CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial / Francisco Dirceu Barros - Niterói, RJ: Impetus, 2006. 816 p.: 16x 23 cm.

ISBN 85-7626-171-5

l. Brasil {Código penal {1940)1. 2. Direito penal- Brasil. I. Título.

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação _doutrinária e jurisprudencial

iterói, RJ ... 006

Capítulo 21

ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO

ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO Art, 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ílícítude do fato, se inevitável. isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

1. EXPUCAÇÃO DIDÁTICA E EXEMPLOS DIDÁTICOS 1.1. O erro de proibição

Na doutrina "o erro sobre a ilicitude do fato" tem a denominação de erro de proibição, este pode eliminar a possibilidade exigível de compreender a antijurídicidade e, conseqüentemente, fazer com que a conduta, ainda que típica e antijurídica, não seja reprovável (culpável).

Vale lembrar, conforme ensina Mirabete1 a expressão "poderá", também usada no caput do art. 21 do Código Penal, tem o sentido de obrigação, desde que presentes os requisitos legais.

1.2. Exemplo didático Edmundo Oliveira2 cita alguns exemplos de erro de proibição, tanto por

ação, como por omissão. Exemplo de erro de proibição por ação: um médico, que, por estar no leito

de morte, entende que pode contar à esposa o segredo de um cliente. Exemplo de erro de proibição por omissão: o médico, em veraneio, que

deixa de denunciar à autoridade pública doença de notificação compulsória (art. 269, CP), por raciocinar que o seu período de férias o desobriga desse dever, incide em erro de proibição.

1 MIRABETE, Júlio Fabbrlni. Manual de Direito Penal. Vol. 1.

7 OLIVEIRA. Edmundo. Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Edrtora Saraiva, aa Edição, 2005.

122 •••••••••••••••••••••••• t

URO ~OBRP, A JLIUTIJD!l JJ() PATO

1.3. Formas do erro de proibição Erro de proibição tem duas formas, a saber:

1. Erro de proibição inevitável ou escusável O erro de proibição inevitável ou escusável é aquele que qualquer homem pratica, dentro de sua prudência e capacidade de discernimento.

2. Erro de proibição evitável ou inescusável. Considera-se o erro de proibição evitável ou inescusável se o agente atua ou se omite, sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

1.4. Erro de tipo e erro de proibição Para Maurach3 erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato

pertencentes ao tipo legal, com independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro de proibição é todo erro sobre a antijurídicidade de uma ação conhecida como típica pelo autor.

EXEMPLOS DIDÁTICOS I Bastante elucidativo é o exemplo de Welzel:4 "Quem subtrai coisa e

erroneamente supõe ser sua, encontra-se em erro de tipo: não sabe que subtrai coisa alheia; porém, quem acredita ter o direito de subtrair coisa alheia, 5 encontra-se em erro sobre a antijurídicidade".

EXEMPLOS DIDÁTICOS II Damásio de Jesus6 mostra-nos bem a distinção entre os dois institutos, no

seguinte exemplo: Se o sujeito tem cocaína em casa, supondo tratar-se de outra substância, inócua, trata-se de erro de tipo (art. 20); se a tem supondo que o depósito não é proibido, o tema é de erro de proibição (CP, art. 21).

O erro de proibição é causa excludente da potencial consciência da ilicitude.

1.5. Os efeitos do erro de proibição 1. Quando o erro de proibição é inevitável ou escusável:

Solução jurídica: fica excluída a culpabilidade.

3 Tratado de Derecho Penal. Tomo li, p. 142. 4

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Trad. de Juan Bustos Ramfrez e Sergio Yãnez Pérez. Santiago do Chile: Editorial Jurídica, 1987, p. 233. 6 V, g., o credor frente ao devedor insolvente. 8

DAMÁSIO, Jesus. Direito Penal. 12a ed., 10, p, 265.

CÓUIC:0 rhNAI, "COMFN'rilllO f l'Xf\ll'l lflC~l)I) COM ~Ui\ 1N rl.RPRlilAÇAO l)OU l'RINARlA s lURl~l'RUOliNCl.\l •

123

2. Quando o erro é evitável ou inescusável: Solução jurídica: a pena é atenuada, no caso. a pena é reduzida de um sexto

a um terço.

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. O erro de proibição e as contravenções penais

Damásio informa que de acordo com o art. Bll da Lei das Contravenções Penais, "no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada". Como se nota, o erro de proibição, na espécie erro de direito (ou ignorância), não exclui a culpabilidade, somente permitindo os efeitos do perdão judicial. Em face do advento do art. 21, que permite a exclusão da culpabilidade no caso do erro de direito escusável, de entender-se derrogado o art. ao. da Lei das Contravenções Penais. Assim, desde que invencível o erro de direito, de aplicar-se às contravenções o disposto no art. 21, permitindo-se a absolvição por exclusão da culpabilidade.7

2.2. O erro de direito extrapenal Edmundo Oliveira8 leciona:

Uma lei penal pode fazer remissão a uma lei extrapenal, que, assim sendo, impregna-se de conteúdo penal. Em decorrência, pode ser que o erro incida sobre essa lei extrapenal, originando o erro de direito extrapenal, suscetível de ocorrer de duas maneiras. a) erro sobre o fato constitutivo da matéria extrapenal (erro de tipo - art. 20, caput, do CP). b) erro sobre a má interpretação da norma extrapenal (erro de proibição - art. 20, caput, 2ª parte do CP).

EXEMPLO DIDÁTICO É crime o fato de "contrair casamento, conhecendo a existência de

irnpedímento que lhe cause a nulidade absoluta" (art. 237, CP). Os impedimentos estão fixados no Código Civil. Se dois irmãos se casam, desconhecendo a relação de parentesco, configura-se de erro de tipo excludente do dolo (art. 20, caput, Iªpane, do CP). Agora, se esses dois irmãos imaginaram a inexistência legal do impedimento, a hipótese configura erro de proibição (art. 21, caput, 2ª parte, do CP).

7 No sentido do texto, tratando de erro evitável: T AAS, ACrim 287 .038.970, JTARS, 64: 112 e também, Jesus. Damásio

Evangelista. Código Penal Anotado, Editora Saraiva, 2005. 8 OLIVEIRA. Edmundo. Comentários ao Código Penal, Pane Geral, Editora Saraiva, 3• Edição, 2005, pág. 298.

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2.3. O erro de mandamento Caracteriza-se o erro de mandamento quando o autor do fato

desconhece a existência ou não compreende adequadamente o âmbito de incidência de uma norma que lhe impõe o dever de agir e coloca-o na posição de garantidor. A regra geral que impõe aposição de garantidor é definida pelo § 2° do art. 13 do CP. Contudo, a legislação extravagante também pode impor a posição de garantidor, como é o caso do art. 75 da Lei nª 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor - e o art. 2° da Lei nª 9.605/98- Lei de Crimes Ambientais.9

O Prof. Fernando Galvão!" explica que as espécies de erro de proibição podem decorrer da errada compreensão da lei, que se manifesta sob quatro modalidades distintas, identificadas na doutrina como hipóteses de: a) erro de vigência; b) erro de eficácia; e) erro de punibilidade; d) e erro de subsunção.

a) Erro de vigência. A hipótese do erro de vigência caracteriza-se pelo desconhecimento, por parte do autor do fato, de que uma determinada norma jurídica já está em vigor no ordenamento jurídico. A avaliação que o autor do fato desenvolve não considera a vigência da norma na ordem jurídica e, por isso, não percebe a ilicitude de seu comportamento. Considera-se erro de vigência por incidir sobre normas proibitivas, permissivas ou mandamentaís.

b) Erro de eficácia. O erro de eficácia verifica-se quando o autor do fato acredita que determinada norma jurídica não esteja mais produzindo efeito, por ter perdido sua eficácia pela entrada em vigor de outra norma de categoria superior ou uma disposição constitucional. A complexidade do ordenamento jurídico, que impõe harmonizar diversos dispositivos legai e constitucionais, pode levar o intérprete a concluir equivocadamente pela ineficácia de algumas normas. Esta modalidade de erro acontece, via de regra, devido ao maior conhecimento que o autor do fato tem sobre a existência dos dispositivos normativos.

9 No mesmo sentido. GALVÃO. Fernando, Direito Penal, Parte Geral, Editora lmpetus, 1• Edição. Rio de Janeiro, 2004.

pág. 391. 10

No mesmo sentido. GALVÃO. Fernando, Oireíto Penal, Parte Geral, Editora lmpetus. 1• Edição, Aio de Janeiro, 2004, pág. 392.

C:0ntGO PRNU: "COMF"iTt\llO E 6~EMP11FIC\D0 OM SUA IN l'ERPRFTAÇ,\O D0Ul'RINÁRIA s JURISPRUUE1'CIAL"

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e) Erro de punibilidade. No erro de punibilidade, o autor do fato percebe que a sua conduta é ilícita, mas acredita não haver previsão legal para a aplicação de pena criminal para o caso. Esta modalidade de erro somente tem aplicação para as normas proibitivas e constitui sempre hipótese de erro inescusável que autoriza a aplicação de pena reduzida. No caso, o autor do fato conhece a ilicitude do fato e não se pode admitir a exculpação. É exemplo de erro de punibilidade acreditar o indivíduo que a violação de direito autoral materializada em cópia de programa de computador seja ilícito que repercute efeitos apenas no âmbito do Direito Civil, sem considerar a previsão criminalizadora do art. 12 da Lei nll 9.609/98.

d) Erro de subsunção. No erro de subsunção, o autor do fato conhece a norma jurídica, mas pensa que a conduta que realiza não coincide com a previsão legal. É modalidade que somente tem aplicação às normas proibitivas, posto que é justamente o erro em relação a estas que faz, o autor do fato pensar ser o mesmo permitido, Corno exemplo de erro de proibição, na modalidade de erro de subsunção, temos a conduta do agente que joga resto de tinta em parede de prédio público, sem compreender que realiza a conduta de conspurcar edificação urbana, proibida pelo art. 65 da Lei nll 9.605/98 .

. 2.4. Critérios para identificar o erro inescusável ou evitável a) uando o agente atua com consciência de que está fazendo algo errado; b) quando o agente não possui essa consciência, mas lhe era fácil, nas

circunstâncias, obtê-la; c) quando o agente não tem consciência do ilícito, porque, de propósito, não se

informou; d) quando não possui essa consciência, não se informando quando deveria tê-lo

feito, tendo em vista tratar-se de atividade regulamentada em Jei.11

3. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 3.1. Casos em que ficou caracterizado o erro de proibição • Incide a excludente de culpabilídade - erro de proibição, se a acusada não alcançou a

consciência de ilicitude da sua conduta, supondo inexistir irregularidade na continuidade do recebimento de pensão após a sua maioridade e o falecimento do pai, mormente quando lhe foi renovada a senha do cartão magnético sem a exigência no cumprimento das condições legais para o recadastramento. (TRF 4ª R. - ACr 2001.04.01.029991-2- RS - ?' T. - Rei. Des. Fed. Vladimir Freitas - DJU 02.10.2002 - p. 918).

11 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, p. 270.

126 ......................... ~RJlO SOBRE A ILICITUDE 1>0 FATO

"É de se reconhecer o erro sobre a ilicitude do fato, em termos inevitáveis, justificando-se a isenção de pena (art. 386, V, do CPP) na conduta de mãe que, ante sua pouca idade e o fato de ser simplesmente alfabetizada, quando, ao visitar seus filhos que estavam sob a guarda de terceiros, leval consigo" (TACRJM -SP - AC - Rel. Walter Theodôsio - /UTACRIM 95/289 e RT 630/315).

• "Para a tipificação do delito de estelionato, é indispensável ação voluntária e consciente determinada à fraudulenta percepção do benefício concedido pela Previdência Social, pois a fraude pressupõe conduta destinada a induzir ou manter em erro o ofendido. A simples omissão da comunicação da morte da outorgante, genitora da ré - pessoa de precária formação cultural, que ignorava a extinção automática e a intransferihilidaae do beneficio=não se reveste de conteúdo fraudulento, no caso concreto" (TFR-AC- Rei. Washington Boliuar= RTFR l 051240).

3.2. Casos em que não ficou caracterizado o erro de proibição • "Não pode ser absolvido por erro, consoante o art. 21 do CP, o acusado que nega a pratica

do crime, pois, com a negativa, já demonstrou inequívoco conhecimento da ilicitude que lhe foi atribuída 11 (TACRJM-SP- Rec. - Rel. Haroldo Luz -JUTACRJM 96/370).

• Pela dicção do art. 46, parágrafo único da Lei nfl 9.605/98, o simples fato de transportar os palmitos já constitui prática de ilícito penal. 2. Inescusável, à luz do disposto no art. 21 do CP, a alegação do réu de que não sabia acerca da legislação que protege a cultura do palmito, embora comercializasse o produto há vinte anos. 3. Negado provimento ao recurso. (TRF 2'1 R. -ACr 1999.51.09. 700292-0-1ª T. -ReP.. Des" Fed. Conv' Liliane Roriz - DJU 16.06.2005 - p. 101) JCP21

• Não favorece ao réu o erro de proibição consagrado no art. 2.1 do Código Penai notadamente porque o conjunto probatório dos autos demonstra que ele conscientemente utilizou-se do registro de nascimento sabidamente falso para obter os demais documentos, prática esta que perdurou durante muitos anos, como se percebe pelas datas em que foram expedidos. IV -A lógica de todo o desenrolar fálico aponta a presença infalível da consciência da ilicitude e atitude voluntária por parte do réu em utilizar-se de documento público contrafeito. Não fosse assim o réu teria se dirigido ao órgão oficial competente com vistas à obtenção do documento pelas vias regulares e usuais. V - É evidente que o réu tinha conhecimento da falsidade da sua cédula de identidade cuja obtenção não se deu de acordo com os procedimentos regulares e usuais, o mesmo se sucedendo em relação aos demais documentos. VI - O fato ele ser estrangeiro não limita o seu discernimento em identificar fraudes ou ilegalidades. O réu tinha plena consciência de que seus documentos eram falsos, tanto que admitiu expressamente tal fato em sede policial. Vll -A versão apresentada pelo réu não passa de mera ficção e que tinha ele plena consciência da ilicitude em que se envolueu, pois não só em sua certidão de nascimento constava ser brasileiro, nascido em Bom Jardim do Sul/PR, como também em todos os outros documentos, como carteira de identidade, certificado de reservista, certidão de casamento e certidão de nascimento de seus filhos, os quais foram usados ao longo de todos esses anos. Vlll - O agente do fato ilícito só se toma culpável quando tinha consciência da ilicitude do Jato ou, ao menos, podia alcançar essa consciência de forma a não caracterizar o erro de proibição preconizado no art. 2.1, do CP, o que não ocorreu in casu, eis que era posstuel ao réu a consciência da ilicitude. IX - A presença do elemento subjetivo ttpico do delito em apreço, afigura-se indene de dúvidas pois independe do assentimento das regras nacionais ou da fluência na ltngua estrangeira, visto estar latente no ser humano habituado a lidar com as situações mais corriqueiras e hodiernas.

.ourco rtiNAL: "COMf'NT\ll() F hXl'\IPI IFIC\1)() COM SUA INHRPRRT1\Ç\O llOUTH.IN.\RI \ E iUlH~PH.UObNCI U"

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principalmente naquele que se dispôs e é capaz de enfrentar viagem intemacional e residir em outro continente. X - Cuida-s« de delito de natureza formal, cuja consumação independe de qualquer ocorrê11cia de resultado nnturalfstico ou prejuízo, aperfeiçoando- e com o uso efeli110 do documemo. circunstância que ora se reconhece. XI -Assaz para a conftgumçào do deitto de uso de documento falso, que o núcleo do tipo, o verbo "usar", seja interpretado como a utilização corrente do documento i11 casu, bem como que a potencialidade lesira seja patente e relevante. apta a iludir o homo meâius, particularidade comprovada nos autos. ){TT - Recurso improvido. (TRF 3'1 R. - ACr 1999.61.81.007653-3 - (15997) - ;f.1 T. - Rei. Des. Fed. Ceei/ia Me/lo - DJU 08.07.2005 - p. 375)JCP.21

• "Não há como se haver como perfeitamente euitâuel, se existisse alegado erro sobre a ilicitude do fato de operar como cambista, em se tratando de um comerciante, eleitor; homem valido e com o hâbito de assistir televisão" (TACRIM-SP - AC -Rel. Gonzaga FrancescJ1ini- JUTilCRTM 88/401).

3.3. O erro e a violação de direito autoral • TJSP: 'Vendedor ambulante de 'fitas piratas', sem nenhuma instrução e que somente

assina o nome, não tem condições de saber o que é direito autoral e age amparado por erro de tipo, que exclui a culpabilidade por não dispor de consciência atual da ilicitude" (RT 7281525).

• Obs.:Embóra tratado pelo julgado como erro de tipo, entendo que é o caso de erro sobre a ilicitude do faro, ou seja, erro de proibição.

3.4. Relações sexuais com menor de 13 anos de idade. Violência fleta. Erro de tipo • Inexiste empeço legal à aplicação do error aetatis em relação à presunção de violência, se

caracterizado em concreto, por sua relevância, tendo presente o disposto no art. 2°, caput, do Código Penal. O erro aetatis, afetando o dolo do tipo, é sobranceiro, afastando a adequação típica e prejudicando, assim, a quaestio acerca da natureza da presunção. Ordem concedida para absolver o acusado. (Habeas Corpus nD. 8907/MG, 5ª Turma do STJ. Rei. Min.JoséAmaldodaFonseca.j.15.04.1999, Publ. DJU 24.05.1999, p. 183)

4. 4.1.

PRINCIPAL DIVERGÊNCIA JURlSPRUDENCIAL Causa supralegal de exclusão da culpabilidade 1ª posição: Não é admitida pelo Supremo Tribunal Federal: (RTJ, 129:630). 2ªposição: É admitida, entretanto, pelo STJ (JSTJ, 18:243). Minha posição: a segunda.

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