’Concentrado’ é vocábulo indicativo de que a competência para a análise da questão

está adstrita a um único órgão, nada mais; ‘difuso’, em contrapartida, traduz ideia inversa: a de que uma pluralidade de órgãos é competente para a apreciação da questão de constitucionalidade.” (Nathalia Masson)

◦ Quando o controle difuso foi consagrado no Brasil? “No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade vem sendo consagrado desde a

primeira Constituição Republicana (1891).” (Marcelo Novelino) = Nathalia Masson.

◦ Quando o controle concentrado foi introduzido no Brasil? “No direito brasileiro, o primeiro instrumento de controle concentrado foi a

representação interventiva, introduzida pela Constituição de 1934”. (Marcelo Novelino)

◦ Quando controle concentrado-abstrato surgiu no Brasil? “O controle concentrado-abstrato, este sim, surgiu com a Emenda Constitucional n.

16/1965, responsável por introduzir a representação de inconstitucionalidade no sistema jurídico pátrio.” (Marcelo Novelino)

“O controle abstrato, todavia, não desempenhava papel relevante no sistema até a Constituição de 88, porque só podia ser deflagrado por iniciativa do Procurador-Geral da República, que, àquela época, era agente público livremente nomeado pelo Presidente da República e a ele politicamente subordinado. Naquele contexto, era praticamente impossível que houvesse o questionamento, no controle abstrato de constitucionalidade, de atos normativos cuja subsistência interessasse ao Governo Federal.” (Cláudio Pereira de Souza e Daniel Sarmento)

“Discorra sobre a teoria do controle de convencionalidade das normas nacionais em face do direito internacional dos direitos humanos. Fundamente.”

Valerio Mazzuoli: ◦ “(...) o controle de convencionalidade (...) nada mais é do

que o processo de compatibilização vertical (sobretudo material) das normas domésticas com os comandos encontrados nas convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Estado.”

André de Carvalho Ramos: ◦ “O controle de convencionalidade consiste na análise da

compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais)”. = Caio Paiva.

Convenção Americana de Direitos Humanos: ◦ Artigo 1. Obrigação de respeitar os direitos ◦ 1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela

reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

◦ Artigo 2. Dever de adotar disposições de direito interno ◦ Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições

legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

◦ Artigo 29. Normas de interpretação ◦ Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: ◦ a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e

liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; ◦ b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo

com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados;

◦ c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e

◦ d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados: ◦ Artigo 26 ◦ Pacta sunt servanda ◦ Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé. ◦ Artigo 27 ◦ Direito Interno e Observância de Tratados ◦ Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um

tratado.

Controle internacional, definitivo ou autêntico* vs. nacional ou provisório/preliminar (ACR); ◦ “O controle de convencionalidade de matriz internacional é, em geral, atribuído a órgãos internacionais

compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados (...). O controle de convencionalidade nacional pode levar a violação das normas contidas nos tratados tal qual interpretadas pelos órgãos internacionais. (...) Deve-se evitar (...) a adoção de um controle de convencionalidade nacional (jurisdicional ou não jurisdicional) isolado, que não dialoga com a interpretação internacionalista dos direitos humanos”. (André de Carvalho Ramos)

◦ *Crítica de Caio Paiva; ◦ “(...) o controle interno (realizado pelos juízes e tribunais locais) da convencionalidade das normas

domésticas é o que por primeiro deve ser levado a cabo, antes de qualquer manifestação de um tribunal internacional a respeito. As cortes internacionais somente controlarão a convencionalidade de uma norma interna caso o Poder Judiciário de origem não tenha controlado essa mesma convencionalidade, ou a tenha realizado de maneira insuficiente”. (Valerio Mazzuoli)

Controle primário vs. controle complementar (Valerio Mazzuoli); ◦ Trecho do preâmbulo da CADH: “Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de

ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”.

◦ “(...) o controle de convencionalidade levado a efeito pelos tribunais internacionais é apenas complementar ao controle (primário) exercido no plano interno. Assim, não é correto dizer que apenas o controle internacional de convencionalidade das leis (realizado pelas instâncias internacionais de direitos humanos) é que seria o verdadeiro controle de convencionalidade (...). O controle de convencionalidade de índole internacional é apenas coadjuvante do controle oferecido pelo direito interno, jamais principal”. (Valerio Mazzuoli)

No âmbito interno: controle concentrado vs. difuso (Valerio Mazzuoli) – a questão do status formal vs. material; ◦ Controle concentrado: “(...) se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao

patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, o que defendemos é ser plenamente possível utilizar-se das ações do controle concentrado (...) não mais fundadas apenas no texto constitucional, senão também nos tratados de direitos humanos aprovados pela sistemática do art. 5º, §3º, da Constituição e em vigor no país.” (Valerio Mazzuoli)

◦ Controle difuso: “(...) o controle difuso de convencionalidade é aquele a ser exercido por todos os juízes e tribunais do País, a requerimento das partes ou ex officio.” (Valerio Mazzuoli)

A questão da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) no controle de convencionalidade (STJ).

Controle compulsório (ACR); ◦ “(...) consiste na adoção, pelo Estado, das decisões internacionais exaradas em processos internacionais de

direitos humanos dos quais foi réu.” (André de Carvalho Ramos)

Controle negativo (ou destrutivo) vs. positivo (ou construtivo); ◦ “(...) ao lado do controle destrutivo de convencionalidade, que envolve a invalidação das normas internas

contrárias aos tratados internacionais de direitos humanos, deve-se empreender também o controle construtivo de convencionalidade, que consiste em buscar ajustar a legislação interna à normativa internacional pela via hermenêutica, no afã de construir interpretações da primeira que se compatibilizem com os parâmetros internacionais de proteção dos direitos humanos.” (Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento) = André de Carvalho Ramos.

Efeito de afastamento vs. efeito paralisante (Caio Paiva) – a questão do depositário infiel (RE 466.343); ◦ “(...) além do efeito de afastamento, no qual a norma permanece ‘viva’, porém sem ser aplicada, irradia-se

também o chamado efeito paralisante, no qual se ‘paralisa’ a eficácia da norma declarada inconvencional, embora ela continue existindo no ordenamento jurídico.” (Caio Paiva)

Controle fraco vs. controle forte (Caio Paiva); ◦ “O controle de convencionalidade forte consiste na situação em que a autoridade pública deixa de aplicar a

norma interna em razão de ela violar o bloco de convencionalidade e a próprio jurisprudência internacional, incidindo, nesse caso, o efeito de afastamento do controle de convencionalidade. Já o controle de convencionalidade fraco, também chamado de débil, se caracteriza como um mandado de interpretação das normas internas conforme o conteúdo disposto nos tratados internacionais de direitos humanos e na jurisprudência internacional.” (Caio Paiva)

Quanto ao grau de intensidade: grau baixo (interpretação conforme), médio (afastamento da incidência) ou alto (exclusão do ordenamento jurídico) - Caio Paiva; ◦ Grau baixo: “O intérprete da norma realiza uma interpretação dos atos normativos internos que seja

‘conforme’ as normas internacionais”. ◦ Grau médio: “O intérprete considera que não há forma de compatibilizar, por meio do princípio da

interpretação conforme, a aplicação da norma interna com a norma internacional. Portanto, deixa de aplicar a norma interna em detrimento da norma internacional.”

◦ Grau alto: “Verifica-se nos casos em que o intérprete possui a faculdade de expulsar do ordenamento jurídico interno a norma doméstica que considere inconvencional.”

Controle próprio vs. impróprio (Caio Paiva). ◦ “O controle de convencionalidade próprio é aquele exercido por juízes, tribunais ou qualquer órgão do Poder

Judiciário. Já o controle de convencionalidade impróprio é aquele exercido pelos demais órgãos e autoridades públicas, como, por exemplo, nas hipóteses em que os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público exercem o controle de convencionalidade.” (Caio Paiva)

Princípio da presunção relativa de convencionalidade dos atos normativos internos; ◦ “Assim como vigora no ordenamento jurídico pátrio uma presunção relativa de constitucionalidade dos atos

normativos, vislumbramos, no âmbito da análise da convencionalidade dos atos normativos internos, uma presunção relativa de convencionalidade, uma vez que todo e qualquer Estado possui o dever de editar a sua legislação em conformidade com os tratados internacionais de direitos humanos.” (Caio Paiva)

Princípio da interpretação conforme os direitos humanos; ◦ “Todos os juízes e autoridades públicas que estiverem no exercício do controle de convencionalidade

possuem o dever de interpretar os atos normativos internos à luz da proteção internacional dos direitos humanos.” (Caio Paiva)

◦ “Convencionalização” do Direito.

Princípio da progressividade (art. 29 da CADH); ◦ “(...) o princípio da progressividade, também chamado de máxima integridade dos direitos humanos, busca

o desenvolvimento e a extensão da proteção dos direitos humanos, e em nenhum momento a interpretação realizada no exercício do controle de convencionalidade pode se restritiva ou aplicada de forma a amesquinhar a proteção que já vinha sendo previamente aplicada.” (Caio Paiva)

Princípio da interpretação internacionalista; ◦ “Ao interpretar os tratados internacionais de direitos humanos e demais normas do bloco de

convencionalidade, o intérprete deve analisar a situação à luz dos precedentes internacionais de direitos humanos, sob pena de subverter a lógica interpretativa dos tratados internacionais de direitos humanos. Assim, quem determina o significado e o alcance normativo dos dispositivos da CADH é a própria Corte IDH”. (Caio Paiva)

Princípio da atipicidade dos meios de controle de convencionalidade (Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname); ◦ “A Convenção Americana de Direitos Humanos não impõe uma forma ou modelo específico de realização do

controle de convencionalidade.” (apud Caio Paiva)

Princípio da interpretação pro persona (art. 29 da CADH). ◦ “(...) dispõe acerca da necessidade de o intérprete das normas internacionais de direitos humanos buscar

sempre a interpretação mais protetiva ou favorável ao indivíduo.” (Caio Paiva)

“(...) em que pese a forma mais comum de controle de convencionalidade envolva a utilização da CADH como norma internacional paramétrica, há a possibilidade da utilização de outras normas internacionais para controlar a convencionalidade da legislação dos Estados.” (Caio Paiva)

E os tratados no âmbito onusiano? ◦ “(...) o controle de convencionalidade a ser efetivado pelo juiz doméstico

tem como paradigma todo o corpus juris internacional de proteção, isto é, todo o mosaico protetivo dos sistemas global (onusiano) e regional (interamericano).” (Valerio Mazzuoli)

Costumes internacionais? Soft law? Divergente! ◦ “(...) abrangendo não apenas os tratados, mas também a jurisprudência

internacional e em alguns casos até mesmo outras fontes do Direito Internacional dos Direitos Humanos, como o costume internacional e as normas de soft law.” (Caio Paiva)

Jurisprudência da Corte IDH. ◦ “(...) a Corte Interamericana vem afirmando a força obrigatória dos seus

precedentes, isto é, a eficácia vinculante dos fundamentos determinantes das suas decisões.” (Luiz Guilherme Marinoni)

Apenas as leis em sentido estrito podem ser objeto do controle de convencionalidade?

Estado de coisas inconvencional?

E as normas constitucionais (originárias)?

Caso “A Última Tentação de Cristo” (Olmedo Bustos e outros) vs. Chile; ◦ Resumo do caso:

“Em novembro de 1988, após uma petição proposta por uma junta de sete advogados que alegavam agir como representantes da Igreja Católica e de Jesus Cristo, o Conselho de Qualificação Cinematográfica do Estado do Chile proibiu, com fundamento no art. 19, §12, da sua Constituição, a exibição do filme A Última Tentação de Cristo, dirigido por Martin Scorsese. Segundo os advogados que interpuseram a petição, o filme atentava contra os princípios cristãos e contra a honra de Jesus Cristo. Após a censura realizada pelo Estado chileno e avalizada pela Corte Suprema, o caso chegou à CIDH, que, sem obter solução consensual, submeteu a demanda à Corte Interamericana.” (Caio Paiva)

◦ Caso emblemático envolvendo o direito à liberdade de expressão e a jurisprudência da Corte IDH (art. 13 da CADH);

◦ Dupla dimensão do direito à liberdade de expressão (dimensão individual vs. social); “Segundo a Corte IDH (...) o direito à liberdade de expressão não abrangeria apenas o

direito e a liberdade de se expressar (dimensão individual), mas também a liberdade de buscar e disseminar informações (dimensão social).” (Caio Paiva)

◦ Norma constitucional originária pode ser objeto de controle de convencionalidade (vs. teoria clássica do poder constituinte originário). “(...) para o Direito Internacional, não há importância se a norma é constitucional,

infraconstitucional ou até mesmo um ato administrativo, já que o Direito interno é visto como um mero fato. Logo, nem mesmo as normas constitucionais oriundas do poder constituinte originário servem como excludentes de responsabilidade internacional por violação de direitos humanos.” (Caio Paiva) = André de Carvalho Ramos.

O controle de convencionalidade na sua vertente nacional quando comparado com a vertente internacional apresenta inúmeras diferenças, destacando-se:

A) Para que o controle de convencionalidade seja exercido, no âmbito interno, é necessário o prévio esgotamento das vias ordinárias e a matéria precisa ser objeto de prequestionamento.

B) Na vertente internacional o parâmetro de controle é a norma internacional e pouco importa a hierarquia da lei local, podendo, inclusive, ser oriunda do poder constituinte originário.

C) No que diz respeito ao aspecto nacional apenas o Supremo Tribunal Federal tem competência para exercê-lo e, por isso, é uma forma de se apresentar o controle concentrado de constitucionalidade.

D) Na vertente internacional o parâmetro de controle é a norma internacional, porém, é impossível exercer tal controle no que diz respeito às normas oriundas do poder constituinte originário.

E) Em que pese ser objeto de estudo, o controle de convencionalidade se resume à aplicação doutrinária.

O controle de convencionalidade na sua vertente nacional quando comparado com a vertente internacional apresenta inúmeras diferenças, destacando-se:

A) Para que o controle de convencionalidade seja exercido, no âmbito interno, é necessário o prévio esgotamento das vias ordinárias e a matéria precisa ser objeto de prequestionamento.

B) Na vertente internacional o parâmetro de controle é a norma internacional e pouco importa a hierarquia da lei local, podendo, inclusive, ser oriunda do poder constituinte originário. (assertiva correta) ◦ “O parâmetro de confronto no controle de convencionalidade internacional é a norma

internacional, em geral um determinado tratado. Já o objeto desse controle é toda norma interna, não importando a sua hierarquia nacional. Como exemplo, o controle de convencionalidade internacional exercido pelos tribunais internacionais pode inclusive analisar a compatibilidade de uma norma oriunda do Poder Constituinte Originário com as normas previstas em um tratado internacional de direitos humanos.” (André de Carvalho Ramos)

C) No que diz respeito ao aspecto nacional apenas o Supremo Tribunal Federal tem competência para exercê-lo e, por isso, é uma forma de se apresentar o controle concentrado de constitucionalidade.

D) Na vertente internacional o parâmetro de controle é a norma internacional, porém, é impossível exercer tal controle no que diz respeito às normas oriundas do poder constituinte originário.

E) Em que pese ser objeto de estudo, o controle de convencionalidade se resume à aplicação doutrinária.

Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile: ◦ Resumo do caso:

“O caso versa sobre a execução extrajudicial do Sr. Luis Alfredo Almonacid Arellano, militante da esquerda chilena e integrante do Partido Comunista, por agentes do Estado do Chile no período ditatorial. Após a falta de investigação e punição dos responsáveis, os familiares da vítima peticionaram perante a CIDH em setembro de 1988. Fracassadas as tentativas de solucionar a demanda, a CIDH submeteu o caso à Corte Interamericana.” (Caio Paiva)

◦ Imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade fundada em norma internacional consuetudinária (jus cogens);

“(...) a Corte IDH reconheceu a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade com fundamento em uma norma internacional consuetudinária, pouco importando se o país é signatário da Convenção da ONU sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade.” (Caio Paiva)

◦ As leis de autoanistia violam a CADH;

“Ao julgar o Caso Almonacid Arellano, a Corte Interamericana reconheceu que as leis de autoanistia violam a convenção Americana, uma vez que, por vezes, anistiam crimes de jus cogens e violam o acesso à justiça dos familiares das vítimas.” (Caio Paiva)

◦ Excepcionalidade da jurisdição militar e a impossibilidade da Justiça castrense julgar civis;

“(...) a jurisdição penal militar deve ter um alcance restritivo e excepcional (...). Por isso, deve julgar apenas militares pelo cometimento de delitos ou faltas que, por sua própria natureza, atentem contra bens jurídicos próprios da ordem militar.” (apud Caio Paiva)

◦ Inauguração formal da doutrina do controle de convencionalidade no continente americano (leading case);

“(...) quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato de Estado, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam prejudicados pela aplicação de leis contrários ao seu objeto e fim, e que desde o seu início carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle de convencionalidade’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana.” (apud Valerio Mazzuoli)

◦ O controle de convencionalidade pode ser exercido de ofício pelos órgãos do Poder Judiciário (“questão de ordem pública”).

“Foi a partir do julgamento do Caso Almonacid Arelano que a Corte IDH reconheceu a natureza de ‘questão de ordem pública’ do controle de convencionalidade. Portanto, não há qualquer óbice para o exercício do controle de convencionalidade de ofício pelos membros do Poder Judiciário.” (Caio Paiva)

Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso vs. Peru: ◦ “(...) os órgãos do Poder Judiciário devem exercer não somente um controle de constitucionalidade, senão

também ‘de convencionalidade’ ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no âmbito de suas respectivas competências e dos regulamentos processuais correspondentes”. (apud Valerio Mazzuoli)

Caso Gelman vs. Uruguai; ◦ A subtração de uma criança recém-nascida e a alteração da sua identidade

como uma forma peculiar de desaparecimento forçado; ◦ Leis de anistia e a aprovação popular mediante “plebiscito”;

“A lei de anistia do Estado uruguaio, popularmente conhecida como ‘Lei de Caducidade’, foi aprovada na década de 1980 pelo Poder Legislativo e ratificada pela população em dois plebiscitos (1989 e 2009). Mesmo assim, a Corte IDH entendeu que o fato de determinada legislação que protege violadores de direitos humanos ter tido o apoio popular não lhe confere convencionalidade.” (Caio Paiva)

◦ Controle de matriz nacional não jurisdicional: toda autoridade pública tem o poder-dever de exercer o controle de convecionalidade; “Além de juízes, é possível que o controle de convencionalidade nacional

seja feito pelas autoridades administrativas, membros do Ministério Público e Defensoria Pública (no exercício de suas atribuições) e haja, inclusive, o controle preventivo de convencionalidade na análise de projetos de lei no Poder Legislativo.” (André de Carvalho Ramos)

“(...) nos parece perfeitamente factível que uma Comissão de Constituição e Justiça acene por uma inconvencionalidade de projeto de lei (controle de convencionalidade pelo Poder Legislativo), assim como o Presidente da República vete juridicamente projeto de lei que ofenda dispositivo consagrado em tratado internacional de direitos humanos (controle de convencionalidade pelo Poder Executivo).” (Bruna Pinotti e Rafael de Lazari)

“É possível controle de convencionalidade realizado por um defensor público?”

“O membro da Defensoria Pública pode exercer o controle de convencionalidade?”

Teoria do acesso restritivo (Renato Brasileiro e Eugênio Pacelli); ◦ Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado

o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

◦ Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.

Teoria do acesso intermediário; ◦ Hipossuficiência jurídica; ◦ “(...) se para a teoria do acesso restritivo o destinatário dos honorários pagos pelo

acusado será o advogado dativo, para a teoria do acesso intermediário os honorários devem ser pagos para a Defensoria Pública, residindo aqui, portanto, a diferença entre estas teorias (Caio Paiva e Tiago Fensterseifer)

Teoria do acesso universal; ◦ Art. 8, 2, e da CADH: (...) Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena

igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei.

Art. 2° - A Defensoria Pública prestará o serviço de assistência jurídica integral e gratuita em todos os graus, judicial e extrajudicial, incumbindo-lhe a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a mais ampla defesa dos direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de sanar a situação de risco, propiciando a adequada e efetiva tutela das pessoas em situação de vulnerabilidade, destacando-se:

I - crianças e adolescentes; II - idosos; III - pessoas com deficiência; IV - mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar; V - consumidores superendividados; VI - pessoas vítimas de discriminação por motivo de etnia, cor, gênero, origem, raça, religião ou orientação sexual; VII - pessoas privadas de liberdade em razão de prisão ou internação. VIII- vítimas de graves violações de direitos humanos.

Art. 9° - Nos casos de atuação da Defensoria Pública no âmbito penal - processos de conhecimento, cautelar e de execução penal – ficando demonstrado que o interessado não preenche os requisitos estabelecidos na presente Deliberação, incumbirá ao Defensor Público com atribuição para atuar no processo requerer ao juízo competente a fixação de honorários advocatícios, a serem revertidos em favor do Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, na forma da Lei Estadual n° 1.146/87.

No atual sistema normativo brasileiro, à luz do posicionamento assumido pelo Supremo Tribunal Federal, os tratados que possuem status normativo supralegal

A) estão submetidos ao controle de convencionalidade concentrado, independentemente da forma como foram incorporados ao ordenamento interno, cabendo admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o Supremo Tribunal Federal.

B) são sujeitos a um controle concentrado, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, quando for relevante o fundamento da controvérsia entre o tratado internacional e o direito interno.

C) são sujeitos a um controle de convencionalidade difuso, sendo dever do juiz nacional examinar a compatibilidade das normas internas com as convencionais, mediante provocação da parte ou de ofício.

D) foram incorporados pelo processo legislativo de emendas constitucionais e podem ser objeto de controle de constitucionalidade e convencionalidade, tanto pela via concentrada quanto pela via difusa.

E) foram incorporados pelo processo legislativo comum e não podem ser objeto de controle de constitucionalidade ou de convencionalidade, este reservado aos tratados que possuem status normativo supraconstitucional.

No atual sistema normativo brasileiro, à luz do posicionamento assumido pelo Supremo Tribunal Federal, os tratados que possuem status normativo supralegal

A) estão submetidos ao controle de convencionalidade concentrado, independentemente da forma como foram incorporados ao ordenamento interno, cabendo admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o Supremo Tribunal Federal.

B) são sujeitos a um controle concentrado, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, quando for relevante o fundamento da controvérsia entre o tratado internacional e o direito interno.

C) são sujeitos a um controle de convencionalidade difuso, sendo dever do juiz nacional examinar a compatibilidade das normas internas com as convencionais, mediante provocação da parte ou de ofício. (assertiva correta)

D) foram incorporados pelo processo legislativo de emendas constitucionais e podem ser objeto de controle de constitucionalidade e convencionalidade, tanto pela via concentrada quanto pela via difusa.

E) foram incorporados pelo processo legislativo comum e não podem ser objeto de controle de constitucionalidade ou de convencionalidade, este reservado aos tratados que possuem status normativo supraconstitucional.

A respeito do controle de convencionalidade, é INCORRETO afirmar:

A) É realizado de forma concentrada pelo STF via Adin, ADECON ou ADPF.

B) As normas de procedimento domésticas não estão sujeitas ao controle de convencionalidade, que se limita apenas às normas de direito material.

C) O controle complementar é realizado pelas cortes internacionais caso o Poder Judiciário de origem não a tenha controlado ou a tenha realizado de forma insuficiente.

D) É realizado de forma difusa por qualquer juízo ou tribunal, inclusive o STF em julgamento de RE.

E) É exercido de forma secundária, em nosso entorno geográfico, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, e de forma primária pelo Poder Judiciário interno.

A respeito do controle de convencionalidade, é INCORRETO afirmar:

A) É realizado de forma concentrada pelo STF via Adin, ADECON ou ADPF. ◦ “Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional,

com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, o que defendemos é ser plenamente possível utilizar-se das ações de controle concentrado”. (Valerio Mazzuoli) = Luiz Guilherme Marinoni.

◦ “(...) a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) se transformaria em ação direta de inconvencionalidade; a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) se transformaria em ação declaratória de convencionalidade; e a arguição por descumprimento de preceito fundamental (ADPF) poderia ser utilizada para proteger “preceito fundamental” de um tratado de direitos humanos violado por normas infraconstitucionais, inclusive leis municipais e normas anteriores à data que o tratado foi aprovado.” (Bruna Pinotti e Rafael de Lazari)

B) As normas de procedimento domésticas não estão sujeitas ao controle de convencionalidade, que se limita apenas às normas de direito material. (assertiva a ser marcada) ◦ “(...) o direito processual civil (e trabalhista) e o direito processual penal brasileiros devem conformar-se às

normas de procedimento (para além das substanciais) previstas nos tratados de direitos humanos ratificados e em vigor no Estado, sob pena de se aviltar o devido processo convencional interno e, como decorrência, sua devida convencionalidade.” (Valerio Mazzuoli)

C) O controle complementar é realizado pelas cortes internacionais caso o Poder Judiciário de origem não a tenha controlado ou a tenha realizado de forma insuficiente.

D) É realizado de forma difusa por qualquer juízo ou tribunal, inclusive o STF em julgamento de RE. ◦ “(...) o controle difuso de convencionalidade é aquele a ser exercido por todos os juízes e tribunais do país, a

requerimento das partes ou ex officio. Uma vez que todos os tratados de direitos humanos em vigor no país guardam nível materialmente constitucional, constitui obrigação dos juízes e tribunais locais (inclusive do STF, v.g., quando decide em um Recurso Extraordinário, um Habeas Corpus, etc.) invalidar as leis internas (...) que afrontam as normas internacionais de direitos humanos’. (Bruna Pinotti e Rafael de Lazari)

E) É exercido de forma secundária, em nosso entorno geográfico, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, e de forma primária pelo Poder Judiciário interno.

Conceito: “À conformação do procedimento (internacional e interno) de aplicação das normas jurídicas ao comandos (igualmente procedimentais) dos tratados de direitos humanos ratificados e em vigor no Estado dá-se o nome de devido processo convencional.” (Valerio Mazzuoli)

Devido processo convencional internacional: ◦ “Tanto a Comissão quanto a Corte Interamericana de Direitos Humanos

devem observar, no âmbito de qualquer procedimento, o que dispõem as normas da Convenção Americana sobre Direitos Humanos sobre a apuração de responsabilidade do Estado por violação de direitos humanos.” (Valerio Mazzuoli)

Devido processo convencional interno: ◦ “Devido processo convencional interno é o nome que se atribui à

observância, pelos órgãos do Estado, das normas convencionais procedimentais presentes nos tratados de direitos humanos ratificados e em vigor no Estado, quer no âmbito de processos judiciais ou administrativos. Em outras palavras, trata-se do dever que todos os órgãos do Estado têm (em especial, o Poder Judiciário) de pautar-se não apenas nas normas de procedimento previstas na legislação interna, senão também nas constantes dos tratados internacionais de direitos humanos de que o Estado é parte.” (Valerio Mazzuoli)

“(...) necessidade de compatibilização entre o resultado do controle de convencionalidade nacional com o decidido no controle de convencionalidade internacional. Não seria razoável, por exemplo, que, ao julgar a aplicação de determinado artigo da Convenção Americana de Direitos Humanos, o STF optasse por interpretação não acolhida pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos.” (André de Carvalho Ramos);

Parâmetros para um diálogo efetivo: ◦ 1) A menção à existência de dispositivos internacionais convencionais ou

extraconvencionais de direitos humanos vinculantes ao Brasil sobre o tema;

◦ 2) A menção à existência de caso internacional contra o Brasil sobre o objeto da lide e as consequências disso reconhecidas pelo Tribunal;

◦ 3) A menção à existência de jurisprudência anterior sobre o objeto da lide de órgãos internacionais de direitos humanos aptos a emitir decisões vinculantes ao Brasil;

◦ 4) O peso dado aos dispositivos de direitos humanos e à jurisprudência internacional.

“(...) no caso de o diálogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e do controle de convencionalidade internacional (órgãos de direitos humanos do plano internacional) (...). Esse duplo controle parte da constatação de uma verdadeira separação de atuações, na qual inexistiria conflito real entre as decisões porque cada Tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos.” (André de Carvalho Ramos) = Flávio Martins.

luís henrique linhares zouein @lhlzouein 20/03/2020...no controle de constitucionalidade.”...

Documents