207 leis penais extravagantes resumo da aula 02 (1)
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Leis penais extravagantesTRANSCRIPT
Leis Penais Extravagantes
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
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Sumário
1. Crimes contra ordem tributária .............................................................................. 2
1.1 Introdução ......................................................................................................... 3
1.2 Deveres constitucionais e tributação ............................................................... 4
1.3 Histórico e Legislação ........................................................................................ 8
1.4 Crimes tributários e princípio da insignificância (Crimes de Bagatela) .......... 11
1.5 Crime tributário / Norma penal em branco / Elemento normativo do tipo .. 16
1.6 Lei penal no tempo ......................................................................................... 19
1.7 Programas de recuperação fiscal .................................................................... 21
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1. Crimes contra ordem tributária
Art. 1º a 3º da Lei nº 8.137/90
Lei nº 8.137/90, Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964,
de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou
inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em
desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias,
que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da
dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra
fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou
cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem
sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de
imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da
obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à
Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Seção II - Dos crimes praticados por funcionários públicos
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Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n°
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão
da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou
inexato de tributo ou contribuição social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar
promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou
cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária,
valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa.
1.1 Introdução
Os crimes contra a ordem tributária talvez sejam um dos crimes com maior
dificuldade dogmática, sobretudo por conta da falta de técnica na jurisprudência, que não se
preocupa com que o crime tenha alguma razão de ser, pelo contrario, há uma série de
construções jurisprudenciais com o objetivo de esvaziamento do crime.
Exemplo1: edição da súmula vinculante nº 24.
SÚMULA VINCULANTE Nº 24
NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º,
INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.
Exemplo2: outra construção jurisprudencial que esvazia o crime e foi recentemente
realizada pelo STJ consiste no uso do documento falso depois da consumação também está
absorvido.
Exemplo3: operação “negócio da China”envolvendo descaminho e Casa e Video, cuja
investigação foi baseada em uma interceptação telefônica. Os advogados alegaram nulidade
da formatação de um computador na polícia federal para anular as provas. Esse argumento
foi aceito pelo STJ, entendendo que poderia ter ficado no computador algo que inocentasse
todos, mas como foi realizada a formatação sem a autorização, torna nula toda a
investigação.
“O maior jugo de um reino, a mais pesada carga de uma república, são os imoderados tributos. Se
queremos que sejam leves, se queremos que sejam suaves, repartam-se por todos. Não há tributo
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mais pesado que a morte e contudo todos o pagam e ninguém se queixa porque é tributo de
todos.”
Padre Antonio Vieira, Sermão de Santo Antônio, pregado na Igreja de Chagas de São Francisco,
Lisboa, em 14 de Setembro de 1642.
A ideia do sermão de Santo Antônio representa claramente a ideia do que seria um
tributo isonômico. Atualmente no Brasil quem paga tributo são os assalariados, isso porque
os empresários sempre têm uma forma de não pagá-los. No mais das vezes, o manejo para
não pagar tributo, normalmente denominado planejamento tributário, é simulação e, em
última análise, fraude.
Exemplo: os jogadores de futebol recebem parte da sua “remuneração” como
“direito de imagem”, eles constituem uma PJ com essa finalidade. Ademais, os jogares de
futebol, em regra, compram seus carros como PJ e não como PF porque se pagar por leasing
eles podem incluir esse valor como despesa operacional. Opera-se menor carga tributária.
Destaca-se que quem pode pagar tributo é quem tem alguma capacidade econômica
e, portanto, será essa pessoa que será o potencial autor desses delitos.
1.2 Deveres constitucionais e tributação
Quando se estuda direito constitucional, não se estuda, como regra, os deveres do
indivíduo para com o Estado. Canotilho explica que isso se dá pela própria gênese do Estado
Direito como nós o conhecemos, que surge como limitação do poder do Estado em face do
indivíduo. Ocorre que o aludido autor afirma que o sistema constitucional europeu vem
resgatando a ideia de deveres do indivíduo para com o Estado. Isso porque viver em
liberdade significa ter uma responsabilidade da qual decorre a obrigação de pagar tributos.
Atualmente, há previsão expressa na Constituição portuguesa do dever de pagar tributos.
No Brasil, o dever de contribuir é extraído da existência de um sistema tributário. Sendo
assim, não se sustenta a tese de que são inconstitucionais os crimes tributários. Insta
esclarecer, ainda, que somente no Brasil há a aludida tese.
Síntese do tópico: segundo Canotilho, o tema dos deveres constitucionais sempre
ficou relegado a um segundo plano na dogmática constitucional, isso se deveu à própria
gênese do Estado de Direito, construído como forma de limitação do arbítrio estatal. O
tema, porém, tem sido resgatado no sentido de reconhecer que ao direito de liberdade
corresponde uma responsabilidade comunitária da qual decorre o dever fundamental de
pagar tributos.
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Destaca-se que sendo o fundamento constitucional da obrigação de pagar tributos a
existência de um dever constitucional nesse sentido, um problema vem sendo enfrentado na
abordagem desses crimes, consistente na existência de uma certa proximidade ente ilícito
administrativo e ilícito penal.
Como diferenciar ilícito administrativo de ilícito penal?
A diferenciação é problemática porque, na verdade, o crime tem por base a infração
administrativa. Trata-se de uma das questões mais tortuosas enfrentadas pela doutrina
espanhola, mas que a doutrina brasileira não explora. O ilícito administrativo e o penal
tutelam o mesmo interesse: frustrar o recolhimento do tributo no momento adequado,
afetando o interesse arrecadatório.
Nelson Hungria defendia que não há como fazer distinção, qualitativa ou
quantitativa, entre ilícito administrativo e penal.
Na Espanha a questão é relevante porque o princípio do bis in idem leva em conta o
ilícito administrativo e o penal, razão pela qual não poderia haver uma multa e uma pena.
Naquele sistema, se configurado o crime, a cobrança do tributo será como execução da
sanção penal.
No Brasil não há essa vedação ao bis in idem, tendo em vista a autonomia das
instâncias. Ocorre que para entender o crime tributário é necessário olhar a questão
concreta.
Exemplo: Rogério é empresário e percebe que se sonegar determinado tributo, ele
terá uma multa. Ocorre que se com isso ganhar a licitação, vale a pena firmar o contrato e
depois arcar com o pagamento da multa. Sendo assim, muitas vezes, o sujeito irá optar por
não pagar o tributo, por ser mais vantajoso.
Síntese do tópico: o ilícito penal no âmbito tributário guarda uma grande
proximidade com o ilícito administrativo porque ambos têm como fundamento o
descumprimento da obrigação tributária. Segundo Hungria, não há uma distinção
fundamental entre ilícito administrativo e ilícito penal, tratando-se de mera opção
discricionária do legislador. Esse aspecto é importante porque aponta para a ideia de que a
afetação do interesse se dá no mesmo momento, isto é, o do descumprimento da obrigação.
Como regra, quando o sujeito deixa de pagar o tributo, ele viola a obrigação
tributária. Nesse momento, ele poderá consumar o ilícito penal.
Exemplo: determinado contribuinte teria que pagar imposto de renda, mas na
declaração omitiu uma renda, razão pela qual não precisou pagar nada. Nesse momento em
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que omitiu tal informação, descumpriu a obrigação tributária. Ocorre que, como fez isso
mediante fraude (requisito do art. 1º da Lei nº 8.137/90) isso também configura crime.
Nessa situação, o interesse fazendário tributário foi violado no momento em que tinha que
pagar o imposto de renda, mas não pagou. Tanto que é a partir desse momento que
correrão os juros de mora. O interesse penal, como se identifica com o interesse fiscal,
também resta violado nesse momento, que configura lesão ao interesse jurídico. Sendo
assim, não tem sentido a súmula vinculante nº 24.
Observação1: decisão recente do STJ. A receita federal pode realizar quebra de sigilo
bancários sem autorização judicial, uma vez que é inerente às suas atribuições. O STJ
entendeu que a receita pode obter acesso aos dados bancários para cobrar tributos, mas
não pode repassar esses dados ao MPF. Em outros termos, pode-se perceber que o STJ
quase afirma que existe ilícito administrativo, mas não ilícito penal.
Observação2: REFIS são programas de parcelamento tributário que impedem
processar por crime tributário. Na prática, somente são processados e condenados pessoas
físicas ou empresas falidas, que não conseguem arcar com o pagamento do financiamento
proposto.
Destaca-se que, com frequência, a doutrina afirma que a fraude é o que diferencia
ilícito administrativo do ilícito penal. Destaca-se, porém, que nem todo crime tributário tem
fraude, conforme art. 168-A do CP.
Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
CP, Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
ACR – Apelação Criminal – Processo 1999.61.81.001830-2 TRF 3ª Região
Fato Gerador da
Obrigação Tributária
Pagamento
Inércia (inadimplemento)
Inércia quanto ao pagamento +
Fraude para encobrir
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EMENTA
PENAL - EMBARGOS INFRINGENTES – ART. 1º, INC. I, DA LEI Nº 8.137/90 –
FALTA DE ENTREGA DE FORMULÁRIO DE IMPOSTO DE RENDA – LAVRATURA DE AUTO DE
INFRAÇÃO PELA RECEITA FEDERAL – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DOCUMENTAL - TIPO PENAL
DE OCULTAÇÃO COM FRAUDE – NÃO CARACTERIZAÇÃO – ATIPICIDADE – PROVIMENTO DO
RECURSO.
1.- A conduta de falta de entrega de declaração de imposto de renda à Receita Federal não
configura delito, porquanto não há materialidade documental passível de ocorrer a fraude,
elemento característico do crime contra a ordem tributária e necessário ao perfazimento da
figura típica.
2. Embargos providos.
O julgado acima transcrito, aborda o art. 1º da Lei nº 8.137/90, ocorre que há
diversos outros ilícitos em que não precisam de fraude, conforme pode-se depreender dos
tipos previstos no art. 2º, II e IV do mesmo diploma legal.
Lei nº 8.137/90, Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
(...)
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado
ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres
públicos;
(...)
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas
de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
Síntese do tópico: como regra, os crimes tributários pedem a fraude como elementar,
contudo, nada impede que se estruturem crimes tributários nos quais a fraude não é um
elemento típico, como ocorre com o art. 169-A do CP e art. 2º, II da Lei nº 8.137/90.
Observação: recomenda-se a remissão no art. 1º da Lei nº 8.137/90 para o art. 72 da
Lei nº 4.502/64, o qual traz o conceito de fraude tributária. Por ele se depreende que
quando se deixa de pagar um tributo, configura fato típico, mas não haverá punição, por
conta da extinção da punibilidade.
Lei nº 4.502/64, art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido
a evitar ou diferir o seu pagamento.
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1.3 Histórico e Legislação
Historicamente, embora o CP sempre tenha trazido a figura do descaminho no art.
334, crime de viés tributário, bem como, em algumas legislações esparsas, o não
recolhimento de tributos tenha sido equiparado à apropriação indébita, foi na Lei nº
4.729/65, que os crimes tributários começaram a ganhar autonomia.
CP, Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de
mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 1º - Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)
a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;(Redação dada pela Lei
nº 4.729, de 14.7.1965)
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;(Redação dada pela
Lei nº 4.729, de 14.7.1965)
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência
estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe
ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por
parte de outrem; (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de
documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Incluído pela Lei
nº 4.729, de 14.7.1965)
§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de
comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em
residências. (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)
§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em
transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)
Observação: o art. 11 da Lei nº 4357/64 equiparava à apropriação indébita certas
condutas que na verdade estavam relacionados ao descumprimento de obrigação tributária,
sendo assim, o crime de apropriação indébita tem essa nomenclatura por conta de um
equívoco histórico.
Lei nº 4357/64, art 11. Inclui-se entre os fatos constitutivos do crime de apropriação indébita,
definido no art. 168 do Código Penal, o não-recolhimento, dentro de 90 (noventa) dias do
término dos prazos legais:
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a) das importâncias do Impôsto de Renda, seus adicionais e empréstimos compulsórios,
descontados pelas fontes pagadoras de rendimentos;
b) do valor do Impôsto de Consumo indevidamente creditado no-s livros de registro de
matérias-primas (modêlos 21 e 21-A do Regulamento do Impôsto de Consumo) e deduzido de
recolhimentos quinzenais, referente a notas fiscais que não correspondam a uma efetiva
operação de compra e venda ou que tenham sido emitidas em nome de firma ou sociedade
inexistente ou fictícia;
c) do valor do Impôsto do Sêlo recebido de terceiros pelos estabelecimentos sujeitos ao
regime de verba especial.
§ 3º Nos casos previstos neste artigo, a ação penal será iniciada por meio de representação
da Procuradoria da República, à qual a autoridade de julgadora de primeira instância é obrigada
a encaminhar as peças principais do feito, destinadas a comprovar a decisão final condenatória
proferida na esfera administrativa.
§ 4º Quando a infração fôr cometida por sociedade, responderão por ela os seus diretores,
administradores, gerentes ou empregados cuja responsabilidade no crime fôr apurada em
processo regular. Tratando-se de sociedade estrangeira, a responsabilidade será apurada entre
seus representantes, dirigentes e empregados no Brasil.
Observe-se que a Lei nº 4.729/65 no art. 1º traz, na verdade, uma forma especial de
falsidade ideológica, consistente na declaração falsa para não pagar tributo.
Lei nº 4.729/65, Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal: (Vide Decreto-Lei nº 1.060, de
1969)
I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser
produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se,
total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;
II - inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em
documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de
tributos devidos à Fazenda Pública;
III - alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito
de fraudar a Fazenda Pública;
IV - fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o
objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções
administrativas cabíveis.
V - Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer
percentagem sôbre a parcela dedutível ou deduzida do impôsto sôbre a renda como incentivo
fiscal. (Incluído pela Lei nº 5.569, de 1969)
Atualmente, o crime é previsto na Lei nº 8.137/90, nos seguintes termos:
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Lei nº 8.137/90, Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964,
de 10.4.2000)
Note-se que, na redação anterior, o crime se aproximava ao crime de falsidade
ideológica, caracterizando-se como crime formal. Com a alteração da redação, a doutrina
sustenta que o crime é material, precisando do resultado sonegação.
Exemplo1: imagine-se que o prazo para a declaração de imposto de renda é em 30 de
abril, tendo o contribuinte cumprido esse prazo, sem pagar, porém, o respectivo tributo.
Nessa ocasião, o contribuinte consumou o crime tributário, tendo em vista o
descumprimento da obrigação tributária1.
Exemplo2: imagine-se, diferentemente, que o prazo para a declaração de imposto de
renda é em 30 de abril, tendo o contribuinte cumprido esse prazo, pagando o respectivo
tributo. Ocorre que em 30/09 o contribuinte faz retificadora à declaração, dentro do prazo
para tanto, tendo sido restituído valor em dezembro. Configura também, nessa hipótese,
crime tributário, vez que o contribuinte está fazendo descumprir a obrigação em momento
posterior àquele em que a obrigação já tinha sido cumprida. Na essência também é crime
tributário porque se refere à obrigação tributária, vez que ela tornará descumprida depois
de vencido o prazo. Esse tipo de construção torna mais difícil de estudo do crime tributário.
O prejuízo foi causado em dezembro.
Saliente-se que o crime tributário está vinculado ao descumprimento de uma
obrigação, normalmente vinculado a uma fraude, mas nem sempre necessariamente.
Exemplo3: determinado contribuinte teria que pagar tributo em 30/04. Porém, ao
invés de pagar, realiza simulação na sua declaração de modo que ao invés de ter que pagar
tributo, ele terá restituição em seu favor. Destaca-se que a obrigação está descumprida
quando a pessoa tinha que pagar, mas não paga. O que configuraria o recebimento da
restituição? Em que pese haver o recebimento de algo, o crime já havia sido consumado. O
descumprimento tributário se dá em 2 atos: um omissivo (não pagar) e outro comissivo
(receber).
Destaca-se, por fim, que a jurisprudência brasileira não aceita a tese da
inconstitucionalidade dos crimes tributários, para os quais têm previsão fundamento
constitucional. Ademais, a aludida tese é somente brasileira.
1 Deve-se desconsiderar, por ora, o teor da súmula vinculante nº 24, que será apreciada no momento
oportuno.
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1.4 Crimes tributários e princípio da insignificância (Crimes de Bagatela)
O princípio da bagatela é desenvolvido em várias construções, mas todas
representativas de uma única questão: espaço dentro do qual o direito penal não deve
intervir, por não haver afetação do bem jurídico.
No plano do crime tributário, duas questões se tornam mais problemáticas:
1. Delito de acumulação - construção feita para questões de bem jurídico
supraindividuais;
2. O valor da execução fiscal - tendo em vista que abaixo de determinado valor a
fazenda não promove a execução fiscal;
1. Delito de acumulação
No âmbito do direito penal econômico, autores como Lothar Kuhlen sustentam que a
existência de bens jurídicos supraindividuais faz com que a análise da insignificância leve em
conta a questão da acumulação de comportamentos, isto é, deve-se reduzir o patamar da
insignificância para uma quadra na qual até mesmo a acumulação de condutas não produza
uma afetação relevante do bem jurídico.
Observação: comentários sobre a prova do concurso para o MP de Goiás:
Questão: 2º fase do MP de Goiás. O que é o princípio da reserva quanto à
autolavagem? É aplicável no Brasil?
Conforme visto na aula sobre lavagem, mesmo o sujeito que comete o crime
antecedente, pode responder por lavagem, razão pela qual não há restrição à autolavagem.
Trata-se de previsão na Convenção de Palermo, sobre organização criminosa
transnacional, a qual traz uma reserva para a hipótese de o ordenamento interno entender
que é bis in idem a punição do sujeito que está lavando o próprio dinheiro obtido. Nessa
hipótese, poderia deixar de punir esse sujeito. De qualquer forma, há algumas condutas
típicas que não poderão ser praticadas pelo agente, como aquele que recebe um
apartamento para pagamento de propina, não tem como adquiri-lo, não incidindo nessa
hipótese típica.
A questão queria que se desenvolvesse que não se aplica a reserva à autolavagem no
Brasil e que há alguns casos em que há condutas que não serão praticadas.
Questão: 2º fase do MP de Goiás. Discorra sobre a teoria da ação significativa.
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O tema somente é desenvolvido na doutrina por Paulo César Busato e Juarez Tavares.
Questão: 2º fase do MP de Goiás. Disserte sobre o discurso de resistência no
contexto do direito penal no séc. XXI e qual a crítica realizada aos bens
supraindividuais.
Trata-se de discurso existentes na Europa que entende que o direito penal não deve
ser utilizado para tratar de bens jurídicos supraindividuais.
2. Valor da execução fiscal
a. Lei nº 10.522/02
Há alguns autores, como José Paulo Baltazar, que sustentam que se não há interesse
fiscal para cobrar tributo, não pode haver crime, visto que o interesse extrapenal
condicionaria o interesse penal.
O problema concreto é que, para a Fazenda Pública, se em um determinado
momento a cobrança ultrapassar o valor, por conta da incidência dos juros, por exemplo,
haverá a cobrança.
Lei nº 10.522/02, Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida
Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de
2004)
§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos
débitos ultrapassarem os limites indicados.
§ 2o Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções
que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou
inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço.
§ 4o No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei
no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste
artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas. (Incluído pela
Lei nº 11.033, de 2004)
Destaca-se que o critério dos R$10.000,00 é problemático, embora previsto em lei,
no art. 20 da Lei nº 10.522/2002. Isso porque o §1º do mencionado artigo estabelece que,
após atingido o valor, a Fazenda irá cobrar. Ocorre que, no âmbito penal, não há como a
insignificância progredir para uma significância. Em outros termos, não faz sentido, em
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matéria penal, afirmar que o fato é insignificante em momento e em outro dado momento,
é significante.
Outra questão divergente é saber se é possível, para a análise da insignificância, levar
em conta algo que é utilizado como sanção para fins tributários, ou seja, a multa. Na
Espanha, a sonegação é em relação à cota defraudada. No Brasil, o que é executado inclui o
valor do imposto, multa e juros.
Destaca-se, ainda, que se o sujeito praticar 5 fatos, mas que são investigados no
mesmo procedimento fiscal na Receita Federal, os valores são somados e, se na totalidade
alcançar mais de 10 mil reais, ainda que individualmente seja inferior a esse valor, a fazenda
cobrará.
Pelo acima exposto, percebe-se que a tese que condiciona a aplicação da
insignificância ao limite da cobrança gera uma série de problemas dogmáticos quando da
sua aplicação na esfera penal.
Destaca-se que o principio da insignificância aceito pela jurisprudência refere-se ao
descaminho e não a fraude, hipótese em que, como regra, não há execução fiscal, uma vez
que se decreta o perdimento do bem e encaminha a questão para o MPF.
Não obstante tudo isso, o STJ tinha jurisprudência no sentido de que a insignificância
referia-se ao valor de R$ 100, 00, conforme §1º do art. 18 da Lei nº 10.522/02.
Lei nº 10.522/02, Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a
inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim
cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:
(...)
§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual
ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
Síntese do tópico: na jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, é firme a aceitação
do critério da execução fiscal para a insignificância. Porém, estabelecido em 10 mil reais por
força do art. 20 da Lei nº 10.522/2002, esse critério tem o inconveniente de não considerar
que no bojo dos 10 mil reais está inserida, inclusive, a sanção tributária, que não é algo que
corresponde ao dano decorrente da conduta. Contudo, esse critério tem sido questionado
nos casos de reiteração criminosa em que o STF acaba por afastar a insignificância com o
argumento de que o sujeito faz do crime modo de vida.
Conclusões sobre o tema:
1. Quando há reiteração criminosa, ainda que seja inferior a 10 mil, é afastada a
tese da insignificância, por conta de o sujeito fazer do crime modo de vida;
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2. O valor utilizado, como regra é de 10 mil reais.
b. Portaria MF nº 75/2012
Art. 1º Determinar:
I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda
Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento
de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou
inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
§ 1º Os limites estabelecidos no caput não se aplicam quando se tratar de débitos decorrentes de
aplicação de multa criminal. § 2º Entende-se por valor consolidado o resultante da atualização do
respectivo débito originário, somado aos encargos e acréscimos legais ou contratuais, vencidos
até a data da apuração. § 3º O disposto no inciso I do caput não se aplica na hipótese de débitos,
de mesma natureza e relativos ao mesmo devedor, que forem encaminhados em lote, cujo valor
total seja superior ao limite estabelecido.
§ 4º Para alcançar o valor mínimo determinado no inciso I do caput, o órgão responsável pela
constituição do crédito poderá proceder à reunião dos débitos do devedor na forma do parágrafo
anterior.
§ 5º Os órgãos responsáveis pela administração, apuração e cobrança de créditos da Fazenda
Nacional não remeterão às unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)
processos relativos aos débitos de que trata o inciso I do caput. § 6º O Procurador da Fazenda
Nacional poderá, após despacho motivado nos autos do processo administrativo, promover o
ajuizamento de execução fiscal de débito cujo valor consolidado seja igual ou inferior ao previsto
no inciso II do caput, desde que exista elemento objetivo que, no caso específico, ateste elevado
potencial de recuperabilidade do crédito.
§ 7º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, observados os critérios de eficiência,
economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do débito, poderá autorizar,
mediante ato normativo, as unidades por ele indicadas a promoverem a inscrição e o ajuizamento
de débitos de valores consolidados inferiores aos estabelecidos nos incisos I e II do caput.
Esclarece-se que a Fazenda encomendou um estudou a economistas do EPEIA para
fazer um levantamento quanto aos custos da execução. Nesse estudo, de cunho econômico,
verificou-se que deveriam ser promovidas apenas as execuções em valores superiores a R$
20.00,00. Destaca-se que, na mesma oportunidade, verificou-se que o maior custo da
execução era para citação, razão pela qual restou recomendo que mesmo as execuções em
que o valor fosse inferior, mas se já tivesse sido realizada a citação, deveriam prosseguir.
O critério não poderia ser encampado quando for quanto à multa penal, conforme
previsão expressa na portaria.
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Em suma, o critério dos R$ 20.000,00 está em aberto e vem sendo recusado pelo STJ,
conforme pode ser verificado no julgamento do AgRGg no HC 216368.
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. LEI N. 10.522/02. VALOR ELIDIDO SUPERIOR A R$ 10.000,00
(DEZ MIL REAIS). PORTARIA N.75/2012, DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. DESCABIMENTO. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão da aplicação do
princípio da insignificância ao crime de descaminho, no julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia n. 1.112.748/TO, sedimentou o entendimento segundo o qual
somente é cabível o reconhecimento do delito de bagatela aos débitos tributários que não
ultrapassem o teto de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em conformidade com o art. 20 da Lei n.
10.522/2002.
II - A Portaria n. 75, de 22 de março de 2012, do Ministério da Fazenda, não conduz à conclusão
diversa. Se a execução fiscal pode prosseguir por valor inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
consoante a disciplina legal, então tal montante não pode ser considerado insignificante.
III - In casu, o valor do tributo elidido é superior ao patamar fixado por esta Corte Superior.
IV - Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 216368/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em
11/02/2014, DJe 17/02/2014)
O tema ainda está vacilante, com ligeira prevalência de que não pode utilizar como
critério os R$ 20.000,00.
Síntese do tópico: em relação à portaria nº 75/12, a jurisprudência do STJ tem
entendido pela não aplicação desse critério, mantendo o de 10 mil reais (AgRGg 216368),
embora no STF exista menção a tal critério no HC 118.000/PR.
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA.
I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao
delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei
10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da
Fazenda.
II – No caso sob exame, o paciente detinha a posse, sem a documentação legal necessária, de
22.500 (vinte e dois mil e quinhentos) maços de cigarro2 de origem estrangeira, que, como se
sabe, é típica mercadoria trazida do exterior, sistematicamente, em pequenas quantidades, para
abastecer um intenso comércio clandestino, extremamente nocivo para o País, seja do ponto de
vista tributário, seja do ponto de vista da saúde pública.
2 A importação de cigarro clandestino para o Brasil por uma pessoa física configura, tecnicamente,
crime de contrabando, uma vez que pessoa física não tem autorização para importação de cigarros.
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III – Os autos dão conta da reiteração delitiva, o que impede a aplicação do princípio da
insignificância em favor do paciente em razão do alto grau de reprovabilidade do seu
comportamento.
IV - Ordem denegada.
(HC 118000, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/09/2013,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013)
1.5 Crime tributário / Norma penal em branco / Elemento normativo do tipo
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição
social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas
Revisão conceitual:
Objeto material da conduta → aquilo sobre o que recai a conduta
Sujeito ativo → quem pode cometer o delito
Sujeito passivo → quem pode ser lesionado com a conduta
Objeto jurídico do crime ou objetividade jurídica → interesse que é tutelado
pela norma.
No caso do crime tributário, o seu objeto material é o tributo, questão normativa. O
tributo, no tipo penal, além de ser objeto material, é elementar normativa, que será
encontrada na constituição ou em outras normas. Pode-se afirmar, assim, que o tipo penal é
uma norma penal em branco.
Síntese do tópico: os tipos penais relacionados a crimes tributários são normas
penais em branco, pois dependem da complementação, que será encontrada na legislação
tributária. Além disso, torna-se evidente que a legislação tributária se apresenta como
relevante para a descrição da conduta proibida. Assim, questões relacionadas à identificação
do sujeito ativo do crime, que é o sujeito passivo da obrigação tributária, a alíquota, que
representa o montante de tributo devido e ao qual poderá corresponder a lesão do bem
jurídico e, por fim, o prazo de recolhimento, que estabelecerá o momento em que a conduta
afeta o bem jurídico no caso concreto.
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Imagine-se que determinado sujeito venha a aderir ao SIMPLES3, apesar de ter
recolhimento superior ao previsto para o regime favorecido de recolhimento. Para
tanto, frauda a informação quanto ao faturamento da empresa. Quantos crimes são
cometidos? Um crime de supressão de tributos ou vários crimes?
Destaca-se que a fraude realizada é apenas uma, no momento da declaração falsa
quanto ao faturamento. Configura concurso formal ou crime único? Não há um tipo penal
referente a fraudar para aderir ao SIMPLES. O melhor entendimento, portanto, é reconhecer
o concurso formal, visto que, a partir de uma única fraude, descumprem-se diversas
obrigações tributárias. Por tal razão é importante sempre indagar qual é a obrigação
tributária subjacente ao comportamento.
Outro exemplo sobre o tema há na hipótese em que o empresário retém o imposto
de renda na fonte, mas não o recolhe. A lei estabelece a obrigação de reter e recolher. Como
se trata de responsável tributário, ter-se-á para cada não recolhimento, uma conduta típica.
É por essa razão, inclusive, que não cabe a tese de crime único. Trata-se de um crime para
cada mês em que deixou de recolher. O mesmo raciocínio quanto à configuração de um
crime por mês é aplicável no crime do art. 168-A do CP.
CP, Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que
tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis
ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000)
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido
reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à
previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação
fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
3 SIMPLES é o sistema voltado para determinado tipo de empresa, normalmente de menor
envergadura, que possibilitará o recolhimento unificado de tributos. Para que se possa aderir a esse sistema é
necessário ter um determinado faturamento máximo.
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§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da
contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Na hipótese de norma penal em branco, revogada ou alterada a norma
complementar, qual a consequência?
Exemplo: Dilma é reeleita em 2014 e, no ano de 2015, estabelece alíquota zero para
o imposto de renda. O sujeito que deixou de recolher imposto de renda em 2012 será
alcançado por uma abolitio criminis?
Destaca-se que quando o complemento está assentado em razões de caráter
permanente, a retirada do complemento faz com que atinja fatos anteriores. Seria a
hipótese aplicável caso a maconha fosse retirada do rol de substâncias consideradas
entorpecentes. De outro lado quando o complemento está assentado em razões de caráter
temporário, não produz abolitio criminis.
Sendo assim, para responder a indagação proposta quanto à abolitio criminis, é
importante analisar se o crime tributário é tratado como legislação de caráter permanente
ou temporário. Saliente-se que este é tratado como temporário, uma vez que o legislador
pode alterar a matéria a qualquer tempo e o tributo é cobrado para satisfazer um
orçamento ao qual é aplicado o princípio da anualidade do direito financeiro.
A interpretação da legislação tributária abre espaço para outra discussão: o legislador
é livre para criar e extinguir tributos, havendo espaço para saber se há ou não abolitio. Isso
porque, se há margem para criar, tem que haver margem para excluir também4.
Questão do MPF – Na hipótese de norma penal em branco5, revogada ou alterada a
norma complementar:
4 A cobrança do CPMF era temporária, sendo assim, iria acabar de qualquer forma, razão pela qual não
se aplica a tese da abolitio a essa hipótese.
5 Em uma prova se não for especificado se o complemento é temporário ou permanente, deve-se
trabalhar como se fosse permanente.
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a) Haverá retroatividade de norma mais benigna;
b) Haverá a ultratividade da norma revogada;
c) As decisões transitadas em julgado não seriam afetadas;
d) Apenas os processos em curso seriam afetados. ]
Resposta correta: letra a, isso porque retroagirá e alcançará o comportamento anterior.
Síntese do tópico: A conduta no crime tributário deve levar em conta o fato
imponível, independentemente do período de apuração ou do prazo de recolhimento do
tributo. Isto é, a sonegação está vinculada ao descumprimento da obrigação decorrente do
fato imponível.
Questão: XVIII Concurso do MPF – X é condenado por fato, condenação transitada
em julgado que posteriormente perde determinada natureza, subsistindo, todavia,
por natureza diversa.
a) A condenação sofrida subsiste;
1.6 Lei penal no tempo
Sob o ponto de vista de lei penal no tempo, é frequente no âmbito dos crimes
tributários, o surgimento de causas de extinção de punibilidade relacionadas ao pagamento
do tributo, tais causas devem ser interpretadas, segundo critérios de direito penal e não de
direito tributário, isto é, abstraindo-se o caráter temporal antes mencionado.
Evolução da causa de extinção da punibilidade dos crimes tributários:
1. CP
2. Lei nº 4.729/65 – art. 2º: pagamento antes do início da ação fiscal
Art 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente promover o
recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal
própria. (Vide Decreto-Lei nº 94, de 1966) (Vide Lei nº 5.498, de 1968) (Vide Decreto-
Lei nº 1.650, de 1978)
Parágrafo único. Não será punida com as penas cominadas nos arts. 1º e 6º a sonegação
fiscal anterior à vigência desta Lei. (Revogado pela Lei nº 8.383, de 1991)
3. Lei n 5498/68 : pagamento ou parcelamento do imposto de renda
Art 1º Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos na Lei número 4.729, de 14 de julho
de 1965, para os contribuintes do impôsto de renda que, dentro de 30 (trinta) dias da publicação
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desta Lei, satisfizerem o pagamento de seus débitos na totalidade, ou efetuarem o pagamento de
1ª (primeira) quota do parcelamento que lhes tenha sido concedido.
4. Lei 8.137/90 – pagamento do tributo
Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente
promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do
recebimento da denúncia. (Revogado pela Lei nº 8.383, de 30.12.1991)
5. Lei nº 8.383/91 – revogação do art. 14 da Lei nº 8.137/90
6. Lei nº 9.249/95 – art. 34: pagamento antes do recebimento da denúncia;
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do
tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
7. REFIS
Tem-se de relevante nesse cenário o seguinte: imagine-se que a pessoa sonegou
tributo em 1990, ano no qual a lei trazia a previsão de que para extinção da punibilidade era
necessário o pagamento do tributo antes da ação fiscal, ou seja, antes de qualquer atuação
do fisco. Imagine-se que o pagamento foi realizado depois da ação do fisco, mas antes da
denúncia. Como o contribuinte pagou fora do período legal, o pagamento será considerado
como circunstância atenuante.
Ocorre que, se houver lei posterior que entende o pagamento realizado antes da
denúncia extingue a punibilidade, essa lei retroagirá para atingir e alterar a natureza do
pagamento efetuado. Isso porque essa lei que disciplina o momento temporal do
pagamento tem natureza penal.
Em relação ao pagamento, sempre que uma nova lei atribua uma natureza mais
benéfica ao pagamento, a natureza deste se modificará para beneficiar o agente. Por lógico,
o contrário não será aplicado, razão pela qual se a natureza mudar para piorar, não
retroagirá para alcançar o agente.
Observação: quando a lei fala “em qualquer tempo” na verdade é até o trânsito em
julgado, sob pena de inconstitucionalidade. Há autores que defendem que o “a qualquer
tempo” atinge, inclusive, os pagamentos efetuados após o trânsito em julgado da sentença.
Ocorre que esta visão estaria eivada de inconstitucionalidade vez que o objetivo legal não é
transformar a prisão no pagamento do tributo. Direito penal não pode ser tratado como
instrumento de cobrança de dívida.
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1.7 Programas de recuperação fiscal
A partir da década de 90, com o surgimento de causas de extinção da punibilidade, o
legislador vislumbrou a possibilidade de converter o pagamento do tributo em uma causa de
extinção da punibilidade nos crimes tributários. Isso se deu, especificamente, com o art. 34
da Lei nº 9.249/95.
Lei nº 9.249/95, Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o
pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da
denúncia.
Explica-se que um advogado do Paraná começou a sustentar que, como o pagamento
antes do recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, o contribuinte poderia entrar
judicialmente e sobrestar o oferecimento da denúncia, uma vez que estava tentando pagar,
ainda que em parcelas. A questão refere-se, unicamente, em reparar ou não o dano. Sendo
assim, se não houvesse possibilidade de manejar a causa de extinção da punibilidade, não
deveria aplicar a possibilidade de parcelamento. Ocorre que a tese defendida pelo advogado
ganhou respaldo, levando a edição do art. 34 da Lei nº 9.249/95. Destaca-se que o sistema
de parcelamento somente existe no Brasil e não mais em nenhum outro sistema mundial.
Os programas de parcelamento (REFIS) são caracterizados:
1. Programas de parcelamento que suspendem a pretensão punitiva, ou seja,
impedem denúncia;
2. Pagamento que extingue a punibilidade.