leis penais extravagantes 08 aulas - 124 p+íginas

Leis Penais Extravagantes

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Sumário

1. Crime de Lavagem de Dinheiro.................................................................................2

1.1 Considerações Históricas..................................................................................2

1.2 Conceito de Lavagem de Dinheiro ...................................................................21.3 Medidas Cautelares e Inversão do Ônus da Prova no Crime de Lavagem de

Dinheiro................................................................................................................................ 3

1.4 Lei Penal no Tempo e Natureza do Crime de Lavagem....................................4

1.5 Bem Jurídico Tutelado......................................................................................5

1.6 Sujeito Ativo......................................................................................................6

1.7 Sujeito Passivo...................................................................................................6

1.8 Elemento Subjetivo...........................................................................................6

1.9 Autonomia do Crime de lavagem......................................................................7

1.10 Competência...................................................................................................7



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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros

doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

1. Crime de Lavagem de Dinheiro

1.1 Considerações Históricas

Historicamente, afirma a doutrina, que sempre se procurou punir aquele que se relacionava com os proveitos do crime (auxilium pós delectum). Contudo, atualmente há previsão de crime de proveito de um crime, o chamado crime de receptação, e constitui o crime mais próximo do crime de lavagem de dinheiro.

No começo do século passado, o crime de lavagem de dinheiro ganhou mais repercussão do caso "Alcapone", pois este se sustentava de renda ilícita comprando artigos de luxo, por sua vez sonegando o imposto de renda.

Para uma corrente adotada pelo autor Zafaroni, não existe organização criminosa, no entanto, este entendimento não é o que prevalece. Notadamente, atualmente no Brasil existe tal instituto, e a gravidade que sonda o crime de organização criminosa é a concorrência com o Poder Público que este passa a exercer. E com tal gravidade, a Organização das Nações Unidas (ONU) começa a ter maior preocupação com o abalo às instituições que estas organizações vêm causando ao Estado democrático. E, a cada vez que o crime se torna mais organizado o Estado tem a capacidade diminuída para combatê-lo, pois há uma série de delitos que o rondam, como: homicídios, corrupção, entre outros.

O surgimento de legislações de combate a lavagem é uma resposta dos Estados ao crescente poderio de organizações criminosas cuja interface com o Poder Público enfraquece a capacidade deste de atuar em prol da coletividade, isso levou a elaboração de uma série de legislações das quais a italiana de 1978 é a apontada como a pioneira, cujo objetivo era descapitalizar organizações criminosas e punir agentes envolvidos na reciclagem de capitais. No plano das convenções internacionais é a Convenção de Viena a primeira a fazer menção à punição da lavagem oriunda do tráfico de drogas, mas recentemente as Convenções de Palermo sobre o combate as organizações criminosas transnacionais e de Mérida de combate a corrupção reforçaram a necessidade de combate a lavagem de dinheiro. No Brasil, apenas com a lei 9.613 a conduta de lavagem de dinheiro passou a ser incriminada.

Em suma, a ideia central do crime de lavagem de dinheiro é permear os crimes que geram ganhos econômicos, pois é isso que está por trás das organizações criminosas.

1.2 Conceito de Lavagem de Dinheiro

Lavagem de dinheiro é qualquer expediente utilizado para dar aparência lícita a proveitos ilícitos tornando-os inalcançáveis pelo Estado, especificamente com efeito da condenação por um delito antecedente.



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Em que pese a lavagem estar associada a organizações criminosas não há necessidade como já decidiu o STF, de que se esteja diante de requintada hipótese de engenharia financeira internacional para que se fale de lavagem, mesmo hipóteses simples justificam o crime de lavagem, como exemplo, receber um cheque de propina e depositá-lo em conta de pessoa jurídica, porém não sendo sócio.

1.3 Medidas Cautelares e Inversão do Ônus da Prova no Crime de Lavagem de Dinheiro

O art.4°, da lei 9.613/98 na nova redação (parte sublinhada abaixo) abre espaço para que as medidas cautelares alcancem não apenas aqueles objetos da lavagem, mas também outros proveitos dos crimes antecedentes que ainda não foram objeto da lavagem, reforçando a ideia de perda do proveito econômico do delito.

Os indícios suficientes que embasam a decretação das medidas cautelares são, segundo Tigre Maia, aqueles que segundo a lei processual permite a conclusão em torno da ocorrência, ao menos em tese, da lavagem de dinheiro.

Art. 4o O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. (Redação dada pela Lei n°12.683, de 2012) § 1o Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)§ 2o O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. (Redação dada pela Lei n°12.683, de 2012) § 3o Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1o. (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)

§ 4o Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para

reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12683.htm%23art2









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Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas. (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)

A vedação a aplicação do art.366, do CPP aos crimes de lavagem está associada à obrigatoriedade de que o sujeito compareça pessoalmente e demonstre a licitude da origem dos bens apreendidos (inversão momentânea do ônus da prova, segundo Tigre Maia). Dessa forma o processo penal por lavagem pode ter curso possibilitando ao final o perdimento dos bens, cumprindo assim o objetivo da lei de lavagem de descapitalizar ou tornar inútil o crime antescedente.

Art. 2° O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

§ 2o No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei n° 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n° 11.719, de 2008)

1.4 Lei Penal no Tempo e Natureza do Crime de Lavagem

É controvertida na doutrina a natureza da conduta de lavagem, para autores como Pier Paolo Botini e Gustavo Badaró, a lavagem é um crime instantâneo que se consuma com a realização da operação econômico-financeira destinada a reciclar os proveitos, a eventual repetição de atos levará absorção do crime anterior, mas na da natureza permanente da conduta. Em sentido contrário, em posição adotada até aqui pelo STF, Tigre Maia sustenta que o verbo "ocultar" indica uma ação permanente, o que abre espaço, em tese, para prisão em flagrante a qualquer tempo.

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9271.htm%23art366






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm%23art366








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§ 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)

I - os converte em ativos lícitos;

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito,

movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)

II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade

principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3° A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)§ 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei n°12.683, de 2012)

1.5 Bem Jurídico Tutelado

Em doutrina são encontradas três orientações quanto ao bem jurídico no crime de lavagem. Para autores como Vicente Grecco Filho o bem jurídico é o mesmo do crime antecedente, tendo em vista o caráter acessório ou parasita da lavagem. Essa tese tem o inconveniente de impedir que o autor do crime antecedente responda por lavagem quando este é o principal interessado no procedimento de lavagem. A segunda orientação, que prevalece no STJ, entende que o bem jurídico na lavagem é a ordem econômico-financeira, isto é, a vedação a circulação na economia formal de valores ilícitos, que estariam em competição com valores lícitos. (Lilo Batista, André Luís Callegari e Marco Antônio de Barros)














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E, por fim, a terceira orientação adotada por Tigre Maia, o bem jurídico é a administração da justiça. Segundo o autor, o que a lei de lavagem visa tutelar é a eficácia de uma decisão condenatória no sentido do alcance dos proveitos decorrentes daquele crime. O autor reconhece, porém, (no mesmo sentido José Baltasar Júnior) que o delito de lavagem é um crime pluriofensivo, isto é, atinge mais de um bem jurídico.

1.6 Sujeito Ativo

Na doutrina brasileira, autores como Roberto Podival sustenta, que a punição do autor do crime antecedente por lavagem representa um bis in idem pelo fato de que o agente com a lavagem visa apenas preservar os proveitos econômicos obtidos a partir de um delito. Não obstante tal entendimento, o que prevalece na própria jurisprudência é o entendimento de Tigre Mais que sustenta que o bem jurídico no crime de lavagem diferente do crime antecedente autoriza a punição do autor do crime antecedente, trata-se de uma exceção no contexto dos delitos de fusão que, como regra, não gera punição pelo segundo crime do autor do primeiro.

Observação: Segundo o STJ, para que o agente responda pelo crime de lavagem sem participar do crime antecedente será necessária a ciência da origem criminosa daqueles valores, contudo desnecessária a ciência de qual infração penal especificamente.

1.7 Sujeito Passivo

Quanto ao sujeito passivo, no que desrespeito a ordem econômico-financeira é a coletividade. E com relação à administração da justiça é o Estado. Não se podendo ignorar que a lavagem, em alguns casos, fomenta a prática de outros delitos similares aos antecedentes, como exemplo, o tráfico de drogas.

1.8 Elemento Subjetivo

No Brasil, a lavagem é um crime estritamente doloso, isto é, não se cogitando como na Espanha e Argentina a lavagem culposa. Na redação original, a lei de lavagem não trazia para a conduta principal qualquer limitação quanto ao dolo, embora nos parágrafos fosse



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encontrada a previsão de determinadas condutas nas quais a expressão "que sabe" (art1°, §2°, I, na redação original), indicava a necessidade do dolo direto.

Em relação ao elemento subjetivo, embora com autores com Marco Antônio de Barros e André Luís Callegare sustentem que a lavagem só poderá ser cometida co dolo direto, o melhor entendimento é o de Tigre Maia que com base na exposição de motivos da lei, afirma ser possível o dolo eventual na lavagem quando o sujeito embora percebendo que se está a envolver com produtos ilícitos realiza conduta assumindo o risco de lavar dinheiro. É de se notar que a maioria da doutrina classifica o crime de lavagem como formal, dispensando-se o êxito da ocultação, o que torna mais fácil ainda o reconhecimento do crime de lavagem por se afigurar como um crime de perigo.

Observação: A "cegueira deliberada" é a expressão utilizada para se referir ao dolo eventual nos Estados Unidos. No Brasil, utiliza-se a expressão "teoria do avestruz". Assim como a utilização do termo "técnica de smurfin ou pitufeu" para a referência de fracionamentos de depósitos em contas bancárias com intuito de acobertar valores vultuosos, para evitar que o COAF perceba.

A figura da cegueira deliberada do Direito norte americano que é reconhecida quando o agente diante do conhecimento que possui, verifica a alta probabilidade de estar realizando uma operação de lavagem e que apesar disso atua de modo indiferente a tal conhecimento respondendo, por isso, por lavagem se identificaria no Brasil com a figura do dolo eventual. Neste sentido, Sérgio Moro.

1.9 Autonomia do Crime de lavagem

Embora dependente do crime antecedente, o crime de lavagem é autônomo, razão pela qual não é atingido pela impunidade ou mesmo extinção da punibilidade do crime antecedente. No plano processual, o processo por lavagem não ficará na dependência do processo do crime antecedente, embora seja "desejável" um processo conjunto (Tigre Maia).

1.10 Competência

A competência no crime de lavagem se regula pelo delito antecedente, com uma única ressalva, se o delito antecedente for contra a ordem econômico-financeira a lavagem será de competência federal.



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Para o STJ, sempre que a lavagem ocorrer no exterior a competência será federal. Neste caso, haveria uma afetação do sistema financeiro nacional pela possível ocorrência de evasão de divisas.

Observação: No caso de prescrição do crime antecedente, é possível a comprovação do crime de lavagem mesmo estando aquele prescrito.

Observação: O Conselho de atividades financeiras (COAF) trata-se de uma atividade de inteligência financeira brasileira que tem atribuição de receber dados de operações suspeitas e filtrá-los para remessa aos órgãos da persecução, bem como de sancionar administrativamente aquelas pessoas a comunicar e faltem com esse dever. (art.9°, da lei 9.613/98)

Art. 9o Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;II - a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

III - a custódia, emissão, distribuição, liqüidação, negociação, intermediação ou administração de

títulos ou valores mobiliários.

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:

I - as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do

mercado de balcão organizado; (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização;III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços;

IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico,

magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos;

V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring);VI - as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;





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VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo;X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)

XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de

arte e antiguidades.

XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012)

XIII - as juntas comerciais e os registros públicos; (Incluído pela Lei n° 12.683, de 2012)XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: (Incluído pela Lei n° 12.683, de 2012)

a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações

societárias de qualquer natureza; (Incluída pela Lei n° 12.683, de 2012)

b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; (Incluída pela Lei n° 12.683, de 2012)c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; (Incluída pela Lei n° 12.683, de 2012)d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; (Incluída pela Lei n° 12.683, de 2012)

e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e (Incluída pela Lei n° 12.683, de 2012)f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; (Incluída pela Lei n° 12.683, de 2012)XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares; (Incluído pela Lei n° 12.683, de 2012)

XVI - as empresas de transporte e guarda de valores; (Incluído pela Lei n° 12.683, de 2012)XVII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização; e (Incluído pela Lei n° 12.683, de 2012)























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XVIII - as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País. (Incluído pela Lei n° 12.683, de 2012)

Observação: No caso de honorários pagos a advogados com dinheiro proveniente de atividade ilícita estaria configurado o chamado "honorários maculados". Há uma discussão quanto ao enquadramento dos "honorários maculados" no crime de lavagem. Não obstante, caso o advogado receba honorários pagos de atividade ilícita não quer dizer que estaria lavando dinheiro. Mas seria lavagem, se através do pagamento tentasse "escamotear" o dinheiro proveniente do crime.

E há discussão se os "honorários maculados" poderia se enquadrar em outro crime. Para o autor Mirabette, poderá ser configurado o crime de receptação, ou seja, recebimento de uma coisa produto de crime com intuito de lucro. Estando a problemática quando o produto for dinheiro tornando difícil a comprovação do crime por causa da natureza fungível do mesmo.

Em suma, a lavagem de dinheiro visa dar aparência lícita para provenientes ilícitos, e não se confunde com a receptação, pois neste o sujeito possui ânimo de lucro. E, também não se confunde com favorecimento pessoal, no qual o sujeito torna seguro o objeto do crime.





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Sumário

1. Crimes contra ordem tributária................................................................................2

1.1 Introdução.......................................................................................................3

1.2 Deveres constitucionais e tributação..............................................................4

1.3 Histórico e Legislação......................................................................................8

1.4 Crimes tributários e princípio da insignificância (Crimesde Bagatela)...........11

1.5 Crime tributário / Norma penal em branco / Elemento normativodo tipo .. 16

1.6 Lei penal no tempo........................................................................................19

1.7 Programas de recuperação fiscal..................................................................21



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1. Crimes contra ordem tributária

Art. 1° a 3° da Lei n° 8.137/90

Lei n° 8.137/90, Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n° 9.964,de 10.4.2000)I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n° 9.964, de 10.4.2000)

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Seção II - Dos crimes praticados por funcionários públicos

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9964.htm%23art15






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Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

1.1 IntroduçãoOs crimes contra a ordem tributária talvez sejam um dos crimes com

maior dificuldade dogmática, sobretudo por conta da falta de técnica na jurisprudência, que não se preocupa com que o crime tenha alguma razão de ser, pelo contrario, há uma série de construções jurisprudenciais com o objetivo de esvaziamento do crime.

Exemplo^ edição da súmula vinculante n° 24.SÚMULA VINCULANTE N° 24NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1°,INCISOS IA IV, DA LEI N° 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

Exemplo2: outra construção jurisprudencial que esvazia o crime e foi recentemente realizada pelo STJ consiste no uso do documento falso depois da consumação também está absorvido.

Exemplo3: operação "negócio da China"envolvendo descaminho e Casa e Video, cuja investigação foi baseada em uma interceptação telefônica. Os advogados alegaram nulidade da formatação de um computador na polícia federal para anular as provas. Esse argumento foi aceito pelo STJ, entendendo que poderia ter ficado no computador algo que inocentasse todos, mas como foi realizada a formatação sem a autorização, torna nula toda a investigação.

"O maior jugo de um reino, a mais pesada carga de uma república, são os imoderados tributos. Se queremos que sejam leves, se queremos que sejam suaves, repartam-se por todos. Não há tributo

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=24.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm%23titxicapi






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mais pesado que a morte e contudo todos o pagam e ninguém se queixa porque é tributo de todos."

Padre Antonio Vieira, Sermão de Santo Antônio, pregado na Igreja de Chagas de São Francisco, Lisboa, em 14 de Setembro de 1642.

A ideia do sermão de Santo Antônio representa claramente a ideia do que seria um tributo isonômico. Atualmente no Brasil quem paga tributo são os assalariados, isso porque os empresários sempre têm uma forma de não pagá-los. No mais das vezes, o manejo para não pagar tributo, normalmente denominado planejamento tributário, é simulação e, em última análise, fraude.

Exemplo: os jogadores de futebol recebem parte da sua "remuneração" como "direito de imagem", eles constituem uma PJ com essa finalidade. Ademais, os jogares de futebol, em regra, compram seus carros como PJ e não como PF porque se pagar por leasing eles podem incluir esse valor como despesa operacional. Opera-se menor carga tributária.

Destaca-se que quem pode pagar tributo é quem tem alguma capacidade econômica e, portanto, será essa pessoa que será o potencial autor desses delitos.

1.2 Deveres constitucionais e tributação

Quando se estuda direito constitucional, não se estuda, como regra, os deveres do indivíduo para com o Estado. Canotilho explica que isso se dá pela própria gênese do Estado Direito como nós o conhecemos, que surge como limitação do poder do Estado em face do indivíduo. Ocorre que o aludido autor afirma que o sistema constitucional europeu vem resgatando a ideia de deveres do indivíduo para com o Estado. Isso porque viver em liberdade significa ter uma responsabilidade da qual decorre a obrigação de pagar tributos. Atualmente, há previsão expressa na Constituição portuguesa do dever de pagar tributos. No Brasil, o dever de contribuir é extraído da existência de um sistema tributário. Sendo assim, não se sustenta a tese de que são inconstitucionais os crimes tributários. Insta esclarecer, ainda, que somente no Brasil há a aludida tese.

Síntese do tópico: segundo Canotilho, o tema dos deveres constitucionais sempre ficou relegado a um segundo plano na dogmática constitucional, isso se deveu à própria gênese do Estado de Direito, construído como forma de limitação do arbítrio estatal. O tema, porém, tem sido resgatado no sentido de reconhecer que ao direito de liberdade corresponde uma responsabilidade comunitária da qual decorre o dever fundamental de pagar tributos.



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Destaca-se que sendo o fundamento constitucional da obrigação de pagar tributos a existência de um dever constitucional nesse sentido, um problema vem sendo enfrentado na abordagem desses crimes, consistente na existência de uma certa proximidade ente ilícito administrativo e ilícito penal.

> Como diferenciar ilícito administrativo de ilícito penal?

A diferenciação é problemática porque, na verdade, o crime tem por base a infração administrativa. Trata-se de uma das questões mais tortuosas enfrentadas pela doutrina espanhola, mas que a doutrina brasileira não explora. O ilícito administrativo e o penal tutelam o mesmo interesse: frustrar o recolhimento do tributo no momento adequado, afetando o interesse arrecadatório.

Nelson Hungria defendia que não há como fazer distinção, qualitativa ou quantitativa, entre ilícito administrativo e penal.

Na Espanha a questão é relevante porque o princípio do bis in idem leva em conta o ilícito administrativo e o penal, razão pela qual não poderia haver uma multa e uma pena. Naquele sistema, se configurado o crime, a cobrança do tributo será como execução da sanção penal.

No Brasil não há essa vedação ao bis in idem, tendo em vista a autonomia das instâncias. Ocorre que para entender o crime tributário é necessário olhar a questão concreta.

Exemplo: Rogério é empresário e percebe que se sonegar determinado tributo, ele terá uma multa. Ocorre que se com isso ganhar a licitação, vale a pena firmar o contrato e depois arcar com o pagamento da multa. Sendo assim, muitas vezes, o sujeito irá optar por não pagar o tributo, por ser mais vantajoso.

Síntese do tópico: o ilícito penal no âmbito tributário guarda uma grande proximidade com o ilícito administrativo porque ambos têm como fundamento o descumprimento da obrigação tributária. Segundo Hungria, não há uma distinção fundamental entre ilícito administrativo e ilícito penal, tratando-se de mera opção discricionária do legislador. Esse aspecto é importante porque aponta para a ideia de que a afetação do interesse se dá no mesmo momento, isto é, o do descumprimento da obrigação.

Como regra, quando o sujeito deixa de pagar o tributo, ele viola a obrigação tributária. Nesse momento, ele poderá consumar o ilícito penal.

Exemplo: determinado contribuinte teria que pagar imposto de renda, mas na declaração omitiu uma renda, razão pela qual não precisou pagar nada. Nesse momento em



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Pagamento


que omitiu tal informação, descumpriu a obrigação tributária. Ocorre que, como fez isso mediante fraude (requisito do art. 1° da Lei n° 8.137/90) isso também configura crime. Nessa situação, o interesse fazendário tributário foi violado no momento em que tinha que pagar o imposto de renda, mas não pagou. Tanto que é a partir desse momento que correrão os juros de mora. O interesse penal, como se identifica com o interesse fiscal, também resta violado nesse momento, que configura lesão ao interesse jurídico. Sendo assim, não tem sentido a súmula vinculante n° 24.

Observação^ decisão recente do STJ. A receita federal pode realizar quebra de sigilo bancários sem autorização judicial, uma vez que é inerente às suas atribuições. O STJ entendeu que a receita pode obter acesso aos dados bancários para cobrar tributos, mas não pode repassar esses dados ao MPF. Em outros termos, pode-se perceber que o STJ quase afirma que existe ilícito administrativo, mas não ilícito penal.

Observação2: REFIS são programas de parcelamento tributário que impedem processar por crime tributário. Na prática, somente são processados e condenados pessoas físicas ou empresas falidas, que não conseguem arcar com o pagamento do financiamento proposto.

Destaca-se que, com frequência, a doutrina afirma que a fraude é o que diferencia ilícito administrativo do ilícito penal. Destaca-se, porém, que

nem todo crime tributário tem fraude, conforme art. 168-A do CP.

Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)CP, Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)

ACR - Apelação Criminal - Processo 1999.61.81.001830-2 TRF 3- Região

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm%23art168a







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EMENTA

PENAL - EMBARGOS INFRINGENTES - ART. 1°, INC. I, DA LEI N° 8.137/90 -

FALTA DE ENTREGA DE FORMULÁRIO DE IMPOSTO DE RENDA - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO PELA RECEITA FEDERAL - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DOCUMENTAL - TIPO PENAL DE OCULTAÇÃO COM FRAUDE - NÃO CARACTERIZAÇÃO - ATIPICIDADE - PROVIMENTO DO RECURSO.

1. - A conduta de falta de entrega de declaração de imposto de renda à Receita Federal não configura delito, porquanto não há materialidade documental passível de ocorrer a fraude, elemento característico do crime contra a ordem tributária e necessário ao perfazimento da

figura típica.

2. Embargos providos.

O julgado acima transcrito, aborda o art. 1° da Lei n° 8.137/90, ocorre que há diversos outros ilícitos em que não precisam de fraude, conforme pode-se depreender dos tipos previstos no art. 2°, II e IV do mesmo diploma legal.

Lei n° 8.137/90, Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n° 9.964, de 10.4.2000)

(...)

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

(...)

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

Síntese do tópico: como regra, os crimes tributários pedem a fraude como elementar, contudo, nada impede que se estruturem crimes tributários nos quais a fraude não é um elemento típico, como ocorre com o art. 169-A do CP e art. 2°, II da Lei n° 8.137/90.

Observação: recomenda-se a remissão no art. 1° da Lei n° 8.137/90 para o art. 72 da Lei n° 4.502/64, o qual traz o conceito de fraude tributária. Por ele se depreende que quando se deixa de pagar um tributo, configura fato típico, mas não haverá punição, por conta da extinção da punibilidade.

Lei n° 4.502/64, art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.





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1.3 Histórico e Legislação

Historicamente, embora o CP sempre tenha trazido a figura do descaminho no art. 334, crime de viés tributário, bem como, em algumas legislações esparsas, o não recolhimento de tributos tenha sido equiparado à apropriação indébita, foi na Lei n° 4.729/65, que os crimes tributários começaram a ganhar autonomia.

CP, Contrabando ou descaminho

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 1° - Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei n° 4.729, de 14.7.1965)

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;(Redação dada pela Lei n° 4.729, de 14.7.1965)

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;(Redação dada pela Lein°4.729, de 14.7.1965)

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Incluído pela Lei n° 4.729, de 14.7.1965)

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Incluído pela Lei n° 4.729, de 14.7.1965)

§ 2° - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação dada pela Lei n° 4.729, de 14.7.1965)

§ 3° - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. (Incluído pela Lei n° 4.729, de 14.7.1965)

Observação: o art. 11 da Lei n° 4357/64 equiparava à apropriação indébita certas condutas que na verdade estavam relacionados ao descumprimento de obrigação tributária, sendo assim, o crime de apropriação indébita tem essa nomenclatura por conta de um equívoco histórico.

Lei n° 4357/64, art 11. Inclui-se entre os fatos constitutivos do crime de apropriação indébita, definido no art. 168 do Código Penal, o não-recolhimento, dentro de 90 (noventa) dias do término dos prazos legais:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L4729.htm%23art5

















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a) das importâncias do Impôsto de Renda, seus adicionais e empréstimos compulsórios, descontados pelas fontes pagadoras de rendimentos;

b) do valor do Impôsto de Consumo indevidamente creditado no-s livros de registro de matérias-primas (modêlos 21 e 21-A do Regulamento do Impôsto de Consumo) e deduzido de recolhimentos quinzenais, referente a notas fiscais que não correspondam a uma efetiva operação de compra e venda ou que tenham sido emitidas em nome de firma ou sociedade inexistente ou fictícia;

c) do valor do Impôsto do Sêlo recebido de terceiros pelos estabelecimentos sujeitos ao regime de verba especial.

§ 3° Nos casos previstos neste artigo, a ação penal será iniciada por meio de representação da Procuradoria da República, à qual a autoridade de julgadora de primeira instância é obrigada a encaminhar as peças principais do feito, destinadas a comprovar a decisão final condenatória proferida na esfera administrativa.

§ 4° Quando a infração fôr cometida por sociedade, responderão por ela os seus diretores, administradores, gerentes ou empregados cuja responsabilidade no crime fôr apurada em processo regular. Tratando-se de sociedade estrangeira, a responsabilidade será apurada entre seus representantes, dirigentes e empregados no Brasil.

Observe-se que a Lei n° 4.729/65 no art. 1° traz, na verdade, uma forma especial de falsidade ideológica, consistente na declaração falsa para não pagar tributo.

Lei n° 4.729/65, Art 1° Constitui crime de sonegação fiscal: (Vide Decreto-Lei n° 1.060, de1969)

I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;

II - inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública;

III - alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública;

IV - fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.

V - Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sôbre a parcela dedutível ou deduzida do impôsto sôbre a renda como incentivo fiscal. (Incluído pela Lei n° 5.569, de 1969)

Atualmente, o crime é previsto na Lei n° 8.137/90, nos seguintes termos:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L5569.htm%23art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1060.htm%23art5







Lei n° 8.137/90, Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n° 9.964,de 10.4.2000)

Note-se que, na redação anterior, o crime se aproximava ao crime de falsidade ideológica, caracterizando-se como crime formal. Com a alteração da redação, a doutrina sustenta que o crime é material, precisando do resultado sonegação.

Exemplo1: imagine-se que o prazo para a declaração de imposto de renda é em 30 de abril, tendo o contribuinte cumprido esse prazo, sem pagar, porém, o respectivo tributo. Nessa ocasião, o contribuinte consumou o crime tributário, tendo em vista o descumprimento da obrigação tributária1.

Exemplo2: imagine-se, diferentemente, que o prazo para a declaração de imposto de renda é em 30 de abril, tendo o contribuinte cumprido esse prazo, pagando o respectivo tributo. Ocorre que em 30/09 o contribuinte faz retificadora à declaração, dentro do prazo para tanto, tendo sido restituído valor em dezembro. Configura também, nessa hipótese, crime tributário, vez que o contribuinte está fazendo descumprir a obrigação em momento posterior àquele em que a obrigação já tinha sido cumprida. Na essência também é crime tributário porque se refere à obrigação tributária, vez que ela tornará descumprida depois de vencido o prazo. Esse tipo de construção torna mais difícil de estudo do crime tributário. O prejuízo foi causado em dezembro.

Saliente-se que o crime tributário está vinculado ao descumprimento de uma obrigação, normalmente vinculado a uma fraude, mas nem sempre necessariamente.

Exemplo3: determinado contribuinte teria que pagar tributo em 30/04. Porém, ao invés de pagar, realiza simulação na sua declaração de modo que ao invés de ter que pagar tributo, ele terá restituição em seu favor. Destaca-se que a obrigação está descumprida quando a pessoa tinha que pagar, mas não paga. O que configuraria o recebimento da restituição? Em que pese haver o recebimento de algo, o crime já havia sido consumado. O descumprimento tributário se dá em 2 atos: um omissivo (não pagar) e outro comissivo (receber).

Destaca-se, por fim, que a jurisprudência brasileira não aceita a tese da inconstitucionalidade dos crimes tributários, para os quais têm previsão fundamento constitucional. Ademais, a aludida tese é somente brasileira. 1

1 Deve-se desconsiderar, por ora, o teor da súmula vinculante n° 24, que será apreciada no momento oportuno.






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1.4 Crimes tributários e princípio da insignificância (Crimes de Bagatela)

O princípio da bagatela é desenvolvido em várias construções, mas todas representativas de uma única questão: espaço dentro do qual o direito penal não deve intervir, por não haver afetação do bem jurídico.

No plano do crime tributário, duas questões se tornam mais problemáticas:

1. Delito de acumulação - construção feita para questões de bem jurídico supraindividuais;

2. O valor da execução fiscal - tendo em vista que abaixo de determinado valor a fazenda não promove a execução fiscal;

1. Delito de acumulação

No âmbito do direito penal econômico, autores como Lothar Kuhlen sustentam que a existência de bens jurídicos supraindividuais faz com que a análise da insignificância leve em conta a questão da acumulação de comportamentos, isto é, deve-se reduzir o patamar da insignificância para uma quadra na qual até mesmo a acumulação de condutas não produza uma afetação relevante do bem jurídico.

Observação: comentários sobre a prova do concurso para o MP de Goiás:

> Questão: 2° fase do MP de Goiás. O que é o princípio da reserva quanto à

autolavagem? É aplicável no Brasil?

Conforme visto na aula sobre lavagem, mesmo o sujeito que comete o crime antecedente, pode responder por lavagem, razão pela qual não há restrição à autolavagem.

Trata-se de previsão na Convenção de Palermo, sobre organização criminosa transnacional, a qual traz uma reserva para a hipótese de o ordenamento interno entender que é bis in idem a punição do sujeito que está lavando o próprio dinheiro obtido. Nessa hipótese, poderia deixar de punir esse sujeito. De qualquer forma, há algumas condutas típicas que não poderão ser praticadas pelo agente, como aquele que recebe um apartamento para pagamento de propina, não tem como adquiri-lo, não incidindo nessa hipótese típica.

A questão queria que se desenvolvesse que não se aplica a reserva à autolavagem no Brasil e que há alguns casos em que há condutas que não serão praticadas.



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> Questão: 2° fase do MP de Goiás. Discorra sobre a teoria da ação significativa.



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O tema somente é desenvolvido na doutrina por Paulo César Busato e Juarez Tavares.

> Questão: 2° fase do MP de Goiás. Disserte sobre o discurso de resistência no contexto do direito penal no séc. XXI e qual a crítica realizada aos bens supraindividuais.Trata-se de discurso existentes na Europa que entende que o direito

penal não deve ser utilizado para tratar de bens jurídicos supraindividuais.

2. Valor da execução fiscal a. Lei n°

10.522/02Há alguns autores, como José Paulo Baltazar, que sustentam que se

não há interesse fiscal para cobrar tributo, não pode haver crime, visto que o interesse extrapenal condicionaria o interesse penal.

O problema concreto é que, para a Fazenda Pública, se em um determinado momento a cobrança ultrapassar o valor, por conta da incidência dos juros, por exemplo, haverá a cobrança.

Lei n° 10.522/02, Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei n° 11.033, de 2004)§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.

§ 2o Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redação dada pela Lei n° 11.033, de 2004)§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

§ 4o No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas. (Incluído pela Lei n° 11.033, de 2004)

Destaca-se que o critério dos R$10.000,00 é problemático, embora previsto em lei, no art. 20 da Lei n° 10.522/2002. Isso porque o §1° do mencionado artigo estabelece que, após atingido o valor, a Fazenda irá cobrar. Ocorre que, no âmbito penal, não há como a insignificância progredir para uma significância. Em outros termos, não faz sentido, em











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matéria penal, afirmar que o fato é insignificante em momento e em outro dado momento, é significante.

Outra questão divergente é saber se é possível, para a análise da insignificância, levar em conta algo que é utilizado como sanção para fins tributários, ou seja, a multa. Na Espanha, a sonegação é em relação à cota defraudada. No Brasil, o que é executado inclui o valor do imposto, multa e juros.

Destaca-se, ainda, que se o sujeito praticar 5 fatos, mas que são investigados no mesmo procedimento fiscal na Receita Federal, os valores são somados e, se na totalidade alcançar mais de 10 mil reais, ainda que individualmente seja inferior a esse valor, a fazenda cobrará.

Pelo acima exposto, percebe-se que a tese que condiciona a aplicação da insignificância ao limite da cobrança gera uma série de problemas dogmáticos quando da sua aplicação na esfera penal.

Destaca-se que o principio da insignificância aceito pela jurisprudência refere-se ao descaminho e não a fraude, hipótese em que, como regra, não há execução fiscal, uma vez que se decreta o perdimento do bem e encaminha a questão para o MPF.

Não obstante tudo isso, o STJ tinha jurisprudência no sentido de que a insignificância referia-se ao valor de R$ 100, 00, conforme §1° do art. 18 da Lei n° 10.522/02.

Lei n° 10.522/02, Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

(...)

§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

Síntese do tópico: na jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, é firme a aceitação do critério da execução fiscal para a insignificância. Porém, estabelecido em 10 mil reais por força do art. 20 da Lei n° 10.522/2002, esse critério tem o inconveniente de não considerar que no bojo dos 10 mil reais está inserida, inclusive, a sanção tributária, que não é algo que corresponde ao dano decorrente da conduta. Contudo, esse critério tem sido questionado nos casos de reiteração criminosa em que o STF acaba por afastar a insignificância com o argumento de que o sujeito faz do crime modo de vida.

Conclusões sobre o tema:1. Quando há reiteração criminosa, ainda que seja inferior a 10 mil, é afastada a tese da insignificância, por conta de o sujeito fazer do crime modo de vida;



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2. O valor utilizado, como regra é de 10 mil reais.

b. Portaria MF n° 75/2012

Art. 1° Determinar:

I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

§ 1° Os limites estabelecidos no caput não se aplicam quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação de multa criminal. § 2° Entende-se por valor consolidado o resultante da atualização do respectivo débito originário, somado aos encargos e acréscimos legais ou contratuais, vencidos até a data da apuração. § 3° O disposto no inciso I do caput não se aplica na hipótese de débitos, de mesma natureza e relativos ao mesmo devedor, que forem encaminhados em lote, cujo valor total seja superior ao limite estabelecido.

§ 4° Para alcançar o valor mínimo determinado no inciso I do caput, o órgão responsável pela constituição do crédito poderá proceder à reunião dos débitos do devedor na forma do parágrafo anterior.

§ 5° Os órgãos responsáveis pela administração, apuração e cobrança de créditos da Fazenda Nacional não remeterão às unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) processos relativos aos débitos de que trata o inciso I do caput. § 6° O Procurador da Fazenda Nacional poderá, após despacho motivado nos autos do processo administrativo, promover o ajuizamento de execução fiscal de débito cujo valor consolidado seja igual ou inferior ao previsto no inciso II do caput, desde que exista elemento objetivo que, no caso específico, ateste elevado potencial de recuperabilidade do crédito.

§ 7° O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, observados os critérios de eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do débito, poderá autorizar, mediante ato normativo, as unidades por ele indicadas a promoverem a inscrição e o ajuizamento de débitos de valores consolidados inferiores aos estabelecidos nos incisos I e II do caput.

Esclarece-se que a Fazenda encomendou um estudou a economistas do EPEIA para fazer um levantamento quanto aos custos da execução. Nesse estudo, de cunho econômico, verificou-se que deveriam ser promovidas apenas as execuções em valores superiores a R$ 20.00,00. Destaca-se que, na mesma oportunidade, verificou-se que o maior custo da execução era para citação, razão pela qual restou recomendo que mesmo as execuções em que o valor fosse inferior, mas se já tivesse sido realizada a citação, deveriam prosseguir.

O critério não poderia ser encampado quando for quanto à multa penal, conforme previsão expressa na portaria.



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Em suma, o critério dos R$ 20.000,00 está em aberto e vem sendo recusado pelo STJ, conforme pode ser verificado no julgamento do AgRGg no HC 216368.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. LEI N. 10.522/02. VALOR ELIDIDO SUPERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PORTARIA N.75/2012, DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão da aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.748/TO, sedimentou o entendimento segundo o qual somente é cabível o reconhecimento do delito de bagatela aos débitos tributários que não ultrapassem o teto de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em conformidade com o art. 20 da Lei n. 10.522/2002.

II - A Portaria n. 75, de 22 de março de 2012, do Ministério da Fazenda, não conduz à conclusão diversa. Se a execução fiscal pode prosseguir por valor inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), consoante a disciplina legal, então tal montante não pode ser considerado insignificante.

III - In casu, o valor do tributo elidido é superior ao patamar fixado por esta Corte Superior.

IV- Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 216368/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 17/02/2014)

O tema ainda está vacilante, com ligeira prevalência de que não pode utilizar como critério os R$ 20.000,00.

Síntese do tópico: em relação à portaria n° 75/12, a jurisprudência do STJ tem entendido pela não aplicação desse critério, mantendo o de 10 mil reais (AgRGg 216368), embora no STF exista menção a tal critério no HC 118.000/PR.

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA.

I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

II - No caso sob exame, o paciente detinha a posse, sem a documentação legal necessária, de 22.500 (vinte e dois mil e quinhentos) maços de cigarro2 de origem estrangeira, que, como se sabe, é típica mercadoria trazida do exterior, sistematicamente, em pequenas quantidades, para abastecer um intenso comércio clandestino, extremamente nocivo para o País, seja do ponto de vista tributário, seja do ponto de vista da saúde pública.

2 A importação de cigarro clandestino para o Brasil por uma pessoa física configura, tecnicamente, crime de contrabando, uma vez que pessoa física não tem autorização para importação de cigarros.



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III - Os autos dão conta da reiteração delitiva, o que impede a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente em razão do alto grau de reprovabilidade do seu comportamento.

IV - Ordem denegada.

(HC118000, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013)

1.5 Crime tributário / Norma penal em branco / Elemento normativo do tipo

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas

Revisão conceitual:

• Objeto material da conduta -> aquilo sobre o que recai a

conduta

• Sujeito ativo ^ quem pode cometer o delito

• Sujeito passivo -> quem pode ser lesionado com a conduta• Objeto jurídico do crime ou objetividade jurídica -> interesse

que é tutelado pela norma.

No caso do crime tributário, o seu objeto material é o tributo, questão normativa. O tributo, no tipo penal, além de ser objeto material, é elementar normativa, que será encontrada na constituição ou em outras normas. Pode-se afirmar, assim, que o tipo penal é uma norma penal em branco.

Síntese do tópico: os tipos penais relacionados a crimes tributários são normas penais em branco, pois dependem da complementação, que será encontrada na legislação tributária. Além disso, torna-se evidente que a legislação tributária se apresenta como relevante para a descrição da conduta proibida. Assim, questões relacionadas à identificação do sujeito ativo do crime, que é o sujeito passivo da obrigação tributária, a alíquota, que representa o montante de tributo devido e ao qual poderá corresponder a lesão do bem jurídico e, por fim, o prazo de recolhimento, que estabelecerá o momento em que a conduta afeta o bem jurídico no caso concreto.



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> Imagine-se que determinado sujeito venha a aderir ao SIMPLES3, apesar de ter recolhimento superior ao previsto para o regime favorecido de recolhimento. Para tanto, frauda a informação quanto ao faturamento da empresa. Quantos crimes são cometidos? Um crime de supressão de tributos ou vários crimes?Destaca-se que a fraude realizada é apenas uma, no momento da

declaração falsa quanto ao faturamento. Configura concurso formal ou crime único? Não há um tipo penal referente a fraudar para aderir ao SIMPLES. O melhor entendimento, portanto, é reconhecer o concurso formal, visto que, a partir de uma única fraude, descumprem-se diversas obrigações tributárias. Por tal razão é importante sempre indagar qual é a obrigação tributária subjacente ao comportamento.

Outro exemplo sobre o tema há na hipótese em que o empresário retém o imposto de renda na fonte, mas não o recolhe. A lei estabelece a obrigação de reter e recolher. Como se trata de responsável tributário, ter-se-á para cada não recolhimento, uma conduta típica. É por essa razão, inclusive, que não cabe a tese de crime único. Trata-se de um crime para cada mês em que deixou de recolher. O mesmo raciocínio quanto à configuração de um crime por mês é aplicável no crime do art. 168-A do CP.

CP, Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)

3SIMPLES é o sistema voltado para determinado tipo de empresa, normalmente de menor envergadura, que possibilitará o recolhimento unificado de tributos. Para que se possa aderir a esse sistema é necessário ter um determinado faturamento máximo.


















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§ 3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)

> Na hipótese de norma penal em branco, revogada ou alterada a normacomplementar, qual a consequência?

Exemplo: Dilma é reeleita em 2014 e, no ano de 2015, estabelece alíquota zero para o imposto de renda. O sujeito que deixou de recolher imposto de renda em 2012 será alcançado por uma abolitio criminis?

Destaca-se que quando o complemento está assentado em razões de caráter permanente, a retirada do complemento faz com que atinja fatos anteriores. Seria a hipótese aplicável caso a maconha fosse retirada do rol de substâncias consideradas entorpecentes. De outro lado quando o complemento está assentado em razões de caráter temporário, não produz abolitio criminis.

Sendo assim, para responder a indagação proposta quanto à abolitio criminis, é importante analisar se o crime tributário é tratado como legislação de caráter permanente ou temporário. Saliente-se que este é tratado como temporário, uma vez que o legislador pode alterar a matéria a qualquer tempo e o tributo é cobrado para satisfazer um orçamento ao qual é aplicado o princípio da anualidade do direito financeiro.

A interpretação da legislação tributária abre espaço para outra discussão: o legislador é livre para criar e extinguir tributos, havendo espaço para saber se há ou não abolitio. Isso porque, se há margem para criar, tem que haver margem para excluir também4.

> Questão do MPF - Na hipótese de norma penal em branco5, revogada ou alterada a norma complementar:

4 A cobrança do CPMF era temporária, sendo assim, iria acabar de qualquer forma, razão pela qual não se aplica a tese da abolitio a essa hipótese.5 Em uma prova se não for especificado se o complemento é temporário ou permanente, deve-se trabalhar como se fosse permanente.









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a) Haverá retroatividade de norma mais benigna;

b) Haverá a ultratividade da norma revogada;

c) As decisões transitadas em julgado não seriam afetadas;

d) Apenas os processos em curso seriam afetados. ]

Resposta correta: letra a, isso porque retroagirá e alcançará o

comportamento anterior.

Síntese do tópico: A conduta no crime tributário deve levar em conta o fato imponível, independentemente do período de apuração ou do prazo de recolhimento do tributo. Isto é, a sonegação está vinculada ao descumprimento da obrigação decorrente do fato imponível.

> Questão: XVIII Concurso do MPF - X é condenado por fato, condenação transitada em julgado que posteriormente perde determinada natureza, subsistindo, todavia, por natureza diversa.

a) A condenação sofrida subsiste;

1.6 Lei penal no tempo

Sob o ponto de vista de lei penal no tempo, é frequente no âmbito dos crimes tributários, o surgimento de causas de extinção de punibilidade relacionadas ao pagamento do tributo, tais causas devem ser interpretadas, segundo critérios de direito penal e não de direito tributário, isto é, abstraindo-se o caráter temporal antes mencionado.

Evolução da causa de extinção da punibilidade dos crimes tributários:

1. CP

2. Lei n° 4.729/65 - art. 2°: pagamento antes do início da ação fiscalArt 2° Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente promover o

recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscalprópria. ---- (Vide Decreto-Lei n° 94, de 1966) ------------------- (Vide Lei n° 5.498, de 1968) --------------------- (Vide Decreto- Lei ---------------- n° ----------------- 1.650 ---------------- de -------------------- 1978) -----Parágrafo único. Não será punida com as penas cominadas nos arts. 1° e 6° a sonegaçãofiscal anterior à vigência desta Lei. ----- (Revogado pela Lei n° 8.383, de 1991)

3. Lei n 5498/68 : pagamento ou parcelamento do imposto de renda

Art 1° Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos na Lei número 4.729, de 14 de julho de 1965, para os contribuintes do impôsto de renda que, dentro de 30 (trinta) dias da

publicação













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desta Lei, satisfizerem o pagamento de seus débitos na totalidade, ou efetuarem o pagamento de 1- (primeira) quota do parcelamento que lhes tenha sido concedido.

4. Lei 8.137/90 - pagamento do tributo

—Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.—(Revogado pela Lei n° 8.383, de 30.12.1991)

5. Lei n° 8.383/91 - revogação do art. 14 da Lei n° 8.137/90

6. Lei n° 9.249/95 - art. 34: pagamento antes do recebimento da denúncia;

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

7. REFIS

Tem-se de relevante nesse cenário o seguinte: imagine-se que a pessoa sonegou tributo em 1990, ano no qual a lei trazia a previsão de que para extinção da punibilidade era necessário o pagamento do tributo antes da ação fiscal, ou seja, antes de qualquer atuação do fisco. Imagine-se que o pagamento foi realizado depois da ação do fisco, mas antes da denúncia. Como o contribuinte pagou fora do período legal, o pagamento será considerado como circunstância atenuante.

Ocorre que, se houver lei posterior que entende o pagamento realizado antes da denúncia extingue a punibilidade, essa lei retroagirá para atingir e alterar a natureza do pagamento efetuado. Isso porque essa lei que disciplina o momento temporal do pagamento tem natureza penal.

Em relação ao pagamento, sempre que uma nova lei atribua uma natureza mais benéfica ao pagamento, a natureza deste se modificará para beneficiar o agente. Por lógico, o contrário não será aplicado, razão pela qual se a natureza mudar para piorar, não retroagirá para alcançar o agente.

Observação: quando a lei fala "em qualquer tempo" na verdade é até o trânsito em julgado, sob pena de inconstitucionalidade. Há autores que defendem que o "a qualquer tempo" atinge, inclusive, os pagamentos efetuados após o trânsito em julgado da sentença. Ocorre que esta visão estaria eivada de inconstitucionalidade vez que o objetivo legal não é transformar a prisão no pagamento do tributo. Direito penal não pode ser tratado como instrumento de cobrança de dívida.




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1.7 Programas de recuperação fiscal

A partir da década de 90, com o surgimento de causas de extinção da punibilidade, o legislador vislumbrou a possibilidade de converter o pagamento do tributo em uma causa de extinção da punibilidade nos crimes tributários. Isso se deu, especificamente, com o art. 34 da Lei n° 9.249/95.

Lei n° 9.249/95, Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Explica-se que um advogado do Paraná começou a sustentar que, como o pagamento antes do recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, o contribuinte poderia entrar judicialmente e sobrestar o oferecimento da denúncia, uma vez que estava tentando pagar, ainda que em parcelas. A questão refere-se, unicamente, em reparar ou não o dano. Sendo assim, se não houvesse possibilidade de manejar a causa de extinção da punibilidade, não deveria aplicar a possibilidade de parcelamento. Ocorre que a tese defendida pelo advogado ganhou respaldo, levando a edição do art. 34 da Lei n° 9.249/95. Destaca-se que o sistema de parcelamento somente existe no Brasil e não mais em nenhum outro sistema mundial.

Os programas de parcelamento (REFIS) são caracterizados:

1. Programas de parcelamento que suspendem a pretensão punitiva, ou seja, impedem denúncia;

2. Pagamento que extingue a punibilidade.




Sumário

1. Crimes contra a ordem tributária..............................................................................2

1.1. Conduta no crime tributário.............................................................................2

1.2. Conflito aparente de normas............................................................................5

1.2.1 Princípios..........................................................................................................6

2. Procedimento Administrativo Fiscal....................................................................10



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1. Crimes contra a ordem tributária

1.1. Conduta no crime tributário

Exemplo: Sujeito tem que descontar todo mês imposto de renda de seus funcionários. Faz o desconto e não repassa mês a mês. Neste caso, tem-se que o real contribuinte é o empregado e o empregador é o substituto tributário, que não se confunde com o imposto de renda pago pelo empregado.

Para cada retenção que o empregador está obrigado e que não é repassado, tem-se um crime do art. 2°, inciso II, da lei 8.137/1990.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado

ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres



3

públicos;

Exemplo2: Alguém faz declaração do imposto de renda e coloca um valor falso de dedução de despesa médica. Neste caso, tem-se um crime, o fato imponível é pagar um tributo até 30 de abril do ano seguinte, se for pessoa física, sobre a renda do ano passado.

O número de condutas praticadas em relação ao crime tributário está relacionado ao fato imponível que decorre dessa obrigação, isto é, a partir da obrigação tributária deve-se identificar quais os deveres que são extraídos para o agente, de modo que não se confunda a natureza do tributo com o número de condutas praticadas. Para cada fato imponível, há um crime.

Exemplo: ICMS - um fato imponível para cada operação de compra e venda da mercadoria. O prazo de recolhimento do tributo é unificado. Assim, se uma concessionária de automóveis vende 3 carros, se utiliza da nota fiscal calçada1 e não recolhe o ICMS de cada um deles, ter-se-á 3 fatos imponíveis diferentes.

Em se tratando de tributos cujo recolhimento engloba diversos fatos imponíveis, a jurisprudência admite que se considere um concurso formal,



4

se a conduta final omissiva reúne diversos fatos imponíveis.

Exemplo: HC -34347 STJ

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NOTA FISCAL "CALÇADA". CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. CARACTERIZAÇÃO. CRIME CONTINUADO. NÚMERO DE CRIMES. CONCURSO FORMAL. FUNÇÃO FAVORÁVEL AO RÉU. OBRIGATORIEDADE. 6

6 A nota fiscal calçada é aquela em que o valor apresentado para o Fisco é menor do que o valor para a contabilidade seja outra. É uma forma de burlar o sistema.



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2. Cuidando-se de ICMS, incidente em "operações relativas à circulação de mercadorias”(artigo2°,___________inciso__________I,__________da__________Lei__________Complementarn° 87, de 13 de setembro de 1996), cada qual das reduções de tributo devido caracteriza o delito tipificado no artigo 1°, inciso I, da Lei 8.137/90.3. Nada impede, em hipóteses tais, o reconhecimento do concurso formal, se a conduta final, que dá lugar à supressão ou diminuição dos tributos devidos, unifica as várias condutas-meio.4. A caracterização de mais de um concurso formal de crimes, na unidade do crime continuado, há de influir, favoravelmente ao réu,no quantum do aumento da continuação, porque certamente a sua extensão resta atenuada pelas unidades formais que a integram, sendo demasia ignorá-las e considerar cada um dos crimes isoladamente,para, depois, somá-los e aplicar o grau máximo da continuação.5. Ordem concedida.

(HC 34347/ RS, Rel.Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 09.10.2006, p.342)



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> O indivíduo vende um carro por dez mil reais e na nota fiscal altera o valor para três mil reais, a fim de pagar o tributo com base neste valor da nota. Por receio, este indivíduo pagou o tributo certo. Há crime de falsidade documental?R: O crime de falso perde relevância jurídica já que o sujeito recolheu o tributo adequado.Para Nelson Hungria, seria o arrependimento eficaz. Para tanto,

assim exemplifica: a pessoa falsifica a identidade e destrói. Sob o ponto de vista processual, não há crime já que ela foi destruída. Sob o ponto de vista penal, como os documentos servem para viabilizar relações jurídicas, isso seria um arrependimento eficaz, retirando a potencialidade lesiva do crime de falso.

A maioria da doutrina defende que o arrependimento eficaz e a desistência voluntária só estariam presentes nos crimes materiais, que possuem resultados naturalísticos (no plano dos fatos) tendo a conduta e o resultado.

Se a partir de uma única nota fiscal são sonegados tributos federais e estaduais, neste caso, haverá dois crimes: um para cada ordem jurídico-



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tributária violada. A jurisprudência, porém admite concurso formal pela existência de um único documento.7

7Na Espanha, o crime tributário é parecido com o estelionato. Assim, se utilizar o mesmo documento falso para pessoas diferentes, o crime estará em concurso material, já que são duas condutas distintas.



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O crime continuado encontra sua definição no art. 71 do CP, possuindo como requisitos tempo, lugar e maneira de execução. É necessário que haja uma identidade entre os crimes para que possa ser reconhecido o crime continuado.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e

outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só






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dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Exemplo: Uma pessoa comete o crime de furto no Rio de Janeiro e em São Paulo. Não há o que se falar em continuidade delitiva, mas sim concurso material.

A doutrina entende que para o reconhecimento do crime continuado, é necessário que o delito seja praticado na mesma comarca e, no máximo, comarcas vizinhas.

Exemplo: Uma pessoa comete furto mediante escalada e depois furto mediante destreza. Embora o crime seja o mesmo, a maneira de execução é diferente, o que impede o reconhecimento da continuidade delitiva.

O tempo entre as condutas, segundo a jurisprudência é de 30 dias, para que seja reconhecido o crime continuado.

Exemplo: Sonegação do Imposto de Renda - o crime só ocorre uma





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vez ao ano. Se ocorrer quatro anos consecutivos, reconhece-se a continuidade delitiva. No entanto, se intercalar os anos, não se conseguirá reconhecer a continuidade delitiva.

O critério de tempo continuado deve se adaptar ao tipo de oportunidade que é dada ao sujeito.

No plano do crime tributário, o exame da continuidade delitiva deve levar em conta os prazos de recolhimento do tributo, de modo que para cada tributo seja identificado um lapso temporal que permita reconhecer a continuidade entre as ações.

Para o STF (HC 89573) é razoável em tributos de recolhimento mensal o lapso de até 3 meses entre as condutas.

Sonegação Fiscal: Crime Continuado e Intervalo Temporal - 2.



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(...)Tendo em conta que uma das denúncias admitira intervalo de até 3 meses entre as condutas (meses de julho e outubro de 1998), considerou-se razoável aceitar-se, sem desfigurar a continuidade delitiva, esse prazo como o máximo a ser considerado como parâmetro para todas as ações, sem prejuízo da escolha de critério mais favorável pelas instâncias de mérito. Em conseqüência, deferiu-se o writ, nesta parte, para que o paciente passe a responder a 3 acusações (meses de julho e outubro de 1998; março a maio de 1999; novembro de 1999, janeiro de 2000 a outubro de 2001 e dezembro de 2001). (...)HC 89573/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007.

EMENTA: PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1°, INC. I, DA LEI N° 8.137/90. NULIDADE DO PROCESSO. PERÍCIA CONTÁBIL. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. A nulidade de um processo é ato extremo, só ocorrendo quando houver demonstração inequívoca de prejuízo concreto e efetivo ao acusado. 2. É dispensável a prova pericial quando os documentos necessárias para a formação do juízo de convicção, encontram- se presentes nos autos. 3. Consuma-se o crime de omissão e prestação de declarações falsas à autoridade fazendária, quando o agente assim age com o evidente intuito de suprimir ou reduzir o pagamento do



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imposto de renda. 4. Se o crime consiste em omitir rendimentos ou prestar declarações à autoridade fazendária com vistas a suprimir ou reduzir o pagamento, é possível considerá-lo continuado para fins de cálculo da pena, mesmo que entre as declarações tenha se passado um ano, pois é exatamente este o prazo para a prática de tal ato. (TRF4, ACR 1999.04.01.132128-0, Sétima Turma, Relator Vladimir Passos de Freitas, DJ 19/06/2002)

1.2. Conflito aparente de normas

> O conflito aparente de normas deve ser estudado na teoria da norma (aplicação da lei penal no tempo), na teoria do tipo (tipicidade) ou na teoria da pena? O que é o conflito aparente de normas?3R: A maioria estuda o conflito aparente de normas na teoria da

norma, embora o conflito repercute em todas essas etapas, pois quando se define o tipo penal que o indivíduo vai responder, está se escolhendo a pena que será aplicada (como, por exemplo, furto ou roubo; apropriação indébita ou peculato), interfere também na atipicidade, porque dependendo das regras do conflito aparente de normas, o indivíduo poderá responder por dois crimes ou apenas um só,



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3

e por fim, passa também pela norma penal a ser aplicada, já que está se escolhendo qual norma será aplicada ao caso concreto.

Questão da prova oral da magistratura federal.



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1.2.1 Princípios

a) Princípio da alternatividade: são aqueles tipos penais que tem vários verbos recaindo sobre o mesmo objeto. Comete um único delito desde que a conduta recaia sobre o mesmo objeto.Exemplo: Alguém foi ao Paraguai, buscou cocaína, armazenou no Brasil e vendeu. A pessoa praticou pelo menos três verbos: importar, transportar e vender. Não há 3 condutas, pois recairá no mesmo objeto.Exemplo2: A pessoa foi ao Paraguai e importou cocaína. Na semana

seguinte, retornou ao Paraguai e importou maconha. Na outra semana, foi ao Paraguai e trouxe haxixe. São três momentos e três objetos diferentes, tendo, portanto, três crimes no total.

b) Princípio da subsidiariedade: certos delitos funcionam como



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caminho necessário para se chegar a outro.Exemplo: O crime de exposição a perigo previsto no art. 132 do

Código Penal é um caminho necessário para se chegar ao homicídio e lesão corporal. A tentativa é subsidiária em relação ao crime consumado.

c) Princípio da especialidade: o crime tributário é especial em relação ao estelionato. Sempre que tiver crime tributário não se terá o estelionato.

• Requisitos do estelionato: Fraude - vantagem - tributo• Requisitos do crime tributário: Fraude - tributo

Quando o sujeito não paga o tributo, ele causa um prejuízo para a Fazenda Pública bem como obtém uma vantagem econômica, já que deixa de pagar uma dívida.

O que diferencia o crime tributário do estelionato é que no crime tributário, há uma obrigação tributária que deverá ser cumprida. Já no estelionato, há uma obrigação geral de não causar lesão as pessoas.

O crime tributário8 não é mais do que uma modalidade especial de estelionato, sendo que a tipicidade no art. 171 CP é afastada justamente

8Essa questão chegou ao STJ.



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pelo elemento especializante, qual seja, a presença da obrigação tributária. Sempre que houver fraude para descumprir uma obrigação tributária, o que se tem é o crime tributário.

d) Princípio da consunção: têm-se dois delitos em que um deles está em relação de meio para outro, mas não é caminho necessário.

Exemplo: Para furtar alguém, não precisa fazer violação de domicílio.



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Exemplo2: Para estuprar alguém, não é necessário fazer um sequestro. Caso seja realizado o sequestro somente para cometer o crime de estupro, aquele será absorvido por este.

Exemplo3: Uma pessoa é abordada por um sujeito com uma arma, obrigando a vítima a ir até um determinado canto a fim de roubar o relógio dela. O crime meio foi o de constrangimento ilegal, quando a vítima foi obrigada a se deslocar com o assaltante e o crime fim foi o roubo.

Assim, pelo princípio da consunção, o crime de constrangimento ilegal (menos grave) será absorvido pelo crime de roubo (mais grave). O mesmo raciocínio se aplica para o caso do crime de extorsão.

> Jogador de futebol faz um programa e decide não pagar a moça, que ameaça chamar a imprensa. O crime é de constrangimento ilegal, extorsão ou exercício arbitrário das próprias razões?R: O exercício arbitrário das próprias razões não se aplica ao caso,



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tendo em vista que se trata de um crime contra a administração da justiça, não podendo ser cobrado em juízo o serviço realizado. Também não se pode considerar a extorsão, já que neste faz-se necessário constranger alguém para obter uma vantagem indevida, o que não é o caso, já que foi prestado o serviço. Assim, tem-se que o crime praticado é de constrangimento ilegal.No crime tributário, a fraude é feita normalmente de forma

documental através de recibos falsos médicos, informa renda menor do que realmente tem. Como regra, o crime de falso serve de meio, para que haja a sonegação. O STJ tem uma súmula que assim dispõe:

Súmula 17 STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por

este absorvido.

Exemplo: Alguém falsifica uma folha de cheque para cometer o estelionato. Quando utilizar aquela folha, e conseguir dar o golpe, não se poderá utilizar mais a folha. O falso perde a potencialidade lesiva.

Se fosse uma carteira de identidade falsa que pode ser utilizada outras vezes, tem-se que o crime de falso preserva a potencialidade lesiva,



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devendo o indivíduo ser denunciado pelos dois crimes, ou seja, o falso não será absorvido pelo outro crime.

Exemplo: É muito comum pessoas falsificarem identidade, carteira de trabalho e outros documentos falsos para tentar realizar o saque do FGTS. A identidade poderá ser utilizada outras vezes enquanto que a carteira de trabalho, por exemplo, não será utilizada novamente.



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Sendo assim, a carteira de identidade gerará uma denúncia, já que o crime de falso não se esgota no estelionato, e os demais documentos que não poderão ser utilizados novamente, sendo que o crime de falso será absorvido pelo crime de estelionato.

Se o crime de falso se esgotar no estelionato, ele desaparece, sendo punido o indivíduo somente pelo crime de estelionato. Por outro lado, se o falso pode ter potencialidade lesiva para além daquele crime, ocorrerá o concurso de crimes.

Exemplo: Alguém faz uma nota fiscal fria para sonegar imposto.

Da mesma forma que a súmula 17 STJ, afirma que o falso que se esgota no estelionato deve ser por ele absorvido, também o falso que se esgota na sonegação deve ser absorvido por este delito.

Exemplo: A pessoa faz uma declaração falsa de imposto de renda,



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gerando o não pagamento do imposto. A declaração falsa levará a uma absorção pelo crime tributário.

Exemplo2: O indivíduo faz a declaração falsa do imposto de renda dizendo que gastou R$ 50 mil reais com o médico X, que por sua vez, fornece o comprovante. Quando a Receita Federal cruzar os dados e verificar que não aparece que aquele médico X teve uma renda no valor declarado pelo indivíduo, este será chamado pela Receita para que seja apresentado o documento.

Exemplo3: Uma funcionária, responsável pelos pagamentos da empresa, resolve desviar um dinheiro do escritório, fazendo um documento falso para encobrir o crime. Esse falso não é o meio para se conseguir chegar a outro crime. Na verdade, o falso é realizado a fim de encobrir o outro crime. Dessa forma, o falso é considerado um crime autônomo, devendo o sujeito ser punido pelo crime.

Exemplo4: Sujeito mata alguém e esconde o cadáver. Responderá por ambos oscrimes.



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Exemplo5: Casal Nardoni matou a menina, tinha sangue na casa e lavaram para encobrir o local. Responderão pela fraude processual em concurso de crime com o homicídio.

Certos crimes que são praticados com a finalidade precípua de esconder outros delitos, são punidos de maneira autônoma.

O STF editou a súmula vinculante 24 que assim dispõe:Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1 inc isos I a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Exemplo: O indivíduo tinha que pagar o tributo até o dia 30 de abril. Não foi pago. Sob o ponto de vista técnico, a lesão ao interesse fiscal ocorreu neste dia.



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O STF, ao editar a súmula vinculante 249, entendeu que não se tipifica o crime, sem o lançamento definitivo.

Nesse contexto, começaram a alegar que se o Ministério Público denunciasse antes do lançamento do tributo, poderia se chegar a uma dupla verdade, já que para o MP teria um crime tributário e para a Fazenda Pública não se teria o crime, uma vez que o tributo ainda não foi lançado.

Como o lançamento é uma atividade privativa do Fisco, o tributo só nasce com o lançamento. Assim, se não ocorre o lançamento, não se tem tributo e tampouco crime tributário.

Exemplo: Foi instaurada uma investigação no STJ, em face de um desembargador acusado de sonegação fiscal e "crime de enriquecimento ilícito10". O desembargador apresentou uma declaração retificadora do

9O precedente que deu origem a súmula vinculante 24 foi o HC 611, de relatoria do Min. Sepúlveda

Pertence.10 Não existe o crime de "enriquecimento ilícito", mas sim um ato de



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imposto de renda, que, a princípio, enfraquece o dolo. A PGR enviou para a Receita Federal que concluiu que o documento era falso, denunciando o desembargador.

Através de um habeas corpus impetrado perante o STF, o desembargador alegou que o crime de falso só foi praticado para garantir o crime de sonegação. O Ministro Gilmar Mendes ficou vencido, prevalecendo o voto do Ministro relator Carlos Velloso no sentido de que o crime de falso poderia atacar duas investigações e não apenas a de sonegação. O habeas corpus foi indeferido.

Posteriormente, utilizou-se os embargos de declaração que foi negado. Novamente, foi interposto outro embargos de declaração, retornando ao Ministro Gilmar Mendes que entendeu que como o STJ tinha arquivado o "crime de enriquecimento ilícito",o crime de falso voltou a referir-se apenas ao crime de sonegação fiscal. Como o crime de falso foi absorvido, a ação penal foi trancada.

No STJ, tem se entendido que o falso quando se destina a sonegação,

improbidade administrativa que seguirá o rito da lei n° 8.429/1992.



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ainda que praticado após esta, deve ser tratado como um crime meio para a sonegação (EREsp 1.154.361 - MG.), em que pese o STF não admitir a absorção do falso que é posterior (RHC 97921).

Se o falso for feito para alterar o contrato social11, colocando alguém como laranja, para sonegar, o crime de falso será considerado um crime autônomo, já que atinge outros interesses, consoante decidiu o STF no HC 915542 - RJ.

11 Essa questão já foi cobrada pelo CESPE.



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2. Procedimento Administrativo Fiscal:

O sujeito ativo no crime tributário é o contribuinte ou substituto tributário. O sujeito passivo é o destinatário da arrecadação e ainda quem detém a competência tributária.

> O imposto de renda do funcionário público do estado é destinado ao Estado. Em

razão disso, a quem compete promover a ação criminal em virtude da sonegação de

imposto de renda? MPE ou MPF?

R: MPF, já que a competência para o imposto de renda é federal.

O mesmo raciocínio se aplica ao ITR.

O crime é doloso e parte da doutrina admite o dolo eventual.



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Não existe sonegação culposa. Se errar, não haverá crime.Observação: José Paulo Baltazar afirma que o dolo eventual estaria

presente em um determinado inciso da 8.137/90, quando menciona "usar um documento que sabe ou deve saber ser falso". Para ele, a expressão "deve saber" significa que a pessoa assume o risco de realizar o tipo penal.

Na jurisprudência, exige-se para o reconhecimento do crime tributário um elemento subjetivo especial, o ânimo de fraudar sem o qual a conduta não pode ser considerada típica.

Exemplo: Fernando recebeu um dinheiro e acha que não precisa declarar. Não tinha o dolo. Erro é incompatível com o dolo.

A tentativa é uma realização incompleta do fato. Como regra, a grande maioria dos crimes admite tentativa.

A doutrina sem grandes discussões sustenta que o crime tributário é um crime material e em razão disso admitiria tentativa, que não precisaria da norma do art. 14, II, do CP, pois estaria tipificada no art. 2°, inciso I, da lei 8.137/90, cuja diferença para o artigo 1° é apenas a falta do resultado.



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Para o professor, o crime de tentativa não pode ser punido com o mesmo rigor do que o crime consumado. Caso contrário, será violado o princípio da proporcionalidade. Então, o sujeito que tenta praticar o crime tributário não pode ser punido, já que o pagamento do tributo extingue a punibilidade do agente.

Certos crimes não admitem tentativa, já que não há espaço para o fracionamento do crime, como ocorre nos delitos a prazo.

Exemplo: Art. 169 CP

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força

da natureza:



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Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.Parágrafo único - Na mesma pena incorre:Apropriação de tesouroI - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;Apropriação de coisa achadaII - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

O sujeito tem 15 dias para devolver. Antes do prazo, é irrelevante penal. Após, consuma-se o delito.

O crime tributário funciona como um delito prazo, tendo um momento único de consumação, qual seja, aquele que vence o pagamento do tributo.

Exemplo: O funcionário público tem o seu imposto de renda



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descontado mensalmente da fonte. Se esse funcionário público fez uma declaração falsa e não recebeu nada, em tese, seria uma tentativa, segundo o professor.

O crime é fato típico, ilícito, culpável (para a maioria da doutrina). A punibilidade é tratada fora do crime. Existem determinadas circunstâncias que afetam a punibilidade e que não precisam passar pela intenção do agente, é o caso das escusas absolutórias nos crimes contra o patrimônio.

Exemplo: Furto do filho contra o pai. Existe uma escusa absolutória de que o filho não é punido, embora tenha praticado o fato típico, ilícito e culpável. O terceiro que está junto com o filho será punido, já que a circunstância não se aplica ao terceiro.

A condição objetiva da punibilidade é uma circunstância externa ao crime e que por razões de política criminal condiciona a atuação da persecução penal.

Exemplo: Crimes falimentares. O legislador entendeu que se o Ministério Público denunciasse o empresário por um crime familiar antes da sentença da decretação de falência, favoreceria a quebra do empresário. Assim, a condição para a persecução penal é a existência da



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sentença de decretação de falência.O STF, nos crimes tributários, erigiu o lançamento como uma

barreira para impedir que o Ministério Público denuncie.




Sumáriol.Lei de Drogas - 11.346/2005....................................................................................2

1.1 Modelos de política criminal sobre drogas......................................................2

1.2 Bem jurídico tutelado......................................................................................3

1.3 Sujeito ativo e sujeito passivo dos crimes dedrogas .......................................5

1.4 Competência ..................................................................................................5

1.5 Objeto material da conduta e laudo pericial...................................................7

1.6 Principais alterações ocorridas na lei de drogas............................................10

1.1.1 Consumo pessoal.....................................................................................10

1.1.2 Insumo .....................................................................................................10

1.1.3 Financiamento do tráfico ........................................................................10

1.1.4 Informante ou fogueteiro do tráfico .......................................................11

1.1.5 Condução da embarcação ouaeronave após o consumo de drogas........11

1.1.6 Causa de diminuição de pena .............................................................11

1.7 Lei penal no tempo e discussões atuais.........................................................11




1. Lei de Drogas - 11.346/2005Quando se pensa em política criminal, está a se tratar da opção do

legislador em relação a um determinado fato que se materializa numa conduta humana, isto é, o legislador seleciona uma determinada conduta e ao inseri-la no direito penal, escolhe a resposta adequada para tal conduta.

Exemplo: Furto é criminalizado porque o legislador entendeu que é uma violação grave, merecendo uma resposta penal.

1.1 Modelos de política criminal sobre drogas

a) Americano: Tolerância zero.

Tem sido criticado pela ONU no sentido de que deve ser substituído. Propõe uma guerra às drogas. Este modelo parte da ideia de que não se deve ter contato com a droga e para dar uma resposta adequada deve-se criminalizar tanto o usuário quanto o traficante.

Este modelo vem perdendo espaço, pois nos EUA já se admite a utilização de algumas drogas como a maconha em quantidade regrada.

b) Liberalização: Problema econômico.

É um modelo radical. Defendido em um editorial do "The Economist" que entende que a droga é um problema econômico. Assim, se há demanda por um determinado produto, o mercado pode entregá-lo. Por conseguinte, o consumo de droga não deveria ser proibido e tampouco criminalizado, já que gera mais problemas do que soluções.

Para esse modelo, não há limites em relação aos tipos de drogas. É uma ideia bem parecida com o modelo de Adam Smith.

c) Europeu12: Redução de danos.

Este modelo é adotado na legislação penal brasileira em diversas passagens. Defendem que não dá para liberar totalmente o uso das drogas, porque haverá pessoas se aproveitando do vício de outras para ganhar dinheiro, ou seja, a exploração do homem pelo homem.

Assim, o tráfico de drogas deve ser proibido, bem como o uso de determinadas drogas. Por outro lado, o usuário não deve ser criminalizado, porque isso gera estigma, devendo-se reduzir o problema ocasionado pelo consumo de drogas.

Exemplo: Se Fulano consome drogas e pode contrair AIDS porque compartilha seringas, o Estado deveria dar a seringa e criar locais para consumo de droga, onde os usuários poderão consumir sem serem reprimidos.

12 O professor acha este modelo questionável, já que se o Estado precisa sustentar alguma coisa, que seja educação, saúde, mas não o vício e o ócio.




A ideia deste modelo é de tentar reduzir os danos decorrentes da droga.

d) Justiça terapêutica: Saúde pública.

Para este modelo, o usuário é um doente. Existem alguns usuários que não são dependentes químicos, como aquele que fuma maconha somente.

Na Espanha, Munoz Conde alega que o debate entre liberar ou não as drogas tem que ser feito. Para o renomado autor, a maconha é uma questão extremamente discutível, já que ela não causa dependência química, não se enquadrando no perfil dos produtos que são considerados entorpecentes.

A nova lei de drogas claramente adota uma linha voltada para a redução de danos, isto é, deixa de incriminar o usuário e incrimina o traficante de drogas. Trata-se de um alinhamento à política criminal desenvolvida por vários países europeus.

Fabio Konder Comparato sustenta que é necessária a reflexão se o direito de liberdade pode conduzir a toda sorte de autorização para a prática de condutas imorais como, por exemplo, a exploração da prostituição, o trabalho escravo e o tráfico de drogas.

1.2 Bem jurídico tutelado

Quando se pensa em bem jurídico tutelado, este é um vetor de interpretação do tipopenal.

Exemplo: Inserção no CP do crime em homenagem a Carolina Dieckmann. Se invadir o computador de alguém e descobrir a senha do internet banking, desviando valores dessa pessoa, o crime será furto ou violação de sigilo de dados informáticos?

R: O bem jurídico tutelado no art. 154-A CP é o sigilo, a intimidade, o segredo. Trata- se de crime contra a liberdade individual. O simples fato de capturar a senha já tipifica o crime.

Se utilizar a senha para desviar valores e transferir para sua própria esfera patrimonial, será considerado furto. Assim, no exemplo supramencionado, o delito de furto absorverá, pelo princípio da consunção, o crime do art.154-A do Código Penal.

Exemplo2: Uma atriz tira foto nua para uma revista masculina. Alguém invade o seu computador e divulga as fotos na internet, antes do lançamento da revista. Ocorrerá uma perda patrimonial, já que não será necessário comprar a revista.

Exemplo3: A pessoa tem um segredo industrial no seu computador e irá apresentar este projeto novo para a empresa, e um terceiro tem acesso. Ocorrerá uma perda patrimonial, incidindo o aumento de pena.

O bem jurídico tutelado nos delitos de droga é a saúde pública, isto é, o interesse estatal na preservação da qualidade de vida e do funcionamento do organismo de todos e





de cada um dos membros da sociedade. Trata-se assim de um bem jurídico transindividual que não deve ser analisado sobre a perspectiva de um único indivíduo, isto é, não se deve pensar no delito de droga como se pensa em um daqueles delitos que tem uma pessoa individualizada como sujeito passivo.

> Pode-se dizer que o porte de drogas para uso pessoal seria uma espécie de autolesão

e o legislador não deveria criminalizar isso?

R: O legislador não incrimina o fato de usar a droga, e sim a circulação sem

autorização legal.

> O princípio da insignificância poderia ser aplicado na lei de drogas?

R: Se considerar como referencial a saúde de uma pessoa quando confrontada com a saúde da coletividade, ou seja, deve-se analisar se aquela quantidade de droga apreendida pode perturbar a funcionalidade de um organismo. Em caso positivo, a conduta configurará o crime de porte de drogas ou de tráfico (dependendo da quantidade encontrada).

Caso o indivíduo seja apreendido com um cigarro de maconha e a quantidade que sobrou não se revela suficiente para perturbar a funcionalidade do indivíduo, a conduta será atípica.

Tecnicamente, não deveria ser aplicado o princípio da insignificância na lei de drogas, pois o legislador opta por analisar a circulação da droga, não a saúde de uma pessoa em concreto.

O art. 1° da Lei 11.343/2005 assim dispõe:

Art. 1 L e i 11.343/2005: Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Os tipos penais são classificados segundo a afetação do bem jurídico em tipos de perigo ou de lesão. Assim, quanto ao resultado jurídico, o legislador escolhe incriminar a lesão do bem jurídico ou escolhe incriminar o simples perigo para o bem jurídico.

Exemplo: Homicídio é um crime de lesão (lesão à vida).

Exemplo2: Furto (lesão ao patrimônio).

Exemplo3: Extorsão (é incriminado o perigo, ou seja, a mera possibilidade de lesão ao patrimônio). Não é necessário que o extorsionário consiga obter a vantagem para caracterizar esse crime.





Exemplo4: No roubo, o legislador incrimina a lesão patrimonial a partir do momento em que retira algo do patrimônio do outrem, mediante violência ou grave ameaça, transferindo-o para si.

Na doutrina, a natureza dos delitos de drogas é controvertida. Para autores como Luis Flávio Gomes e Damásio, os delitos de drogas são crimes de lesão e comportam a aplicação do princípio da insignificância quando estivermos diante de pequena quantidade de drogas. Em sentido contrário, autores como Gilberto Thums, Guilherme Nucci e Fernando Capez defendem que se trata de crime de perigo abstrato, o qual não comporta a aplicação do princípio da insignificância.

Na jurisprudência prevalece a orientação no sentido da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância em relação aos crimes previstos na Lei de drogas. No STF, os casos enquadrados no art. 290 do código penal militar estão pacificados pelo fato de que em tais crimes sempre se tem o problema de hierarquia e disciplina subjacentes.

1.3 Sujeito ativo e sujeito passivo dos crimes de drogas

Os delitos de drogas são crimes comuns13 quanto ao sujeito ativo, ressalvado o art. 38 da lei de drogas.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Quanto ao sujeito passivo, isto é, aquele que é atingido pela conduta, entende-se que em se tratando de um bem jurídico transindividual, o sujeito passivo é a coletividade.

1.4 Competência

Os delitos de droga como regra são de competência da justiça estadual. Contudo, o tráfico internacional, por estar previsto em tratado faz com que incida o art. 109, V, CRFB, levando a competência para a justiça federal. Não obstante, é necessário que a conduta viole ou pretenda violar duas ordens jurídicas para que se tenha o delito de tráfico internacional de competência da justiça federal (Súmula 522 STF).

13 São aqueles crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa.

O crime será crime próprio, quando exigir que seja praticado por somente algumas pessoas. É o caso do peculato, infanticídio, entre outros.





Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;Súmula 522 STF: SALVO OCORRÊNCIA DE TRÁFICO PARA O EXTERIOR, QUANDO, ENTÃO, A COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA FEDERAL, COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES RELATIVOS A ENTORPECENTES.

> O sujeito traz cloreto de etila da Argentina, local este em que é permitido. Ao trazer para o Brasil, a pessoa é detida já que aqui é proibido. Há tráfico internacional de drogas? Tem violação de duas ordens jurídicas? Eventual prisão feita pela polícia federal será ilegal?

R: Não há tráfico internacional, mas sim local (tráfico interno), pois o cloreto de etila é permitido na Argentina. Dessa forma, não haverá também violação a duas ordens jurídicas, mas apenas à norma jurídica brasileira. A competência para apreciar o caso é da justiça estadual.

Assim, caso a prisão seja feita pela polícia federal, não haverá nulidade do flagrante, embora a polícia federal atue via de regra em infrações de interesse da União ou em infrações interestaduais.

O inquérito policial é mera peça informativa. As eventuais nulidades contidas no inquérito, salvo quando atingem a competência, em nada afetam a persecução penal.

Exemplo: Delegado federal investiga um crime de competência estadual. O erro no procedimento não afetará em nada as informações nele contidas.

O STJ, ao analisar o conflito de competência referente ao local responsável para julgar o fato, assim entendeu:

CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. "CLORETO DE ETILA" ADQUIRIDO NA ARGENTINA. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. RESOLUÇÃO RDC104. ATO NULO. INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. INTERNACIONALIDADE NÃO- CONFIGURADA. TRÁFICO INTERNO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO DE CRIMES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.O "cloreto de etila", vulgarmente conhecido como "lança-perfume", continua sendo substância proibida pela Lei de Tóxicos. Ressalva de que a resolução RDC 104, de 06/12/2000 configurou a prática de ato regulamentar manifestamente inválido, tanto que não foi referendado pela própria Diretoria Colegiada, que manteve o cloreto de etila como substância psicotrópica. Sendo, o "lança-perfume" de fabricação Argentina - onde não há proibição de uso - e não constando, o "cloreto de etila", das listas anexas da Convenção firmada entre o Brasil e a Argentina - não se configura a internacionalidade do delito, mas, tão-somente, a violação à ordem jurídica interna brasileira. Caracterizado, em tese, apenas o tráfico interno de entorpecentes, sem





qualquer cumulação de crimes, eis que não foi apreendido nenhum outro tipo de mercadoria com o indiciado, sobressai a competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2^ Vara Criminal de Cascavel - PR, o suscitado. (CC 34514 PR, Min Gilson Dipp, DJ 05/08/2002 p. 201).

1.5 Objeto material da conduta e laudo pericial

Os delitos de droga têm como elementar típica (elemento normativo do tipo) droga cuja comprovação depende de prova pericial.

O art. 33, caput, da lei de drogas assim prevê:Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O tipo penal é um modelo de conduta que descreve o comportamento proibido e pode ter elementos:

a) Objetivos

a.1) Descritivos: São aqueles elementos que ao ler, se consegue entender exatamente o que é incriminação.

Exemplo: Homicídio - "Matar alguém". O "alguém" é uma pessoa.

a.2) Normativos: São aqueles cujo conteúdo serão encontrados em normas sociais, morais e até mesmo jurídicas.

Exemplo: "Mulher honesta", "documento" precisam de conceitos.

Para o direito penal, "documento" é todo escrito que condensa o pensamento humano, que diz respeito a um fato juridicamente relevante.

Assim, se um garçom, devido à falta da comanda, anota em um guardanapo as bebidas consumidas por alguém, tem-se que o guardanapo será considerado um documento, já que condensa um pensamento humano, que diz respeito a um fato que repercute numa relação jurídica (relação de consumo).

b) Subjetivos: Dizem respeito a certas intenções do agente em realizar uma conduta.

Exemplo: "Sequestrar alguém com o fim de obter qualquer vantagem".

"Com o fim de obter qualquer vantagem" é o elemento subjetivo que está no tipo penal do sequestro e que aponta a intenção do sujeito em fazer aquilo.





Exemplo 2: "Abandonar recém-nascido para ocultar desonra própria". O elemento subjetivo é "para ocultar a desonra própria" que revela a finalidade do agente em cometer aquele delito.

O elemento subjetivo não se confunde com o dolo, já que neste exige-se a vontade geral de realizar uma conduta, enquanto que o primeiro é um elemento especial que fica ao lado do dolo.

Na doutrina mais antiga, utilizam-se as expressões dolo genérico e dolo específico. Na doutrina mais atual, o dolo específico é chamado de especial fim de agir para aquilo que está expresso ou implícito no tipo e dolo.

A droga é um elemento normativo do tipo, cujo conceito está elencado no art.1°, parágrafo único da lei, além de ser verificado na lista da ANVISA o que é considerado droga.

Art 1parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Exemplo: Alguém propõe a uma pessoa que traga um caminhão contendo droga do Paraná para o Rio de Janeiro. Ao chegar no RJ, é presa. A pessoa fala que é cocaína, ao ser feito a perícia, constatou-se que era farinha de trigo. Ocorreu o crime impossível (já que a farinha não afeta a saúde pública).

Incorreria em erro de tipo se estivesse transportando cocaína e achasse que era farinha de trigo.

O erro é uma falsa percepção da realidade.

O erro de tipo tem como consequência o afastamento do dolo daquela conduta que se estava fazendo. O dolo é a consciência e vontade de realizar uma conduta típica. Assim, se não tiver conhecimento, não se tem dolo, restando apenas o crime culposo.

Para que se possa oferecer uma denúncia ou até mesmo lavrar o auto de prisão em flagrante relacionado à droga, é necessário que se tenha o laudo pericial constatando a existência de droga de modo que a materialidade do delito seja aferida. Para a doutrina, o laudo de constatação é suficiente para o flagrante e a denúncia, porém o laudo definitivo deve ser juntado ao processo antes da audiência da instrução e julgamento (neste sentido Luiz Flávio Gomes).

O art. 50 da lei de drogas assim dispõe:Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.





§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

O STJ começou a decidir que para ser feita a audiência de instrução e julgamento teria que juntar o laudo definitivo. Assim, chegou ao STJ um caso em que o laudo definitivo tinha sido juntado posteriormente a AIJ. Discutia-se sobre a possibilidade de tal fato acarretar nulidade ou não.

O ministro Luiz Fux, ao apreciar a questão no RHC 110429, entendeu que a apresentação tardia do parecer técnico não acarretaria a nulidade do feito, tendo em vista que a materialidade delitiva estaria provada por outros meios. Neste sentido:

Primeira Turma - Laudo definitivo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas A 1Q Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pleiteava a nulidade da decisão que condenara o recorrente por tráfico de drogas. Alegava-se que o laudo toxicológico definitivo teria sido juntado após a sentença, quando da interposição de recurso pelo Ministério Público. Assentou-se que, no caso, a apresentação tardia desse parecer técnico não acarretaria a nulidade do feito, haja vista que demonstrada a materialidade delitiva por outros meios probatórios.Asseverou-se, ademais, que a nulidade da juntada extemporânea teria como pressuposto a comprovação de prejuízo ao réu, para evitar-se condenação fundada em meros indícios, sem a certeza da natureza da substância ilícita, o que não teria ocorrido na espécie.RHC 110429/MG, rel. Min. Luiz Fux, 6.3.2012. (RHC-U0429)

O STJ em uma decisão recente admitiu o tráfico de droga sem droga aparentemente, cujo teor deve ser destacado:

TRÁFICO. NÃO APREENSÃO DA DROGA.A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. No caso, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal. HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012. 6Q Turma. STJ. Inf. 501

Na verdade, a materialidade da droga estava em outros processos onde foram feitas as investigações, que identificaram o indivíduo.

Entretanto, deve-se ter cuidado na prova, pois a CESPE deverá colocar tal questão da forma como está escrita na ementa.




1.6 Principais alterações ocorridas na lei de drogas

1.1.1 Consumo pessoalArt. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

O parágrafo primeiro do art. 28 da lei de drogas foi criado para aquele que cultiva droga para consumo pessoal. Isso porque, discutia-se se era tráfico ou se a conduta era atípica, já que não havia previsão na lei.

A jurisprudência entendia que era tráfico, mas como era utilizada para consumo pessoal, deslocava-se a tipicidade e a pessoa respondia pelo porte de droga para uso pessoal.

1.1.2 InsumoArt. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria- prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

Os insumos são aqueles produtos utilizados para a produção da

droga.

Exemplo: O éter é utilizado para o refino da cocaína.

1.1.3 Financiamento do tráficoArt. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Neste crime, faz-se necessário provar que a pessoa está dando dinheiro ao tráfico, razão pelo qual se torna difícil a sua criminalização.




1.1.4 Informante ou fogueteiro do tráficoArt. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

O tipo penal é mais brando do que na legislação anterior, onde o sujeito respondia como associação para o tráfico.

1.1.5 Condução da embarcação ou aeronave após o consumo de drogas

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

1.1.6 Causa de diminuição de pena

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O art. 33, §4°, da lei de drogas prevê a redução de pena para o

traficante ocasional.

1.7 Lei penal no tempo e discussões atuais

A norma do art. 40 da Lei de drogas é mais benéfica do que a

legislação anterior?Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços): (...) - Lei 6.368/76 (esta lei foi revogada pela lei 11.343/2006).

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...)





I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato

evidenciarem a transnacionalidade do delito; (Lei 11.343/2006).

Exemplo: A pessoa foi condenada pela lei 6.368/76 a uma pena X com aumento de 1/3 por se tratar de tráfico internacional (antigo art. 18).

Na nova lei (11.343/2006), foi condenado a uma pena X com aumento de pena de 1/6 (atual art. 40).

Pode ser aplicado o novo aumento sobre a pena da lei antiga?

Quando se tem duas leis que se sucedem no tempo, e uma delas traz circunstâncias benéficas, elas retroagem para alcançar os fatos anteriores.

A nova lei de drogas traz no art. 40 uma norma geral que se aplica para todos os crimes relacionados às drogas. Assim, a norma do art. 40 da atual lei de drogas substituiu a norma do art. 18 da antiga lei de drogas (lei 6.368/76) enquanto norma geral relacionada a aumento de pena. Se é uma norma geral e tem um aumento de pena menor, ela poderá ser aplicada, sem que isso configure combinação de normas.

Exemplo2: Se fosse uma norma específica, como o art.33, §4° que tem uma causa de diminuição de pena, mas que está relacionada a outro artigo que foi modificado e teve a pena aumentada. A pena do tráfico hoje é de 05 a 15 anos e na lei antiga era de 3 a 5 anos. Dessa forma, se a norma do art. 33, 4° da atual lei de drogas for arrancada desse contexto, se estará fazendo uma combinação de normas.

Em síntese, a norma do art. 40 da atual lei de drogas poderá incidir por ser lei penal benéfica e não configurar combinação de normas.

> É possível a combinação de leis de forma que o juiz possa beneficiar o réu?

R: Não, pois ao se permitir, o juiz estaria criando, em tese, uma terceira norma que não existe. Na verdade, estaria inovando na ordem jurídica.

Embora controvertida na doutrina brasileira a questão da combinação de normas penais, para Hungria, Fragoso e Jair Leonardo Lopes não é possível ao juiz combinar duas normas para com isso criar uma terceira que beneficie o réu, tendo em vista que estaria atuando como legislador positivo, o que lhe é vedado.

De outro lado, autores como Damásio e Bitencourt admitem a combinação de leis penais porque a Constituição determina que a lei penal que de qualquer modo favoreça o réu deve ser retroativa. Deste modo, é possível combinar leis penais para beneficiar.

No caso do art. 40 da lei de drogas, ele pode incidir retroativamente em relação a fatos praticados na vigência da lei anterior por se tratar de uma norma geral relacionada aos delitos de droga e para a qual não se fala em combinação de normas (neste sentido STJ - HC 119.922).





O desaparecimento do art. 18, III, da lei 6368/76 onde estava prevista a figura da associação eventual não autoriza que se reconheça no art. 35 da lei 11.343/2006 a figura da associação eventual. Para a configuração de tráfico específico na forma do art. 35 da nova lei, sempre se exige uma associação de caráter permanente sem a qual o sujeito não pode responder por essa figura típica. (STJ - AgRg no REsp 505.836).

A antiga conduta de incitação ao tráfico e ao uso (art. 12, 2°, inciso III da lei 6.368/76) não foi reproduzida pela atual lei. Segundo o STJ, não teria sido objeto de abolitio criminis por estar desdobrada em outros tipos penais (HC 87.170 - RJ).

Direito Penal

A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA PODEM SER UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA NO ART. 42 E TAMBÉM PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO?A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4°) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem.

STF. 1a Turma. HC 122344, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/09/2014.

STF. 2a Turma. RHC 122684/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/9/2014 (Info 759).

STJ. 6a Turma. HC 294.636/SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 16/09/2014.

imagine a seguinte situação adaptada:João foi condenado pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.° 11.343/2006) por ter sido flagrado transportando cerca de 5kg de cocaína.

Na primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), o juiz aumentou a pena, alegando que as circunstâncias do crime eram desfavoráveis, já que o réu foi preso transportando uma grande quantidade de droga que, pela sua natureza (cocaína), apresenta alto grau de periculosidade.

O juiz podería ter feito isso?SIM. A natureza e quantidade da droga são fatores preponderantes no momento da dosimetria da pena, conforme previsto no art. 42 da Lei n.° 11.343/2006:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a

personalidade e a conduta social do agente.§

A defesa havia pedido que fosse reconhecido o privilégio do § 4° do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006:

Art. 33 (...) § 4° Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de

direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

§

Ojuiz pode negar o benefício do § 4o do art. 33 ou, então, reconhecer o benefício, mas reduzir a pena no mínimo previsto (1/6) utilizando como argumento o fato de que o réu foi preso com uma grande quantidade de droga mesmo já tendo utilizado essa mesma alegação para aumentar a pena base?

NÃO. Em nosso exemplo, a "quantidade de droga" já havia sido utilizada pelo juiz para agravar a pena na 1a fase da dosimetria da pena. Assim, se essa circunstância for novamente considerada agora na 3a fase (análise da causa de diminuição do § 4° do art. 33 da LD) haverá aí um bis in idem, ou seja, uma dupla punição por conta de um mesmo fato (quantidade da droga).

Dessa forma, a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena no art. 42 (ia fase da dosimetria) e também para afastar o benefício do tráfico privilegiado ou para escolher a fração de diminuição do § 4° do art. 33 da LD (3a fase da dosimetria).

O juiz deverá escolher: ou utiliza essa circunstância para aumentar a pena base ou para valorar a causa de diminuição do traficante privilegiado. Se o mesmo fato for utilizado nas duas fases, haverá bis in idem.

Após alguma divergência, a posição acima explicada é o entendimento atual tanto do STF como do STJ:

(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4° do art. 33 da Lei

11.343/2006. (...)STF. ia Turma. HC 122344, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/09/2014.

(...) Em recentes decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.° 109.193/MG e n.° 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4°, da Lei n.° 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. (...)

STJ. 6a Turma. HC 294.636/SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 16/09/2014.

Cuidado para não confundir. O juiz podería ter aumentado a pena base utilizando como argumento o fato de que o entorpecente encontrado com o réu era especial mente nocivo (natureza da droga. Ex: crack) e, depois, negar o benefício do § 4° do art. 33 da LD alegando que a quantidade da droga encontrada era muito grande (ex: 5kg)7

SIM. Isso porque nesse caso ele estaria considerando a natureza da droga na 1a fase e a quantidade da droga na 3a etapa. Desse modo, não haveria bis in idem porque teriam sido utilizados "fatos"

("circunstâncias") diferentes. Existe um precedente do STJ nesse sentido:

(...) Não configura bis in idem a valoração na pena-base da natureza da droga (cocaína) e, na dosimetria da minorante, da quantidade da droga. (...)

STJ. 6a Turma. HC 295.505/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em18/09/2014.

Vejamos aqui alguns exemplos concretos para verificar se você entendeu o tema:Exemplo 1:

Na 1a fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: "aumento a pena base para 6 anos de reclusão em virtude de ter sido encontrado com o réu uma grande quantidade de droga (art. 42 da Lei n.° 11.343/2006)."

Nessa mesma sentença, na 3a fase da dosimetria, o magistrado afirmou: "reputo que o condenado não tem direito ao benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 considerando que a grande quantidade de droga com ele encontrada indica que se trata de réu que integra organização criminosa."

Essa sentença possui um vício, pois utilizou a "quantidade de droga" tanto na ia como na 3a fase da dosimetria da pena, incorrendo em bis in idem.

Exemplo 2:

Na ia fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: "aumento a pena base para 6 anos de reclusão em virtude de ter sido encontrado com o réu uma grande quantidade de droga (art. 42 da Lei n.° 11.343/2006)."

Nessa mesma sentença, na 3a fase da dosimetria, o magistrado afirmou: "reputo que o condenado tem direito ao benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006, considerando que se trata de réu primário que preenche os requisitos legais, não havendo indícios de que se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No entanto, considerando a grande quantidade de droga encontrada em seu poder, reduzo a pena na fração de apenas 1/6."

A sentença possui o mesmo vício, havendo aí bis in idem.

Exemplo 3:

Na 1a fase da dosimetria, o juiz assim argumentou: "aumento a pena base para 6 anos de reclusão em virtude de a droga empregada no tráfico ser a cocaína, entorpecente conhecido por seu alto poder de gerar dependência nos usuários (maior toxicidade se comparada com outras drogas), devendo essa circunstância ser considerada desfavorável, conforme autoriza o art. 42 da Lei n.° 11.343/2006."Nessa mesma sentença, na 3a fase da dosimetria, o magistrado afirmou: "reputo que o condenado tem direito ao benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006, considerando que se trata de réu primário que preenche os requisitos legais, não havendo indícios de que se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No entanto, considerando a grande quantidade de droga encontrada em seu poder, reduzo a pena na fração de apenas 1/6."

A sentença, nesse caso, não possui nenhuma mácula tendo em vista que na ia fase foi utilizada a natureza da droga como circunstância negativa e na 3a etapa o magistrado valeu-se da quantidade do entorpecente para valorar negativamente a situação do réu.


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Sumário

1 Lei de Drogas (continuação).....................................................................................2

1.1 Informante de organização voltada ao tráfico de drogas..................................2

1.2 Causas de aumento de pena..............................................................................2

1.3 Aspectos processuais relacionados à Lei de Drogas..........................................3

2 Crimes contra o sistema financeiro nacional - Lei 7492/86......................................4

2.1 Competência.....................................................................................................6

2.2 Prisão preventiva pela magnitude da lesão causada.........................................7

2.3 Conceito de instituição financeira.....................................................................8

2.3.1 Equiparados à instituição financeira...........................................................9

2.4 Sujeitos ativo e passivo....................................................................................10

2.5 Principais crimes..............................................................................................12

2.6 Concurso de agentes.......................................................................................17


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1 Lei de Drogas (continuação).

1.1 Informante de organização voltada ao tráfico de drogas.

Andrei Mendonça (Procurador da República de São Paulo) entende que o sujeito que colabora pontualmente com a organização do tráfico comete o crime do art. 37 da Lei de Drogas.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1°, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos)a 700 (setecentos) dias-multa.

Exemplo: Sujeito com rádio transmissor em um morro passando informações à associação criminosa.

Hipótese diversa é aquela em que o sujeito sempre presta informações. Se houver prova da continuidade/habitualidade da conduta, responderá pelo art. 35, pois está associado ao tráfico. Rogério Sanches Cunha também partilha deste posicionamento de Andrei Mendonça.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1°, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil)dias-multa.

1.2 Causas de aumento de pena.Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:I - a natureza, a procedência de substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;


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VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Uso de arma no contexto de tráfico - inciso IV: em tese, a conduta de traficar independe do uso de armas. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso IV, o emprego da arma deve estar associado a um "processo de intimidação difuso". Em outras palavras, a arma deve fazer parte de intimidação que gravite no entorno da atividade de tráfico.

Exemploi: Rajada de metralhadoras para anunciar no morro a venda de drogas. Neste caso, fica claro o uso intimidatório da arma no contexto do tráfico.

Exemplo2: Sujeito que guarda drogas em casa sai armado na rua (mas sem drogas). Sujeito que possui arma guardada em casa e vende drogas em uma praça. Para estas hipóteses, não se verifica o uso intimidatório da arma no contexto de tráfico, portanto, não incidirá a causa de aumento de pena. Não obstante, haverá concurso material entre o crime da Lei de drogas e o do Estatuto do Desarmamento.

Tráfico em transporte público - inciso III:

> É suficiente que um traficante entre em transporte coletivo carregando droga para

incidir a causa de aumento de pena?

R: O STF decidiu que não. A causa de aumento só incide quando o agente se utiliza do transporte público para efetivamente realizar a venda de drogas no próprio local, se aproveitando da facilitação proporcionada pelo aglomerado de pessoas. A ideia é a mesma da venda de drogas em escolas, hospitais, unidades militares.

1.3 Aspectos processuais relacionados à Lei de Drogas.

Liberdade provisória.O STF rejeita o que se denomina prisão ex lege, isto é, a manutenção da

prisão pelo simples fato da vontade do legislador. Para o STF, nem mesmo a gravidade abstrata do delito autoriza a manutenção da prisão, que deve sempre ter um fundamento cautelar. Caso não haja fundamento para prisão, esta deve ser substituída por uma das medidas alternativas previstas no art. 319 CPP.

Tráfico é equiparado a crime hediondo, portanto não comporta fiança. Isto ocasiona uma situação estranha, já que um delito de homicídio simples pode ter arbitrada uma fiança de elevado valor para que o sujeito alcance a liberdade, enquanto que para o tráfico, o qual não comporta fiança, caberá a aplicação de medida alternativa (art. 319 CPP) de natureza muito mais branda.


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Observação: Sujeito é preso por tráfico. Não obstante a vedação à prisão ex lege, para obter a liberdade deverá demonstrar que possui endereço fixo e ocupação lícita. Caso não demonstre, os pressupostos da contracautela não se verificarão, hipótese em que deverá ser mantido o seu acautelamento.

O professor entende que se este sujeito é estrangeiro, deverá ficar obrigatoriamente acautelado, tendo em vista que não tem domicílio e nem atividade lícita no Brasil. Em sentido contrário, há quem entenda que, por força do princípio da isonomia, devem ser garantidos os mesmos direitos conferidos aos brasileiros.

Progressão de regime.A progressão de regime no tráfico se faz na forma da Lei dos Crimes

Hediondos (Lei 8.072/90), que fixa o regime inicial fechado. Ocorre que para o STF, não há obrigatoriedade de seguir o regime legal fechado. A definição do regime inicial deverá ser feita à luz do quantum de pena fixada e da reprovabilidade da conduta.

O regime de cumprimento de pena por tráfico seria o mesmo dos crimes hediondos, porém, em que pese o legislador tenha previsto o regime inicial fechado, o STF e STJ admitem o afastamento desse regime diante das circunstâncias do caso concreto.

O indulto ainda permanece vedado pela jurisprudência por ser corolário da graça, para a qual a Constituição impede o alcance dos crimes hediondos e equiparados. Esta restrição tem sido objeto de um posicionamento no sentido de que, não estando configurada a mercancia, e presente a causa de diminuição de pena do art. 33, §4° da Lei de Drogas, o agente faria jus ao indulto.

Assim, a concessão do indulto, que representa o perdão coletivo estatal, seria possível, pois o que a Constituição da República veda para os crimes hediondos e equiparados é a graça, que é um perdão individual. (Posicionamento indicado para as provas da DPU).

$ 4° Nos delitos definidos no caput e no §1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Para o professor, este posicionamento seria uma burla à Constituição. Se o perdão individual (graça) é vedado constitucionalmente, a mesma interpretação deve recair sobre o perdão coletivo (indulto), tendo em vista que ambos possuem a mesma natureza.

2 Crimes contra o sistema financeiro nacional - Lei 7492/86.

A Lei 7.492/86 elenca os denominados "crimes do colarinho branco". Estes crimes não estão somente na Lei 7.492/86, e são mais amplos do que o próprio direito penal econômico.


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Exemploi: Corrupção. É um crime do colarinho branco que não necessariamente estará no âmbito do direito penal econômico.

Segundo Luciano Feldens, a Lei 7.492/86 representou uma ruptura criminológica ao incriminar o comportamento daqueles agentes ligados aos estratos sociais mais elevados. Os crimes ali identificados substituíram, em boa parte, aqueles que estavam previstos na Lei de Economia Popular (Lei 1521/51), ainda que não se tenha esgotado toda a matéria ali tratada.

O traço marcante da Lei 7.492/86 é ser voltada especificamente para crimes do colarinho branco. Ordinariamente são crimes cometidos por pessoas com maiores recursos, salvo alguns crimes como obtenção de financiamento mediante fraude (art. 19), que podem ser cometidos por pessoas com menos recursos.

Exemplo2: Evasão de divisas, gestão fraudulenta de instituição financeira,empréstimos ilícitos, fraude em balanço. Todos são crimes que envolvem gestores de empresas, investidores, ou seja, pessoas que lidam com altas cifras.

A lei demonstra a opção do legislador em reconhecer que condutas de estratos sociais mais elevados podem causar grandes danos à coletividade.

Exemplo3: Caso Banco Santos, cujo prejuízo para os cofres nacionais foi de 2,9 bilhões.

A tutela penal nos crimes da Lei 7.492/86 está voltada para o sistema financeiro nacional, isto é, aquele conjunto de órgãos, entidades ou instituições que lidam com o fluxo de dinheiro e de títulos, e também com determinadas atividades que envolvem a circulação de valores (câmbio, consórcio, poupança, capitalização e seguro).

Toda sociedade tem modos de organização para resolver o problema de escassez. Dentro do modelo capitalista que prevalece no Ocidental, vigora a liberdade de produção e consumo. Ocorre que, com a evolução do capitalismo, cria-se uma grande demanda de recursos financeiros, consequentemente, aumentando a relevância da atividade de intermediação financeira.

Neste contexto, surge a necessidade de criação de mecanismos de tutela do sistema financeiro, tendo em vista que o seu desequilíbrio pode causar danos econômicos devastadores em escala mundial.

A tutela penal dos crimes contra o sistema financeiro se volta para a credibilidade do sistema, para uma formação eficiente de preços, para a diminuição dos riscos da atividade e para o patrimônio das instituições, que aqui é tomado diante de sua função social. Não por outra razão, o sistema financeiro é fortemente regulado, e o descumprimento de regras setoriais pode levar à incidência em um dos delitos.


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Exemplo4: Sujeito quer mandar dinheiro para fora do Brasil e procura um doleiro. Esta operação irregular passa a configurar o crime de evasão de divisas.

2.1 Competência.

Está prevista no art. 26 da Lei 7.492/86, com remissão ao art. 109, VI da Constituição Federal de 1988.

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta Lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.

> Pode-se, por lei ordinária, alterar competência da Justiça Federal para julgar os crimes contra o sistema financeiro?R: A Constituição determina que os crimes contra o sistema

financeiro, que a lei assim dispuser, serão de competência federal. A lei 7.492/86, ao instituir a competência da justiça federal, atende a este comando. A jurisprudência do STF e STJ é firme no sentido de que não há necessidade de lesão à bem, interesse e serviço da União para que competência nos crimes contra o sistema financeiro seja da Justiça Federal. Neste sentido, o HC 14131/PR do STJ:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. COMPETÊNCIA. CF, ART. 109, VI, LEI N° 7.492/86. HABEAS-CORPUS. DEPUTADO ESTADUAL. - A Constituição de 1988, ao definir o rol de matérias da competência da Justiça Federal, incluiu os crimes praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, nos casos determinados por lei. - Se a denúncia imputa ao paciente a prática de crimes previstos na Lei n 7.492/86, diploma legal que definiu os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, a ação penal deve ser processada e julgada pela Justiça Federal, como expressamente previsto no seu art. 26, sendo despiciendo o debate sobre a existência ou não de lesão a bens, serviços ou interesses da União Federal. - Encontrando-se o paciente no exercício do mandato de deputado estadual, titular de prerrogativa de foro, a ação penal deve ter curso no Tribunal Regional Federal com jurisdição no lugar do delito. - Habeas-corpus denegado.

Exemplo: Um Procurador da República requer o declínio de competência para justiça estadual por entender não há crime do art. 19 da Lei 7.492/86, e sim estelionato contra banco particular. O juiz federal indefere o pedido de declínio por vislumbrar a existência de crime contra o sistema financeiro nacional.

Este caso retrata o que se chama de arquivamento indireto. Trata-se de um conflito entre juiz e Ministério Público quanto à atribuição de competência. Para Cláudio Fonteles,


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ocorrendo esta situação, o juiz deve interpretar o pedido de declínio de competência como um pedido de arquivamento, aplicando o art. 28 CPP e remetendo a questão à instância superior (no caso do MPF, a 2- Câmara de Coordenação e Revisão).

O art. 27 da Lei 7.492/86 traz a estranha figura da ação penal pública subsidiária da pública, ou seja, cria-se uma subsidiariedade para uma ação que continuará sendo pública. O dispositivo do art. 27, segundo Paulo José da Costa Jr, foi revogado pela Constituição da República de 1988, que só prevê a ação penal privada subsidiária da pública, não cogitando de uma ação que configuraria verdadeira avocatória. Em sentido contrário, Tigre Maia sustenta que a lei criou outra faculdade para além da ação penal privada subsidiária da pública.

Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

O parágrafo único do art. 26 da Lei 7492/86 indica quem são os ofendidos mencionados no art. 27.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto- lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários- CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.

2.2 Prisão preventiva pela magnitude da lesão causada.Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto - lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada.

Segundo entendimento da doutrina (Tigre Maia e Paulo José da Costa Jr), a magnitude da lesão não constitui hipótese de periculum libertatis, mas apenas um elemento a mais que se integra ao fundamento da garantia da ordem econômica. Quer dizer, devem estar presentes os requisitos do CPP para que se fale em prisão preventiva. Neste sentido, o HC 86758/PR do STF:

I. Habeas corpus: conhecimento. O ponto, suscitado na impetração ao STJ, não obstante o silêncio do acórdão a respeito, pode ser conhecido pelo Supremo Tribunal: a omissão, em si mesma, substantiva coação, que ao Supremo Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva , que não se submete ao requisito do prequestionamento. II. Habeas corpus: descabimento. Não é o habeas corpus a via adequada para, à vista da revogação da prisão temporária, ponderar do


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acerto da decisão que posteriormente decretou a prisão preventiva, pois seria imprescindível o profundo cotejo dos elementos relativos à materialidade e autoria presentes num e noutro momento do processo. III. Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública. 1. Garantia da aplicação da lei penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de "mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional" (v.g. HC 71.289, 1Q T., 9.8.04, Ilmar, DJ 6.9.96), nem de "boa ou má situação econômica do acusado" (v.g. HC 72.368, 1Q T., 25.4.95, Pertence, DJ 15.9.95). 2. O vulto da lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido (cf. HC 82.909, Marco Aurélio, DJ 17.10.03); no entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o "risco sistêmico" à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva. 3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual entendeu necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para tanto, extrai a conclusão de fatos diversos daqueles descritos na denúncia - malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento sumário e documental do habeas corpus. IV. Habeas corpus: extensão de decisão favorável a co-réus. Inteligência e demarcação do alcance do artigo 580 do C. Pr. Penal a partir de sua inspiração isonômica. 1. Viola o princípio constitucional da isonomia a negativa de extensão de ordem concedida a co-réu, sem que existam fatores reais de diferenciação entre a situação do último e a dos demais. 2. A circunstância de também em favor deles se haver requerido habeas corpus com o mesmo objeto, denegado por decisão anterior do Tribunal de origem, não impede que os pacientes se beneficiem da decisão concessiva da ordem, sendo indiferente que a decisão a estender seja posterior à decisão denegatória da ordem requerida em favor dos pacientes. V. Habeas corpus: deferimento, para tornar sem efeito, com relação aos pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC 86758) e Dany Lederman (HC 86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir, contudo, da data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que respondem.

2.3 Conceito de instituição financeira.Art. 1°. Considera-se instituição financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Remissão ao art. 2° da Lei 6.385/76, que traz o conceito de valor mobiliário.

Observaçãoi: A LC 105/2001 e a Lei 4.595/64 conceituam instituição financeira, no entanto, a conceituação não se aplica aos crimes da Lei 7.492/86.


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Como o dispositivo menciona "valores de terceiros", um "agiota" não estaria incluído no conceito de instituição financeira, tendo em vista que empresta dinheiro próprio. O mesmo se verifica quanto ao factoring, salvo quando no âmbito do factoring se atuar emprestando e captando dinheiro de terceiros. Assim, deve-se verificar qual atividade a empresa realiza na prática, pouco importando a sua configuração formal.

Prevalece na doutrina o entendimento de que o conceito de instituição financeira para os crimes da Lei 7.492/86 é exclusivamente o do art. 1°. Assim se pronunciam Tigre Maia e Roberto Podval. Em sentido contrário, Marco Antônio de Barros e José Paulo Baltazar sustentam que o conceito da LC 105/2001 amplia o entendimento em torno de instituição financeira, de modo que os crimes da Lei 6385/76, especialmente aqueles introduzidos pela Lei 10.303/2001, seriam crimes contra o sistema financeiro nacional.

Observação2: Art. 27-D da Lei 6385/76, acrescentado pela Lei 10.303/2001 - Insidertrade.

Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

Exemplo: Fusão da Perdigão e Sadia. Alguns dirigentes da Sadia, antes da comunicação ao mercado e à CVM sobre a fusão, compraram ações da empresa, na expectativa da valorização pela qual passariam. A manipulação do sistema financeiro fica evidente em tal ato. Como consequência, foram condenados na forma do art. 27 -D da Lei 6385/76.

O STJ entende que embora não haja dispositivo legal expresso, os crimes da Lei 6385/76 são crimes contra o sistema financeiro de competência federal.

2.3.1 Equiparados à instituição financeira.

Estão no Parágrafo único do art. 1° da Lei 7492/86.Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

Inciso I.

Exemplo1: Sujeito tem uma concessionária de veículos e institui um consórcio sem autorização do BACEN. Neste caso, incidirá nas penas do art. 16 da Lei 7492/86.


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Inciso II - pessoa natural.Há uma equiparação à instituição financeira de pessoas naturais que

se dediquem às atividades mencionadas no art. 1°. Para Manoel Pedro Pimentel, esta equiparação representava um exagero, contudo, Tigre Maia e José Paulo Baltazar não veem problema na equiparação, que permite alcançar pessoas naturais normalmente envolvidas em crimes contra o sistema financeiro, como é o caso de doleiros.

Exemploi: Sujeito começa a vender dólares sem autorização do BACEN. Em tese, embora seja pessoa natural, será equiparado à instituição financeira e responderá pelo crime do art. 16 da Lei 7492/86 (operação de instituição financeira sem autorização legal).

Exemplo2: Sujeito volta da Disney e troca dólares que sobraram da viagem com seus amigos e parentes. Neste caso, a conduta é atípica, pois não há intenção de operar instituição financeira.

Observação: Os fundos de pensão são instituições que se prestam a arrecadar contribuições para pagar aposentadorias, bem como gerir os respectivos recursos. São considerados instituições financeiras para os fins da Lei 7492/86.

Atualmente, está em curso no TRF2 a discussão acerca dos desvios em Fundos de Previdência Municipais. No início dos anos 2000, no contexto da Lei de Responsabilidade Fiscal, criou-se a obrigatoriedade de os municípios criarem fundos de previdência para seus servidores, com existência apartada das demais finanças/despesas municipais. Não era obrigatório que os fundos possuíssem personalidade jurídica própria (autárquica/fundacional), poderiam ser instituídos como órgãos.

Esta medida foi adotada porque era comum que os municípios não destinassem as verbas necessárias ao pagamento dos benefícios previdenciários de seus servidores. Com o passar do tempo, foram descobertas diversas fraudes praticadas no âmbito destes fundos. O cerne da questão está em determinar qual a natureza da infração, se crime contra a administração pública (competência estadual) ou crime contra o sistema financeiro (competência federal).

O professor entende ser crime contra o sistema financeiro. Ainda que o fundo não possua personalidade jurídica autônoma, seguramente conta com um gestor que administra recursos de terceiros, preenchendo os requisitos da Lei 7.492/86 para responsabilização.

2.4 Sujeitos ativo e passivo.

O sujeito passivo dos crimes contra o sistema financeiro é a coletividade e também o Estado. Quanto ao sujeito ativo, alguns delitos (art. 4°, 5°, 6°, 11 e 17) trazem uma ideia de gestão da instituição. Por este motivo, abrem uma discussão em torno do art. 25 da Lei, se seriam crimes próprios ou crimes de mão própria.


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Crimes de mão própria: Além de exigir qualidade especial do sujeito ativo, a execução do crime deverá ser pessoal, ou seja, ninguém pode praticar a conduta em seu lugar.

Exemplo: Falso testemunho.

Crime próprio: Pode haver o fracionamento da conduta, desde que um dos agentes ostente a condição exigida pelo tipo penal.

> O art. 25 da Lei 7492/86 representa hipótese de crime próprio ou de crime de mão

própria?Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado).§1° Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.§2° Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

Para autores como Roberto Delmanto, nos delitos onde incida o art. 25, o que se tem é um crime de mão própria, exigindo a execução pessoal da conduta. Em sentido contrário, Tigre Maia sustenta tratar-se de crime próprio.

Exemploi: Gestão fraudulenta de instituição financeira. A gestão pode ser compartilhada entre muitas pessoas. Não é necessário que todas as pessoas que concorrem para o delito tenham a condição que o tipo penal exige. Não se afasta o concurso de agentes.

O fato de o crime ser próprio/ de mão própria não impede o concurso de agentes. O que se deve analisar é a participação do agente no concurso (se autor, coautor, partícipe).

Exemplo2: Um Procurador da República deseja cometer peculato. Para isso, convida um particular para que retirem às escondidas um computador de seu gabinete. Estão presentes todos os elementos do concurso de agentes (pluralidade de agentes, relevância causal da conduta, unidade de infração penal e liame subjetivo).

Para Zaffaroni e Nilo Batista, o particular será sempre partícipe, pois não tem a condição que o tipo penal exige para cometer peculato (ser funcionário público). É o que estes autores denominam cumplicidade necessária. Já Fernando Galvão e Rogério Greco entendem que como a contribuição é no mesmo nível, o particular será coautor. Neste sentido, o CC 37215/ SP do STJ:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. SUJEITO ATIVO. ART. 25 DA LEI N.° 7.492/86. CRIMES PRÓPRIOS. ESTELIONATO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA


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ESTADUAL COMUM. 1. Nos termos do art. 25 da Lei n.° 7.492/86, os sujeitos ativos para o cometimento de crimes contra o sistema financeiro nacional serão os controladores e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores e gerentes. 2. Na hipótese vertente, o acusado é corretor de uma empresa de previdência privada, sem poderes de gerência ou administração, restando afastada a imputação do art. 3° da Lei n.° 7.492/86. 3. A conduta delituosa em tese perpetrada se subsume ao art. 171 do Código Penal, pois o acusado mantinha os clientes em erro, denegrindo a imagem da empresa onde antes trabalhava, obtendo vantagem patrimonial, em virtude de receber um percentual pelos novos contratos, e gerando prejuízo para a empresa concorrente difamada. 4. "No crime de estelionato pode haver um sujeito passivo, que é enganado e outro que sofre o prejuízo patrimonial" (RHC 2265/DF, 5s Turma, Rel. Min. COSTA LIMA, DJ de 30/11/1992). 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo-DIPO.

> O art. 25 da Lei 7492/86 representa um caso de responsabilidade penal objetiva? O

simples fato de ser diretor já leva à incriminação?

R: O sistema jurídico penal brasileiro não é compatível com responsabilidade objetiva. Exige-se a existência de dolo ou culpa para que qualquer crime reste configurado.

2.5 Principais crimes

Art. 16 - Operação irregular de instituição financeira:Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Remissão ao art. 18 da lei 4595/64.Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.§ 1° Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.


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§ 2° O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (Vetado) nos termos desta lei.§ 3° Dependerão de prévia autorização do Banco Central da República do Brasil as campanhas destinadas à coleta de recursos do público, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas abrangidas neste artigo, salvo para subscrição pública de ações, nos termos da lei das sociedades por ações.

Tem como elementar a operação de instituição financeira (art. 1° da Lei 7494/86).

> O sujeito precisa realizar todas as atividades previstas no art. 1° ou apenas uma delas já é suficiente à incriminação?Não há necessidade de que a instituição financeira realize todas as

atividades previstas no art. 1°, basta à tipicidade a realização de uma das atividades. (Ver ACR 1999.70.09.0032111-0 TRF4).

> O sujeito coloca anúncio em jornal prometendo financiamento de imóveis, convence as pessoas a lhe fazerem depósitos e desaparece, sem dar qualquer retorno àqueles que responderam ao anúncio. Qual crime terá cometido? Estelionato ou captação de recursos?É necessário verificar no caso concreto se o agente intenciona

operar instituição financeira. Se este não for o objetivo, o sujeito apenas estará se travestindo de instituição financeira para cometer estelionato, crime de competência estadual.

Diversa é a hipótese onde o sujeito abre, por exemplo, empresa para o financiamento de motos sem autorização do BACEN, funcionando da seguinte forma: capta- se dinheiro dos interessados (à semelhança de uma entrada), faz-se a compra das motos em nome da empresa e "loca-se" o veículo aos interessados, que pagam parcelas mensais. Quitadas todas as parcelas, a moto deixa de ser propriedade da empresa e passa àquele que contratou o financiamento. É uma espécie de leasing. Neste caso, é possível aferir que não havia intenção de aplicar golpes, dolo de fraudar. Não se estará diante de estelionato, e sim de crime contra o sistema financeiro.

Exemplo: Caso concreto. Polícia Federal recebe denúncia anônima no sentido de que ocorre atividade de câmbio não autorizada em prédio do Centro do RJ. A denúncia relata, ainda, de que em determinado dia um sujeito comparecerá ao estabelecimento com R$ 100.000,00 para fazer câmbio. Realiza a campana, a PF prende o sujeito após sua saída do estabelecimento e o conduz de volta ao local para efetuar o flagrante. Chegando ao local, a Polícia Federal encontra máquinas de contagem de dinheiro e livro caixa, mas não acha os R$ 100.000,00. Todos foram presos. A princípio, a juíza do caso entendeu que o flagrante era legal. Ocorre que ao receber a denúncia, a juíza passou a entender pela ilegalidade do flagrante, tendo em vista que não restou demonstrada a habitualidade do comportamento.


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Ante a suposta ilegalidade do flagrante, considerou ilegais toda a apreensão de documentos e materiais efetivada, bem como as demais provas que instruíam a denúncia. A denúncia, obviamente, foi rejeitada.

O equívoco do magistrado está em entender que é necessária a habitualidade, quando na verdade basta a prova de que o agente tem certa intenção de realizar a atividade de modo habitual. Neste sentido, o Resp 164565/SP:

PENAL. PROCESSUAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. AUTORIA COLETIVA. DENÚNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. INÉPCIA. HABITUALIDADE E TIPICIDADE DA CONDUTA. EXAME QUE FOGE AO ÂMBITO DO "HABEAS CORPUS". 1. Nos crimes societários ou de autoria coletiva, não é imprescindível que a denúncia descreva a participação individual de cada acusado. 2. Descrevendo a denúncia crime em tese, havendo, portanto, materialidade e autoria, não se fala em inépcia para trancar Ação Penal por falta de justa causa. 3. A comprovação de efetiva e habitual operação financeira, para cuja realização a empresa não dispunha de autorização, bem como da tipicidade da conduta dos recorridos foge ao restrito âmbito do "habeas corpus". 4. Recurso conhecido e provido.

Em doutrina, autores como José Paulo Baltazar sustentam a necessidade de uma habitualidade como requisito para configuração do delito. Não obstante, a jurisprudência segue o entendimento de Tigre Maia e Abel Fernandes Gomes, para quem tais crimes da Lei 7492/86, quando envolvem a gestão da empresa, são crimes habituais impróprios. O que significa que uma única conduta já consuma o delito, e a reiteração de ato continua a configurar crime único.

A condução de instituição financeira deve necessariamente seguir os ditames previstos pelo BACEN e pelas normas legais. A prática de um único ato fraudulento ou de instituição financeira de forma irregular já atinge interesses relevantes.

Art. 4° - Gestão fraudulenta de instituição financeira.Art. 4° Gerir fraudulentamente instituição financeira Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.Parágrafo único. Se a gestão é temerária:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Antecedente: art. 3°, IX da Lei 1521/51.

Fraudulentamente = art. 171 CP. A noção de fraude aqui é a mesma do estelionato.

O delito do art. 4° caput, substituiu o crime contra a economia popular relacionado à fraude na condução de instituições financeiras, o qual tinha como requisito que a instituição fosse levada à insolvência ou falência. O legislador entendeu que seria mais adequado transformar o delito em um crime de perigo, no caso, um perigo concreto, segundo o entendimento de Abel Fernandes Gomes, entre outros.


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Para Tigre Maia, gestão fraudulenta é aquela na qual o administrador conduz a instituição financeira por meio de uma série de expedientes fraudulentos, com a finalidade de causar lesão à própria instituição ou a terceiros.

Em que pese essa ideia em torno de causar lesão a terceiros, é intuitivo que delito o agente tem também a intenção de obter um ganho econômico, como ocorre no estelionato. Não obstante tudo isso, o crime se aperfeiçoa com o simples fato de o administrador empregar a fraude com aquele fim (Ver ACR 2003.04.01.024671-0 TRF4).

Observação: O art. 25 da Lei 7492/86 fala em "administrador de instituição financeira" e "gerente". O gerente não administra a instituição como todo, mas administra partes da instituição.

Exemplo: Funcionário da Caixa Econômica Federal descobriu que algumas pessoas da lista de precatórios a serem pagos pela instituição já haviam falecido. De posse desta informação, passou a fazer procurações falsas que autorizavam a transferência dos valores para sua própria conta. O que essa conduta representa? Gestão fraudulenta, peculato ou estelionato?

O ponto nodal é descobrir se o sujeito de fato era gerente, ou seja, se tinha poder de gestão para autorizar o que é relevante em uma agência bancária (empréstimos, pagamento de cheques antes da compensação). Se presentes tais requisitos, será considerado gestor, e seus atos caracterizarão gestão fraudulenta.

Se não se verificam tais poderes, e o sujeito se vale da sua condição de funcionário público para praticar a conduta, estará configurado o peculato. Por fim, se o agente for considerado mero fraudador, realizando a mesma conduta em diversas agências, restará caracterizado o estelionato.

> O gerente de uma única agência bancária pode cometer o crime?

A lei não faz qualquer distinção a respeito, mencionando apenas a condição de gerente. Não obstante, para Luís Flávio Gomes não seria possível. Para o referido doutrinador, a configuração do crime fica subordinada à caracterização de prejuízo para a instituição financeira como um todo, e a conduta de um gerente de uma única agência não se mostraria apta para tanto. Em reforço, afirma que a intervenção administrativa do BACEN só ocorre quando há prejuízo generalizado para a instituição financeira. Embora a doutrina e a jurisprudência entendam a gestão fraudulenta como crime de perigo, Luís Flávio Gomes acredita que deve haver prejuízo.

Ocorre que o tipo penal não menciona o prejuízo como condição de existência do crime, ademais, o BACEN também realiza intervenção administrativa em instituição financeira mesmo que não haja prejuízo.


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Desta forma, ainda que autores como Luís Flávio Gomes sustentem que o delito de gestão fraudulenta em instituição financeira exija uma capacidade para afetar a instituição como um todo, o que prevalece é o entendimento de Tigre Maia, para quem mesmo o gerente pode cometer este delito, pois sua conduta tem repercussão na instituição, podendo levar inclusive, ao fechamento da agência que conduz. O autor afirma que a lei é expressa ao cogitar do gerente. Segundo a jurisprudência, o prejuízo é dispensável por se estar diante de um crime de perigo, sendo valorado apenas quando da aplicação da pena.

> É necessária a habitualidade para configurar gestão fraudulenta?

A jurisprudência é firme no sentido da desnecessidade de habitualidade (habitual ou impróprio), tal como defendem Abel Gomes e Tigre Maia. Ainda assim, autores como Baltazar e Delmanto sustentam esta necessidade. Neste sentido, o Resp 637742/PR:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III E 619 DO CPP. CRIME DE PERIGO FORMAL QUE INDEPENDE DA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AS VÍTIMAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESNECESSÁRIA A HABITUALIDADE PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 4° DA LEI 7.492/86. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. Recurso não conhecido.

> Ocorrendo no contexto da gestão fraudulenta outros crimes previstos na Lei (por exemplo, art. 5°, 6° e 10), haverá concurso de crimes?O TRF4 entende que se os crimes estiverem no mesmo contexto,

prevalece o crime maior do art. 4°, desde que os crimes menores se relacionem à gestão da instituição. O crime do art. 4° absorve os demais por consunção.

Sendo o delito do art. 4° caput o mais grave dentre aqueles da lei, a jurisprudência tende a reconhecer a absorção dos crimes menos graves e que foram praticados igualmente na gestão da empresa. Isto não impede, contudo, que em alguns casos nos quais os outros delitos afetem interesses relevantes e que extrapolam a própria gestão, possam ser punidos de maneira autônoma. Neste sentido, ver o HC 98.03. 081133-9/SP do TRF3.

> É possível a condenação de um mesmo agente pelo art. 16 e pelo art. 4°? Pode haver concurso?

O STJ admite a cumulação dos crimes. Neste sentido, o RHC 19909/ PR:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E DE LAVAGEM DE DINHEIRO - COMPETÊNCIA POR CONEXÃO - TRANCAMENTO - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA ENTRE OS CRIMES DO ARTIGO 4° E 16 DA LEI 7.492/86 - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO Havendo ligação entre as provas do presente processo e aquelas de vários outros que correm


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perante a Vara Federal de Curitiba, impõe-se o reconhecimento da competência em razão da conexão, conforme artigo 76, III, do Código de Processo Penal. O trancamento de uma ação penal exige que a ausência de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma causa extintiva da punibilidade estejam evidentes, independente de investigação probatória, incompatível com a estreita via do habeas corpus. Se a denúncia descreve conduta típica, presumidamente atribuída ao réu, contendo elementos que lhe proporcionem ampla defesa, a ação penal deve prosseguir. As condutas dos artigos 4° e 16, da Lei 7.492/86, a princípio não são incompatíveis, conforme narradas na denúncia, sobretudo por não se poder fazer análise aprofundada das provas em habeas corpus. Negado provimento ao recurso.

O professor entende que a cumulação só é possível se os crimes estiverem em contextos fáticos diversos. Caso estejam no mesmo contexto, o crime maior do art. 4° absorve o menor do art. 16. Desta forma, embora não sejam, a princípio, incompatíveis devem ser resolvidos através de um conflito aparente de normas, isto é, reconhecendo uma progressão criminosa, o que levaria por consunção à prevalência do delito do art. 4° da Lei 7.492/86.

Por se tratar de crime de perigo, se houver prejuízo efetivo, poderá incidir causa de aumento de pena. Toda vez que se estiver diante de crime formal, havendo prejuízo, a pena pode ser majorada. Neste sentido, o HC 41466/ MG do STJ:

CRIMINAL. HC. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE E CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS NEGATIVAMENTE. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese na qual a impetração argumenta ter o Magistrado singular exasperado a pena-base utilizando, como fundamento, circunstâncias subsumidas no próprio tipo penal imputado ao paciente. II. Não há ilegalidade na sentença que reconhece como média a culpabilidade do réu, para efeito de aumento da pena-base, em razão da falta de comportamento ético e profissional no desempenho de cargo de Diretor de instituição financeira. III. Tendo o réu sido condenado pela prática de crime formal, verificado o seu exaurimento pela ocorrência do resultado, tal fato pode ser utilizado como fundamento idôneo para exasperar a pena-base na apreciação das consequências do delito. IV. Atendidas as disposições do art. 59 do Código Penal, bem como o sistema trifásico, não há qualquer ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao paciente. V. Ordem denegada.

2.6 Concurso de agentes.

O HC 93553/MG STF:HABEAS CORPUS - ADEQUAÇÃO. Surge a adequação do habeas corpus com a articulação de prática de ato ilegal e a existência de órgão capaz de afastá-lo. DENÚNCIA - PARÂMETROS. Descabe falar em insubsistência da denúncia quando, na


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peça, são narrados os fatos que, em tese, consubstanciam crime, ficando, assim, viabilizada a defesa. CRIME FINANCEIRO - GESTÃO FRAUDULENTA - LEI N° 7.492/86 - RELAÇÃO PENAL SUBJETIVA - TERCEIRO ESTRANHO AO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO. A interpretação sistemática da Lei n° 7.492/86 afasta a possibilidade de haver gestão fraudulenta por terceiro estranho à administração do estabelecimento bancário.

O caso em discussão dizia respeito aos empréstimos tomados pelo Partido dos Trabalhadores por meio de aval irregular, onde restou comprovada a "inexistência" de um avalista em concreto. O paciente do HC em tela era Delúbio Soares, que intermediou as negociações e indicou o suposto avalista.

Não há dúvidas de que o terceiro estranho ao estabelecimento bancário não pode praticar gestão fraudulenta, mas nada impede que concorra para o crime. Também é certo que um aval de forma isolada não configura gestão fraudulenta, mas no contexto explicitado fica claro o conluio entre gestor e terceiro (Delúbio Soares) para a prática do crime.

Observação: Os TRFs vêm adotando o mesmo posicionamento do STF.



1



Sumário

1 Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - Lei 7492/86......................................2

1.1 Gestão temerária de instituição financeira.......................................................2

1.2 Apropriação indébita no SFN.............................................................................4

1.3 Contabilidade paralela/caixa dois......................................................................6

1.4 Empréstimos ilícitos...........................................................................................8

1.5 Financiamento fraudulento...............................................................................9

1.6 Evasão de divisas.............................................................................................10


2




1 Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - Lei 7492/86.1.1 Gestão temerária de instituição financeira.

Está prevista no parágrafo único do art. 4° da Lei 7492/86:Art. 4° Gerir fraudulentamente instituição financeira:Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.Parágrafo único. Se a gestão é temerária:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

A gestão fraudulenta (art. 4°, caput) traz a mesma noção de fraude oriunda do estelionato. Já a gestão temerária tem contornos menos precisos.

As atividades financeiras sempre envolvem certo risco (empréstimos, financiamentos). O risco ordinário, inerente àquela atividade não pode ser criminalizado. Não obstante, é possível estabelecer algumas balizas, criminalizando as condutas que extrapolem o risco habitual do mercado. Neste sentido, o HC 98.03.081133-9/SP - TRF3:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTÃO FRAUDULENTA E GESTÃO TEMERÁRIA. HABEAS-CORPUS. CABIMENTO II - OPERAÇÕES BANCÁRIAS REALIZADAS POR ADMINISTRAÇÕES ANTERIORES E QUE O ACUSADO SE LIMITOU A VOTAR, EM COMITÊ DE CRÉDITO, POR SUA PRORROGAÇÃO COMO MEIOS DE RECEBER O VALOR PACTUADO. PARECER DE JURISTA ENTENDENDO INEXISTIR RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR EM TAIS CASOS. III - OPERAÇÕES BANCÁRIAS OUTRAS, EM QUE O PACIENTE VOTOU, NO MESMO COMITÊ, FAVORAVELMENTE À SUA CONCESSÃO E ESTRIBADAS EM PARECERES FAVORÁVEIS DOS SETORES TÉCNICOS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E MEDIANTE A PRESTAÇÃO DE GARANTIAS BASTANTES. CASOS QUE NÃO PODEM SER TIDOS COMO FRAUDULENTOS OU TEMERÁRIOS. IV - O ARTIGO 4 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 7.492, DE 16/6/86, NÃO DEFINIU O QUE SEJAM GESTÃO FRAUDULENTA E GESTÃO TEMERÁRIA, O QUE LEVOU PARTE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA A CONSIDERÁ-LOS INCONSTITUCIONAIS POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. V - A PALAVRA "GESTÃO" INDICA O ESPAÇO DE TEMPO EM QUE A PESSOA É ADMINISTRADORA DE UMA PESSOA JURÍDICA, E NÃO CADA UMA DAS OPERAÇÕES QUE REALIZA. GERIR É UMA ATIVIDADE CONTINUADA, PRESSUPONDO HABITUALIDADE, SENDO QUE UM OU ALGUNS ATOS ISOLADOS NÃO CONSTITUEM UMA GESTÃO. OPINIÃO DE HELENO FRAGOSO. VI - GESTÃO FRAUDULENTA É A EM QUE O ADMINISTRADOR UTILIZA, CONTINUADA E HABITUALMENTE, NA CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS SOCIAIS, ARTIFÍCIOS, ARDIS OU ESTRATAGEMA PARA POR EM ERRO OUTROS ADMINISTRADORES DA INSTITUIÇÃO OU SEUS CLIENTES. GESTAO TEMERÁRIA É A EM QUE O ADMINISTRADOR AGE IMPRUDENTEMENTE. EM TRANSAÇÕES PERIGOSAS, SEM A PRUDÊNCIA QUE DEVE PRESIDIR SUA ATUAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTA CORTE. VII - ALGUNS CASOS, PINÇADOS EM UM UNIVERSO DE MILHARES DE OPERAÇÕES, NÃO PODEM SER TIDOS COMO GESTÃO FRAUDULENTA OU TEMERÁRIA. VIII - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE, À ÉPOCA EM QUE O PACIENTE INTEGROU SEU


3



COMITÊ DE CRÉDITO, OBTEVE LUCRO LÍQUIDO SUPERIOR EM 42,5% AO DO EXERCÍCIO ANTERIOR. IX - INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. (TRF-3 - HC: 81133 SP 98.03.081133-9, Relator: JUIZ OLIVEIRA LIMA, Data de Julgamento: 04/05/1999, Data de Publicação: DJ DATA:15/06/1999 PÁGINA: 689)

Observaçãoi: Não confundir "temerária" com "imprudência", que é característica do crime culposo. Embora o termo "temerária" pareça estar associado à culpa, o delito será necessariamente doloso.

Natureza jurídica do crime de gestão temerária: é crime de perigo concreto. O tipo penal exige a produção de risco acima do normal, portanto, o perigo deve ser concreto. Este é o entendimento de Tigre Maia e Abel Fernandes Gomes.

> Em se tratando de crime de perigo concreto, é possível a aplicar o princípio da insignificância quando o eventual perigo se revela ínfimo? (a questão também é válida para o crime do art. 4°, caput).R: Em se tratando de crime de perigo concreto, é irrelevante o

quanto de afetação sofreu o patrimônio da instituição financeira. O simples fato de a instituição financeira não sofrer ou sofrer prejuízo pequeno não descaracteriza a conduta típica. Ainda que o resultado tenha sido proveitoso à instituição financeira, haverá crime.

Desta forma, as condutas do art. 4° da Lei 7492/86 não devem ser analisadas pelos resultados produzidos em concreto (que podem ser até positivos), e sim pelo risco que causaram naquele momento anterior. Neste sentido, a ACR 1999. 03.99.110790-6/SP TRF3:

11. Dada a gravidade e autonomia das ações e omissões de per si, exige-se a simples prática de uma conduta potencialmente lesiva de administração para o enquadramento nos delitos de gestão. Entendimento contrário levaria a absurda admissão da possibilidade de o administrador cometer um único ato fraudulento ou temerário durante sua gestão e levar a instituição financeira à inadimplência, sem que nenhuma responsabilidade penal pudesse advir por tal conduta. 12. O fato imputado e comprovado jamais poderia levar à condenação pelo tipo previsto no caput do artigo 4° da Lei n° 7.492/86, por faltar um de seus requisitos, nem de longe demonstrado durante a persecução penal. Nenhuma outra prova, ainda que testemunhal, dá conta do conluio afirmado na r. sentença monocrática, que, como se viu, tem por lastro prova eminentemente de cunho subjetivo, não existindo qualquer demonstração do suposto vínculo entre as instituições mencionadas, visto que toda a prova se resume no seguinte: realização de operação day trade com prejuízo elevado à INTRA, que correspondia a mais de trinta e cinco vezes do seu patrimônio líquido . 13. Tal hipótese, por si só, poderia caracterizar o tipo previsto no parágrafo único do artigo 4° da Lei n° 7.492/86, isto é, na gestão temerária, diante do conceito acima adotado, mas jamais a gestão fraudulenta, cuja caracterização torna-se imperiosa a comprovação do esquema. (TRF-3


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- ACR: 110790 SP 1999.03.99.110790-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA

CAMARGO, Data de Julgamento: 03/09/2002, QUINTA TURMA)

Observação2: Ver também o Resp 897.864-PR - STJ.

Observaçã03: O parecer opinativo favorável à determinada operação financeira, em tese, não pode levar à incriminação do sujeito que o exarou. É preciso que haja um dolo de aderir à conduta criminosa de gestão temerária. Neste sentido, o RHC 18.667- DF STJ:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. GESTÃO TEMERÁRIA. ELABORAÇÃO DE PARECER OPINATIVO. PARTICIPAÇÃO NO CRIME. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO, NA DENÚNCIA, DO VÍNCULO SUBJETIVO. OCORRÊNCIA. 1. O crime de gestão temerária, previsto no parágrafo único do artigo 4° na Lei n° 7.492/86, é crime próprio e que exige, para sua configuração, especial condição do agente. 2. Nessa linha, para que se possa ser o sujeito ativo do crime em questão é fundamental que o agente tenha poderes de gestão na empresa, ou seja, deve possuir poderes especiais ligados à administração, controle ou direção da empresa, ex vi do art. 25 da referida lei. 3. É possível, todavia, a participação de terceiras pessoas não integrantes do rol taxativo previsto em lei na prática do delito, desde que se demonstre o nexo de causalidade entre a conduta da terceira pessoa e a realização do fato típico. Esse nexo exige a presença do elemento subjetivo, consubstanciado na consciência de que sua conduta, mediante ajuste de vontades, voltada para a ocorrência do resultado que a lei visa reprimir. 4. No caso, a exordial aponta vínculo subjetivo do recorrente que o liga ao evento delituoso, na medida em que descreve a aceitação pelo recorrente do notório risco lesivo. Destaca-se da denúncia, nesse particular, que a confecção de parecer favorável às operações de aquisição de ações se deu em contexto totalmente desfavorável a esse tipo de operação e voltado ao interesse exclusivo do banco estruturador da operação. Assim, verifica-se que houve a descrição do necessário e indispensável elemento subjetivo que faz o elo de ligação entre a conduta do paciente e o fato delituoso em si. 5. Recurso a que se nega provimento.

Observação4: O crime de gestão temerária (art. 4°, parágrafo único) é menos grave que o de gestão fraudulenta (art. 4°, caput), portanto, o crime menor será absorvido pelo maior quando praticados no mesmo contexto. Em outras palavras, se o agente praticar ambas as condutas, responderá unicamente pelo tipo penal do art. 4°, caput.

1.2 Apropriação indébita no SFN.

Está prevista no art. 5° da Lei 7492/86:Art. 5° Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.


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Trata-se de delito especial em relação ao CP.

Objeto material da conduta: dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tenha posse.

> É necessário que os valores sejam da própria instituição financeira ou pode haver

apropriação sobre valores de terceiros confiados à instituição?

R: O professor entende que a titularidade dos valores é indiferente para a configuração do crime. Por outro lado, Guilherme Nucci defende que se o objeto material não for da própria instituição financeira, a capitulação do fato irá para o CP. Para o referido autor, o crime do art. 5° só incide quando o objeto material da conduta pertencer à própria instituição. Se pertencente a terceiros, o crime seria de peculato ou apropriação indébita.

O crime do art. 5° da Lei 7492/86 configura uma modalidade especial de apropriação indébita que afasta a incidência do art. 168 e 312 CP. No que diz respeito ao art. 168 CP, que é crime comum, o art. 5° tem de especial o fato de que o sujeito ativo é uma pessoa específica, ao passo que o crime do CP pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum). Além disso, no crime do art. 168 CP, há a necessidade de uma posse direta, o que não está presente no art. 5°, o qual tem como base a ideia de disponibilidade jurídica sem detenção material, tal como ocorre no peculato. Neste sentido, o HC 89227 - STF:

HABEAS CORPUS. PENAL. CONFLITO DE NORMAS. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 5° DA LEI N. 7.492/86, PRATICADO POR CONTROLADORES E ADMINISTRADORES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO NO TIPO DESCRITO NO ARTIGO 168-A, DO CÓDIGO PENAL, E NO ARTIGO 2°, II, DA LEI N. 8.137/90. SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 9° E SEU § 2° DA LEI N. 10.684/2003. PREJUDICIALIDADE. 1. O crime de apropriação indébita do artigo 5° da Lei n. 7.492/86 é crime próprio; somente pode ser praticado pelo controlador e pelos administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores e gerentes. Daí não se cogitar, no caso, de conflito de normas. Se existisse, a circunstância de tratar-se de crime próprio importaria em que fosse tomada como específica a norma incriminadora da Lei n. 7.492/86. E não guardaria relevância o fato de a pena ser mais elevada do que a cominada para os crimes dos artigos 168-A, do Código Penal, e 2°, II, da Lei n. 8.137/90, o que resulta de opção do legislador no sentido de reprimir com mais rigor o crime de apropriação indébita quando praticado pelas pessoas referidas no artigo 25 da Lei n. 7.492/86. 2. O não-acolhimento da tese do enquadramento da conduta do paciente nos artigos 168-A, do Código Penal, e 2°, II, da Lei n. 8.137/90, implica prejudicialidade da pretensão de suspensão ou extinção da punibilidade pelo parcelamento ou quitação do débito, visto que o crime tipificado no artigo 5° da Lei n. 7.492/86 não consta do rol taxativo do artigo 9° da Lei n. 10.684/2003. Ordem denegada.

Questão n° 102 do 23° concurso MPF (2007):


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> X, valendo-se das facilidades que lhe são proporcionadas pelo cargo de diretor da carteira de habitação da Caixa Econômica Federal, que exerce há dois anos e dois meses, apropriou-se, indevidamente, em proveito próprio, de parte de dinheiro sob sua posse, que deveria à construção de casas populares. X cometeu o delito:

a) De peculato;

b) De apropriação indébita;

c) Previsto no art. 5° da Lei 7492/86;d) De apropriação indébita, sem prejuízo da causa especial de aumento

de pena prevista no Código Penal, art. 168, §1°, III, pois tinha a guarda do valor em razão do ofício.Gabarito: Letra C. Art. 5° da lei 7492/86, pois o crime foi cometido no

âmbito de instituição financeira.

1.3 Contabilidade paralela/caixa dois.

Está prevista no art. 11 da Lei 7492/86:Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação:Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

> O delito do art. 11 da Lei 7492/86 pode ser praticado no âmbito de qualquer pessoa jurídica ou apenas em instituições financeiras?R: O crime diz respeito somente às instituições financeiras. Não se

aplica às demais pessoas jurídicas. Atualmente, a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei 11.101/2005), no que tange aos crimes falimentares, traz causa de aumento de pena para a conduta de não escrituração adequada de contabilidade. Desta forma, as disposições do art. 11 da lei 7492/86 só se aplicam às instituições financeiras, restando às demais pessoas jurídicas o regramento da Lei 11.101/2005.

Neste sentido, a ACR 2000.71.07. 003977-3 TRF4:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ART. 1° DA LEI 8.137/90. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTS. 11 E 17 DA LEI 7.492/86 APLICAM-SE EM RELAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. DESCABIMENTO. SIMULAÇÃO DE SUBCONTRATAÇÃO DE TERCEIRA EMPRESA COM O FITO DE REDUZIR TRIBUTOS E PARA QUE OS LUCROS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA FOSSEM DISTRIBUÍDOS AOS SÓCIOS. CRIME DE SONEGA. PRESCRIÇÃO DE OFICIO. Constitui crime contra a ordem tributária, nos termos do art. 1°, II, III e IV, da Lei 8.137/90, a simulação de subcontratação de uma terceira empresa, com o fito de redução de tributos sobre o lucro dessa empresa, mediante a redução do valor


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do resultado do exercício, bem como sobre a distribuição de rendas oriundas da pessoa jurídica, sendo autores do ilícito não só aqueles com poderes de gerenciamento como também todos que participaram da simulada operação fiscal. O meio utilizado pelos agentes na consecução de seus atos criminosos compreendia a utilização da pulverização de cheques, simulação de operações financeiras, depósitos em contas de "laranjas" e contabilidade paralela, à sombra da oficial, tudo para frustrar a arrecadação tributária e para que fossem distribuídos, disfarçadamente, os lucros da instituição financeira aos seus sócios. Devem ser considerados neutros os vetores culpabilidade e circunstâncias, quando do exame do art. 59, do CP, quando a justificativa para o aumento da pena-base era o fato de que o crime contra a ordem tributária ocorreu "no âmbito de instituição financeira" e porque "ocorreram contra o sistema financeiro" pois, em ambas as situações, referidas condutas são compatíveis à espécie delitiva objeto da denúncia. A distribuição disfarçada de lucros e movimentação paralela de numerários encontra sanção na forma dos arts. 11 e 17 da Lei 7.492/86. A Lei 7.492/86 é aplicável às empresas que atuam na condição de instituição financeira. Em casos de crimes contra a ordem tributária, ou econômica, cometido pelas empresas que não estão revestidas naquela condição, a legislação de regência é a Lei 8.137/90. (TRF-4 , Relator: LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Data de Julgamento: 10/02/2010, OITAVA TURMA)

Observaçãoi: Não confundir com o trânsito de valores à margem do controle estatal em campanhas políticas. Neste caso, o que ocorre é a falsidade na prestação de contas do candidato/partido perante o TRE/TSE.

Observação2: A doutrina entende que quem faz caixa dois, em tese, está praticando sonegação fiscal. Esta é a posição de Roberto Delmanto.

Conflito: Art. 11 x Art. 6° da Lei 7492/86.Art. 6° Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

ACR 2002.71.03.002756-2 do TRF4:

PENAL E PROCESSO PENAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA REJEITADA. CASA DE CÂMBIO. OPERAÇÕES NÃO-CONTABILIZADAS. ARTIGOS 6° E 11 DA LEI N° 7.492/86. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRESCRIÇÃO. A movimentação de recursos paralela à contabilidade da empresa, relativa à operações de câmbio não registradas e não informadas à autoridade competente, com a sonegação de informações e manutenção em erro do Banco Central e da Secretaria da Receita Federal, caracteriza o crime-fim do artigo 11 Lei n° 7.492/86. 3. O fato de não terem sido informadas nem registradas as operações de câmbio junto às autoridades competentes foi simples etapa da movimentação de recursos paralelamente à


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contabilidade da empresa, na medida em que foram movimentados recursos em níveis muito superiores aos boletos de compra e venda de câmbio, incidindo daí o princípio da consunção, com apenamento somente do crime-fim. (TRF-4 Relator: LUIZ CARLOS CANALLI, Data de Julgamento: 09/02/2010, SÉTIMA TURMA)

O professor entende que ao invés da prevalência do delito fim, deveria permanecer o delito mais grave, absorvendo o menos grave por consunção.

1.4 Empréstimos ilícitos.

Previsão no art. 17 da Lei 7492/86:Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2° grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:I - em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo;II - de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira.

O legislador não pretende incriminar a mera conduta de um gerente que, por exemplo, autoriza a concessão de empréstimo ao seu próprio parente. Para que o delito ocorra, o empréstimo deve estar revestido de algumas características que fogem à regularidade de uma operação comum.

Nilo Batista denomina o art. 17 de delito de infidelidade, ou seja, o agente se aproveita de sua condição para burlar o que é correto no gerenciamento de uma instituição financeira.

Neste sentido, o Resp 328913/SP:RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGO 17 DA LEI N° 7.492/86. CRIME DE MERA CONDUTA. CONCESSÃO DE EMPRÉSTIMO À EMPRESA COLIGADA. RECURSOS FINANCEIROS DA ADMINISTRADORA. CONFIGURAÇÃO DO DELITO. 1. Para a configuração do crime previsto no art. 17 da Lei n° 7.492/86, de mera conduta, é indiferente que os recursos financeiros transferidos à empresa coligada sejam dos consorciados, de terceiros ou da própria administradora, uma vez que a norma visa proteger a ordem econômica e financeira, de modo a resguardar o equilíbrio e a higidez do Sistema Financeiro Nacional para servir aos interesses da coletividade. 2. Recurso conhecido e provido.


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1.5 Financiamento fraudulento.

Previsto no art. 19 da Lei 7492/86:Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Observação: Fazer remissão ao art. 171 CP.

O crime do art. 19 é modalidade especial de estelionato.

Financiamento é a obtenção de empréstimo com destinação

vinculada.

Exemplo1: Empréstimo para compra da casa própria, de automóveis, compra de máquinas industriais.

Se a fraude não tiver o elemento normativo específico do financiamento, restará configurado o crime do art. 171 CP.

Exemplo2: Fraude para obter cheque especial.

Não confundir com o crime do art. 20 da lei 7492/86, que é o desvio de finalidade de um empréstimo que foi tomado de maneira correta.

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa

Neste sentido, o CC 65074/MG STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FRAUDE PARA A OBTENÇÃO DE ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA E EMPRÉSTIMO PESSOAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 19, LEI 7.492/86. JUSTIÇA ESTADUAL. A obtenção de empréstimo, mediante abertura fraudulenta de conta corrente configura-se operação financeira que não exige destinação específica, não se confundindo com a operação de financiamento, para a qual se exige fim certo, para os efeitos do que dispõe a norma penal do art. 19, da Lei n° 7.492/86. Não havendo a subsunção dos fatos à norma prevista na Lei 7.492/86, não há falar-se em crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Afastada a competência da Justiça Federal se não versa a hipótese sobre interesse federal ratione materiae, ou se não há delito praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União Federal ou de suas autarquias ou empresas públicas. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da Vara Criminal de Inquéritos Policiais de Belo Horizonte- MG.


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Com o mesmo posicionamento, o CC 112 244/SP STJ:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO JUNTO A INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS MEDIANTE FRAUDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Na esteira de julgados da Terceira Seção desta Corte, o tipo penal do art. 19 da Lei 7.492/86 exige para o financiamento vinculação certa, distinguindo-se do empréstimo que possui destinação livre. 2. No caso, conforme apurado, os contratos celebrados mediante fraude envolviam valores com finalidade certa, qual seja a aquisição de veículos automotores. A conduta em apreço, ao menos em tese, se subsume ao tipo previsto no art. 19 da Lei n° 7.492/86, que, a teor do art. 26 do mencionado diploma, deverá ser processado perante a Justiça Federal. 3. Conflito de competência conhecido para determinar competente o suscitado, Juízo Federal da 2$ Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo.

1.6 Evasão de divisas.

Prevista no art. 22 da Lei 7492/86:Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

A evasão de divisas é um crime que tutela a política econômica do Estado no aspecto do controle das divisas do país. Trata-se de crime próprio de países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como afirmam na doutrina portuguesa Costa Andrade e Faria Costa. O crime de evasão de divisas é caracterizado pela saída de divisas sem controle do BACEN, o que impede a construção de uma política de desenvolvimento nacional, da qual são correlatas as políticas de juros e as políticas fiscais.

Na Argentina, existe disposição similar que incrimina a infringência ao regulamento de câmbio. Assim, toda interpretação em torno do crime de evasão de divisas deve ser feita tomando por base a ideia de proteção da política cambial pelo BACEN. O crime em questão é um crime comum, isto é, pode ser praticado por qualquer pessoa, sem restrições.

> O que são divisas?

R: Divisas são as disponibilidades que determinado país possui em moeda estrangeira, e que são obtidas a partir das exportações, da venda de tecnologia, dos empréstimos contraídos no exterior, entre outros. O termo "divisas" no tipo indica não apenas a própria moeda estrangeira, mas também outros títulos, como letras de câmbio, cheques, cartas de crédito e ordens de pagamento. Em síntese, divisa é tudo que pode ser, de maneira imediata, convertido no exterior em moeda estrangeira.


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Desta forma, a saída de quaisquer divisas deverá ser notificada ao BACEN, caso contrário, restará caracterizado o crime do art. 22 da Lei 7492/86.

Operação de câmbio não autorizada é aquela que infringe os regramentos do BACEN. Não significa que deva haver autorização prévia do BACEN para a operação de câmbio, o que se preconiza é a observância obrigatória do RMCCI - Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais do Banco Central.

Também será indiferente para o tipo penal do art. 22 que a instituição financeira tenha ou não autorização do BACEN para atuar no mercado de câmbio. Basta provar que aquela operação de câmbio é irregular.

Exemploi: Sujeito forja um contrato de exportação de alguma coisa, com o fito de enviar dinheiro para fora do país.

> É necessária a saída de divisas de fato para que se caracterize o delito do art. 22,

caput?

R: Não. Trata-se de crime formal. O mesmo não ocorre no art. 22, parágrafo único, onde as divisas precisam sair efetivamente do país. Trata-se de crime material.

No Parágrafo único do art. 22 "sem autorização legal", deve ser feita a remissão ao art. 65 da lei 9069/95.

Art. 65. O ingresso no País e a saída do País de moeda nacional e estrangeira devem ser realizados exclusivamente por meio de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, à qual cabe a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário.§ 1° Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos valores:I - quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais);II - quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais);III - quando comprovada a sua entrada no País ou sua saída do País, na forma prevista na regulamentação pertinente.§ 2o O Banco Central do Brasil, segundo diretrizes do Conselho Monetário Nacional, regulamentará o disposto neste artigo, dispondo, inclusive, sobre a forma, os limites e as condições de ingresso no País e saída do País de moeda nacional e estrangeira.§ 3° A não observância do contido neste artigo, além das sanções penais previstas na legislação específica, e após o devido processo legal, acarretará a perda do valor excedente dos limites referidos no § 1° deste artigo, em favor do Tesouro Nacional.

Em virtude do uso da declaração do Imposto Renda para fins comprobatórios do art. 22, parágrafo único, muitos entendem que a "repartição federal competente" mencionada no final do dispositivo era a Receita Federal. A partir de então, surgiu a tese de que a ordem tributária seria o bem jurídico tutelado nestes crimes. Ocorre que, segundo o professor, trata-se de um equívoco, tendo em vista que a declaração do imposto de renda só era


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utilizada para este fim porque o BACEN não exigia uma declaração específica, portanto, não há que se falar em crime contra a ordem tributária.

Esta interpretação equivocada acerca da do bem jurídico tutelado traz um problema de ordem prática: se o sujeito está mantendo depósitos em paraísos fiscais no exterior, que oferecem tributação baixíssima para atrair clientes, não é razoável imaginar que estes países colaborarão para coibir a prática destas condutas. Desta forma, o argumento de defesa da "arrecadação tributária nacional" só vai dificultar qualquer tentativa de cooperação internacional no combate a este crime.

Quando o BACEN finalmente regulamentou de forma específica as questões relativas à declaração, fixou como corte também o dia 31/12 (mesmo corte da declaração do imposto de renda). Para o professor, a estipulação da data de corte é prejudicial, pois esvazia o tipo penal.

Exemplo2: Se um cidadão comum embarca em 15/06 para o exterior com mais de R$ 10.000,00 não declarados, será punido.

Exemplo3: Empresário mantém uma conta no exterior não declarada no Brasil, com saldo de R$ 250.000,00. Se em 31/12 não houver nenhum valor nesta conta (transferência para outra conta oculta, uso de "laranjas"), o fato será atípico.

Observaçãoi: No âmbito da Ação Penal 470 (Mensalão), o publicitário Duda Mendonça foi absolvido do crime de evasão de divisas por não terem sido encontrados valores em suas contas no exterior em 31/12 do suposto ano em que o crime foi praticado.

Diante de tais premissas, é possível aferir que o tipo penal se consuma quando o valor não é declarado, portanto, o prazo para declaração será relevante para definir a conduta típica. Desta forma, se nada tiver sido declarado até a expiração do prazo, o sujeito poderá responder pelo delito. Em contrapartida, se o sujeito efetuou a declaração, não há falar em crime.

> Qual a natureza do crime do art. 22, permanente ou instantâneo?

R: A conduta só se torna relevante quando o sujeito deixa de efetuar a declaração dos valores ou omite valores existentes em 31/12. Por este raciocínio, haveria um crime para cada ano que sujeito deixasse de declarar ou omitisse valores. Ocorre que, como o verbo do tipo é "manter", isto leva jurisprudência a entender que o crime é permanente, ou seja, haverá um só crime enquanto os valores forem mantidos no exterior. Neste sentido, o HC 87208 STF:

AÇÃO PENAL. Pretensão punitiva. Prescrição. Não ocorrência. Crime permanente. Depósito, no exterior, de valores não declarados à repartição competente. Art. 22, § único, 2Q parte, da Lei federal n° 7.492/86. Cessação da permanência à data da omissão na declaração à Receita. Incidência do art. 109, IV, cc. art. 111, III, do CP. HC denegado.


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Embargos rejeitados. Nos crimes permanentes, como o de depósito, no exterior, de valores não

declarados à Receita Federal, a prescrição conta-se do dia em que cessou a permanência, o que,

no exemplo, ocorre à data da omissão na declaração de renda.

Observaçã02: No âmbito da Ação Penal 470, alguns réus alegaram de que a evasão de divisas teria natureza tributária, hipótese na qual o pagamento dos tributos correlatos acarretaria na extinção da punibilidade. O STF rechaçou tais alegações, posicionando-se no sentido de que o crime de evasão de divisas não tem natureza tributária, e sim de tutela da política cambial.

> O sujeito pode responder por sonegação fiscal dos tributos que são cobrados em cima da operação de câmbio derivada de uma remessa ilegal?R: O STF, em acórdão do Ministro Cezar Peluso, já se posicionou no

sentido da existência de concurso entre os crimes nesta hipótese.> Sujeito adquire grande quantidade de pedras preciosas retiradas de

uma mina irregular (sem a devida autorização do órgão competente para que seja explorada). Ao ser preso tentando sair do país com elas, qual delito estará configurado?R: O crime será de contrabando, tendo em vista que as pedras

preciosas foram extraídas de forma irregular e não são ativos financeiros. As obras de arte também não são ativos financeiros, portanto, sua saída irregular configura lavagem de dinheiro.

Observação3: O ouro se caracteriza como ativo financeiro, desta forma, sua saída irregular configura evasão de divisas.

> Sujeito recebe dinheiro no Brasil, remete irregularmente ao exterior e mantém o depósito no exterior por anos. Se for descoberto, poderá responder por sonegação fiscal e lavagem de dinheiro oriunda de sonegação?Na redação original da lei de lavagem de capitais, havia uma

restrição quanto à lavagem no âmbito de crimes tributários. A argumentação utilizada era no sentido de que para haver lavagem, o sujeito deveria ter auferido dinheiro. Se não auferiu dinheiro, tendo apenas deixado de pagar os tributos, não haveria que se falar em lavagem de capitais. Atualmente, com o fim do rol taxativo de crimes antecedentes da Lei de Lavagem de Capitais, é possível que haja lavagem de capitais no âmbito de uma sonegação fiscal (crime tributário).

A discussão se torna relevante para os casos onde há evasão de divisas, sonegação fiscal e lavagem de capitais no mesmo contexto.

Exemplo4: Sujeito recebeu propina e não declarou no Imposto de Renda, ficando configurada a sonegação (supondo que a decadência em relação ao lançamento do tributo já tenha se materializado). Se o sujeito remete irregularmente os valores ao exterior,


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colocando-os na conta de um "laranja", resta configurada também a evasão de divisas e a lavagem de capitais.

Observação4: Este posicionamento só poderia prevalecer se os termos da Súmula Vinculante 24 fossem relativizados.


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Sumário

1 Estatuto do Desarmamento......................................................................................2

1.1 Teoria geral dos crimes de arma.......................................................................3

1.2 Objeto material das condutas...........................................................................4

1.3 Sujeitos dos delitos............................................................................................5

1.4 Elemento subjetivo............................................................................................5

1.5 Natureza dos delitos e ofensividade..................................................................6

1.6 Lei penal no tempo e abolitio criministemporária...........................................10

1.7 Princípio da alternatividade intertipos e teoriado contexto fático..................14

1.8 Crimes em espécie...........................................................................................15

1.8.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido....................................17


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1 Estatuto do Desarmamento.Ordinariamente, o legislador incrimina condutas que afetem pessoas,

que atinjam bens jurídicos individuais. Ocorre que há condutas que são prévias à ocorrência de lesões às pessoas, justificando a antecipação de uma barreira de proteção penal. Em outras palavras, ao invés de esperar que o sujeito utilize a arma para praticar crime, o legislador já criminaliza o simples fato do sujeito se relacionar com este objeto (arma) sem algum tipo de autorização.

As infrações penais relacionadas às armas de fogo há muito são objeto do ordenamento jurídico penal. Neste sentido, o art. 19 da Lei das Contravenções Penais representa um marco no nosso ordenamento da punição de maneira autônoma da conduta relacionada à arma de fogo.

Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:Pena - prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a três contos de réis, ou ambas cumulativamente.

Observação: o art. 19 da Lei das Contravenções Penais ainda se encontra em vigor no que concerne às demais armas que não as de fogo.

A questão das armas de fogo sempre teve tratamento vacilante na legislação brasileira. Inicialmente, era uma contravenção penal. Com o advento da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais), as contravenções penais e os crimes com pena até que 1 (um) passaram a ser infrações de menor potencial ofensivo. Por conseguinte, o porte de arma, que até então era uma contravenção penal que poderia redundar prisão, passa a ser objeto de transação penal, suspensão condicional do processo, e demais benesses da Lei 9.099/95.

Para remediar este efeito, cria-se a Lei de Armas (Lei 9437/97), na qual os delitos de arma passam a ter pena mínima de 2 (dois) anos, saindo da esfera de competência do JECRIM.

Com o advento da Lei 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais), que considerava como de menor potencial ofensivo os crimes com pena não superior a dois anos, alguns delitos de arma voltaram à competência dos Juizados. Esta construção se deve ao fato de a jurisprudência preconizar não ser possível a existência de dois conceitos de crime de menor potencial ofensivo (um relativo à justiça estadual e outro à justiça federal).

Em 2003, para fugir deste regime mais brando, cria-se o Estatuto do Desarmamento (Lei 10826/2003).

Trata-se de uma tutela de bem jurídico transindividual. A tutela penal nos delitos de arma está voltada para a segurança pública, isto é, um certo nível de segurança que é necessário para a vida em sociedade.


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> O mero contato com o objeto (arma) é suficiente para caracterizar o delito?

Exemplo: Sujeito andando pela rua encontra arma jogada no chão. Com o intuito de entregar a arma à polícia, a coloca em sua bolsa. Ocorre que neste exato momento, é visto por um policial que o prende em flagrante.

R: A discussão esbarra no que autores como Roxin denominam "delitos de posse". São delitos relacionados ao simples fato de alguém possuir alguma coisa. Para alguns autores alemães, o delito de posse não é ação nem omissão, portanto, não poderia ser punido. O entendimento é que se a posse é mero estado de fato, no momento em que o sujeito "pega a arma", nada faz (ação) e nem deixa de fazer (omissão), não podendo ser incriminado. O Tribunal Constitucional Alemão enfrentou esta tese, e afirmou que nos delitos de posse há conduta na relação do sujeito com o objeto, possibilitando a incriminação.

1.1 Teoria geral dos crimes de arma.

Segundo Pierangeli, o legislador não precisa sempre se ocupar, no processo de criminalização, com condutas que causem lesões a pessoas determinadas. Por vezes, ele tem em conta um certo estado de segurança que quer ver preservado, e que se tem por atingido pela realização de certas condutas que ainda não dizem respeito a uma pessoa determinada que tenha sido atingida.

Exemplo: Encontrar sujeito na rua à noite com uma arma, ainda que ele nada faça. Causa um estado de insegurança. O legislador quer coibir esta insegurança, portanto, regulamenta a relação do homem com este objeto.

Diante disso, a jurisprudência reconhece na Lei 10.826/2003 a segurança pública como o bem jurídico tutelado. Tutela-se, a rigor, a segurança pública quando relacionada à circulação de um determinado objeto (arma de fogo). Neste sentido, o Ag Rg no Resp 1005300/RS:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. QUESTÃO DE DIREITO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se trata de simples reexame de prova a pretensão voltada à qualificação jurídica de fatos incontroversos descritos no acórdão recorrido, consistente na subsunção da conduta do Réu ao crime de porte ilegal de arma de fogo com o sinal de identificação raspado, independente de perícia para averiguar a materialidade do delito. 2. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de ser prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade da arma apreendida e, por conseguinte, caracterizar o crime previsto no art. 16 da Lei n.° 10.826/03. 3. O legislador, ao criminalizar o porte clandestino de armas, preocupou-se, essencialmente, com o risco que a posse ou o porte de armas de fogo, à deriva do controle estatal, representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o patrimônio, a integridade física, entre


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outros. Assim, antecipando a tutela penal, pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/09/2009, T5 - QUINTA TURMA)

Observação: Desconsiderar o item 2, pois o STF exige perícia.

1.2 Objeto material das condutas.

Objeto material do crime é tudo aquilo sobre o que recai a conduta

que o sujeitorealiza.

Os delitos de arma previstos no Estatuto do Desarmamento tem por objeto material principal a arma de fogo. Não obstante, ao lado deste objeto, o legislador incrimina também as munições e os acessórios que se relacionam com o objeto material principal.

Remissão ao art. 3°, I, III, IX, XIII do Decreto 3665/2000:Art. 3o Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições:I - acessório: engenho primário ou secundário que suplementa um artigo principal para possibilitar ou melhorar o seu emprego;III - acessório explosivo: engenho não muito sensível, de elevada energia de ativação, que tem por finalidade fornecer energia suficiente à continuidade de um trem explosivo e que necessita de um acessório iniciador para ser ativado;IX - arma: artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas;XIII - arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil;

Exemplo1: No inciso III estão incluídos a mira a laser, mira telescópica, bem como quaisquer disfarces para arma de fogo, como uma "caneta revólver". Se o sujeito for encontrado apenas com estes objetos, mesmo sem a arma de fogo, já estará incidindo em conduta típica.

Observação: Para fins de incriminação, a arma de fogo utilizada por meio de disfarce (como a caneta revólver) será tomada como arma de uso restrito.

Conceito de arma de fogo: Instrumento apto a deflagrar projéteis pela combustão de pólvora ou substância de efeitos análogos.

> Arma quebrada é arma de fogo?

R: Sob o ponto de vista jurídico, não é arma. Se o sujeito é encontrado portando arma quebrada, obsoleta, não há delito de arma. Não se enquadra no conceito de arma de fogo.


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Exemplo2: Um policial federal presencia um assalto com arma de fogo e após perseguição, prende o criminoso. No entanto, no momento da apreensão do agente a arma não é encontrada.

> Neste caso, é necessária a apreensão e perícia ou bastaria o depoimento do policial

para que se ateste o uso de arma de fogo?

R: A perícia é imprescindível. Sem perícia que comprove que a arma funciona, não há como dizer que há uso de arma de fogo em sentido jurídico. Obviamente, o uso de arma quebrada ou réplica não ilide o roubo, no entanto, para a configuração do crime do Estatuto do Desarmamento exige-se a aptidão concreta do objeto para deflagrar projéteis.

A jurisprudência acompanha o entendimento de Gilberto Thums, no sentido de que é necessária a prova pericial para atestar a funcionalidade da arma de fogo. Neste sentido, o HC 97811/SP STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo laudo pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir espingarda sem munição. Ordem concedida.

Também o RHC 97477/RJ STF:EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA E ENFERRUJADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo exame pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir arma de fogo desmuniciada e enferrujada. Recurso provido.

1.3 Sujeitos dos delitos.

Os crimes do Estatuto do Desarmamento são como regra crimes comuns, com a ressalva do crime do art. 13, que tem como sujeito ativo o proprietário, e o crime do art. 17, que tem como sujeito ativo o comerciante, isto é, aquele que faz comércio habitual de arma de fogo.

Quanto ao sujeito passivo, ele é a coletividade, que é a titular dos bens jurídicos tutelados em delitos transindividuais.

1.4 Elemento subjetivo.

Em relação ao elemento subjetivo, os crimes são todos dolosos, com exceção do art. 13, caput, que veicula delito culposo (a expressão "deixar de observar as cautelas" denota a conduta culposa).


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Omissão de cautelaArt. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

1.5 Natureza dos delitos e ofensividade.

O simples fato de o sujeito circular com arma de fogo já ocasiona perturbação ao bem jurídico tutelado nos crimes do Estatuto do Desarmamento.

> Os crimes do Estatuto do Desarmamento são de lesão ou de perigo?

Boa parte da doutrina (Gilberto Thums e Nucci) entende que o crime é de perigo abstrato, tendo em vista que não há necessidade de lesão efetiva a nada.

Damásio e Luís Flávio Gomes entendem que o crime é de lesão, só que uma lesão à segurança pública. Para estes autores, o crime se caracteriza pelo rebaixamento do nível de segurança pública provocada pela circulação da arma de fogo.

Em outras palavras, para autores como Damásio e Luís Flávio Gomes, os delitos de arma são crimes de lesão, razão pela qual, o que caracteriza o delito, é uma efetiva periclitação da segurança pública. Seguindo outro caminho, autores como Fernando Capez, Gilberto Thums e Guilherme Nucci defendem que os crimes são de perigo abstrato e de mera conduta, pois o legislador não descreve nenhum resultado para além da mera conduta.

O professor sempre entendeu que a tese do perigo abstrato era totalmente razoável, tendo em vista que se o legislador só descreve as condutas, não as condicionando a nenhum resultado, fica claro que o crime é de mero perigo. Ainda assim, não considera a tese da lesão totalmente desarrazoada, tendo em vista que é necessário um rebaixamento da segurança pública para que se tenha vilipêndio ao bem jurídico, e, por conseguinte, reste configurado o crime.

É o exemplo do sujeito que acha uma arma na rua e a guarda em sua bolsa até chegar à delegacia mais próxima. Em tese, estaria fazendo transporte de arma de fogo, que à luz do Estatuto do Desarmamento é conduta típica. Ocorre que, embora esteja transportando o objeto, esta conduta não provocou um rebaixamento da segurança pública.

Não obstante, a jurisprudência se firma no sentido de ser crime de perigo abstrato.

> Aquele que mantém uma arma desmuniciada dentro de um baú fechado comete o

delito de posse de arma de fogo (art. 12 da Lei 10826/2003)?

É relevante observar a postura do sujeito em relação ao objeto, e não a mera posse/ existência do objeto.


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Para Luís Flávio Gomes, o crime só existe se arma estiver municiada. A partir de tal entendimento, o referido autor montou a seguinte tese:

Ofensividade

|

Disponibilidade jurídica - Princípio da disponibilidade - Disponibilidade material

| | |

Criação de risco Conduta Arma de fogo + munição

Luís Flávio Gomes toma como ponto de partida para a construção de sua tese uma ideia de Heleno Fragoso, segundo o qual, para que algo seja classificado como arma, deverá ser eficaz, isto é, deverá estar municiado. Com base nisso, Luís Flávio Gomes passa a afirmar que o reconhecimento de um delito de arma exige a análise da conduta segundo o princípio da disponibilidade, que levaria a conduta até a ofensividade necessária para incidência do tipo penal.

Segundo esta tese, o princípio da disponibilidade é o que liga a conduta humana à ofensividade. A conduta deve ser analisada à luz do princípio da disponibilidade, que se desdobra em duas vertentes: jurídica e material. A disponibilidade jurídica é a conduta do homem em relação ao objeto que cria risco proibido.

Exemplo: Se o sujeito tem uma arma ilegal municiada, mas a mantém escondida em casa, não há criação de risco proibido. Desta forma, por não ter ofensividade, a conduta torna-se atípica.

A disponibilidade material diz respeito ao objeto, que neste caso, é a arma de fogo municiada, ou seja, apta a deflagrar projéteis.

Para o autor, delitos de arma exigem, à luz do princípio da ofensividade, a análise da conduta segundo o princípio da disponibilidade, isto é, é necessário que o agente realize a conduta criando risco (disponibilidade jurídica), e também que tenha em mãos um objeto capaz de efetuar disparos concretamente (disponibilidade material), donde ser necessário perícia na arma e munição disponível.

A tese de Luís Flávio Gomes chegou ao STF no julgamento do RHC 81057/SP, tornando-se paradigma na apreciação dos delitos de arma:

EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua


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configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.(STF - RHC: 81057 SP , Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 25/05/2004, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 29-04-2005 PP-00030 EMENT VOL-02189-02 PP- 00257 RTJ VOL-00193-03 PP-00984)

Observaçãoi: Esta tese foi criada na vigência da Lei 9437/97, que só criminalizava o porte de arma, sendo silente quanto ao porte de munições e acessórios. Com a vigência da lei 10826/2003, que criminaliza autonomamente o porte de munição, a questão ganha outros contornos.

O acórdão do STF foi criticado por Gilberto Thums, que afirmou que a partir do citado precedente, os delitos de arma teriam se tornado crimes de perigo concreto. É de se ver, porém, que o Estatuto do Desarmamento, diferentemente de Lei 9437/97, faz referência à munição de maneira autônoma, o que fica em certa medida incompatível com a tese de que se trata de um delito só configurável na presença de arma e munição.

Durante algum tempo, imperou a controvérsia tanto no STF quanto no STJ, com as duas turmas dos tribunais optando ora pelo perigo, ora pelo crime de lesão. Contudo, os acórdãos mais recentes das duas turmas do STF tem encaminhado posicionamento no sentido de se tratar de crime de perigo abstrato. Neste sentido, o HC 110792 STF:


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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/2003. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA 1. A arma de fogo portada sem autorização, em desacordo com determinação legal ou regulamentar e com numeração suprimida configura o delito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/2003, pois o crime é de mera conduta e de perigo abstrato. 2. Deveras, para configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo com a numeração suprimida, não importa ser a arma de fogo de uso restrito ou permitido, basta que a arma esteja com o sinal de identificação suprimido ou alterado, pois o que se busca proteger é a segurança pública, por meio do controle realizado pelo Poder Público das armas existentes no País. 3. In casu, o paciente foi preso em flagrante, em via pública, portando um revólver, marca Rossi, calibre 38, com numeração raspada, municiado com 05 (cinco) cartuchos, sendo a arma apreendida, periciada e considerada apta para realizar disparo. 4. A descriminalização temporária prevista na Lei 10.826/2003 restringe-se ao crime de posse irregular de arma de fogo descrito no art. 12 e não abrange o delito de porte de arma de fogo com numeração suprimida previsto no art. 16, ambos do mesmo diploma legal.

Também o HC 117206/RJ STF:EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INOCORRÊNCIA. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta de posse de arma de fogo com numeração raspada não está abrangida pela vacatio legis prevista nos art. 30 a 32 da Lei 10.826/03. Precedentes. 2. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime de mera conduta e de perigo abstrato. O objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante estar a arma de fogo desmuniciada.

Observação2: O fato dos delitos de arma serem de perigo abstrato não elimina necessidade de perícia, que se prestará a atestar a funcionalidade do objeto. Somente não haverá necessidade de perícia se o agente efetuar disparos, o que por si só já comprova a funcionalidade da arma. O que se dispensa é a existência de perigo concreto e de munições em conjunto com a arma.

Observação3: A Defensoria Pública interpretou o julgado do STF no seguinte sentido: se para haver crime de arma é necessária a existência de munição, bem como a apreensão e perícia do objeto, o mesmos requisitos deverão ser aplicados para a configuração do roubo circunstanciado (aquele em que há qualificadora pelo uso de arma).


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A jurisprudência até então era pacífica no sentido de que a prova testemunhai era suficiente para que o roubo tivesse sua pena aumentada pelo uso de arma. Isto se devia ao posicionamento de Nelson Hungria, para quem a qualificadora do uso de arma incidia em virtude da intimidação que o porte do objeto visa causar. Para isto, é indiferente que a arma não esteja municiada ou que seja apenas uma réplica.

A partir do posicionamento da Defensoria Pública, abriu-se divergência jurisprudencial, e alguns Tribunais passaram a entender que a incidência da qualificadora no roubo também dependeria da potencialidade lesiva da arma, aferível por meio de perícia.

O STF, visando pacificar a questão, determinou que no roubo, a prova testemunhal seria suficiente para atestar a potencialidade lesiva da arma utilizada. Neste caso, segundo o professor, o STF incorreu em interpretação equivocada, tendo em vista que uma testemunha não tem qualificação necessária para dizer se uma arma estava ou não em funcionamento.

Atualmente, a 6- Turma do STJ entende que a prova testemunhal no roubo só é válida se não houver apreensão da arma. Caso ocorra apreensão, a incidência da qualificadora dependerá de perícia que ateste a potencialidade lesiva.

O professor entende que deveria prevalecer o antigo posicionamento que se baseava na doutrina de Nelson Hungria.

1.6 Lei penal no tempo e abolitio criminis temporária

Conceito de abolitio criminis: quando lei posterior provoca em relação à conduta antes incriminada uma descontinuidade normativa típica. A abolitio criminis deve ser sempre visualizada diante do ordenamento como um todo, em não apenas na relação "lei revogada" e "lei revogadora".

O Estatuto do Desarmamento revogou a Lei 9437/97, no entanto, manteve como típica a conduta de possuir arma sem autorização.

Art. 10 da Lei 9437/97:Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena - detenção de um a dois anos e multa.

Art. 12 da Lei 10826/2003:Posse irregular de arma de fogo de uso permitidoArt. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua


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residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Ocorre que o Estatuto do Desarmamento possibilitou que as pessoas entregassem à autoridade competente estas armas ilegais. Para tanto, estipulou um prazo dentro do qual esta conduta do art. 12 não incidiu.

Havia um tipo penal criminalizando a posse ilegal de armas e sobreveio um novo tipo penal incriminando a mesma conduta. Ocorre que, como a nova lei estipulou prazo para regularizar ou devolver a arma ilegal (art. 30), o tipo do art. 12 não incidiu, passando a funcionar somente com o vencimento do prazo.

Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei n° 11.706, de 2008) (Prorrogação de prazo)Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na forma do § 4o do art. 5o desta Lei

Desta forma, na vigência do prazo do art. 30 da Lei 10826/2003, a polícia não poderia realizar prisão do sujeito que possui arma ilegal guardada em casa.

Observaçãoi: Este prazo do art. 30 só vale para posse de arma de fogo (art. 12), não se aplica ao porte de arma de fogo (art. 14).

> O art. 30 da Lei 10826/2003 traz uma abolitio criminis?

Exemplo: Sujeito foi preso com arma ilegal guardada em casa no dia anterior ao da entrada em vigor do estatuto. No dia seguinte, seu primo é encontrado na mesma situação. Em decorrência da entrada em vigor do Estatuto, o primo não será preso porque está no prazo de entrega do art. 30.

Autores como Gilberto Thums sustentam que a fixação de prazos para restituição de armas, provocando uma situação de não punibilidade do art. 12 durante este período, fez com que, na prática, se configurasse uma abolitio criminis. Esta posição chegou a ser adotada por alguns tribunais e até mesmo pelo STJ. Neste sentido, o HC 57275 /SP STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA

DE LAUDOS PRELIMINAR E DEFINITIVO CONSTATANDO PRESENÇA DE


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SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO DE ELEMENTARES DO TIPO COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DAS PENAS. POSSE ILEGAL DE ARMA. CONDUTA PRATICADA NA VIGÊNCIA DA LEI N° 9.437/97. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não há falar em prova da materialidade quando estão presentes laudos preliminar e definitivo atestando a presença de substância entorpecente - cocaína -, além de outras, sabidamente empregadas para aumentar o volume da droga. 2. No caso, foi apreendida grande quantidade de entorpecente, submetido a três exames periciais que atestaram, com precisão, a presença de cocaína, crack e lidocaína. 3. Configura constrangimento ilegal a valoração negativa de elementares do tipo como circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Na espécie, o magistrado considerou como desfavoráveis as consequências e motivos do crime, valendo-se de referências à própria conduta praticada (tráfico e associação). 5. Segundo a jurisprudência desta Corte, em relação ao crime de posse ilegal de arma cometido na vigência da Lei n° 9.437/97, aplica-se o instituto da abolitio criminis temporária, trazido pelo Estatuto do Desarmamento. 6. Por força do princípio constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica, deve-se afastar a aplicação de pena privativa de liberdade aos condenados por posse de entorpecente para consumo próprio - art. 16 da Lei n° 6.368/76. 7. Ordem parcialmente concedida, de um lado, para reconhecer a extinção da punibilidade em relação ao crime de posse ilegal de arma e extrair a aplicação das sanções privativas de liberdade, no que tange ao delito de posse de entorpecente para consumo próprio; de outro lado, a fim de, afastando da condenação as circunstâncias judiciais indevidamente consideradas, reduzir as penas recaídas sobre os pacientes. Fica a cargo do Juízo da execução o estabelecimento da pena em relação ao delito de porte de entorpecente para consumo próprio. .

Também o Ag Rg no HC 136532/SP STJ:AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. APREENSÃO OCORRIDA EM 2.7.07. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INTELIGÊNCIA DA LEI N° 11.706/08. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO CRIVO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO.1. Ainda que a questão não tenha sido submetida ao crivo do Tribunal de origem, não há falar em supressão de instância quando já julgado o recurso de apelação, pois este possui amplo efeito devolutivo. 2. Segundo o art. 30 da Lei n° 10.826/03 - com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n° 417, de 31.1.08 (posteriormente convertida na Lei n° 11.706/08)-, o prazo para entrega de armas de fogo à autoridade policial foi estendido até o dia 31.12.08. Com isso, ocorreu a abolitio criminis temporária para os delitos de posse de arma ou munições cometidos até essa data. Precedentes. 3. No caso dos autos, tem-se que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de posse ilegal de arma ou munições, pois em 2.7.07, foram apreendidos em sua residência "dois cartuchos íntegros de munição calibre 12, marca CBC". Logo, tem-se


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que, à época da apreensão da munição, a conduta atribuída ao paciente não podia ser considerada crime. Impõe-se, em consequência, a sua absolvição. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 25/08/2009, T6 - SEXTA TURMA)

Observação2: Ver Apelação 70014093298 TJRS e Apelação 70013793922 TJRS

O STF não adota o posicionamento de Gilberto Thums. Assim, surgiram na doutrina duas teses a respeito da natureza do art. 30: uma que o considera Lei Anômala Descriminalizante (Zaffaroni), e outra para qual se trata de Abolitio Criminis Temporária/ Atipicidade Temporária.

Na abolitio temporária, não há crime somente naquele lapso temporal. A despeito de ser abolitio, não poderia retroagir por ser norma temporária. Esta construção soa muita estranha, pois encerra uma abolitio criminis que não comporta retroatividade benéfica, e a Constituição Federal determina que a lei penal que de qualquer modo favoreça o agente irá retroagir.

O STF, ao resolver a questão, entendeu que a abolitio temporária não beneficiava condutas praticadas fora do prazo previsto para a entrega/regularização da arma de fogo. Desse modo, optou por falar em uma atipicidade temporária e não propriamente em uma abolitio criminis. Na doutrina, autores como Zaffaroni sustentam que se trata de uma lei anômala descriminalizante, isto é, de uma lei que descriminaliza exclusivamente as condutas realizadas dentro de um determinado lapso temporal. Marcelo Lessa sustenta que se trata de uma anistia temporária.

O STF se pronunciou a respeito no HC 90995/SP:HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. LEI N. 10.826/03. TRANSPORTE DA ARMA PARA O LOCAL ONDE SERIA REGULARIZADA. IRRELEVÂNCIA PARA A ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE DECRETO REGULAMENTADOR AO TEMPO DA AÇÃO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. NÃO-CONHECIMENTO. VACATIO LEGIS. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. MUNIÇÃO AO ALCANÇE DO AGENTE. CONDUTA TÍPICA. 1. A alegação de que a arma estaria sendo transportada para o local onde dar- se-ia a regularização não tem a virtude de tornar a conduta atípica. 2. Inexistência de regulamento. Matéria não submetida ao Superior Tribunal de Justiça, implicando supressão de instância seu conhecimento nesta Corte. 3. A vacatio legis de que tratam os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/03 diz respeito à posse e à propriedade da arma de fogo; não ao crime de porte ilegal. Precedentes. 4. Estando a arma próxima a um pente carregador provido de oito cartuchos intactos, a possibilidade de rápido municiamento é evidente, não cabendo, portanto, falar-se em atipicidade da conduta. Habeas Corpus conhecido em parte e, nessa extensão, indeferido.

O professor entende que tecnicamente, a decisão mais acertada seria estender os efeitos da abolitio aos crimes anteriores à vigência da lei.


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Observaçã03: O art. 21 da Lei 10826/2003 foi objeto da ADIN 3112. A vedação à liberdade provisória para alguns crimes do Estatuto do Desarmamento foi considerada inconstitucional pelo STF, o qual recusa em sua jurisprudência atual as chamadas prisões ex lege, que se estabelecem por mera determinação legal e não por real necessidade cautelar.

Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16,17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.

1.7 Princípio da alternatividade intertipos e teoria do contexto fático.

Os tipos penais do Estatuto do Desarmamento tutelam o mesmo bem jurídico. Desta forma, é necessário que na análise da conduta realizada, se tenha em conta de que se diversas condutas forem verificadas no mesmo contexto fático, o agente deve responder apenas por uma delas, aquela que represente o delito mais grave ou a etapa mais avançada da lesão ao bem jurídico. Os delitos de arma podem ainda se encontrar no contexto de outros crimes, e caso se esgotem nestes outros delitos, serão por eles absorvidos com base em consunção.

Exemplo1: Sujeito comete homicídio com arma de fogo.

Não responderá em concurso por homicídio + posse de arma de fogo + porte de arma de fogo. O homicídio absorverá os crimes de arma. Neste sentido, o HC 42153 /SP do STJ:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO E PORTE DE ARMA DE FOGO. CONSUNÇÃO. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte Superior de Justiça é firme na compreensão de que o crime de homicídio absorve o de porte ilegal de arma de fogo quando as duas condutas delituosas guardem, entre si, uma relação de meio e fim estreitamente vinculadas. 2. Em se mostrando ajustada a acusatória inicial ao estatuto de sua validade, a classificação jurídica atribuída aos fatos pelo Ministério Público não vincula o magistrado, devendo ser decidida no momento processual oportuno, sobretudo, se a quaestio é relativa à consunção de delito.

Exemplo2: Sujeito preso dentro de um navio com um fuzil (porte de arma de uso restrito - art. 16) e um revólver calibre 38 (porte de arma de uso permitido - art. 14).

> Nesta hipótese, responderá por quantos delitos?

R: São dois tipos penais diferentes, no entanto, como ambos afetam o mesmo bem jurídico, responderá pelo art. 16, que é o delito mais grave. Neste sentido, o HC 105910/SP STJ:

HABEAS CORPUS. PORTE DE DUAS ARMA DE FOGO COM SINAL IDENTIFICADOR SUPRIMIDO. CONCURSO FORMAL. TESE DE OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. MATÉRIA NAO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO . SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. NAO CONHECIMENTO DO WRIT .1. A tese da ocorrência de crime único, e não de concurso formal, diante da apreensão de duas armas de fogo em poder do paciente, por não ter sido analisada na instância


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ordinária, não pode ser examinada por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.DOSIMETRIA. SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL. APREENSAO DE DOIS REVÓLVERES DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇAOSUPRIMIDA. CRIME ÚNICO. PRECEDENTE DO STJ. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS.CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Constatando-se que se trata de questão de suma importância - aplicação da pena -, e que da simples leitura do édito condenatório no ponto em que trata da dosimetria, revela, sem qualquer necessidade de incursão aprofundada nas provas coletadas, a ilegalidade apontada, merece o constrangimento ser analisado de ofício.2. Segundo a jurisprudência desta Quinta Turma, o crime de porte de mais de uma arma de fogo, de uso permitido, com sinal identificador suprimido não configura concurso formal, mas crime único. Precedente deste STJ.3. Habeas corpus não conhecido e concedido de ofício, para excluir o aumento pelo concurso formal, fixando a pena do paciente em 3 anos e 3 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa, por violação ao art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03, mantida, no mais, a sentença condenatória.

Observaçãoi: Ver Apelação Criminal 2007.050.02033 do TJRJ.

Observação2: Com base nas circunstâncias judiciais, o juiz pode aumentar a pena de acordo com o número de armas.

1.8 Crimes em espécie.

Todos os crimes, excetuado o de omissão de cautela (art. 13), trazem a elementar "sem autorização legal ou regulamentar". Isto significa que a presença de uma autorização retira requisito do tipo penal, tornando a conduta atípica.

> O Policial tem porte de arma funcional, ou seja, que decorre da função que exerce. É possível que tenha arma particular se valendo de seu porte funcional?Em regra, o porte é vinculado a uma arma específica. Ocorre que no

porte funcional não há esta vinculação, portanto, é permitido que o policial se utilize de seu porte funcional para adquirir arma particular. Neste caso, o porte funcional se estende à vida privada do agente.

No contexto do Estatuto do Desarmamento, são necessárias duas autorizações para que um cidadão comum possa circular com arma de fogo. Para ter a arma em casa ou no local de trabalho, é necessário o registro, tipo de autorização que vincula uma determinada arma a uma pessoa, cadastrando-a no SINARM (Sistema Nacional de Armas de Fogo).

De outro lado, para que o agente possa circular com a arma de fogo sem cometer delito, é necessária a autorização de porte, que para o particular se vincula a uma arma específica que é indicada no próprio documento e que é intransferível. Este porte é o

http://www.jusbrasil.com/legislacao/98027/estatuto-do-desarmamento-lei-10826-03

http://www.jusbrasil.com/topicos/10986167/inciso-iv-do-par%C3%A1grafo-1-do-artigo-16-da-lei-n-10826-de-22-de-dezembro-de-2003

http://www.jusbrasil.com/topicos/10986328/par%C3%A1grafo-1-artigo-16-da-lei-n-10826-de-22-de-dezembro-de-2003

http://www.jusbrasil.com/topicos/10986363/artigo-16-da-lei-n-10826-de-22-de-dezembro-de-2003


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denominado porte comum federal (art. 46 do Decreto 5123/2004). Ao lado deste porte, tem-se o chamado porte de trânsito (art. 28, 30, §1°, 31,§1° e 32 do Decreto 5123/2004), que permitirá que uma pessoa que tenha apenas o registro leve a arma de fogo de um local para outro.

Art. 46. O Ministro da Justiça designará as autoridades policiais competentes, no âmbito da Polícia Federal, para autorizar a aquisição e conceder o Porte de Arma de Fogo, que terá validade máxima de cinco anos.

A lei prevê também o chamado porte de subsistência (art. 6°, §5° Estatuto do Desarmamento), sendo este destinado àquelas pessoas que dependem da arma para sua subsistência.

Art. 6 ° É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:§ 5° Aos residentes em áreas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar será concedido pela Polícia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caçador para subsistência, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16 (dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual deverão ser anexados os seguintes documentos:I - documento de identificação pessoal;II - comprovante de residência em área rural; eIII - atestado de bons antecedentes

Por fim, no contexto da Lei, temos a figura do porte funcional (art. 6° caput), que é aquele voltado para as forças de segurança (policiais militares, civis, federais, bombeiros) e para determinadas categorias em que a própria lei faculta ao sujeito o porte.

Art. 6° É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:I - os integrantes das Forças Armadas;II - os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição FederalIII - os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;IV - os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço;V - os agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República;VI - os integrantes dos órgãos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituição Federal;


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VII - os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias;VIII - as empresas de segurança privada e de transporte de valores constituídas, nos termos desta Lei;IX - para os integrantes das entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental.X - integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria- Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e Analista Tributário.XI - os tribunais do Poder Judiciário descritos no art. 92 da Constituição Federal e os Ministérios Públicos da União e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no exercício de funções de segurança, na forma de regulamento a ser emitido pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ e pelo Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP

Exemplo: Juízes Federais, Juízes de Direito, Procuradores da República tem porte funcional.

Observação: Se Policial militar é encontrado com fuzil ilegal não usado pelas forças de segurança brasileiras, haverá crime de porte ilegal. Não será cabível a alegação de que o porte funcional não se vincula a apenas uma arma, tendo em vista que se trata de armamento não registrado (ilegal).

1.8.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Está previsto no art. 12:Posse irregular de arma de fogo de uso permitidoArt. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

O delito se verifica quando o sujeito possui uma arma sem o correspondente registro que lhe confere legalidade. O crime é de natureza permanente, autorizando a prisão em flagrante. Tendo em vista que de acordo com o art. 5° da Portaria 36 DMB (Departamento de Material Bélico do Exército) cada pessoa só pode possuir o máximo de 6 armas, se o agente é encontrado com uma quantidade superior a esta, o seu delito passa a ser o do art. 14 ou art. 16, por ficar configurada uma situação de depósito de arma de fogo. É o delito mais brando e único da Lei que comporta suspensão condicional do processo.

> Qualquer pessoa pode ter arma?

R: Sim, desde que comprove necessidade e se submeta a teste psicológico.



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> O fato das autorizações serem emitidas pela Polícia Federal atrai a competência federal para julgar os respectivos crimes?R: Não, pois o bem jurídico interessa a todos, e não apenas a União

Federal. Com exceção do tráfico internacional de armas, os demais crimes serão, em regra, de competência estadual.

Lei 12.993/2014: confere porte de arma de fogo aos agentes prisionais fora do serviço

Trata-se da Lei n.° 12.993/2014.

Sobre o que trata a nova Lei?A Lei n.° 12.993/2014 altera o Estatuto do Desarmamento para permitir que

agentes e guardas prisionais tenham porte de arma de fogo mesmo fora de serviço.

Quem são os agentes e guardas prisionais?Os agentes e guardas prisionais (ou penitenciários) são os profissionais

responsáveis pela custódia, vigilância e escolta (interna e externa) dos detentos

das unidades prisionais, além de outras atividades relacionadas com as rotinas

e procedimentos da execução penal.

Não há distinção entre "agente" e "guarda" prisional. A Lei n.° 12.993/2014

utilizou as duas expressões como sinônimas considerando que existem leis

estaduais que denominam o cargo como "agente" e outras como "guarda".

Porte de armaO Estatuto do Desarmamento, desde a sua redação original, já permitia que os

agentes prisionais tivessem porte de arma de fogo (art. 6o, VII). No entanto,

esse porte era apenas em serviço.

A Lei n.° 12.993/2014 ampliou a garantia e permitiu o porte de armas de fogos

(de propriedade particular ou fornecidas pela instituição), a serviço ou fora dele.

Para que tenham direito ao porte, os agentes e guardas prisionais precisam

atender aos seguintes requisitos:

1°) Deverão integrar o quadro efetivo do Estado (DF) ou União.Existem alguns Estados que, em vez de promoverem concurso público para

agentes penitenciários, fazem a contratação de empresas privadas que auxiliam

na administração penitenciária. Os funcionários dessas empresas privadas são

chamados, de forma atécnica, de "agentes penitenciários terceirizados"

justamente porque desempenham algumas atividades que são próprias dos

agentes penitenciários.

Os funcionários dessas empresas privadas, mesmo que realizem o trabalho dos

agentes penitenciários, não terão direito a porte de arma de fogo, que é

exclusividade dos agentes públicos efetivos.

2°) Deverão estar submetidos a regime de dedicação exclusiva.Os agentes penitenciários não poderão exercer outra profissão.3°) Deverão estar sujeitos a cursos de formação funcional.O Decreto que regulamentar a lei deverá prever a realização de cursos de

formação e de reciclagem dos agentes penitenciários a fim de que, por meio de

treinamentos, estejam sempre aptos a fazer uso adequado do porte de arma

que ostentam.

4°) Deverão estar subordinados a mecanismos de fiscalização e de controle interno.O sistema prisional dos Estados (DF) e da União deverá prever a existência de

órgãos de corregedoria para fiscalização da atuação dos agentes penitenciários.

Além disso, os agentes penitenciários também estão submetidos ao controle

externo do Ministério Público e do Conselho Penitenciário.

Armas próprias ou fornecidas pelo ente públicoA Lei autoriza que os agentes penitenciários portem tanto armas de fogos que

sejam fornecidas pela corporação ou instituição como também armas de fogo

de propriedade particular, ou seja, adquiridas pelos próprios guardas.

Em serviço ou fora deleA novidade da Lei 12.993/2014 é ela autorizar que os agentes penitenciários

portem armas de fogos não apenas em serviço (ex: durante uma escolta de

presos), mas também fora dele, como em períodos de folga.

O raciocínio do legislador foi o de que a atividade de agente penitenciário tem o

potencial de gerar a insatisfação de criminosos, sendo, portanto, necessário que

ele tenha meios de se defender de eventuais retaliações mesmo quando estiver

em períodos de folga.

Guardas PortuáriosOs Guardas Portuários gozam de porte de arma de fogo para uso fora do serviço?NÃO. Os Guardas Portuários possuem porte de arma de fogo (art. 6o, VII, do

Estatuto do Desarmamento). No entanto, não estão autorizados a portar a arma

fora do serviço.

A Lei n.° 12.993/2014, na forma como foi aprovada pelo Congresso Nacional,

previa o porte de arma de fogo fora do serviço também para os Guardas

Portuários. Ocorre que esse dispositivo foi vetado pela Presidente da República

sob o argumento de que não havia dados concretos que comprovassem a

necessidade de sua autorização e que isso poderia resultar em aumento

desnecessário do risco em decorrência do aumento de armas em circulação.



O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na

jurisprudência dos Tribunais.

Sumário

1. Organizações criminosas...........................................................................................2

1.1 Vertentes político-criminais..............................................................................3

1.1.1 Política criminal liberal da Escola de Frankfurt...........................................3

1.1.2 Funcionalismo penal...................................................................................4

1.1.3 Direito penal de duas velocidades/modelo dual/modelo de Silva Sanches ..

5

1.1.4 Direito penal do inimigo.............................................................................5

1.2 Diplomas legais..................................................................................................6




1. Organizações criminosas

Leis 12.250/2012 e 12694/2013.

No Brasil, há dois discursos a respeito das organizações criminosas. Para o professor, ambos são equivocados e extremados:

a) Discurso do mito (Juarez Cirino dos Santos, Zaffaroni): organizações criminosas são mitos existentes com base em dados históricos dos EUA e da Itália, impostos ao Brasil de maneira imperialista. Acreditam que não há organizações criminosas, no máximo quadrilhas comuns.

Para esta corrente, o termo "organizações criminosas" estaria associado a um modo de vida, a uma forma de proceder em sociedade, de resistência a um poder central. Em um primeiro momento histórico na Itália, as máfias estavam associadas a elemento que oferecia proteção os cidadãos contra assaltantes externos. Com o tempo, se transmuda e passa a atuar em diversas atividades ilegais.

Este discurso do mito normalmente é tese de defesa daqueles que advogam para as organizações criminosas.

No Brasil, o jogo do bicho é claro exemplo de organização criminosa (divisão de tarefas, ausência de contato entre os membros de cúpula e subordinados, divisão de territórios entre chefes).

Segundo José Paulo Baltazar, qualquer abordagem que se faça sobre o tema das organizações criminosas passa por uma análise em torno dos aspectos criminológicos que as envolvem. Diz o autor que, no Brasil, dois tipos de discurso contaminam o debate. O primeiro discurso é o chamado "discurso do mito", defendido por autores como Juarez Cirino dos Santos e Zaffaroni, que sustentam a inexistência de organizações criminosas.

Para tais autores, o que se tem, a rigor, é uma imposição imperialista aos países periféricos de um modelo de criminalidade existente nos EUA e na Itália, a partir do qual se constrói toda uma legislação que mitiga direitos e garantias do indivíduo, em claro descompasso com nossa tradição jurídica. Desta forma, a tradição jurídica brasileira não comportaria delação premiada, ação controlada, eis que violam as garantias constitucionais etc. Privilegia-se o flagrante.

Baltazar acredita que este discurso do mito beira o abolicionismo penal para os crimes praticados em esferas sociais mais altas. O referido autor afirma que o discurso do mito enfraquece a verdadeira abordagem que se deve dar ao problema das organizações criminosas, tendo em vista que procura deslegitimar os instrumentos de investigação utilizados, conduzindo, em razão da insuficiência dos instrumentos tradicionais, verdadeira imunidades de tais organizações.





b) Discurso da Teoria da Conspiração: o segundo discurso existente é o da teoria da conspiração. Este discurso parte da ideia de que as organizações criminosas acumulam elevados ganhos financeiros, bem como atuam na cooptação de agentes públicos por meio da corrupção e da intimidação, alcançando, com sua estrutura hierarquicamente organizada, órgãos ligados à persecução (polícia, Ministério Público e Poder Judiciário).

Segundo Baltazar, o discurso da teoria da conspiração acredita que as organizações vão suplantar o Estado de Direito para transformá-lo em Estado criminoso. O autor critica este posicionamento, afirmando que as organizações criminosas não têm a pretensão de substituir o Estado, mas apenas de garantir, por meio da cooptação de agentes públicos, uma omissão do Estado quanto às suas condutas criminosas.

Para Baltazar, ambos os discursos estão equivocados. O autor acredita que toda e qualquer resposta em relação às organizações criminosas passa por uma opção político- criminal, o que remete à análise das quatro grandes vertentes político-criminais hoje existentes.

1.1 Vertentes político-criminais:

1.1.1 Política criminal liberal da Escola de Frankfurt.

Entende que o direito penal e o processo penal são exclusivamente garantias do indivíduo, não podendo o direito penal ser utilizado para controlar a criminalidade.

A consequência desse tipo de discurso é o surgimento de algumas propostas como a do chamado "direito de intervenção" (ou direito penal de intervenção), que teria como característica a utilização de sanções não penais para aquilo que representasse a moderna criminalidade, inclusive a organizada.

Segundo os defensores desse discurso, um reforço na atuação preventiva, isto é, no direito administrativo, no direito econômico, entre outros, lograria alcançar resultados melhores do que aqueles que o direito penal oferece.

O conceito de criminalidade moderna engloba os crimes econômicos, organizações criminosas, dentre outros. Baltazar afirma que as organizações criminosas surgem somente no século XX, antes disso, só havia alguns bandos urbanos e rurais, pequenas quadrilhas. Desta forma, inequívoco o caráter de "criminalidade moderna" das organizações criminosas.

Para Baltazar, este modelo politico criminal não responde às demandas da sociedade moderna, pois o direito penal sempre acaba sendo refúgio para ineficácia de outros ramos do direito.




1.1.2 Funcionalismo penal:

Não é mais do que um modelo de direito penal que possui duas vertentes principais: o chamado funcionalismo sistêmico de Gunther Jakobs e o funcionalismo teleológico de Klaus Roxin.

Funcionalismo sistêmicoO primeiro modelo vê o sistema penal como um conjunto de normas

que tem por finalidade garantir a estabilidade normativa, isto é, o direito penal visa, em última análise, preservar o contrato social que une os membros de uma sociedade.

Segundo Baltazar, esse modelo é criticável por não ser permeável a certas valorações que são feitas na política criminal e até na Constituição. Para Baltazar, toda preocupação aqui é com as normas que já estão postas.

Jakobs não faz grandes divagações a respeito da origem e do que está por trás de uma norma. O autor parte do pressuposto de que no âmbito de um Estado Democrático de Direito, as normas penais necessariamente serão válidas e estarão em conformidade com a Constituição.

Segundo este modelo, embora a finalidade do direito penal seja proteger bens jurídicos, quando alguém comete crime, o bem jurídico já foi lesionado, independente da existência ou não do tipo penal. Desta forma, o direito penal visa, através da punição do infrator, a forçar o resto da sociedade a cumprir as normas de convivência (que estão consubstanciadas no direito penal).

Funcionalismo teleológicoRoxin tem a visão da "ciência total do direito penal", que une a um

só tempo criminologia, política criminal e direito penal. Compreensão do crime (criminologia), desenvolvimento de resposta na lei (política criminal) e aplicação do direito penal de acordo com a política criminal (direito penal).

O segundo modelo de funcionalismo, chamado de teleológico, entende que o direito penal é uma instituição voltada a certos fins, e como tal, deve encontrar seus fins na política criminal que lhe deu base. Com isso, reconhecendo que a função do direito penal é a proteção de bens jurídicos, todo desenvolvimento político criminal deve se dar segundo os ditames estabelecidos na Constituição.

O nome funcionalismo se explica pelo questionamento de qual seria a função do direito penal na sociedade. Esta é a linha seguida por Baltazar, para quem a política criminal deve ser orientada não apenas pela observância de direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, mas também para a proteção do o direito à segurança e vedação da proteção insuficiente (que também são determinações do texto constitucional).




1.1.3 Direito penal de duas velocidades/modelo dual/modelo de Silva Sanches:

O direito penal de duas velocidades foi desenvolvido por Jesús Maria Silva Sanches (Espanha). O direito penal vem se expandindo, alcançando novos campos, com a criação de mais tipos penais. Para evitar que o direito penal se torne muito rígido, Silva Sanches propõe diferentes soluções de acordo com a natureza do crime, se mais tradicional ou mais moderno.

Os crimes tradicionais, integrantes do direito penal clássico (homicídio, furto, crime contra honra) terão resposta penal mais tradicional, que se baseia em pena de prisão com garantias fundamentais (ampla defesa, contraditório, vedação da prova ilícita). Ainda que mesmo nos crimes clássicos que possa haver mitigação por meio de instrumentos como a transação penal e suspensão condicional do processo, a regra geral será a pena de prisão com garantias fundamentais.

Já para os crimes mais modernos (organizações criminosas, crimes econômicos etc) a resposta penal seria mais branda, como aplicação de multas, perda de bens.

Crítica: É inócuo aplicar penas alternativas para determinados crimes, deve ser aplicada a pena de prisão, especialmente nos casos de reiteração criminosa.

Em resumo, no modelo de direito penal dual, as novas infrações receberiam um tratamento, em termos de pena, mais brando do que aquelas infrações tradicionais, relacionadas aos crimes que tem o indivíduo por trás. Esse modelo peca pelo fato de que, em muitos casos, não dá uma resposta adequada à criminalidade moderna.

1.1.4 Direito penal do inimigo:

Surgido em 1985 como uma proposta analítica de Jakobs sobre o direito penal alemão, que estaria, segundo o autor, se expandindo para campos relacionados à determinadas pessoas. A partir de 1999, passa a ser uma proposta de direito penal para lutar contra a criminalidade econômica, o crime organizado e o terrorismo. Segundo essa concepção, existiria um direito penal do cidadão e um direito penal do inimigo, sendo que neste, seria possível a utilização de tipos penais de perigo abstrato, bem como abertos, além de certa mitigação das garantias do denominado inimigo.

Nos idos de 1985, Jakobs notou que cada vez mais, o legislador alemão vinha criando tipos penais que implicavam na antecipação da barreira de proteção penal.

Exemplo1: Trânsito. Ao invés de esperar que ocorra um homicídio no trânsito, cria o delito de perigo abstrato "dirigir embriagado".

Exemplo2: Terrorismo. Ao invés de esperar um ataque para punir o terrorista, tipifica de antemão a conduta de estar com grandes quantidades de explosivo. Trata-se de um crime de posse.





Para Jakobs, a aplicação clássica do direito penal é inócua nos casos de terrorismo e organizações criminosas, existe a necessidade que sejam submetidos a sanções mais duras, com relativização de algumas garantias fundamentais.

Jakobs denomina o inimigo de "não homem", seguindo a concepção Hobbesiana de que alguns indivíduos se colocam de forma tão repulsiva frente às regras de convivência em sociedade, que sequer podem ser tidos como homem.

A visão de Jakobs é recusada pela doutrina.

A solução adequada, segundo Baltazar, é reconhecer que o direito penal tem a função de proteger não somente indivíduo, mas também a sociedade. Assim, justifica-se uma sanção penal mais rigorosa às organizações criminosas. Não obstante, há obrigatoriedade de respeito à Constituição e garantias fundamentais, a fim de que se garanta o equilíbrio entre proteção adequada de bens jurídicos e proteção do indivíduo.

Na visão de José Paulo Baltazar, é necessário que a política criminal tenha em vista, de um lado, a função de proteção do ordenamento sobre o indivíduo, e de outro, a necessidade de combate ao crime por parte do Estado, para viabilizar a segurança pública no meio social.

1.2 Diplomas legais

O embrião das organizações criminosas é o delito de quadrilha. Não obstante, as organizações criminosas representam um "salto evolutivo" em relação aos bandos tradicionais, tendo em vista adotam uma estrutura empresarial no desenvolvimento de suas atividades, que são ramificadas e especializadas. Pode-se citar ainda, sua interface com o poder público e cooptação de agentes públicos.

1° momento: crimes praticados em organização criminosa. Lei 9034/95.

A ementa e o art. 1° da Lei 9034/95, originalmente possuíam a seguinte redação:

Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.Art. 1° Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando.

A Lei 9.034/95 foi o primeiro diploma que tratou do tema das organizações criminosas no Brasil. Porém, ao fazê-lo, fez referência ao crime do art. 288 CP, à época, quadrilha ou bando. Este fato, qual seja, a equiparação, era criticada por Luís Flávio Gomes, que argumentava que não se poderia confundir quadrilha ou bando com organizações criminosas, que demandariam algo mais, como por exemplo, uma estrutura hierarquizada, a busca de ganho econômico, a interface com o poder público por meio de corrupção e um grande poder de intimidação. Não obstante, autores como Mirabete, Capez, entre outros, sustentavam que no Brasil, a lei havia equiparado quadrilha a organização criminosa.





2° momento: Lei de Lavagem de Capitais. Art. 1°, VII. Crimes cometidos por organização criminosa.

A lei de lavagem de capitais em sua redação original (lei 9.613/98) fazia referência a crimes praticados por organização criminosa, o que não se confundia com crime de organização criminosa, figura inexistente à época no ordenamento brasileiro. No tipo penal da lavagem, organização criminosa era elemento normativo do tipo, representativo do "sujeito ativo de certos crimes".

Art. 1° Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:VII - praticado por organização criminosa.

3° momento: Lei 10.217/2001, que alterou o art. 1° da Lei 9.034/95.

Com a Lei 10.217/2001, foi alterada a redação do art. 1° da lei 9.034/95, para então, apartar quadrilha de organização criminosa.

Art. 1° Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

Se antes organização criminosa era o mesmo que quadrilha ou bando, com a separação dos conceitos feita pela Lei 10.217/2001, não havia mais uma definição legal do que seria organização criminosa.

Desta forma, todos os dispositivos da Lei 9.034/95 que mencionavam "organizações criminosas" ficaram com a eficácia suspensa.

Também no âmbito da Lei de Lavagem de Capitais, aqueles que haviam sido condenados por lavagem em organização criminosa tiveram abolitio criminis.

4° momento: Decreto 5.015/2004 - Convenção de Palermo.Tratado incorporado no ordenamento brasileiro com eficácia passiva

de lei ordinária. O art. 2° traz o conceito de organização criminosa:Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente





definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura

elaborada;

À época, Luís Flávio Gomes argumentou que o princípio da legalidade penal não admitiria que um decreto definisse tipo penal. Ocorre que o Decreto 5015/2004 não é mero decreto editado pelo Executivo, e sim a incorporação de um tratado internacional ao ordenamento jurídico, internalizado conforme as regras consuetudinárias de direito internacional. Ademais, o Decreto 5015/2004 não cria tipo penal, apenas define o conceito de organização criminosa. Neste sentido, o HC 69694- SP do STJ:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INOCORRÊNCIA. APROFUNDAMENTO NA SEARA FÁTICO- PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1. A referência, na denúncia, ao instituto da organização criminosa não revela, como pretendido, atipicidade. 2. Como não se trata de questão afeta a tipicidade, não há que se falar em taxatividade, anterioridade e reserva legal. 3. A verificação de todas as características, doutrinariamente estabelecidas, de organização criminosa passa por exame fático-probatório, terreno vedado ao julgamento do habeas corpus. 4. Ordem denegada.(STJ - HC: 69694 SP 2006/0244323-1, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 18/12/2007, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2008)

No mesmo sentido, a APN 460/RO do STJ:PENAL E PROCESSO PENAL - CONEXÃO (ART. 76, II, DO CPP) - PRISÃO DE DEPUTADO ESTADUAL (ART. 53, § 2°, DA CF/88) - SEPARAÇÃO FACULTATIVA DOS PROCESSOS (ART. 80 DO CPP) - FORO ESPECIAL, AÇÃO PENAL DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA (LEI 8.038/90) - PROCESSAMENTO - PODERES DO RELATOR. II - OPERAÇÃO DOMINÓ - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (LEIS 9.034/95 E 10.217/01 - ART. 288 DO CP E DECRETO 231/03 - CONVENÇÃO DE PALERMO) - CONCURSO MATERIAL: ADVOCACIA ADMINISTRATIVA - CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA E PREVARICAÇÃO. 1. Quando várias pessoas unidas entre si por um único propósito praticam diversas infrações em prol do mesmo desiderato, tem-se concurso subjetivo e objetivo, ensejando a conexão subjetiva e instrumental, o que leva à unidade de processo.(...)5. Identificação de uma Organização Criminosa, nos moldes do art. 1° da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do art. 288 CP e Decreto Legislativo 231/03, que ratificou a Convenção de Palermo.

Não obstante, o STF encampou a tese de Luís Flávio Gomes.

5° momento: Lei 12.694/2012 e Lei 12.850/2013.

Art. 2° da Lei 12.694/2012 traz o conceito legal de organização

criminosa:Art. 2° Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de





tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

O seu art. 1° traz as hipóteses nas quais poderá haver julgamento colegiado:

Art. 1° Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;III - sentença;IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;V - concessão de liberdade condicional;VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; eVII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.§ 1° O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.§ 2° O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.§ 3° A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.§ 4° As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.§ 5°A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica.§ 6° As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.§ 7° Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.

Observação: O julgamento colegiado não viola o princípio do juiz natural, tendo em vista que consubstancia mero auxílio entre magistrados.

A lei 12.694/2012, diante de algumas decisões do próprio STF afirmando a inexistência de um conceito legal de organização criminosa, tentou definir organizações criminosas no bojo da introdução da figura de julgamentos colegiados, encampando na sua essência o conceito que vinha da convenção de Palermo (Decreto 5.015/2004).

Este conceito previsto no art. 2° da lei 12.694/2012, foi revogado pelo art. 1°,§1° da Lei 12.850/2013, que criou o tipo penal relacionado a organização criminosa no seu art.2°,





valendo-se de uma definição do art. 1°, §1°. É dizer que a Lei 12.694/2012 subsiste complementada pela lei 12.850/2013:

Art. 1° Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.§ 1° Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Há duas interpretações possíveis para o §1°, no que concerne às organizações transnacionais. A primeira preconiza que, em virtude do uso da partícula "ou", o regramento das organizações transnacionais não é o §1°, e sim o da Convenção de Palermo (mínimo 3 pessoas). Outra interpretação possível, é no sentido de que ainda que a associação tenha caráter transnacional, deverá ser formada por pelo menos 4 pessoas (regramento do §1°).

Observação: Caso haja opção pelo segundo posicionamento, haverá necessidade de denúncia do tratado (Convenção de Palermo), tendo em vista a adoção de critério diferenciado em norma interna para as organizações transnacionais.

No que diz respeito ao conceito de organização criminosa, o legislador brasileiro criou um descompasso em relação à Convenção de Palermo, pois passou a exigir para as organizações criminosas nacionais pena superior a 4 (quatro) anos, embora para as transnacionais não faça referência.

No âmbito da Ação Penal 470, o Ministro Joaquim Barbosa adotou o seguinte posicionamento:

Portanto, não procede a alegação de que o inciso VII do art. 1° da Lei n° 9.613/98 era desprovido de eficácia antes da internalização da Convenção de Palermo no ordenamento pátrio- a complementação da norma já era realizada, embora com espectro mais restrito, pelo art. 288 do Código Penal.

O art. 2° da Lei 12.850/2013 tem a seguinte redação:Art. 2° Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.§ 1° Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.





§ 2° As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.§ 3° A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.§ 4° A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):I - se há participação de criança ou adolescente;II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.§ 5° Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.§ 6° A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.§ 7° Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

Atualmente, há uma pluralidade de delitos associativos no ordenamento brasileiro. São pelo menos quatro tipos penais: art. 2° da Lei 12850/2013, art. 288 CP, art. 288-A CP e art. 35 da Lei 11343/2006.

Art. 288 CP- Associação criminosa (antiga quadrilha):

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei n° 12.850, de 2013)Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei n° 12.850, de 2013) Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei n° 12.850, de 2013).

Observação: O uso da expressão "para o fim específico de", configurou manobra dos criminosos de colarinho branco para que suas atividades não fossem configuradas como quadrilha. Utilizam o argumento de que estão associados em uma empresa, e não para cometer crimes, portanto, não haveria associação criminosa. O MPF rebate tal posicionamento afirmando que fim específico não é fim exclusivo. Desta forma, caberia





formação de quadrilha mesmo no âmbito de atividades legítimas, de uma sociedade empresária.

Art. 288-A do CP. Constituição de milícias privadas:Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído pela Lei n° 12.720, de 2012)Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído pela Lei n° 12.720, de 2012).

Ao contrário do que ocorre com as organizações criminosas, a configuração de milícia não demanda que os crimes praticados tenham penas superiores a 4 anos (qualquer dos crimes previstos neste código). Isto ocorre porque, na prática, a maioria dos crimes praticados por milícias envolvem constrangimentos ilegais, cuja pena é inferior a quatro anos.

Art. 35 da Lei 11343/2006. Associação para o tráfico:Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

> É possível que um mesmo indivíduo seja denunciado, a um só tempo, por associação criminosa e associação para o tráfico?R: O professor entende que não. Não obstante, o STJ sustenta que e

o sujeito deverá responder por ambos os crimes, tendo em vista que as intenções em cada um deles são diferentes.

leis penais extravagantes 08 aulas - 124 p+íginas

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