introdução do direito do trabalho

7/21/2019 Introdução Do Direito Do Trabalho

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UnisulVirtual

Palhoça, 2014

Universidade do Sul de Santa Catarina

Introdução

ao Direitodo Trabalho



Créditos

Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul

Reitor Sebastião Salésio Herdt

Vice-Reitor

Mauri Luiz Heerdt

Pró-Reitor de Ensino, de Pesquisa e de Extensão

Mauri Luiz Heerdt

Pró-Reitor de Desenvolvimento Institucional

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Diretor do Campus Universitário UnisulVirtualFabiano Ceretta

Campus Universitário UnisulVirtual

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Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) - Educação, Humanidades e ArtesMarciel Evangelista Cataneo (articulador)

Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Ciências Sociais, Direito, Negócios eServiçosRoberto Iunskovski (articulador)

Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Produção, Construção e AgroindústriaDiva Marília Flemming (articuladora)

Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Saúde e Bem-estar Social

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Gerente de Operações e Serviços Acadêmicos

Moacir Heerdt

Gerente de Ensino, Pesquisa e Extensão

Roberto Iunskovski

Gerente de Desenho, Desenvolvimento e Produção de Recursos DidáticosMárcia Loch

Gerente de Prospecção MercadológicaEliza Bianchini Dallanhol



Livro didático

Designer instrucionalLuiz Henrique Queriquelli

Roberto Masami Nakajo

UnisulVirtual

Palhoça, 2014

Introdução

ao Direitodo Trabalho



Livro Didático

Ficha catalográfca elaborada pela Biblioteca Universitária da Unisul

Copyright ©

UnisulVirtual 2014

Professor conteudista


Designer instrucional

Luiz Henrique Queriquelli

Projeto gráco e capa

Equipe UnisulVirtual

Diagramador(a)

Daiana Ferreira Cassanego

Revisor(a)

Amaline Boulos Issa Mussi

ISBN

978-85-7817-650-1

Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por

qualquer meio sem a prévia autorização desta instituição.

342.6

N15 Nakajo, Roberto Masami

Introdução ao direito do trabalho : livro didático /Roberto Masami

Nakajo ; design instrucional Luiz Henrique Queriquelli. – Palhoça :

UnisulVirtual, 2014.

98 p. : il. ; 28 cm.

Inclui bibliografa.

ISBN 978-85-7817-650-1

1. Direito do trabalho. 2. Contrato de trabalho. 3. Previdência social.

4. Seguro social. I. Queriquelli, Luiz Henrique. II. Título.



Introdução

Caro(a) leitor(a),

Este livro didático de Introdução ao Direito do Trabalho tem a intenção de trazer avocê os elementos básicos e introdutórios da disciplina Direito do Trabalho.

Você vai Iniciar seu estudo com um breve histórico do Direito do Trabalho erespectivos conceitos básicos, passará por diversos pontos até chegar ao

fenômeno da tão propalada exibilização.

As relações trabalhistas nos dias atuais estão sempre no centro das atenções etensões noticiadas nos meios de comunicação, tendo em vista que, na sociedademoderna, dita globalizada, as relações de trabalho tomaram proporções coletivas

e de interesse mundial.

Multinacionais se instalam em nosso país e em outros países denominadosemergentes, e fenômenos como a terceirização e exibilização das normas

trabalhistas tornam-se objeto de discussão acirrada. De um lado, os princípios doDireito do Trabalho e os argumentos trazidos pelos sindicatos de trabalhadores(precarização dos direitos trabalhistas, escravidão moderna, dentre outros); e,

de outro, a tão comentada necessidade de “modernização” das relações de trabalho.

O Direito do Trabalho se formou devido a tensões entre classes, surgiu da tensãoentre a classe trabalhadora e os empresários, mas, atualmente, estamos diante demodicações impostas por pressões muitas vezes internacionais, em função do jámencionado fenômeno da globalização.

Acredito que, por tais razões, o Direito do Trabalho nos últimos anos tem atraídoum número sempre crescente de adeptos. Os prossionais que atuam na áreatrabalhista têm crescido consideravelmente nos últimos anos, bastando para

tanto vericar o número de bacharéis em direito que buscam tal opção nosexames da OAB.

O Direito do Trabalho deixou há muitos anos de ser uma opção menos procuradapelos acadêmicos e bacharéis em direito, estando, atualmente, no mesmo

patamar de disciplinas mais tradicionais como o Direito Penal ou Direito Civil.

Espero que essa introdução ao mundo do Direito do Trabalho seja suciente paradespertar-lhe interesse em se aprofundar no estudo da disciplina.

Desejo-lhe boa leitura e bons estudos!

Professor Roberto Masami Nakajo



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Habilidades

Seções de estudo

Capítulo 1

Introdução aoDireito do Trabalho

Seção 1: Origem histórica do Direito do Trabalho

Seção 2: Natureza jurídica e princípios do Direitodo Trabalho

Seção 3: Fontes, interpretação e aplicação doDireito do Trabalho

Seção 4: O Direito do Trabalho e suas relações

• Comparar as normas e aplicação do direitonacional com aquelas provenientes da

Organização Internacional do Trabalho – OIT.

• Elaborar, aplicar e interpretar os temas

relacionados ao trabalho e emprego.

• Compreender os meios de solução de

controvérsias nos planos individual e coletivo. • Conciliar a aplicação das normas autônomas e

heterônomas trabalhistas.



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Capítulo 1

Seção 1

Origem histórica do Direito do Trabalho

Como notou o lósofo Heráclito (535 -- 475 a.C.) em sua obra mais famosa,Sobre a Natureza: “O homem, quando volta a banhar-se no mesmo rio, nem o rioé o mesmo nem o homem é o mesmo.” Isso ocorre porque o tempo passa, e ascoisas mudam, deixam de ser como eram. Entretanto devem ser estudadas para

se compreender o futuro.

A História, aliás, é conceituada como disciplina e ciência que estuda o passadopara que possamos compreender o futuro e ter previsões sobre ele. Da mesmaforma, é impossível entender o Direito do Trabalho sem conhecer o seu passado,

sua criação, suas fontes, seus princípios e seus institutos. Assim, este capítulo

tratará da legislação trabalhista, abordando a história geral do Direito do Trabalho,sua história no Brasil, as fontes, os princípios e a autonomia que esse ramoadquiriu em relação aos demais ramos do Direito.

Após estudaremos o conceito atual da denominada exibilização à luz dahistória do Direito do Trabalho, para que possamos reetir sobre a legitimidade elegalidade da atual tendência exibilizadora dos direitos trabalhistas.

Você imagina por que foi criada a legislação trabalhista?

Ao nal desta seção, você estará apto(a) a identicar o porquê da existência deleis trabalhistas e compreender sua evolução na história. Para começar, vale

recordar algumas noções básicas sobre História Geral e História do Brasil. A recapitulação desses conhecimentos contribuirá para uma fácil assimilação doconteúdo desta disciplina.

A origem do termo trabalho é do latim tripalium (três paus) – instrumentodestinado a sujeitar animais (cavalo e gado) e também usado para prender etorturar escravos. Logo, o termo trabalho dá a ideia de sofrimento e pouca

dignidade. Em francês, travail ainda signica hoje trabalho pesado. A palavralatina labor também signica no português atual sofrimento, dor e desgraça.

O trabalho era associado a pouca dignidade e sofrimento, porque, em sua origem,o “trabalho pesado” era executado por escravos, servos (considerados objetos)e animais. No entanto, temos um bom sinal nos tempos atuais, uma vez que a

associação de trabalho a sofrimento e falta de dignidade vem sendo abandonada.

O estudo da História remonta a 4000 a.C., com a formação das primeiras grandescivilizações (Mesopotâmia, China, Índia, Egito e Palestina), mas o trabalho é muito



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Introdução ao Direito do Trabalho

anterior. O trabalho existe desde que o ser humano inventou o primeiro machado

de pedra há dois milhões de anos aproximadamente.

Tudo que se criou no mundo foi através do trabalho. Segundo Ferrari et al. (1998,p. 32), o trabalho é a “principal condicionante da história da humanidade”. O quevai mudando é o enfoque social e jurídico sobre o fato trabalho.

A primeira forma de trabalho foi a escravidão. O escravo era considerado apenasuma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. Enquanto vigorouesse modo de produção, constatamos que o trabalho do escravo continuava no

tempo, de modo indenido, ou, mais precisamente, até o momento em que morresse,ou então, fosse alforriado. Entretanto, não possuía nenhum direito – apenas aobrigação de trabalhar.

Há que se frisar que, enquanto coisa (bem integrante do patrimônio de determinada

pessoa), o escravo era incluído na “polis” , ou seja, necessário à “polis”. Observa-seque, diante das diferenças sociais (falta da denominada inclusão social) e daausência ou negativa de direitos sociais e trabalhistas, os proletários de hoje emdiversos locais são menos incluídos e necessários à “polis” .

Os povos da Antiguidade zeram do trabalho escravo o esteio da sua economia eo instrumento das suas realizações.

Mais adiante, porém, a escravidão foi condenada pela Revolução Francesa e

proibida em meados do século XIX, nos territórios dominados pela Inglaterra.

Em 1888, foi ocialmente abolida no Brasil. Não obstante sua proibição,o trabalho escravo existe ainda hoje, em todo o mundo e, particularmente,em nosso país. Hoje, aliás, a escravidão é conceituada de maneira mais ampla,

abrangendo não somente as hipóteses de limitação do direito de ir e vir, mastambém o trabalho em condições degradantes, sem que sejam destinadas aotrabalhador as mínimas condições para o exercício da atividade laboral.

Na Idade Média (476 a.C. a 1453 d.C), houve o fortalecimento dos nobres

feudais e da Igreja, ocorrendo redução do trabalho escravo, que, aos poucos setransforma em servidão à gleba. O fato jurídico importante é que boa parte

dos trabalhadores passam de “objetos” a “pessoas”, embora com direitoslimitadíssimos como servo. Esse é o início de um longo processo de

libertação do trabalhador.

Mas, os servos começaram a desaparecer com as epidemias e as fugas, alémdas alforrias dos servos pelos seus senhores.

Na Idade Moderna (1453 a 1789), a decadência do sistema feudal e a necessidadede fugir dos campos geraram concentração das populações nas cidades, masboa parte dessa população não encontrava colocação ou o que fazer nas cidades



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Capítulo 1

e cava perambulando por elas. A identidade de prossões como força de

aproximação entre os homens obrigava-os a assegurar direitos e prerrogativas,promovendo a união dos pares. E assim começaram a surgir as corporações

de ofício ou associações de artes e misteres. Os estatutos das corporações

dispunham sobre os respectivos poderes e estabeleciam hierarquia entre seusmembros (aprendizes, companheiros e mestres).

Na prática, somente ascendiam à maestria os lhos e genros dos mestres.No século XIV, houve cisão nas corporações, pois os companheiros, emborafossem trabalhadores tão qualicados quanto, os mestres lhes tinha vedado

o acesso à condição de mestre. Fundaram as companhias (corporaçõesde companheiros), no início secretas (a mais representativa era a dos

“masons” da construção civil). Eis aqui, nas “companhias”, o embrião dos

sindicatos modernos.

No nal do século XIV e início do século XV, houve a decadência das corporaçõesem virtude de diversos fatores, tais como: a disseminação do trabalho porencomenda (realizado por trabalhadores não incorporados), a livre concorrênciaestimulada pelo liberalismo, o fortalecimento do poder central dos Estados

(fase do Absolutismo e das Ordenações), praga que dizimou 1/4 a 1/3 de todaa população da Europa. As corporações perdem o poder e se transformam em

“confrarias corporativas” com nalidade de auxilio principalmente hospitalar aosseus membros necessitados ( maçonaria ).

Na sociedade pré-industrial, ainda não havia um sistema de normas jurídicas deDireito do Trabalho. Antes da existência da liberdade de trabalho, não há quese falar em Direito nas relações de trabalho, porque, salvo em casos pontuais,o trabalho era forçado. A completa libertação do trabalhador teria de se fazer

mais tarde, como consequência da Revolução Industrial e da generalização dotrabalho assalariado, numa nova luta, não mais contra o senhor da terra nem

contra o mestre da corporação, e sim contra um poder muito maior, o patrão,o capitalista, amparado pelo Estado.

A introdução da máquina no processo industrial cria, por meio daquelas enormesconcentrações de trabalhadores em redor da própria máquina, a gura doassalariado e, juridicamente, instaura-se o princípio da ampla liberdade decontratação, sem qualquer limite à vontade das partes. Este é o cenário em que

nasce o Direito do Trabalho.

As grandes concentrações de trabalhadores ao redor da máquina, a que nos referimos,e a exploração desses trabalhadores pelos patrões, sem qualquer limite, tornaminsuportável a vida que passam a levar e estimulam a procura por uma solução para

esses graves problemas. Como resultado dessa exploração sistematizada e organizada,formaram-se duas classes com interesses antagônicos: a proletária – mais numerosa,pobre e oprimida; e a capitalista – menor, rica e opressora.



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Em relação direta a esse processo, decorreram quatro fatos especialmente

marcantes na história do Direito do Trabalho no mundo:

1º) em meados do Séc. XIX, meio século após a Revolução Francesa(1789-1799), Marx e Engels publicam o Manifesto Comunista (1848),que conscientiza os trabalhadores e lhes dá suporte ideológico

para que reclamem seus direitos em meio à plena disseminaçãodo capitalismo;

2º) alguns anos mais tarde, na França, os trabalhadores conquistam odireito à sindicalização (1884), fato histórico que abriu caminho àlivre sindicalização;

3º) ainda naquele mesmo século, o Papa Leão XIII emite a Encíclica

Rerum Novarum (1891), a qual inaugura uma fase de transição

para a justiça social e autoriza o Estado a intervir na relação entretrabalhador e patrão;

4º) cerca de trinta anos mais tarde, com o m da Primeira Grande Guerra,o Tratado de Versalhes, entre outras consequências, estabelece nove

princípios gerais relativos à regulamentação do trabalho; dele surgiuo projeto da Organização Internacional do Trabalho.

As primeiras leis trabalhistas tiveram como nalidade proibir o trabalho emdeterminadas condições, como o dos menores até certa idade e o das mulheresem ambientes e condições incompatíveis. Em seguida, as constituições dos

países começam a versar sobre Direito do Trabalho, que é a chamada fase doconstitucionalismo social. A primeira Constituição a tratar do tema foi a do México,em 1917, e a segunda foi a Constituição da Alemanha, em 1919 – consideradamodelo das constituições europeias em matéria de direitos sociais.

O Direito do Trabalho, então, consolidou-se como uma necessidade dosordenamentos jurídicos, em função de sua nalidade social. Surgiu como umdireito “subversivo”, que inovava no conceito do Direito Civil, o qual, antes sebaseava na premissa do pacta sunt servanda, ou seja, na premissa de que aquilo

que foi pactuado deve ser cumprido. O Direito do Trabalho baseia-se na premissade que o trabalhador é hipossuciente e não poderia pactuar com o empresárioem condição de igualdade e, por isso, o Estado deveria regular a relação entreessas pessoas.

Aliás, o próprio Direito Civil exibilizou o princípio do pacta sunt servanda e, hoje,

sabemos que vigora a relativização dos contratos com coibição de cláusulasabusivas, possibilidade de revisão de cláusulas, nulidade de cláusulas contratuaiselaboradas quando determinada parte esteja em condição manifestamente prejudicial

(veja, por exemplo, o instituto da lesão previsto no CC de 2012). Posteriormente,



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Capítulo 1

o próprio Direito do Consumidor surgiu com a premissa de que o consumidor estava

em situação inferior à do fornecedor, e o Estado passou a regular a relação entreambos para evitar prejuízos ao consumidor.

No período contemporâneo, não obstante mantidas as garantias legais aostrabalhadores, assistimos ao constante crescimento das entidades sindicais na

defesa e coordenação dos interesses de seus associados, uma substituição daação estatal pela ação sindical.

Há tendências exibilizadoras tanto de cunho legislativo, como a Lei do Banco

de Horas, como de cunho sindical, no intuito de incentivar que a pactuação entresindicatos ou sindicato e empresa possibilite o afastamento de determinadosdireitos previstos na legislação.

Podemos claramente constatar que, embora com pressões para a sua

implementação pelo setor empresarial e até âmbito internacional, a exibilizaçãode direitos trabalhistas vem de encontro aos princípios que nortearam a criaçãodo Direito do Trabalho (melhorias das condições sociais e da ampliação dosdireitos sociais e da norma mais benéca ao trabalhador). Tanto se lutouno decorrer dos anos para a implementação dos Direitos Trabalhistas que

não podemos aceitar, sem certa indignação ou resistência, as tentativas de“exibilizar”, ou seja, as tentativas para que as partes negociem livremente ascondições de trabalho, retroagindo ao antigo sistema do “pacta sunt servanda”.Esse sistema já se mostrou historicamente inecaz, levando o trabalhador a ser

explorado, pelo fato notório de que, na prática, as cláusulas contratuais seriamimpostas pelos empresários detentores do poder econômico.

Lembre que o processo de aquisição dos direitos do trabalhador teve inícioquando passou de escravo a servo e que a aquisição de direitos sociais é

lenta até porque “enfrenta” interesses opostos de uma categoria com poder

econômico (empresários). Logo, tentativas de neutralizar ou reduzir direitosadquiridos com muito esforço e luta no decorrer de centenas ou milhares de anosdevem sempre ser analisadas com muito critério e sensatez.

1.1 História do Direito do Trabalho no Brasil

Tivemos vários fatores que inuenciaram a formação do Direito do Trabalho.No Brasil, com a ascensão de Getúlio Vargas, houve um incremento na

regulamentação das condições de trabalho. Foi criado, a partir de seu governo,o Ministério do Trabalho (1930), que regulamentou o trabalho do menor eda mulher, as férias, o salário mínimo, entre outros temas. E, por força doDecreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, essas leis esparsas formaram a

Consolidação das Leis do Trabalho, nossa principal legislação trabalhista.



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As primeiras constituições brasileiras versavam apenas sobre a forma do Estado,

sistema de governo, etc. Posteriormente, passaram a tratar de todos os ramosdo Direito e, especialmente, do Direito do Trabalho, como ocorre com a nossaatual Constituição.

Mesmo depois do Golpe de 1964, a proteção ao trabalhador se propagou, atingindo

seu ponto máximo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988(Arts. 7º ao 11), de extrema inclinação social. Novos direitos foram introduzidos nalegislação trabalhista a partir dessa Constituição, e, hoje, o Ministério do Trabalho eEmprego tem procurado criar formas de harmonizar cada vez mais a relação entre

capital e trabalho.

Assim, no Brasil, a evolução do Direito do Trabalho remonta a não mais de umséculo. O antigo Código Comercial, do ano de 1850, dedicava alguns artigosàs relações de empregados e empregadores. Em 13 de maio de 1888, o negro

alforriava-se, recuperando a dignidade cabível à sua condição de ser humano.Este fato foi de suma importância para o nosso Direito do Trabalho, pois, a partirdele, um grande número de trabalhadores passou a ter direitos trabalhistas.

Em 1891, o Decreto 1.313 inaugura a fase legislativa, proibindo o trabalhoinfantil e dispondo sobre aspectos centrais, como jornada de trabalho e higiene.Em 1893, a liberdade de associação é regulada. Em seguida, na primeira décadado Século XX, vêm as leis de sindicalização, dos prossionais da agricultura e dasindústrias rurais, e dos prossionais liberais.

No primeiro Código Civil Brasileiro (Lei nº 3.071, de 1916), o Art. 1216 reguloua locação de serviços. Em 1919, a Lei nº 3.734 regulou, pela primeira vez entrenós, os acidentes do trabalho. A Lei nº 4.682, de 1923 (chamada Lei Elói Chaves),

criou as caixas de aposentadoria e pensões dos ferroviários, instituindo-lhes odireito à estabilidade. A Lei nº 4.982, de 1925, concedeu 15 dias de férias aosempregados dos estabelecimentos comerciais, industriais e bancários, semprejuízo dos salários.

A 24 de outubro de 1930, iniciava-se a segunda república, que teve, como Chefedo Executivo Federal, Getúlio Dornelles Vargas. A partir daquela data, a legislação

do trabalho ganhou incremento, podendo-se falar, propriamente, em um Direitodo Trabalho brasileiro. São bastante numerosas as leis dessa época. Podemos

destacar alguns diplomas de efetiva relevância:

• Decreto nº 19.443, de 1930, que instituiu o Ministério do Trabalho,Indústria e Comércio;

• Decreto nº 20.465, de 1931, que criou as caixas de aposentadoriase pensões dos servidores públicos;



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Capítulo 1

• Decreto nº 21.186, de 1932, que regulou o horário de trabalho nocomércio; e

• Decreto nº 24.694, de 1934, que regulamentou atividade dos sindicatos.

Com a Constituição de 1934, o Estado tornava-se intervencionista, e o

Título IV desse diploma foi dedicado à Ordem Econômica e Social. Salientamosos seguintes dispositivos então instituídos: igualdade salarial; salário mínimo; jornada de trabalho; repouso semanal; férias; convenções coletivas de trabalho;

e, instituição da Justiça do Trabalho.

A Lei nº 62, de 1935, estendeu a estabilidade a todos os trabalhadores daindústria e do comércio. A Lei nº 185, de 1936, deniu e regulou o salário mínimo.

Em 1943, foi promulgada a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei

5.452, de 1º de maio de 1943), que entrou em vigor no dia 10 de novembro de1943. A Consolidação das Leis do Trabalho -- CLT é o nosso principal repositóriolegislativo do Direito do Trabalho, sendo que não se trata de um código, mas simde uma reunião de leis trabalhistas que existiam na época. Após a CLT, vieram as

seguintes normas de suma importância:

• Lei 605, de 1949, sobre a remuneração dos dias de repouso obrigatório;

• Lei 2.573, de 1955, que dispôs sobre o adicional de periculosidade;

• Lei 4.090, de 1962, que instituiu o 13º salário;

• Lei 4.266, de 1963, sobre salário-família; e • Lei 5.107, de 1966, que instituiu o Fundo de Garantia do Tempo

de Serviço.

Em 24 de janeiro de 1967, nasce a nova Constituição, que seria promulgada em 17 deoutubro de 1969 (por meio da Emenda Constitucional nº 1, de 1969). Esta Constituição,em seu Art. 165, elencou uma série de direitos sociais pertinentes aos trabalhadores.

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 – vigente hoje em dia – consagrou

os Direitos Sociais nos artigos: 5º (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos);6º (Dos Direitos Sociais); 7º (Dos Direitos dos Trabalhadores); 8º (AssociaçãoProssional ou Sindical); 9º (Direito de Greve); 10 (Participação dos Trabalhadores

e Empregados) e 11 (Número de Empregados). Decorreram do espaço aberto pelaConstituição de 1988 as seguintes leis:

• Lei 8.036, de 1990, atual lei do Fundo de Garantia do Tempo deServiço (FGTS);

• Lei 8.213, de 1991, que instituiu o Plano de Benefícios da PrevidênciaSocial; e



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• Lei 8.212, de 1991, que instituiu o Plano de Custeio da Previdência.

Os artigos 7º a 11 da Constituição de 1988 tratam por completo dos direitos

individuais e tutelares do trabalho.

Seção 2

Natureza jurídica e princípios do Direitodo Trabalho

Sérgio Pinto Martins esclarece que “Direito do Trabalho é o conjunto de princípios,

regras e institutos atinentes à relação de trabalho subordinado e situaçõesanálogas, visando a assegurar melhores condições de trabalho e sociais aotrabalhador.” Esse ramo do Direito que regula a relação entre empregados e

empregadores e destes com o Estado, possui inúmeras regras que versam sobrea matéria. A maioria delas, como foi dito antes, está contida na CLT.

A denominação “Direito do Trabalho” é, indubitavelmente, a mais utilizada nosdias atuais. Entretanto esse ramo também já possuiu outras denominações

na história, tais como Direito Industrial, Direito Sindical, Direito Corporativo,Direito Operário e Direito Social. Quanto às quatro primeiras expressões, estas

já se encontram superadas pela doutrina, haja vista não abrangerem todas asespecicidades da matéria tratada pelo ramo do Direito em comento.

Por m, cumpre diferenciar a denominação “Direito do Trabalho” de “Legislaçãodo Trabalho”, expressão defendida por alguns na fase de consolidação desseramo do Direito. Na verdade, não há que se falar em “Legislação do Trabalho”,por haver uma universalidade de normas trabalhistas que não se restringem a

leis apenas, mas que englobam também institutos peculiares do ramo como asconvenções e acordos coletivos de trabalho e as sentenças normativas, além deexistirem também princípios doutrinários não necessariamente expressos em lei.

Para maior parte da doutrina, um contrato de trabalho tem a mesma natureza

contratual dos demais contratos. Uma parte minoritária defende a natureza

institucional do contrato. É a ideia de que o contrato de trabalho visa umbem maior para ambas as partes. Nesse sentido, o Japão adota dispositivo da

cogestão: empregados participam das decisões da empresa.

A natureza jurídica do contrato de trabalho é mista. A CLT adota a teoria contratualconforme o seu Art. 443. Por meio do contrato de trabalho, contrata-se umaatividade, e não um resultado. Ocorre um acordo de vontades ao estabelecer seu

conteúdo, caracterizando a autonomia privada das partes.



18

Capítulo 1

Existem duas teorias para justicar a natureza jurídica do contrato de trabalho:

a teoria contratualista e a teoria anticontratualista. A teoria contratualistaconsidera que a relação entre empregado e empregador é um contrato, pordepender da vontade das partes para sua formação. Na maioria dos contratos de

trabalho, há um pacto de adesão. O empregado adere às cláusulas especicadaspelo empregador no contrato, sem discuti-las.

A teoria anticontratualista sustenta que o trabalhador incorpora a empresa apartir do momento em que passa a trabalhar para o empregador. Não haveriaautonomia de vontade na discussão do conteúdo do contrato de trabalho.

A empresa, por ser uma instituição, impõe regras aos trabalhadores, como ocorrecom o Estado em relação ao funcionário público.

Antes, dissemos que a CLT adota uma concepção contratualista. Entretanto aredação do Art. 442 da CLT mostra uma concepção mista, porque a comissão

encarregada de elaborar o projeto da CLT era integrada por dois institucionalistase dois contratualistas. O consenso acabou por levar a redação do Art. 442 ater aspectos contratualistas, quando menciona o acordo tácito ou expresso,e institucionalistas, quando fala em relação de emprego.

Defendemos, apesar das divergências, que o contrato de trabalho tem naturezacontratual, pois não deixa de ser um ajuste de vontades entre as partes. O empregadoe o empregador fazem a contratação porque querem, e não por obrigação legal.

2.1 Princípios do Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho contém princípios especícos, que são colocaçõesgenéricas das quais derivam as demais normas. Com o estudo dos princípiosdeste ramo, notamos um tratamento cientíco dado à disciplina, justicando,

também, sua autonomia. Um princípio representa, portanto, um começo,um alicerce, um ponto de partida, uma “viga mestra”, uma matriz conceitual.

Para Sérgio Pinto Martins (2011, p. 61), princípio é o “fundamento, a base

que irá informar e inspirar as normas jurídicas.” Os princípios possuem três

funções: informadora (inspira o legislador), normativa (complementa aslacunas da lei) e interpretativa (norteia a interpretação das demais normas).

Assim, além dos princípios gerais do direito que servem de alicerce para todos osramos da Ciência Jurídica, temos, no Direito do Trabalho, princípios especícos.

O artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro–LINDB (tambémconhecida por Lei de Introdução ao Código Civil – LICC) determina que, na falta

de disposições legais, o juiz aplicará os princípios gerais do direito.



19


Já o Art. 8º da CLT, anteriormente citado, determina que, na falta das disposições

legais ou contratuais, o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito doTrabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas. Nesse caso,constata-se o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na

fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa.

O princípio da proteção é o mais importante e fundamental para a construção,interpretação e aplicação do Direito do Trabalho. A proteção social aostrabalhadores constitui a raiz sociológica do Direito do Trabalho. Esse princípiorefere-se ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, rompendo com

a premissa de igualdade entre as partes e tutelando uma delas – o empregado – emrazão de sua inferioridade.

Ao analisarmos a história do Direito do Trabalho, facilmente visualizamos quetal ramo do direito surgiu contrariando princípios clássicos do Direito Civil que

vigoravam na época (principalmente o princípio do pacta sunt servanda ). A livrepactuação defendida até então estava se mostrando insuciente e reduzindopraticamente os trabalhadores a condição de escravos. Não raros são oslmes que retratam a dura realidade dos trabalhadores na época da Revolução

Industrial, antes de o Estado intervir nas relações trabalhistas e impor direitosmínimos aos trabalhadores. Diante da abundância de mão de obra decorrentede migrações do meio rural, os trabalhadores urbanos praticamente tinham quecompetir por empregos, sujeitando-se a situações de extrema penúria (trabalharsomente pela alimentação do dia sem qualquer direito ou seguro em caso de

acidente e sem qualquer limitação de jornada, intervalos ou dias de descanso).

Nesse contexto, surge o Direito do Trabalho, com o Estado intervindo nasrelações entre empregados e empregadores, impondo direitos mínimos dos

trabalhadores e limitando a possibilidade de pactuação entre as partes.

O princípio da proteção pode ser desmembrado em três tipos:

• princípio da norma mais favorável;

• princípio in dubio pro operario;

• princípio da condição mais benéca.

Quatro são os fundamentos ou as razões para a existência do princípio da

proteção do trabalhador, a saber:

• subordinação jurídica do empregado para com o empregador;

• dependência econômica do empregado;

• comprometimento da integridade física e mental do trabalhador; e

• desconhecimento do empregado de seus direitos.



20

Capítulo 1

O princípio da norma mais favorável informa ao operador do Direito que,

se existirem duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, deverá aplicaraquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador.

Na aplicação desse princípio, permite-se até mesmo afastar a aplicaçãohierárquica das normas, o que implica, objetivamente, que determinado

dispositivo legal com prevalência sobre outro poderá ser preterido, caso a norma“inferior’ exerça força de atração sobre o interesse tutelado, ao se vislumbrar queapresenta condição favorável de solução à demanda proposta.

Exemplicativamente, se temos uma lei prevendo um adicional determinado para

uma função, mas o contrato estabelece adicional superior, aplica-se a normado contrato. Se uma convenção ou acordo coletivo prevê adicional superior aoque esteja previsto na lei ou no contrato aplica-se tal norma coletiva por sermais benéca ao trabalhador. Portanto, mesmo diante de normas de hierarquias

distintas aplica-se ao trabalhador aquela que lhe for mais favorável.

O princípio in dubio pro operario informa ao operador do Direito que, na dúvida,a interpretação há que ser da forma mais favorável para o empregado. Assim,cláusulas contratuais, de regulamentos, de normas coletivas, ou textos legais,

quando dúbios, devem ser interpretados da forma mais favorável ao empregado.

O princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas revela o caráter

imperativo das normas trabalhistas, bem como a sua essência social. O conteúdo

protetivo de tais normas tem espectro de interesse público coletivo, delimitando

restritivamente a possibilidade de disponibilidade das partes e colocando a salvodireitos do trabalhador. Dessa forma, reduzem-se as desigualdades jurídicas quese evidenciam entre as partes na relação de trabalho.

Da análise da legislação e da jurisprudência do TST vericamos diversas vezes amanifestação expressa de tal princípio, conforme veremos abaixo.

O artigo 9º da CLT prevê a nulidade de qualquer ato tendente a fraudar os direitos

trabalhistas previstos na legislação. Suponha, por exemplo, que um trabalhadorassine um documento em que renuncia ao direito de usufruir as suas férias, ou que

declare que, como possui lhos na escola e precisa sair antes, por isso renuncia aodireito do intervalo intrajornada. Caso esse mesmo trabalhador ingressasse comação perante a Justiça do Trabalho, tais documentos, se fossem apresentados pelo

empregador, seriam considerados nulos. Tais normas trabalhistas são cogentes ede aplicação independente da vontade das partes (irrenunciáveis).

A Súmula 437 do TST esclarece que é inválida cláusula de convenção ou acordo

coletivo que autorize a redução do intervalo intrajornada previsto em lei. Em algumasempresas, é comum, até por solicitação dos empregados, a redução do intervalode almoço. Geralmente os empregados preferem um intervalo menor para sair mais

cedo e chegar antes a seus lares. No entanto, como a norma relativa ao intervalo



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previsto no artigo 71 da CLT é irrenunciável, qualquer negociação no sentido de

reduzir tal intervalo é considerada inválida. A redução somente seria possível noscasos previstos em lei (com autorização do Ministério do Trabalho – SRT).

A Orientação Jurisprudencial 270 da SDI-1 do TST estabelece que a indenizaçãorecebida em decorrência de adesão a Programa de Desligamento Voluntário não

quita integralmente o contrato de trabalho. O que estava ocorrendo eram diversosProgramas de Desligamentos em empresas (principalmente estatais), em quese pagava determinada quantia a mais para a pessoa se desligar e com issoincluíam uma cláusula no termo de adesão ao programa no qual considerariam

quitado o contrato (sem possibilidade de postulação de outras verbas em juízo).Em virtude do princípio da irrenunciabilidade, veio a OJ 270 da SDI-1 do TSTe disciplinou a questão. Aliás, acordos extrajudiciais relacionados a contratosde trabalho que contêm cláusula de quitação geral são considerados inválidos

perante a Justiça do Trabalho em virtude do princípio em questão.

Concluo com mais algumas ilustrações: as anotações na Carteira de Trabalhoe Previdência Social -- CTPS, referentes a vínculo empregatício judicialmentereconhecido, não podem ser objeto de acordo, já que se trata de norma de

ordem pública, ou, se preferir, norma cogente. Esse princípio também impõe asseguintes restrições: o empregado não pode dispor de suas férias; não pode,individualmente, rmar acordo que reduza o seu salário; não pode prescindir deequipamentos de segurança na realização de trabalhos que coloquem em riscosua vida ou saúde, etc.

O princípio da condição mais benéfca guarda as mesmas propriedadescontidas no princípio da norma mais favorável. A diferença está no fato de queeste princípio é aplicável no tocante às cláusulas do contrato, não englobando

os dispositivos normativos de lei que regulam determinada situação relativa aocontrato de trabalho.

Esse princípio encontra-se bem delineado pelo Art. 468, caput, da CLT, queassim dispõe:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita aalteração das respectivas condições por mútuo consentimento,e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente,

prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusulainfringente desta garantia.

Perceba que a limitação imposta às partes tem o nítido propósito de oferecerproteção ao trabalhador, já que o conjunto de garantias mínimas e essenciaisencontra-se assegurado pela Lei e, assim, não será objeto de negociação para a

concessão e, muito menos, com vistas à supressão ou redução.



22

Capítulo 1

De tal princípio decorre a Súmula 51 do TST, a qual estabelece o seguinte:as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas

anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação oualteração do regulamento. Suponha, por exemplo, que determinada escola

conceda bolsa integral de estudos para os lhos dos seus empregados. Se oregulamento for alterado e a bolsa passar a ser apenas parcial, tal alteração

somente atingirá os empregados admitidos após a alteração do regulamento,sendo que, para os anteriores, os lhos (atuais e futuros enquanto perdurar ovínculo de emprego) continuarão com bolsa integral.

Esse princípio também é inspirador para o legislador, no sentido de que, naatividade legislativa, devem-se buscar sempre condições mais benécas parao trabalhador. Ou seja, as leis trabalhistas futuras devem garantir ainda maisdireitos aos empregados, e não mitigá-los ou suprimi-los.

Lamentavelmente, observamos que tal princípio inspirador não está sendoobservado em diversos casos pelos legisladores. Não raras são as novas leisque surgem com a propalada publicidade da necessidade de modernização dalegislação para adaptá-las aos tempos atuais que suprimem ou reduzem ou

exibilizam os direitos trabalhistas alcançados com muito esforço no decorrerdos anos. Por exemplo, podemos citar a Lei do Banco de Horas, Terceirização,contrato por prazo determinado, contrato com jornada parcial, et caetera.

O princípio da primazia da realidade informa que, na análise das questões

concernentes às relações de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos emdetrimento dos aspectos formais que eventualmente os atestem. Destacamos aseguir alguns aspectos que legitimam a imperatividade de tal princípio.

a. Durante a relação de trabalho, dada sua condição de subordinaçãoe dependência, o trabalhador não pode opor-se à formalizaçãode alterações contratuais e práticas que, não raro, lhe são lesivas.Exemplo é a proibição de anotação em cartão de ponto do horárioefetivamente trabalhado.

b. É bastante comum vericar alterações nas condições de trabalho

pactuadas (através de contrato escrito) ao longo do tempo,alterações estas que, salvo raras exceções, não são incorporadasformalmente ao contrato de trabalho.

c. Como cediço, os contratos de trabalho podem ser escritos ouverbais. Evidente que, nos verbais, o contrato só assume condiçãode efetiva existência com o decorrer do tempo, ditado pelaspráticas estabelecidas entre os sujeitos da relação de trabalho.



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Esse é um dos principais princípios aplicados na prática pelos julgadores das

ações trabalhistas. São inúmeros os casos em que a “forma” diz algo que nãocorresponde à realidade. Há inúmeros contratos de parceria ou de sociedadeem que, na prática, verica-se que parte dos sócios é constituída, na realidade,

de empregados. Há contratos de estágio em que, na realidade, o trabalhador nãofaz às vezes de estagiário, mas sim de empregado da empresa. Há inúmeros casosde cartões de ponto que não registram o horário efetivamente laborado e recibosde pagamento em que não constam salários integrais (salário a latere ou “por fora”).

Atitudes como essas são extremamente prejudiciais ao empregado, inclusive em

juízo, porque, em regra, o ônus de provar que os documentos são inverídicosé do empregado. Felizmente, temos vericado nos últimos tempos ações civispúblicas promovidas pelo Ministério Público do Trabalho (integrante do MinistérioPúblico da União), no sentido de reparar tais danos inclusive com a postulação de

danos morais coletivos decorrentes de dumping social .

O princípio da continuidade da relação de emprego não destoa dos demais.É francamente favorável ao trabalhador, na medida em que, com o passar dotempo, incorporam-se ao seu patrimônio jurídico vantagens alcançadas pelas

negociações coletivas e pelas inovações legislativas e, principalmente, aquelasde caráter pessoal, como, por exemplo, promoções e adicionais que, por suahabitualidade, passam a integrar o contrato de trabalho.

Além de vantagens diretas, que possuem uma natureza eminentemente econômica,

como as supracitadas, não resta dúvida que um vínculo de trabalho duradourotestemunha progressos pessoais e familiares do trabalhador, já que a estabilidadeno emprego oferece uma base mais sólida, inclusive e principalmente no aspectosocial, permitindo que o trabalhador desfrute de bem-estar físico, mental e social.

São inúmeros os reexos práticos deste preceito, entre os quais destacamos asucessão de empregadores, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT:

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa nãoafetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídicada empresa não afetará os contratos de trabalho dosrespectivos empregados.

Como você pode perceber, nem mesmo alterações na estrutura jurídica ou umamudança na propriedade da empresa colocarão termo ao contrato de trabalho.

Ou seja, um contrato de trabalho sempre se presume vigente e valendo por prazoindeterminado. Quem deve comprovar que um contrato ndou ou que existia umcontrato por prazo determinado (por exemplo, contrato de experiência) é o empregador.



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do Trabalho – o da condição mais benéca do trabalhador. Com base nisto, sempre

que estivermos como operadores jurídicos (e os acadêmicos futuros intérpretes danorma) diante de uma norma exibilizadora, não seria conveniente pensar se essanorma é efetivamente necessária ou foi feita somente por capricho ou pressões de

determinado setor?

Entendo que somente se a norma for estritamente necessária é que se justicariaa exibilização. Caso contrário, deve-se entender que o princípio da proteção(condição mais benéca do trabalhador) está sendo violado.

2.3 Autonomia do Direito do Trabalho

No Direito, autonomia traduz a prerrogativa atingida por determinado ramo jurídico de ter enfoques, princípios, regras, teorias e condutas metodológicas

próprias de estruturação e dinâmica. O conceito de autonomia resulta doselementos característicos que permitem distinguir cada um dos ramos do troncocomum – que é o Direito – pelos princípios e institutos próprios que possui cadaum deles.

Haverá autonomia da matéria dentro da ciência do Direito, se os seus princípios

e regras tiverem identidade e diferença em relação aos demais ramos. Paracaracterizar a autonomia de uma ciência, é importante que ela apresente trêsaspectos básicos: seja vasta, a ponto de merecer um estudo de conjunto;contenha doutrinas homogêneas dominadas por conceitos gerais que informam

outras disciplinas; e possua método próprio, empregando processos especiaispara o conhecimento das verdades que constituem objeto de suas investigações.

O Direito do Trabalho, embora tenha relação com outros ramos jurídicos, écompletamente autônomo, pois possui um desenvolvimento legal, doutrinário

e didático, princípios especícos, bem como Justiça especializada para dirimirseus conitos.

Seção 3Fontes, interpretação e aplicação do Direitodo Trabalho

O termo fonte vem do latim fons, que signica nascente, manancial. O estudo dasfontes do Direito tem vários aspectos, como o de sua origem, seu fundamento devalidade e a própria exteriorização do Direito.

Fontes formais são as formas de exteriorização do direito. Exemplos: leis, costumes,

etc. E fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento



26

Capítulo 1

de normas, compreendendo fatos e valores. São analisados fatores sociais,

psicológicos, econômicos, históricos, etc., ou seja, os fatores reais que terãoinuência na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar.

O Art. 8º da CLT dá orientação a respeito das fontes do Direito do Trabalho,ao armar:

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho,na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conformeo caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outrosprincípios e normas gerais de direito, principalmente do direito dotrabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito

comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse declasse ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária dodireito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com osprincípios fundamentais deste.

Assim, são fontes do Direito do Trabalho: Constituição, leis, atos do PoderExecutivo, sentença normativa, convenções e acordo coletivos, regulamentos deempresa, disposições contratuais e os usos e costumes.

3.1 Espécies de fontes

No Brasil, os direitos dos trabalhadores foram resguardados, pela primeira vez,em uma Constituição, na Carta Magna de 1934. A partir daí, todas as outrasversaram sobre o tema. Na atual Constituição, encontram-se dispostos nos

artigos de 7º a 11.

Ressaltamos ainda que a competência para legislar sobre tal matéria é privativada União, conforme o Art. 22 da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Nosso sistema jurídico possui uma imensa diversidade de leis que tratam desta

matéria, mas ressaltamos como mais importante o Decreto-Lei 5452/43, mais

conhecido como Consolidação das Leis do Trabalho -- CLT, que, na verdade, nãose trata de um código, mas sim de uma reunião sistematizada de várias leis

esparsas que existiam, na época de sua criação, sobre Direito do Trabalho.

Não podemos deixar de destacar outras leis de suma importância, como, por exemplo,a Lei 5889/73, que vem dispor sobre trabalhador rural, e a Lei 5859/72, que fala sobre

os empregados domésticos.

Antes, o Poder Executivo expedia Decretos-Lei. Hoje em dia, os chamados atos

do Poder Executivo são realizados pelo Presidente da República, na forma de



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medidas provisórias (Art. 62, CF/88). Além do Presidente, o Ministério do Trabalho

também pode expedir portarias e ordens de serviço (Art.87, parágrafo único,Inc. II, CF/88).

As sentenças normativas são uma fonte peculiar do Direito do Trabalho. Essasdecisões são proferidas pelos tribunais do trabalho (TRTs ou TST) com base no

Art. 114, parágrafo 2o, da CF/88, e têm o escopo de dirimir os dissídios coletivos.Vale lembrar que esse tipo de sentença tem efeito erga omnes, ou seja, atinge

toda categoria econômica patronal envolvida e seus respectivos trabalhadores.

As convenções e acordos coletivos também constituem fontes do Direito do

Trabalho e possuem previsão legal no Art. 7º da CLT:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além deoutros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivosde trabalho;

[...]

Convenções são pactos entre dois ou mais sindicatos – por exemplo, entre osindicato patronal e sindicato prossional dos trabalhadores – a respeito de

condições de trabalho para a categoria (Art. 611 da CLT). Acordos são aquelespactos rmados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoriaprossional a respeito de condições de trabalho (§ 1o do Art. 661 da CLT).

Os regulamentos das empresas são, em geral, normas internas da empresa,

que vêm a determinar e regulamentar tópicos como promoções, disciplina,graticações, etc. Estas normas são aplicadas aos atuais funcionários, bem comoàqueles que porventura forem admitidos no quadro da empresa.

Normalmente essas normas são formuladas pelo empregador, mas não existe

nenhuma restrição sobre a participação de empregados. As disposições contratuais são cláusulas incluídas no acordo bilateral de

trabalho que dão origem aos direitos e deveres do empregado e empregador.

Vale salientar: o Art. 444 da CLT ressalta que estas disposições não poderãocontrapor a proteção do trabalho, as convenções, os acordos coletivos e asdecisões das autoridades competentes.

Os usos e os costumes estão entre as fontes mais importantes, pois acabamfortalecendo-se pela reiterada aplicação, pela sociedade, de certa conduta e, assim,



28

Capítulo 1

dando origem à norma legal – a lógica do direito consuetudinário. No campo do

Direito do Trabalho, antes de ser formalizada, uma norma pode já estar sendoaplicada em certa empresa, certa categoria ou, até mesmo, no sistema trabalhista.

Os usos e costumes não são fontes somente do Direito do Trabalho, mas detodos os ramos do Direito. Aliás, o artigo 4º da LINDB (LICC) estabelece que o juiz,

na ausência de disposições legais, analisará a questão de acordo com os usos ecostumes e princípios gerais do direito.

Um exemplo que podemos apontar é o da gratifcação natalina, a qual acabou

tornando-se tão comum que foi transformada no atual 13o salário, pela Lei 4.090/62.

Temos também como fonte do direito do trabalho os tratados e convenções proferidospela Organização Internacional do Trabalho – OIT, que podem ser raticados, ou não,pelos países signatários. São as chamadas normas internacionais.

O Brasil é um signatário da OIT, e a raticação das convenções é de competência doCongresso Nacional, conforme disposto no Art. 49, Inc. I, e no Art. 5o, parágrafo 3º,da CF/88.

A doutrina é pacíca ao salientar que, no campo do Direito do Trabalho, a norma

que ocupa o ápice da pirâmide de hierarquia é aquela que benecia mais o

trabalhador, remetendo, assim, ao princípio da hierarquia (princípio da normamais benéca), o qual já foi comentado aqui. Portanto a hierarquia das normas é

uma das fontes do Direito do Trabalho.

Ressaltamos alguns artigos da CLT que fazem referência a essa hierarquia:

Art. 619. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalhoque contrarie normas da Convenção ou Acordo Coletivo deTrabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendoconsiderada nula de pleno direito.

Art. 623. Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou normadisciplinadora da política econômico-nanceira do governo ouconcernente a política salarial vigente, não produzindo quaisquerefeitos perante autoridades e repartições publicas, inclusive parans de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços.

Assim, as normas do Direito do Trabalho possuem uma hierarquia diferente dosdemais ramos do Direito. A ordem jurídica deve congurar um sistema lógico e

coerente, de forma que a validade de uma norma resulte de sua compatibilidade



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com a que lhe for hierarquicamente superior. No campo trabalhista, ocorre uma

inversão da hierarquia das normas jurídicas, a m de beneciar o trabalhador.

Assim, o ápice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas é a norma maisfavorável ao trabalhador.

3.2 Interpretação e aplicação do Direito do Trabalho

Quando há duas ou mais normas a serem aplicadas à mesma matéria, há que severicar qual aplicar. Além disso, quando chegamos à conclusão de qual norma

aplicar, devemos delimitar o exato alcance da sanção contida na norma.

O ato interpretativo opera-se em todo o Direito. No Direito do Trabalho, não édiferente. É necessário escolher, entre os diversos signicados possíveis da regracontida na norma jurídica, aquele que se mostra mais consistente de acordo com

a sua nalidade, a sua razão de ser e os limites impostos pelo sistema normativo.Trata-se da busca pelo real signicado e pela real extensão e aplicabilidade da norma.

Destacamos a seguir algumas técnicas interpretativas do Direito Comum:

a. interpretação gramatical ou literal: consiste na vericação dosentido exato do texto gramatical das normas jurídicas, do alcancedas palavras empregadas pelo legislador;

b. interpretação lógica: estabelece uma conexão entre os diferentes textoslegais, supondo os meios fornecidos pela interpretação gramatical;

c. interpretação teleológica: volta-se para a procura do m objetivadopelo legislador, elegendo-o como fonte do processo interpretativodo texto legal;

d. interpretação sistemática: é dada ao dispositivo legal conforme aanálise do sistema no qual está inserido; atém-se ao conjunto de leis;

e. interpretação extensiva: em que se dá sentido mais amplo à normaa ser interpretada do que ela normalmente teria;

f. interpretação restritiva: dá-se um sentido mais restrito, limitando-seà interpretação da norma jurídica;

g. interpretação histórica: há necessidade de se analisar, na evoluçãohistórica dos fatos, o pensamento do legislador;

h. interpretação autêntica: é aquela a qual emana do próprio órgãoque estabeleceu a norma interpretada, declarando o seu sentido e oseu conteúdo por meio de outra norma jurídica;

i. interpretação sociológica: verica-se a realidade e a necessidadesocial na elaboração da lei e em sua aplicação.



30

Capítulo 1

Seção 4

O Direito do Trabalho e suas relações

O Direito do Trabalho relaciona-se, como não poderia deixar de ser, com outrosramos da Ciência Jurídica. Um bom exemplo é a relação de interdependênciaexistente entre o Direito do Trabalho e o Direito Constitucional. Note, por exemplo,que a maioria dos princípios do Direito do Trabalho está contida na Constituição

Federal. O grande segredo para o sucesso prossional na operacionalizaçãodo Direito é a questão de saber interligar as disciplinas. Desde nossa infânciaaprendemos disciplinas que parecem isoladas (matemática, português,história, química, etc.), embora atualmente existam escolas preocupadascom a interdisciplinaridade. O mesmo ocorre com o Direito que aprendemos

em disciplinas que nos parecem isoladas (mas não são) como o Direito Civil,

Penal, Tributário, etc. Na realidade o bom operador do Direito deve ter noçõesgerais embora consistentes de cada disciplina e mais deve saber relacionar asmatérias jurídicas. Embora a especialização em determinada área seja atualmente

importante, para uma boa atuação naquela área escolhida há a necessidade dese conhecerem as demais. Impõe ser “politécnico” na área jurídica e, só após,aprofundar-se em determinada área.

Você vai ver mais de perto esses pontos de contato entre o Direito do Trabalho e

as outras disciplinas, a seguir.

4.1 Direito Constitucional

Conforme já ressaltado, o Direito Constitucional representa a base de todos os ramos

do Direito, sendo que, em se tratando do Direito do Trabalho, os artigos de 7 º a 11 da

Constituição Federal trazem, de um modo geral, a maioria dos direitos trabalhistas.

No Art. 7º da Constituição Federal, estão elencados os principais deles,estabelecidos em 34 incisos:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ousem justa causa, nos termos de lei complementar, que preveráindenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, xado em lei, nacionalmente unicado,capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às desua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustesperiódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada

sua vinculação para qualquer m;



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V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidadedo trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convençãoou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que

percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integralou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime suaretenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada daremuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão daempresa, conforme denido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhadorde baixa renda nos termos da lei;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diáriase quarenta e quatro semanais, facultada a compensação dehorários e a redução da jornada, mediante acordo ou convençãocoletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnosininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo,em cinquenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, umterço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário,com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos xados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, medianteincentivos especícos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo nomínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio denormas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos lhos e dependentes desde onascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivosde trabalho;

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo doempregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado,quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relaçõesde trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para ostrabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a

extinção do contrato de trabalho;



32

Capítulo 1

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funçõese de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ouestado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário ecritérios de admissão do trabalhador portador de deciência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico eintelectual ou entre os prossionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubrea menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de

dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dequatorze anos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculoempregatício permanente e o trabalhador avulso.

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadoresdomésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII,

XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIIIe, atendidas as condições estabelecidas em lei e observadaa simplicação do cumprimento das obrigações tributárias,principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho esuas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV eXXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Já, no Art. 8º, foram estabelecidos os direitos relacionados à organização sindical:

Art. 8º - É livre a associação prossional ou sindical, observado

o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundaçãode sindicato, ressalvado o registro no órgão competente,vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção naorganização sindical; II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical,em qualquer grau, representativa de categoria prossional oueconômica, na mesma base territorial, que será denida pelostrabalhadores ou empregadores interessados, não podendo serinferior à área de um Município; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses

coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV - a assembleia geral xará a contribuição que, em se tratandode categoria prossional, será descontada em folha, para custeiodo sistema confederativo da representação sindical respectiva,independentemente da contribuição prevista em lei; V - ninguém será obrigado a liar-se ou a manter-se liadoa sindicato;

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociaçõescoletivas de trabalho;

VII - o aposentado liado tem direito a votar e ser votado nasorganizações sindicais;



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VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partirdo registro da candidatura a cargo de direção ou representaçãosindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o naldo mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Parágrafo único - As disposições deste artigo aplicam-se àorganização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores,atendidas as condições que a lei estabelecer.

Por sua vez, no Art. 9º da Constituição Federal, foram tratadas as questões

referentes ao direito à greve:

Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aostrabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobreos interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei denirá os serviços ou atividades essenciais e disporásobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penasda lei.

Não tão importante como os artigos anteriores, os artigos 10 e 11 da ConstituiçãoFederal deniram a participação de trabalhadores em órgãos públicos que tratam dequestões de seu interesse e, ainda, da participação de empregados nas empresas:

Art.10 - É assegurada a participação dos trabalhadores e

empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em queseus interesses prossionais ou previdenciários sejam objeto dediscussão e deliberação.

Art. 11 - Nas empresas de mais de duzentos empregados,é assegurada a eleição de um representante destes com analidade exclusiva de promover-lhes o entendimento diretocom os empregadores.

Como se pode perceber, estreita é a relação do Direito do Trabalho com o

Direito Constitucional.Registra-se que a relação mais estreita da CF com o Direito do Trabalho se

dá com os artigos supratranscritos. No entanto, a CF, em outros artigos, temrelação com o Direito do Trabalho. Por exemplo, o artigo 1º, IV, da CF estabelece

o trabalho como fundamento da República. Ainda, os artigos 170 e 193 da CFdenem o trabalho como fundamento da ordem econômica (valorização do

trabalho e busca do pleno emprego) e como primado da ordem social. Há, ainda,os artigos 111 a 116 da CF, que denem a estrutura da Justiça do Trabalho, eoutros que se relacionam com o Direito do Trabalho.



34

Capítulo 1

4.2 Direito Civil

O Direito Civil é, da mesma forma, intimamente ligado ao Direito do Trabalho.

Não se esqueça, por exemplo, de que o contrato de trabalho teve origem noDireito Civil, com a locação de serviços ( locatio operarum ). Além disso, o Direitodo Trabalho, por expressa determinação legal (Art. 8º da CLT), sempre irá utilizar oDireito Civil de forma subsidiária.

Assim, as normas do Direito Civil são fontes integrativas das lacunas do Direito

do Trabalho.

O principal para o estudioso do Direito do Trabalho é centrar atenção no Direito

das Obrigações e no Direito Contratual. Esses dois ramos do Direito Civil têmestreita relação com o Direito do Trabalho.

4.3 Direito Internacional

Quem não se lembra das normas da Organização Internacional do Trabalho – OIT?Isso mesmo, o Direito do Trabalho relaciona-se com o Direito Internacional, que,nesse caso, será o Direito Internacional Público, representado pelas convençõese recomendações da OIT, por exemplo, ou mesmo, pela Declaração Universal dosDireitos do Homem (1948).

Também o Direito Internacional Privado apresenta relação direta com o Direitodo Trabalho, estabelecendo, por exemplo, normas referentes à aplicação da

legislação trabalhista no campo internacional.

O TST havia rmado o entendimento na Súmula 207 que a legislação aplicávelem caso de trabalho em outro país seria a do local da prestação dos serviços( lex loci executionis ). No entanto, tal súmula foi cancelada e, em caso detransferência de empregado para trabalhar em outro país, a jurisprudência do

TST tem-se inclinado a aplicar o princípio da norma mais favorável (norma dopaís que for mais favorável ao trabalhador).

4.4 Direito TributárioO Direito Tributário apresenta várias relações com o Direito do Trabalho,sobretudo no que concerne à regulamentação de fatos gerados de impostose contribuições trabalhistas, tais como o Imposto de Renda e a contribuiçãoprevidenciária do INSS.

Também quanto ao FGTS e ao PIS-Pasep, há relação direta do Direito do Trabalhocom as normas do Direito Tributário.

Ou seja, há diversos impactos da legislação social sobre as empresas.



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4.5 Direito Penal

A prática de um delito pode ter relação direta com o Direito do Trabalho, inclusive

determinando a demissão do empregado por justa causa. O próprio Código Penalregulamenta diversos crimes resultantes da relação do trabalho, tais como oscrimes contra a organização do trabalho e a frustração de direitos trabalhistas.

Muitas vezes a própria CLT, como em seu artigo 49, esclarece que anotações

inverídicas na Carteira de Trabalho constituem crime de falsidade ideológica.

As partes do contrato de trabalho podem incorrer em diferentes atos previstos nalegislação penal. Por exemplo: constitui hipótese de demissão por justa causaa condenação criminal passada em julgado sem sursis (art. 482, “d”, da CLT);

constitui crime sonegar tributos ou contribuições previdenciárias (como deixar derepassar os valores do INSS descontados dos salários dos empregados ou pagar

salário por fora com intuito de não pagar tributos); constitui crime de estelionatoe outros quem frauda a percepção do seguro desemprego (é comum algumas

empresas deixarem de registrar o empregado por determinado período paraque ele receba o seguro – nesse caso o crime é tanto do empregado quanto doempregador – os dois são autores do fato típico).

Além disso, cabe lembrar que a Lei 9.029/95 estabelece penas para a discriminaçãodos trabalhadores.

4.6 Direito Comercial A relação do Direito do Trabalho com o Direito Comercial é incontestável,sobretudo no que concerne aos artigos 10 e 448 da CLT, os quais estabelecemque a mudança na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa não irá inuirnos direitos trabalhistas dos empregados.

Também na falência, o Direito Empresarial apresenta relação direta com o Direitodo Trabalho, na medida em que estabelece regras para o recebimento dosdireitos trabalhistas.

As normas de Direito Falimentar classicam os créditos trabalhistas como privilegiados.

4.7 Direito Administrativo

As normas de segurança, medicina e scalização do trabalho são consideradas

normas de Direito Administrativo.

Quando a Administração Pública contrata trabalhadores sob o regime estatutário,estamos diante de uma relação de trabalho com vínculo administrativo, ou seja, nãotemos um contrato de trabalho. No entanto, quando contrata sob o regime celetista

temos um contrato de trabalho. Nesse caso temos os empregados públicos.



36

Capítulo 1

O principal ponto dos empregados públicos é a sua necessidade de serem

admitidos após aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF).

O TST editou a Súmula 363 sobre o assunto que assim dispõe:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem préviaaprovação em concurso público, encontra óbice no respectivoart. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamentoda contraprestação pactuada, em relação ao número de horastrabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dosvalores referentes aos depósitos do FGTS.

4.8 Direito da Seguridade Social

O Direito da Seguridade Social segundo Sérgio Pinto Martins (2011, p. 17) é

[...] um conjunto de princípios, de regras e de instituiçõesdestinadas a estabelecer um sistema de proteção social aosindivíduos contra as contingências que os impeçam de prover assuas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integradopor ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,visando assegurar os direitos relativos à Saúde, previdência eassistência social.

Ou seja, a Seguridade Social divide-se em: saúde, previdência e assistência social.Relaciona-se com o Direito do Trabalho, sobretudo, no que se refere às questõesde acidente de trabalho, afastamento por auxílio doença e aposentadorias.

Também cumpre ressaltar a questão da proteção da maternidade, o salário-famíliae o amparo à infância e adolescência.

Na questão de doenças prossionais ou do trabalho, há que se ressaltar se

equipararem estas a acidente do trabalho e, havendo afastamento pelo empregadocom a percepção de auxílio doença acidentário pelo INSS, quando da alta o

empregado terá direito a estabilidade por 1 ano (artigo 118 da Lei 8213/91).

A Súmula 378 do TST assim dispõe sobre o assunto:

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegurao direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após acessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.II - São pressupostos para a concessão da estabilidade oafastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção doauxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida,doença prossional que guarde relação de causalidade com a

execução do contrato de emprego.



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III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempodeterminado goza da garantia provisória de emprego decorrentede acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Nesse período de afastamento decorrente de doença prossional, doença do trabalhoou acidente do trabalho há obrigatoriedade de depósito do FGTS pelas empresas.



39

Habilidades

Seções de estudo

Capítulo 2

Relação de emprego econtrato de trabalho

Seção 1: Relação de emprego

Seção 2: Sujeitos da relação de emprego

Seção 3: Contrato de trabalho e contratos ans

Seção 4: Elementos e objeto do contrato de trabalho

• Elaborar, aplicar e interpretar os temasrelacionados ao trabalho e emprego.

• Conciliar a aplicação das normas autônomase heterônomas trabalhistas.



40

Capítulo 2

Seção 1

Relação de emprego

O presente capítulo aborda a relação existente entre empregado e empregador –matéria pertinente ao campo do Direito Individual do Trabalho. Você verá queessa relação é de natureza contratual, tendo como sujeitos o empregado e oempregador, e, como objeto, o trabalho subordinado, continuado e assalariado.

A relação de emprego é uma espécie do gênero relação de trabalho. O sujeitoda relação de emprego é subordinado. Tal subordinação decorre da limitaçãocontratual da autonomia da sua vontade, cuja nalidade é transferir aoempregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.

A espécie relação de emprego possui diferentes tipos de sujeitos subordinados:empregados urbanos, rurais, domésticos e aprendizes. Em contrapartida,aqueles que não pertencem a essa espécie – isto é, aqueles que não são

empregados – são trabalhadores eventuais, avulsos, estagiários, autônomos,parceiros, dentre outros.

Como o empregado é um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder deorganização, controle e disciplina. Só existe empregado porque existe aquele que

o contrata e o remunera. Entender o papel do empregador é de imensa utilidade,tendo em vista os avanços do capitalismo nas mais variadas formas de organizaçãodas empresas e na circulação de riquezas que o trabalho assalariado gera.

A relação de emprego e a relação de trabalho são guras diferenciadas.

A primeira é uma espécie, a segunda é um gênero. Em outras palavras: umarelação de emprego sempre é uma relação de trabalho; mas nem toda relaçãode trabalho é uma relação de emprego, como ocorre com os trabalhadoresautônomos, com os prossionais liberais, com as empreiteiras, com as locações

de serviços et caetera.

Relação de emprego é o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o empregadoe o empregador, sendo que o primeiro é subordinado às ordens legítimas do segundo,

através do contrato individual de trabalho. É, portanto, uma relação jurídica denatureza contratual, cujos sujeitos são o empregado e o empregador e cujo objeto éo trabalho subordinado, não eventual (habitual) e assalariado.

A caracterização da relação empregatícia é, portanto, procedimento essencial aoDireito do Trabalho, na medida em que propiciará o encontro da relação jurídica

básica, a qual deu origem ao desenvolvimento dos princípios, regras e institutos justrabalhistas e os assegura.



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1.1 Requisitos da relação de emprego

Ponto de extrema importância no estudo do Direito do Trabalho é denirmos

quando estamos diante de uma relação de emprego (contrato de trabalho) ouquando estamos diante de outra relação de trabalho.

Diversas lides discutem se há ou não vínculo de emprego (relação de emprego)entre as partes do processo, ou seja, se entre as partes há ou houve um contrato

individual de trabalho.

Nesses casos, cabe ao juiz analisar se estão presentes os requisitos do contrato detrabalho previstos no artigo 3º da CLT. Ausente um dos requisitos, não estaremos

diante de uma relação de emprego, ou seja, os requisitos abaixo são cumulativos.

Os requisitos previstos no artigo 3º da CLT são: habitualidade, onerosidade,

subordinação, pessoalidade e alteridade.

a) Habitualidade

Habitual é o que tende a se repetir. No caso do contrato de trabalho é a prestaçãode serviço que tende a se repetir em um curto intervalo de tempo (trabalhotodos os dias, ou uma vez por semana ou, conforme o caso, até uma vez a cada

quinzena pode ser considerado trabalho habitual).

Na análise da questão da habitualidade, temos sempre que atentar para a vontadedas partes no momento da pactuação. Se as partes pactuaram uma relação nãoeventual é o que importa, mesmo que o vínculo dure apenas alguns dias.

Por exemplo, as partes rmaram contrato de experiência, sendo que combinaramtrabalho diário. Se, no primeiro dia, o empregado pedir demissão ou fordispensado, isso não desnatura a habitualidade, porque a pactuação foi deum trabalho não eventual. Nesse caso, temos um contrato de trabalho (relação

de emprego) que durou apenas um dia, mas que, pela forma de pactuação,concluímos que era habitual.

Seria diferente, se o trabalhador tivesse sido contratado para trabalhar apenas

um dia, por exemplo, na divulgação com “folders” dos produtos da empresa.Nesse caso, as partes pactuaram um serviço eventual (sem expectativa de serepetir continuamente em um curto espaço de tempo).

Uma observação que se faz nesse ponto é sobre o empregado doméstico.

O doméstico possui legislação especíca (Lei 5859/72), e o artigo 7º da CLTestabelece que a CLT é inaplicável aos empregados domésticos. Logo, osrequisitos para caracterização do vínculo de emprego doméstico não estãoprevistos na CLT, mas sim no artigo 1º da Lei 5859/72.



42

Capítulo 2

Ao invés da habitualidade (não eventualidade), a Lei dos Domésticos dene como

requisito para caracterização da relação de emprego do doméstico o trabalho denatureza contínua.

A jurisprudência tem diferenciado a habitualidade (não eventualidade) prevista naCLT da continuidade prevista na lei dos domésticos e, por tal motivo, os diaristas

que trabalham em residências (geralmente em faxinas ou babás) uma ou duasvezes por semana não têm vínculo de emprego com o tomador dos serviços.

O entendimento dos tribunais é de que, nesse caso, o trabalho não é contínuo.

Assim, uma diarista que faz faxinas em uma residência uma ou duas vezes porsemana não possui vínculo de emprego. Já, se uma pessoa realiza faxinas umaou duas vezes por semana para uma empresa ou escritório, temos vínculo deemprego, porque o trabalho é habitual (não eventual).

Muitas vezes, empresas e escritórios são autuados pela scalização do Ministériodo Trabalho por manterem tais faxineiras sem anotar a Carteira de Trabalho, e, ao sedefenderem, invocam a Lei dos Domésticos. No entanto, no caso de empresas eescritórios, a legislação aplicável é a CLT, que prevê como requisito a habitualidade.

Assim, tais pessoas jurídicas devem registrar a Carteira de Trabalho de taisdiaristas (ainda que o trabalho seja uma vez por semana). Aliás, é comumprofessores universitários que lecionam somente uma vez por semana (trabalhohabitual) e que têm contrato de trabalho com as instituições de ensino (eles não

podem ser tratados como diaristas, porque o trabalho do professor não é um

trabalho doméstico, mas sim dentro de uma instituição de ensino – CLT).

b) Onerosidade

A prestação de serviços gratuitos não caracteriza uma relação de emprego(contrato de trabalho).

Por exemplo, o trabalho voluntário previsto na Lei 9608/98 não gera entre aspartes vínculo de emprego (relação de emprego).

Relembro que, como no caso da habitualidade, o que importa é a pactuaçãoentre as partes. Por exemplo, um empregado que trabalha para uma empresapor 15 dias e é demitido sem receber o salário dos dias trabalhados e as verbasrescisórias. Não se pode dizer que o trabalho foi gratuito e, por isso, não há

vínculo de emprego, porque as partes pactuaram um salário (embora este nãotenha sido pago pelo empregador).



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c) Subordinação

A subordinação é o requisito mais questionável da relação de emprego.

Existem inúmeras ações judiciais em que o autor da ação postula o

reconhecimento de vínculo de emprego, e a parte contrária contestacom o fundamento da ausência de subordinação (por exemplo, ações de

representantes comerciais autônomos que postulam o reconhecimento de

relação de emprego sob o fundamento de que seu trabalho era subordinado).

Subordinação vem de sub ordinare, estar sob as ordens. A subordinação é oaspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder

de direção é o aspecto visto pelo empregador. São verso e reverso da mesmamedalha. Ambos se completam. O empregado é subordinado porque, ao secolocar nessa condição, consentiu por contrato que o seu trabalho fosse dirigidopor outrem, o empregador.

A subordinação ou dependência está evidenciada de cinco maneiras (são cincocorrentes doutrinárias que tentam explicar a questão da subordinação):

• subordinação econômica – o trabalhador depende de seu salário

para sobreviver, e quem o paga é o empregador;

• subordinação técnica – o trabalhador executa o serviço emconformidade com as instruções, preferências ou determinaçõesdo empregador;

• subordinação hierárquica – o empregador dirige e organiza asatividades, tem o direito de dar ordens, e o empregado tem aobrigação de cumpri-las;

• subordinação jurídica (que atualmente é a teoria mais aceita) - o contratode trabalho representa uma situação jurídica (contratual e legal) em que

o empregado deve obedecer as ordens do empregador; e

• subordinação social – o contrato de trabalho determina a condição

social das partes.

d) Pessoalidade

O contrato de trabalho é intuito personae. O empregado deve ser pessoa físicadeterminada com quem é rmado o contrato e quem deve prestar os serviços.O empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa.

Por exemplo, o empregado não pode pedir para que outra pessoa vá em seulugar e execute o trabalho. É comum autônomos serem contratados e levarem



44

Capítulo 2

ajudantes para executar o serviço ou mesmo mandarem outra pessoa no lugar

para a execução dos trabalhos.

e) Alteridade

O empregado presta serviços por conta alheia. Quem assume os riscos do

negócio é o empregador.

O autônomo assume os riscos do negócio. Da mesma forma o parceiro, sócio,meeiro. Por isso, tais trabalhadores não são considerados empregados.

Se estiverem presentes os requisitos acima, estamos diante de um contrato detrabalho (relação de emprego).

Há certas características que podem ou não estar presentes nos contratos de

trabalho (relação de emprego). Ou seja, tais características não são requisitos docontrato de trabalho. São elas a exclusividade (nada impede que o empregadotenha mais de um emprego – um exemplo comum é o dos professores quepossuem vínculo com mais de uma instituição de ensino), a prossionalidade ouescolaridade (não é requisito do contrato de trabalho, mas sim para o exercício

de determinadas funções).

A CLT não exige, como requisito à conguração da relação de emprego, que oempregado preste serviços no próprio estabelecimento do empregador, tanto queexiste o empregado em domicílio, que presta serviços em sua própria residência

e, atualmente, também existe o denominado teletrabalho.

Seção 2

Sujeitos da relação de emprego

O empregado é a pessoa física que presta, pessoalmente, a outrem, serviçosnão eventuais, subordinados e assalariados. A CLT considera empregado “toda

pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sobdependência deste e mediante salário” (Art. 3º).

O conceito de empregado compreende os seguintes elementos:

Elementos objetivos

a. pessoa física: empregado é pessoa física e natural;

b. pessoalidade: impossibilidade de fazer-se substituir por outra pessoa;



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c. habitualidade: empregado é um trabalhador não eventual;

d. subordinação: empregado é um trabalhador cuja atividade éexercida sob dependência;

e. salário: empregado é um trabalhador assalariado, portanto alguémque, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição; e

Elemento subjetivo

f. animus contrahendi : também chamado de ânimo de emprego,trata-se do propósito de trabalhar para outrem como empregado.

Com relação ao animus contrahendi , vericamos que, reiteradamente, o conceitotem sido aplicado pelos tribunais trabalhistas pátrios para negar a existência de

vínculo de emprego quando não exista tal ânimo, como, por exemplo, aqueleque trabalha com intenção religiosa (pastores de igrejas), política (delegados departidos), cívica, assistencial.

O outro sujeito da relação de emprego é o empregador, que é o ente, dotado ou

não de personalidade jurídica, com ou sem m lucrativo, que tiver empregado. A CLT considera empregador “a empresa individual ou coletiva, que, assumindoos riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal

de serviços” (Art. 2º).O empregador, em face da denição dada pela CLT, assume os riscos daatividade econômica, ou seja, assim como aufere os lucros resultantes da

atividade do empregado, ele também deve arcar com os prejuízos do negócio.Enm, o risco da atividade econômica é assumido integralmente pelo empregador.

Em contrapartida, confere-lhe a lei o poder de comando, dirigindo o empregadona prestação de serviço. Esse poder de comando é a fonte de subordinaçãohierárquica do empregado ao empregador.

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego,

os prossionais liberais, as instituições de benecência, as associaçõesrecreativas ou outras instituições sem ns lucrativos que admitirem trabalhadorescomo empregados.

A mudança do proprietário de uma empresa rescinde contrato de trabalho?

A Consolidação das Leis Trabalhistas -- CLT, em seus artigos 10 e 448, trata do

instituto da sucessão de empregadores. Quando o proprietário de uma empresa



46

Capítulo 2

transfere-a para outrem, o novo proprietário passa a ser sujeito das relações

de emprego das quais o antigo proprietário era sujeito. Entretanto, tal alteraçãonão afeta os contratos de trabalho dos empregados, pois esta proteção vemclaramente expressa nos dispositivos celetistas, norteados pelo princípio de

proteção ao trabalhador, tema já tratado antes.

Ou seja, as dívidas trabalhistas mesmo de empregados que já se desligaram naépoca da mudança de propriedade da empresa permanecem com a empresa.Quando se adquire uma empresa, adquirem-se com ela os débitos trabalhistaspendentes e futuros.

Já, os contratos de trabalho, em caso de mudança de propriedade da empresa oualteração na sua razão social, objeto de atuação ou na organização da empresa,em nada afetam os contratos de trabalho em curso.

2.1 Identifcação profssional

A identicação prossional do empregado dá-se pela Carteira de Trabalho ePrevidência Social -- CTPS e pelo Livro de Registro. O uso da CTPS implicacondições. Veja a seguir quais são elas.

a. É obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive denatureza rural, ainda que em caráter temporário ou contrato

de experiência.

b. A CTPS será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelotrabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de

48 horas para nela anotar, especicamente, a data de admissão,a remuneração e as condições especiais, se houver, sendofacultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico.

c. As anotações concernentes à remuneração devem especicar osalário, qualquer que seja sua forma e pagamento, seja ele emdinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

d. As anotações na CTPS serão feitas na data-base, a qualquer tempo,

por solicitação do trabalhador, no caso de rescisão contratual ounecessidade de comprovação perante a Previdência Social.

e. Os artigos 49 e 50 da CLT dispõem que anotações falsas ouincorretas na CTPS correspondem ao crime de falsidade ideológicaprevisto no artigo 299 do Código Penal. Apesar de redundantes,

tais dispositivos legais servem de alerta para coibir prática queé relativamente comum no dia a dia (por exemplo, anotação desalário incorreto na CTPS, anotação de data de admissão oude desligamento incorretos). Ressalto que, além do crime de



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falsidade, há outros decorrentes de tal anotação falsa, por exemplo,

sonegação scal (no caso de salário por fora), estelionato (casoa anotação não tenha sido efetuada para que o trabalhadorcontinuasse a receber o seguro desemprego).

f. Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados peloINSS na Carteira do acidentado.

A falta de cumprimento, pelo empregador, do disposto acarretará a lavratura doauto de infração pelos auditores scais do Ministério do Trabalho.

É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta

do empregado em sua CTPS. Tais tipos de anotação geram dano moral

passível de indenização. Assim, não se pode anotar que o empregadofoi dispensado por justa causa ou mesmo que a CTPS está sendo

anotada por determinação judicial. Só se podem anotar na CTPS os

dados necessários decorrentes da relação de emprego (salário, admissão,

desligamento, cargo, férias, etc.).

Além disso, em todas as atividades, será obrigatório para o empregador o registrodos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, chas ou sistemaeletrônico. Seja qual for o meio, essa documentação é conhecida como Livro de

Registro de Empregados. A empresa que mantiver empregado não registrado incorrerá na multaadministrativa imposta pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

2.2 Tipos de empregados

Nos tópicos acima, estudamos sobre o tipo geral de empregado que é o previstona CLT (empregado urbano).

Além deste tipo geral e mais comum de empregado, o ordenamento jurídico

prevê os seguintes tipos especiais de empregados: doméstico, rural, a domicílio,teletrabalhador, trabalhador temporário, trabalhadores terceirizados e aprendiz.

Doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de nalidadenão lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Esse tipo tem

previsão na Lei 5.589/72 e no Art. 7º, § único, da CF/88.

Nessa categoria dos domésticos enquadram-se as babás, motoristas, cuidadores

de idosos, caseiros de sítios, seguranças, etc. Ou seja, todos os que prestamserviços no âmbito residencial das pessoas são considerados empregado

doméstico (desde que com continuidade e sem nalidade lucrativa).



48

Capítulo 2

A questão da continuidade (que é diferente da não eventualidade da CLT) já foi

tratada anteriormente.

Outro ponto importante na conceituação do trabalho doméstico é a prestaçãode serviços dentro da residência de pessoas e sem fnalidade lucrativa.Há várias ações em que a empregada doméstica postula os direitos inerentes aos

empregados urbanos ou rurais, sob o fundamento de que a atividade para a qualtrabalhava era lucrativa.

Essas ações são muito comuns em caseiros de sítios os quais alegam que,

embora o sítio seja de lazer, vendiam parte da produção da propriedade.Postulam nesse caso o reconhecimento de vínculo de emprego rural e os direitosdecorrentes de tal relação.

Também são comuns ações de domésticas, quando, na residência da pessoa,

funciona também o seu “escritório” (“loja” anexa, consultório em um andar dacasa). Nesse caso, alegam as domésticas nas ações que também trabalhavam(geralmente em limpeza) em tais consultórios. Muitas vezes, há também aalegação de que, além de limpar a casa da pessoa, ela a levava para limpar o seu

escritório ou consultório (nesse caso em endereço diferente).

O importante, portanto, para que a pessoa seja empregado doméstico, é que seutrabalho seja exercido no âmbito residencial das pessoas sem nalidade lucrativa.O melhor, portanto, é contratar alguém especíco para limpar o escritório ou

consultório, ou mesmo, uma empresa especializada, do que se utilizar do labor

do empregado de sua residência sob pena de descaracterização do vínculo deemprego doméstico.

Ressalto, por m, que a Emenda Constitucional 72/2013 ampliou consideravelmente

os direitos trabalhistas dos empregados domésticos quando alterou a redação doparágrafo único do artigo 7º da CF.

Rural é toda a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta

serviços de natureza não eventual a um empregador rural, sob a dependênciadeste e mediante salário. É o trabalhador que presta serviços em propriedade

rural, continuadamente e mediante subordinação. Tem previsão na Lei 5.889/73 eno Art. 7º da CF/88.

O empregado em domicílio é diferente do doméstico. Nesse caso, temos umarelação de emprego prevista na CLT, em que o trabalho é exercido na residênciado empregado. A prestação de serviços externos não descaracteriza o vínculoempregatício, conforme o Art. 6º da CLT.

Já o teletrabalho é aquele trabalho executado a distância (fora doestabelecimento do empregador). Ou seja, o empregado em domicílio é umaespécie do gênero teletrabalho.



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Registro que, na doutrina, há divergência sobre a questão da conceituação do

teletrabalhador, pois parte apenas indica que é teletrabalho quando o trabalhadorexecuta suas funções fora do estabelecimento do réu (residência, escritórioscompartilhados “coworking”, etc.). Já outra parte da doutrina exige que, para ser

teletrabalhador, além do trabalho ser executado externamente, deve o empregadolidar com meio telemáticos ou moderna tecnologia.

O aprendiz surge da relação jurídica desenvolvida na empresa, visando àformação de mão de obra. Nesse caso, a lei aceita a admissão de menores,observadas certas formalidades, para que prestem serviços remunerados,

recebendo os ensinamentos metódicos de uma prossão. A CLT, em seu Art. 428,dene o aprendiz como o menor de 14 e maior de 24 anos sujeito à formaçãoprossional metódica.

Entretanto, atenção: aprendiz não é estagiário. Aprendiz é empregado que deve

ter seu contrato anotado na sua CTPS. Estagiário não é empregado, não tem osdireitos previstos na CLT aplicáveis às relações de emprego, conforme o dispostona Lei 11788/08.

O trabalhador temporário que melhor seria designado empregado temporário é

aquele cujo trabalho é regulamentado pela Lei 6019/74. Ele é empregado de umaempresa de trabalho temporário, mas presta serviços em uma empresa tomadorados serviços. Quem paga o salário do empregado é a empresa de trabalhotemporário, mas ele vai trabalhar na empresa tomadora de serviços. A empresa

tomadora rma um contrato com a empresa de trabalho temporário.

No entanto, não é sempre que se pode contratar um empregado temporário. Há queexistir um dos seguintes motivos para a contratação de tal espécie de empregado:

• a empresa tomadora dos serviços deve estar passando por umacréscimo extraordinário de serviços, por exemplo, um hotel em umponto turístico que esteja recebendo muito mais hóspedes que onormal devido à Copa do Mundo ou Olimpíadas;

• a empresa tomadora dos serviços precisa substituir algumempregado regular e permanente, por exemplo, um empregado da

empresa que estará afastado para realização de um curso ou pormotivo de doença.

O prazo máximo do contrato de trabalho temporário é de 3 meses, salvo autorizaçãode dilação pelo Ministério do Trabalho.

Com relação ao trabalhador terceirizado (ou melhor, empregado terceirizado),trata-se daquele que trabalha em uma empresa tomadora dos serviços, mas éempregado de uma empresa fornecedora de mão de obra.



50

Capítulo 2

O importante sobre o trabalho terceirizado é que, em regra, ele é ilegal, gerando

vínculo direto com o tomador dos serviços.

No entanto, o trabalho terceirizado é admitido nos serviços de vigilância, limpezae conservação (Lei 7102/83), bem como nos serviços especializados ligados a

atividade-meio da empresa tomadora dos serviços, desde que inexistente a

pessoalidade e subordinação diretas.

A questão do trabalho terceirizado é minuciosamente tratada na Súmula 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é

ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dosserviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019,de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da

Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contrataçãode serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de

conservação e limpeza, bem como a de serviços especializadosligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente apessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por partedo empregador, implica a responsabilidade subsidiária dotomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde quehaja participado da relação processual e conste também do títuloexecutivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indiretarespondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, casoevidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaçõesda Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na scalização documprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora deserviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorrede mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviçosabrange todas as verbas decorrentes da condenação referentesao período da prestação laboral.



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2.3 Trabalho eventual, avulso, estagiários, cooperados e autônomo

Há uma diferença entre o empregado e o trabalhador eventual, e existe mais de

uma teoria que procura explicar essa diferença. São elas:

• teoria do evento: para esta, eventual é o trabalhador admitido numaempresa para um determinado evento;

• teoria dos ns da empresa: aqui, eventual é o trabalhador que vaidesenvolver numa empresa serviços não coincidentes com os seusns normais;

• teoria da descontinuidade: neste caso, eventual é o trabalhador

ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando;

• teoria da xação: de acordo com esta teoria, eventual é o trabalhador

que não se xa a uma fonte de trabalho; a xação é jurídica.

Já os trabalhadores avulsos têm como características a intermediaçãodo sindicato do trabalhador (ou do órgão gestor de mão de obra - OGMO)na colocação da mão de obra; a curta duração do serviço prestado a umbeneciado; e a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido

pelo sindicato. A CF/88, em seu Art. 7º, Inc. XXXIV, igualou o trabalhador avulsoao trabalhador com vínculo empregatício.

Os trabalhadores avulsos são comuns nos portos, mas há essa forma de trabalho

avulso fora dos portos.

Registro que nem todo portuário é avulso. Há portuários com vínculo de empregocom o operador portuário (art. 26 da Lei 8630/93).

Enquanto o empregado é um trabalhador subordinado, o autônomo trabalha

sem subordinação. Para alguns, autônomo é quem trabalha por conta própria, esubordinado é quem trabalha por conta alheia. Outros sustentam que a distinçãoserá efetuada vericando-se quem suporta os riscos da atividade. Se os riscos

forem suportados pelo trabalhador, ele será autônomo.

As cooperativas são reguladas pelas Leis 5764/71 e 12690/12. O quenos interessa são as cooperativas de serviços ou produtos denominadas

“Cooperativas de Trabalho”. O parágrafo único do artigo 442, da CLT estabelece

que não há vínculo de emprego entre a cooperativa e o cooperado e entre ocooperado e o tomador dos serviços.

No entanto, não podemos olvidar que, no Direito do Trabalho, vigora o princípioda primazia da realidade.



52

Capítulo 2

Diversas “cooperativas” foram utilizadas com ns fraudulentos como forma de

terceirização ilícita de mão de obra. Muitas vezes os próprios empregadores eramquem havia montado a “falsa cooperativa” com o intuito de terceirizar a sua mãode obra (assim como em determinada época foi comum o empregador dispensar

o empregado e obrigá-lo a constituir uma empresa para continuar trabalhando damesma forma que antes).

Felizmente o Poder Judiciário tem coibido tais práticas e reconhecido as fraudese o vínculo de emprego com o tomador dos serviços.

Ressalto, no entanto, que há cooperativas de trabalho sérias e idôneas, ou seja,embora muitas fraudes tenham ocorrido com a utilização de cooperativas, nãodevemos generalizar.

Os estagiários não são empregados. O seu trabalho é regulado pela Lei 11788/08.

É um trabalho exercido com o intuito de aprimoramento prossional e deve atender aosrequisitos da lei, sob pena de car caracterizado o vínculo de emprego entre as partes.

Diversas são as ações de estagiários que buscam na Justiça o reconhecimento

de que eram empregados, com a alegação de que os requisitos legais do estágionão foram cumpridos.

Lembrando, novamente, o princípio da primazia da realidade caso se constateque o contrato de estágio apenas serviu como uma forma de contratação de mão

de obra barata para sonegação de direitos trabalhistas, haverá o reconhecimento

do vínculo de emprego entre as partes com as devidas sanções ao empregador.

2.4 Responsabilidade solidária

A responsabilidade solidária no Direito Trabalhista está positivada como princípiona CLT, em seu Art. 2º, § 2º:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada umadelas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,

comercial ou de qualquer atividade econômica, serão, para osefeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis aempresa principal e cada uma das subordinadas.

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômicodurante a mesma jornada de trabalho não caracteriza a coexistência de mais deum contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

No caso de existência de grupo econômico, a responsabilidade de todas asempresas é solidária quanto aos débitos trabalhistas de seus empregados.



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2.5 Responsabilidade subsidiária

A responsabilidade subsidiária surgiu da jurisprudência, conforme a Súmula 331

do Tribunal Superior do Trabalho relativa aos serviços terceirizados ou dostrabalhadores temporários.

A referida súmula dispõe sobre a responsabilidade subsidiária da empresatomadora dos serviços tanto no caso do trabalhador temporário como no caso

do trabalhador terceirizado.

Isso representa uma garantia a mais a tais modalidades de empregados, pois,caso o seu empregador não pague os seus créditos trabalhistas, poderão cobrar

da empresa tomadora dos serviços.

2.6 Poderes do empregadorO poder de direção é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo

como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deveser exercida. O reverso da subordinação seria o poder de direção do empregador.Divide-se em três modos:

a. Poder de organização: consiste na ordenação das atividades

do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades daprodução, visando à obtenção dos objetivos econômicos e sociaisda empresa; a empresa poderá ter um regulamento interno para

tal; decorre dele a faculdade de o empregado denir os nseconômicos visados pelo empreendimento.

b. Poder de controle: o empregador tem o direito de scalizar as atividadesprossionais dos seus empregados; justica-se, uma vez que, sem

controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartidaao salário que paga, vem recebendo os serviços dos empregados.

c. Poder disciplinar: o empregador tem o direito de impor sançõesdisciplinares ao empregado, de forma convencional (previstasem convenção coletiva) ou estatutária (previstas no regulamento

da empresa), subordinadas à forma legal; no direito brasileiro,as penalidades que podem ser aplicadas são: suspensões

disciplinares e as advertências (verbais ou por escrito).

O poder de direção deve ser exercido com moderação, razoabilidade e dentro

da legalidade, de modo que qualquer inobservância dos limites apontadosproporciona ao empregado o direito de resistir ao comando do empregador, semprejuízo de pleitear a rescisão indireta de seu contrato, bem como a indenizaçãopor danos morais.



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Capítulo 2

Seção 3

Contrato de trabalho e contratos afns

Com certeza, você assimilará com muita facilidade este conteúdo, depois de terestudado a relação de emprego e suas peculiaridades, tendo em vista o contratode trabalho regular, a relação entre empregado e empregador.

O Art. 442 da CLT dene que “contrato individual de trabalho é o acordo tácito

ou expresso, correspondente à relação de emprego.” A relação de empregonasce, vive e morre como tudo que tem vida. Quando alguém é admitido comoempregado, sua admissão é precedida do cumprimento de certas formalidadesas quais compõem a celebração do contrato de trabalho. Este contrato pode

ocorrer de várias formas.

Um contrato talvez fosse mais simples, se não houvesse alterações em suaconsecução. Como nada na vida é estático, também não o é o pacto entreempregado e empregador. Na verdade, não é o contrato que se altera, mas suas

condições, suas cláusulas.

Tais alterações, porém, não podem ser feitas livremente pelas partes; elas devemrespeitar as normas estabelecidas pela legislação. Antes da extinção denitiva do

contrato de trabalho, ele pode, por exemplo, ser extinto provisoriamente, quandoé interrompido ou suspenso. Interrupções e suspensões do contrato de trabalhosão paralisações provisórias.

Os contratos de trabalho, como os negócios jurídicos em geral, nascem em certo

instante, cumprem-se e, quase que inevitavelmente, sofrem alterações; por m,extinguem-se. O momento de terminação do contrato também é de granderelevância no Direito do Trabalho.

3.1 Conceito

Conforme o Art. 442 da CLT, “contrato de trabalho é o acordo tácito ou

expresso correspondente à relação de emprego.”

A denição legal informa serem a mesma coisa relação de emprego e contrato

individual de trabalho, uma vez que são correspondentes. O contrato detrabalho é o ato jurídico criador da relação de emprego, e a relação de empregoé o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o trabalhador e o empresário,subordinando o primeiro a ordens legítimas do segundo.



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Como você já viu anteriormente, duas são as teorias para explicar a natureza

jurídica do contrato de trabalho: a contratualista e a anticontratualista. A contratualista considera a relação entre empregado e empregador um contrato.Seu fundamento reside numa tese: a vontade das partes é a causa insubstituível

e única que pode constituir o vínculo jurídico.

A anticontratualista, ao contrário, sustenta que a empresa é uma instituição naqual há uma situação estatutária, e não contratual. O estatuto prevê as condiçõesde trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador, o detentor dopoder de direção – também já estudado antes.

A CLT, no caput do Art. 442, como expressamos antes, dispõe que o ContratoIndividual de Trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relaçãode emprego. Deduz-se que, ao empregar, temos um acordo e uma relação deemprego. Portanto o legislador mesclou as teorias contratualista e anticontratualista,

conferindo uma natureza jurídica dúplice ao contrato de trabalho.

Como você provavelmente deve ter percebido, é difícil afastar a naturezacontratual da relação trabalhista, pois não se imagina trabalho livre que não derive

de um acordo de vontades. Desse modo, não se pode negar a origem contratualda relação de emprego. Por isso, de modo predominante, a doutrina entende queo contrato de trabalho tem natureza contratual.

3.2 Características

O contrato de trabalho é de direito privado, consensual, sinalagmático (perfeito),comutativo, de trato sucessivo, oneroso e, em regra geral, do tipo dos contratosde adesão. Tais características implicam o seguinte:

• consensual: depende de um consenso entre as partes; ninguémé obrigado a trabalhar (Art. 5, Inc. XIII, da CF) – livre exercício dequalquer trabalho;

• sinalagmático (bilateral): da bilateralidade do contrato de trabalho

resultam obrigações recíprocas;

• comutativo: o salário pago pelo empregador corresponde exatamenteao trabalho realizado;

• oneroso: o trabalhador presta sua obrigação de fazer, e o empregador,de pagar os salários (essas são as obrigações principais);

• sucessivo: o contrato de trabalho é executado continuamente,conforme o princípio da continuidade da relação de emprego;

• informal: independe de qualquer formalidade e pode ser ajustadoverbal ou tacitamente (artigo 443 da CLT).



56

Capítulo 2

Alguns ainda citam que o contrato de trabalho tem por característica ser um

contrato por adesão. No entanto, no rigor, não é característica, pois existemexceções. Entretanto o trabalhador frequentemente não debate as cláusulascontratuais, mas apenas adere ao que já está estatuído pela empresa

empregadora (conforme defende a teoria anticontratualista).

3.3 Classifcação

Os contratos de trabalho podem ter a seguinte classicação:

• quanto à forma de sua celebração: expressos ou tácitos;

• quanto à duração: prazo determinado ou prazo indeterminado;

• quanto aos sujeitos da relação de emprego: singulares ou plúrimos;

• quanto à regulamentação da relação jurídica: comum ou especial.

No que diz respeito à forma de sua celebração, não há nenhuma exigência legalque os contratos tenham de ser escritos. Entretanto, se o forem, serão mais

garantidos. O contrato expresso é aquele em que há a manifestação positiva devontade dos sujeitos envolvidos.

O contrato tácito é a forma de contratação desacompanhada de palavras escritas

ou faladas. É a vontade sendo exteriorizada pelo comportamento das partes.

Quanto à duração, o prazo pode ser determinado ou indeterminado. A continuidadeda relação de emprego é uma das nalidades primordiais do Direito do Trabalho,restringindo as hipóteses de predeterminação de prazo, a m de que as relações

empregatícias sejam duradouras. Vejamos, a propósito, o texto legal:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordadotácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazodeterminado ou indeterminado.

§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato

de trabalho cuja vigência dependa de termo prexado ou daexecução de serviços especicados ou ainda da realização decerto acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido emse tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justique apredeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.



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Em regra, os contratos de trabalho são realizados por prazo indeterminado, isto é,

o prazo indeterminado é a regra geral.

Caso o prazo seja determinado, a duração do contrato é de 2 (dois) anos, excetopara o contrato de experiência, que é de 90 dias. Para ser válido o contrato,o mesmo precisa ser expresso e por escrito. Existem três hipóteses para a

realização de um contrato de prazo determinado:

• serviço cuja natureza ou transitoriedade justique a predeterminaçãodo prazo, por exemplo, uma empresa que fabrica produtos sazonais,

como fogos, ovos de páscoa, natal, etc.;

• atividades empresariais de caráter transitório, por exemplo, a substituição

de empregados em férias; e

• contrato de experiência, cuja duração, como recentemente

armamos, é de 90 dias (não é de 3 meses – 3 meses,eventualmente, pode ter mais ou menos de 90 dias).

No que se refere à classicação dos sujeitos da relação de emprego, estesserão singulares, caso o contrato seja apenas entre o empregador e um único

empregado. Serão plúrimos, caso um empregador contrate vários empregados( contrato de equipe ). Entretanto, mesmo que os sujeitos sejam plúrimos,a relação de trabalho é individual.

E, por m, em relação à regulamentação da relação jurídica, o contrato podeser comum ou especial. O contrato comum é regido pelas normas genéricas dalegislação do país. É o contrato padrão ou norma. O contrato especial ocorrequando a prestação de serviços adquire aspectos peculiares, atendendo anormas especícas. Por exemplo, o contrato de aprendizagem.

3.4 Prova e tipos peculiares

Faz prova do contrato de trabalho a Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPSe o registro do empregado, estabelecendo formalmente a relação de emprego.

A natureza, então, da CTPS é de prova do contrato de trabalho. Tanto nas relaçõesde emprego verbalmente ajustadas como naquelas em que há contrato escrito,haverá, além do contrato com as cláusulas combinadas, a Carteira.

O Art. 456 da CLT é bastante claro nesse sentido: “A prova do contrato individual

de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira de trabalho eprevidência social ou instrumentos escritos e suprida por todos os meiospermitidos em direito.”



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Capítulo 2

Cabe, ainda, relembrar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual

os fatos, ou seja, os acontecimentos reais, são muito mais importantes do queos documentos. Assim, se um trabalhador ingressa na Justiça do Trabalhorequerendo vínculo empregatício, e a empresa reclamada contesta alegando

trabalho autônomo, trazendo ao processo contrato de prestação de serviçosautônomos pactuado entre as partes, o referido documento só será levado em

conta se corroborado com os depoimentos pessoais e a oitiva de testemunhas.

Sobre o assunto, estabelece o Art. 821 da CLT que cada uma das partes nãopoderá indicar mais de 3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito,

caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis). A prova testemunhal émuito importante no Direito Trabalhista, pois é a partir dela que se pode recorrerao princípio da primazia da realidade.

Você se lembra de que, há pouco, quando tratávamos da classifcação

dos contratos, vimos que, no que se refere à regulamentação, os contratos

podem ser comuns ou especiais?

Os tipos peculiares ou especiais de contratos de trabalhos são os seguintes:

• contrato de aprendizagem;

• contrato de trabalho a domicílio;

• contrato de trabalho doméstico;

• contrato de equipe;

• contrato de atleta prossional de futebol;

• contrato temporário;

• contrato por safra e por temporada; e

• contrato por obra certa.

Seção 4

Elementos e objeto do contrato de trabalho

Para que um contrato de trabalho tenha validade, exige-se um agente capaz euma forma especial (quando prevista). Além disso, seu objeto não deve ser ilícitonem impossível. Em suma, um contrato de trabalho válido tem um agente, tem

uma forma, é lícito e é possível.



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O contrato de trabalho possui individualidade própria e natureza especíca.

O estado de subordinação do prestador do trabalho torna essa espécieinconfundível com qualquer outro contrato de direito privado. Ele não tem conteúdoespecíco, pois comporta qualquer obrigação de fazer, desde que realizada em

estado de subordinação. Esse modo de ser da prestação (subordinada) é que odistingue de outros contratos ans (empreitada, mandato, etc.).

Qualquer contrato que importe numa obrigação pessoal de fazer, pode se

transformar em contrato de trabalho, desde que se adotem seus requisitos

quando da formalização.

O objeto do contrato de trabalho, como nos contratos em geral, consiste numa

obrigação. Os objetos das obrigações por eles criadas, por sua vez, é que

consistem em uma prestação (de dar, fazer ou prestar). No caso do empregado,a prestação consiste em obrigação de fazer (prestar o trabalho). No caso doempregador, em obrigação de dar (pagar os salários). Nesse sentido é que se dizque o objeto do contrato tem de ser lícito.

4.1 Elementos essenciais, vícios e defeitos, nulidade e anulabilidade

Como todo negócio jurídico, o contrato de trabalho requer, para sua validade,a conjunção de elementos extrínsecos e intrínsecos, modernamente distinguidos,

respectivamente, sob a denominação de pressupostos e requisitos.

Entre seus elementos essenciais, não deve ser incluída a forma, porque a CLTnão a prescreve para o contrato de trabalho, salvo exceções em que os contratosdevem ser escritos. As exceções são o trabalho marítimo, o trabalho temporário

(Lei 6.019/74), contrato de trabalho de atleta prossional de futebol (Lei 6.354/76),contrato de técnicos estrangeiros assalariados em moeda estrangeira

(Decreto-Lei 691/69).

Para simplicar, podemos armar que a validade do contrato de trabalho requer oconsenso de pessoas capazes para a realização de trabalho lícito e possível, nos

limites de sua função social e econômica típicas.

4.2 Elementos essenciais extrínsecos

Os pressupostos são assim chamados porque devem existir antes da realizaçãodo negócio jurídico. Portanto vamos aprofundar nosso conhecimento sobre esseselementos essenciais que conferem validade ao contrato de trabalho.

O pressuposto do agente capaz signica que só as pessoas capazes podemcelebrar validamente um contrato de trabalho. São incapazes de celebrar contrato



60

Capítulo 2

de trabalho os menores. Para o Direito do Trabalho, a maioridade se atinge com

18 anos, a partir de quando é possível celebrar esse tipo especial de contrato. A incapacidade para o Direito do Trabalho pode ser relativa (menores de 18 anose maiores de 16 anos) ou absoluta (menores de 16 anos). O relativamente incapaz,

no ato da contratação e da rescisão contratual, deve estar assistido por seus paisou responsáveis.

O Art. 5º, Inc. XXXIII, da CF/88 trata da proibição de trabalho noturno, perigoso ouinsalubre a menores de dezoito, e de qualquer trabalho a menores de dezesseis

anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Quando o menor é

empregador, a idade também tem inuência no exercício da faculdade de contratar.Nesse caso, vigem as regras do direito comum de cessação da incapacidade(emancipação) pelo estabelecimento civil, comercial ou economia própria.

Você sabe qual a diferença entre legitimação e capacidade para celebrarum contrato de trabalho?

Toda pessoa capaz pode obrigar-se por um contrato de trabalho que tenhaobjeto lícito. Mas essa aptidão geral para vincular-se por esse negócio jurídico (a capacidade) sofre limitações em relação à celebração do contrato

com determinado objeto, no caso de certos indivíduos, como por exemplo,os estrangeiros, as pessoas sem habilitação para certas atividades, os menores,etc. (pessoas sem legitimidade).

O pressuposto da idoneidade do objeto signica que o objeto do contrato detrabalho há de ser lícito, ou seja, admitido pela ordem jurídica, e produzir efeitosque não sejam contrários à lei, não podendo ser imoral (ferir os bons costumes).Há de ser possível material e juridicamente, não sendo possível, por exemplo,nos casos de lenocínio, jogo do bicho e casa de prostituição.

O pressuposto do consentimento livre é a integração das duas vontadesdeclaradas, o acordo de vontades, a declaração receptícia da vontade de cadaparte, expressa (verbal e escrita) ou tácita. O modo mais comum de consentir

para a formação do contrato de trabalho é o verbal (emissão e recepçãonormalmente coincidem).

O contrato de trabalho pode resultar de uma declaração presumida (o chefe deuma empresa autoriza o pagamento de salário a quem a ela se tenha incorporado,

mesmo sem o seu consentimento expresso). Em suma, ele se forma tanto porpalavras que exprimem inequivocamente a vontade de contratar, como por fatosque o indiquem e o caracterizem.

O último pressuposto é a causa, que se dene como o motivo típico do contrato.

É o m que atua sobre a vontade para determinar a conclusão de certo contrato.



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Esse m não é o individual (aquilo que cada parte tem em mira, quando se

dispõe a contratar), mas o m imediato, aquele que todos podem alcançar coma realização de determinado contrato.

A falsa causa se congura quando duas pessoas celebram um contrato de trabalhopara um m que não pode ser obtido por este instrumento especíco da vida

econômica, porque inadequado à sua consecução. A lei invalida tais contratos.

A causa ilícita ocorre, quando duas pessoas celebram um contrato de trabalhopara assegurar interesses que a ordem jurídica condena. A lei igualmente invalida

o contrato.

Vale lembrar, ainda, que a causa do contrato é distinta da causa da atribuiçãopatrimonial. Isso quer dizer que a razão para pagar o salário é precisamente a vantagemque o trabalho proporciona, o que é distinto da causa do contrato propriamente.

4.3 Vícios do consentimento

Embora apontado nos programas para concurso, o conhecimento dos vícios deconsentimento não é muito relevante em nosso caso especíco, em face da maior

facilidade que tem a parte de rescindir do que de anular o contrato de trabalho.Por isso, a sentença anulatória (que decorre do vício) é desinteressante e maiscomplexa: pela diculdade em obter prova que a justique.

Não obstante, o contrato de trabalho é suscetível de anulação sempre que a

vontade for declarada defeituosa. Vicia o consentimento o erro ou a ignorânciasobre a natureza do trabalho, o local em que deve ser prestado, o valor do salário,a qualidade essencial da pessoa a quem se rera a declaração, etc.

O dolo é raro no contrato de trabalho. Por parte do empregador, caracteriza-sequando apresenta cifras falsas dos seus negócios para induzir o candidatoa empregado a crer em uma remuneração incerta, por meio de participaçãonos lucros, por exemplo. Por parte do empregado, ocorre quando apresenta

credenciais falsas de sua habilitação ou competência prossional, com o to deobter a colocação que almeja.

4.4 Nulidade do contrato de trabalho

O ato nulo nenhum efeito produz, mas não se pode aceitar essa assertivacom absoluto rigor, pois há atos nulos que produzem algum efeito, em razãode motivos relevantes, tais como boa fé, a segurança do comércio jurídico,o equilíbrio das situações objetivas, etc.

A nulidade de pleno direito é imediata e absoluta. Invalida o ato desde o seunascedouro e pode ser alegada por qualquer interessado, inclusive ex ofcio,



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Capítulo 2

não podendo ser raticada. A anulabilidade precisa ser provocada por pessoadiretamente interessada, não pode ser pronunciada de ofício, não tendo efeitoantes de ser julgada por sentença e aproveitando somente a quem alegou.

Esses princípios gerais dos contratos aplicados ao contrato de trabalhoproduziram as seguintes consequências:

a. é nulo o contrato celebrado por menores de 16 (dezesseis) anos;

por indivíduos que, mesmo por causas transitórias, não puderemexprimir a sua vontade; e pelos que, por enfermidade ou deciênciamental, não tiverem o necessário discernimento para a práticadesses atos;

b. é nulo o contrato em que a prestação do trabalho é ilícita ou impossível;

c. é anulável o contrato de trabalho celebrado por maior de 16 (dezesseis)

anos e menor de 18 (dezoito) anos, sem assistência ou autorização;o contrato defeituoso por vício de consentimento; e o contratocelebrado pelos que tenham o discernimento reduzido.

Entretanto, no contrato de trabalho, não se pode aplicar com todo o rigor a

teoria civilista das nulidades contratuais.

A natureza especial da relação de emprego não se compadece com a retroatividadedos efeitos da decretação da nulidade. O princípio segundo o qual o que é nulo

nenhum efeito produz não pode ser aqui plenamente aplicado. É impossível

aceitá-lo em face da natureza mesma da prestação devida pelo empregado,insuscetível de restituição, pois consistente em sua força de trabalho, dispêndio deenergia física e intelectual.

Em razão disso, a reposição das partes ao status quo ante só teria cabimento se

o empregador pudesse restituir a energia que o empregado gastou na execuçãodo trabalho. Como tal não é possível, o trabalhador pode exigir a remuneração

com fundamento em regra que proíbe o enriquecimento ilícito ou sem causa(trabalho feito é salário ganho), pouco importando se a prestação dos serviços

tem por fundamento uma convenção nula.

Quando somente algumas cláusulas são nulas, essa nulidade parcial nãocontamina o contrato, não invalidando o vínculo. Este subsiste, posto que nãoafetado substancialmente. Pode ocorrer a nulidade de quase todas as cláusulas

de um contrato de trabalho, sem que este se torne inecaz. As cláusulasdefeituosas são inoperantes, mas válido é o contrato.



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A nulidade parcial pressupõe duas consequências importantes: a violação de

regra jurídica protetora do trabalhador não possui efeito desde o momento emque se verica, e a infração não rma direito para o infrator.

Nesse passo, remetemo-nos à leitura de dois artigos da CLT que contêm leis deordem pública, imperativas:

Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados como objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dospreceitos contidos na presente Consolidação.

Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objetode livre estipulação das partes interessadas em tudo quantonão contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aoscontratos coletivos que lhe são aplicáveis e às decisões das

autoridades competentes.

O trabalho proibido é o que a lei impede que seja exercido por determinadaspessoas, em determinadas condições ou circunstâncias, sem que essa proibiçãodecorra da moral ou dos bons costumes, como é o caso do trabalho infantil.Em casos como o de crianças e adolescentes que efetivamente prestaram

serviços, podem reclamar o que lhes cabe pelos serviços prestados, ainda quenulo o contrato, em razão de sua incapacidade.

A nulidade decorre da ilicitude do objeto. A menos que o empregado tenha agido

de boa fé, ignorando o m a que se destinava a prestação do trabalho, nãopoderá reclamar o pagamento do serviço. O trabalho proibido difere de trabalhoilícito (jogo do bicho, lenocínio, etc.), perante o qual o trabalhador não tem direitoa reclamar o que lhe é devido como contraprestação.

Você sabia?

A Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1 do TST, confere nulidade absoluta do

contrato de trabalho decorrente do exercício de atividade ilícita como no caso do

jogo do bicho.

No entanto, quando se trata de atividade ilícita (contrária à lei ou aos bonscostumes), a jurisprudência tem analisado qual a atividade do trabalhador. Se aatividade é inerente ao ilícito do empregador, por exemplo, o apontador do jogodo bicho, o distribuidor de drogas ilícitas, a nulidade nos parece inafastável.



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Capítulo 2

No entanto, imagine a cozinheira de uma casa de prostituição. Em que pese a

atividade do empregador, a atividade em si da cozinheira (embora colabore coma “empresa ilícita”) não é ilícita, e alguns julgados têm reconhecido direitos a taltrabalhadora sob pena de estarmos premiando o contraventor. Diferente seria o

caso da meretriz que trabalha em tais casas e que exerce diretamente a atividadeilícita (contrária a moral e aos bons costumes).

A nulidade do contrato pela incapacidade do agente é medida de proteção aoincapaz. Uma vez desfeito o contrato sem que tenha culpa, terá todos os direitosque a lei assegura a quem presta trabalho subordinado e em função do tempo de

serviço, mas é imperativo que cesse o vínculo empregatício. Embora a incapacidadedo agente, nesse caso o tratamento seria análogo a um trabalho proibido.

Concluímos, portanto, que, no Direito do Trabalho, a teoria das nulidades doDireito Civil só pode ser aplicada de forma mitigada e naquilo que não for

incompatível com os princípios do Direito do Trabalho. Por isso, em muitos casos,o contrato de trabalho, ao invés de ser considerado nulo, é apenas tratado comotrabalho proibido para ns de garantir os direitos dos trabalhadores. Por exemplo,o trabalho dos menores de 14 anos, o trabalho lícito executado dentro de

“empresas ilícitas”, a ausência de contrato escrito nas poucas hipóteses exigidaspor lei. No Direito Civil, em todos esses casos teríamos nulidade absoluta docontrato e o empregado sequer poderia postular o seu reconhecimento perante aJustiça. Já, no Direito do Trabalho, esse contrato será considerado válido para oempregado que terá todos os direitos garantidos, aplicando-se somente sanções

ao empregador.

4.5 Elementos acidentais: condição e termo

Os negócios jurídicos podem conter cláusulas que subordinam seus efeitos aevento futuro ou incerto. Trata-se, no caso, da ecácia de um negócio jurídico.Se um evento é incerto, congurada está a condição (suspensiva ou resolutiva).Se é certo, caracteriza-se o termo (inicial e nal), ambos institutos do Direito Civil.

Condição e termo são elementos que se encontram acidentalmente nos negócios

jurídicos, como determinação acessória da vontade. Das duas modalidades determo, a mais comum é o termo nal. Das duas espécies de condição, a maiscomum é a resolutiva.

Os contratos de trabalho por tempo determinado são subordinados a umacondição resolutiva ou a um termo nal, ou seja, a superveniência do termo ou dacondição faz cessar, automaticamente, o contrato de trabalho.



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Habilidades

Seções de estudo

Capítulo 3

Remuneração e salário

Seção 1: Salário e remuneração

Seção 2: Elementos e classicação da remuneração

Seção 3: Natureza das parcelas recebidas peloempregado

Seção 4: Formas de proteção do salário

• Elaborar, aplicar e interpretar os temasrelacionados ao trabalho e emprego.

• Conciliar a aplicação das normas autônomase heterônomas trabalhistas.



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Capítulo 3

Seção 1

Salário e remuneração

O contrato de trabalho faz nascer a relação de emprego, a qual inclui, entre suascaracterísticas, a reciprocidade de obrigações, ou seja, dessa relação resulta umasérie de direitos e deveres para ambas as partes: empregado e empregador.

As relações empregatícias são reguladas pela Consolidação das Leis do

Trabalho – CLT, a lei que estipula as modalidades, características e fases docontrato de trabalho, e elenca, ainda, seus reexos.

Para que a relação seja respeitada, é importante ocorrer a elaboração do contrato

de trabalho, com a determinação de suas condições e das verbas trabalhistasdecorrentes dele. O contrato de trabalho é, evidentemente, um ato jurídicobilateral, posto que duas partes comparecem à sua celebração e cumprimento.

Esse cumprimento será o objeto de estudo deste capítulo. Você saberá diferenciar

salário e remuneração e verá as formas como o empregado pode ser pago pelosserviços que prestou ao empregador.

1.1 Generalidades sobre o salário

Sabemos que, através do trabalho, o ser humano encontra a possibilidade de seaprimorar e alcançar os seus anseios por uma vida mais digna. A nossa lei usa otermo remuneração, que se constitui num conjunto de vantagens, compreendendotanto o valor pago diretamente pelo empregador ao empregado, que é o salário,

como o pagamento feito por terceiros, que corresponde às gorjetas.

Hoje, o trabalho denota a aplicação das forças e faculdades humanas paraalcançar um determinado m. No entanto nem sempre foi assim. Inicialmente,o trabalho foi considerado pela Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar

para comer, em razão de ter provado o fruto proibido. Antigamente, também,o trabalho era visto como algo para os escravos.

Hoje, no entanto, a concepção de trabalho evoluiu muito. Um sinal dessaevolução é o Art. 7º da nossa Constituição Federal, segundo o qual o saláriomínimo deve ser suciente para atender às necessidades básicas e vitais dotrabalhador e de sua família, como a moradia, alimentação, educação, saúde,lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Tal concepção moderna surge como forma de transformação do regime de trabalhoescravo para o regime de liberdade de trabalho. O termo salário deriva do latim salarium, que, por sua vez, vem de sal. Sal era a forma de pagamento das legiõesromanas. Portanto o salário – como pagamento pelo trabalho – dá origem a essa

transformação antes referida.



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Não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso (requisito da onerosidade da

relação de emprego). O empregado recebe salário pelos serviços prestados aoempregador ou pelo tempo à disposição que ca para o empregador.

Em termos mais precisos, salário é o conjunto de parcelas contraprestativaspagas pelo empregador ao empregado em função de seu contrato de trabalho.

É, portanto, o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregadorao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas também pelosperíodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelosdescansos remunerados e pelas interrupções do contrato de trabalho ou por

força de lei. Todo valor recebido pelo empregado em razão da prestação deserviços e no curso do contrato de trabalho tem natureza salarial.

A CLT, em seu Art. 76, dene:

Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e pagadiretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive aotrabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal deserviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região doPaís, as suas necessidades normais de alimentação, habitação,vestuário, higiene e transporte.

Entretanto o “salário mínimo” não é a única classicação possível. O salário podeser mínimo, prossional, normativo ou de função. Vejamos as distinções.

O salário mínimo, como sugere o artigo da CLT, é o menor valor da contraprestaçãodevida e paga pelo empregador a todo trabalhador, para que atenda às suasnecessidades básicas e às de sua família com moradia, alimentação, saúde, lazer,

vestuário, higiene, transporte e previdência social (Art.7º, Inc. IV, da CF).

O salário mínimo pode ser xado por hora, semana, quinzena ou mês, desdeque observe o valor mínimo xado em lei (a própria lei, ao xar o valor do saláriomínimo, já dispõe sobre os valores mínimos para hora, dia e mês).

O C. TST já se manifestou sobre a questão através da Orientação Jurisprudencial358 da SDI-1, que assim dispõe:

SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL ÀJORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. Havendo contrataçãopara cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsãoconstitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro

semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do saláriomínimo proporcional ao tempo trabalhado.



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Capítulo 3

A Lei Complementar 103, de 2000, autorizou aos Estados e DF a xação de pisos

salariais referidos no art. 7º, V, da CF (proporcional à extensão e à complexidadedo trabalho) para os empregados que não tenham piso salarial xado em leifederal, convenções ou acordos coletivos de trabalho.

O salário mínimo profssional denomina aquele valor xado como o mínimo que

pode ser pago a uma determinada prossão. Tal xação ocorre por lei. É o caso,por exemplo, dos engenheiros e ans (Lei 4950-A/66), médicos e ans (Lei 3999/61)e técnicos em radiologia (Lei 7394/85).

O salário mínimo normativo é aquele xado em sentença normativa, proferida

em dissídio coletivo pelos tribunais do trabalho, ou aquele xado em acordo ouconvenção coletiva.

1.2 Formas de pagamento do salário

A classicação trazida por Arnaldo Süssekind para as formas de pagamento dosalário é a seguinte:

• Salário-tempo, estipulado por unidade de tempo (equivalente ao que

Sérgio Pinto Martins denomina de salário xo).

• Salário-obra por unidade obra (como as comissões). Sérgio Pinto

Martins denomina de salário variável.

• Salário-tarefa, ajustado pela combinação de tempo e obra.

• Salário-prêmio, sobressalário como as graticações ajustadas,

adicionais, etc.

O importante é frisar que o valor do salário mínimo (legal, prossional ounormativo – o que for mais vantajoso) deverá ser observado para aqueles querecebem salário variável. Por exemplo, se um vendedor comissionista puro nãotiver vendido o suciente para receber de comissões o valor do salário mínimo

legal ou normativo, deve o empregador pagar-lhe essa remuneração mínima no

mês, sem possibilidade de abatimento da diferença nos meses subsequentes.O salário complessivo, em que o empregador ajusta com o empregado o pagamento

de um determinado valor englobando várias parcelas (por exemplo, ao ser contratadoo empregador informa ao empregado que pagará um valor determinado que englobao salário, horas extras, adicional noturno, etc.). A estipulação de salário complessivo énula conforme Súmula 91 do TST abaixo transcrita:

SALÁRIO COMPLESSIVO. Nula é a cláusula contratual quexa determinada importância ou percentagem para atenderenglobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.



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Não devemos confundir o salário complessivo com o salário a forfait , que

é aquele prexado para uma parcela salarial. Por exemplo, ciente de que oempregado sempre realiza horas extras, o empregador pode combinar de todomês pagar um determinado valor a título de horas extras.

Obviamente que, nos meses em que o valor das horas extras realizadas exceder

o valor xado à forfait , o empregador deve complementar o pagamento.

Seção 2

Elementos e classifcação da remuneração

A remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente peloempregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidade,provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato detrabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.

A CLT, por sua vez, dene a remuneração em seu Art. 457:

Compreendem-se na remuneração do empregado, para todosos efeitos legais, além do salário devido e pago diretamentepelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetasque receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância xa estipulada,como também as comissões, percentagens, graticaçõesajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim comoas diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta porcento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamentedada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for

cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, aqualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.

Perceba que tudo que não é salário, é remuneração, como por exemplo, a gorjeta,as hora extras, as férias e a cesta básica.

A remuneração tanto pode ser em dinheiro como em utilidades, de maneira queo empregado não precisa comprá-las, fornecendo o empregador tais coisas.É admitido pelo Art. 458 da CLT o pagamento do salário em utilidades.



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Capítulo 3

Assim, toda vez que alguém prestar um serviço e receber por isso do empregador,

ao pagamento recebido é dado o nome de salário. Dentro dessa concepção,vericamos que o salário corresponde ao pagamento propriamente feito pelo

empregador, e não por terceiros. A remuneração, porém, engloba tanto o

pagamento feito pelo empregador como o recebido por terceiros (a gorjeta). Assim, a remuneração seria o correspondente ao salário mais gorjetas.

Enquanto salário é a soma de tudo quanto o empregado recebe diretamentedo empregador, remuneração é o montante que inclui, além do salário, outrasparcelas recebidas de terceiros em função do contrato de trabalho. Assim, salário

é o valor previamente combinado e pago pelo empregador ao empregado, semacúmulo de outro valor qualquer. Já a remuneração é o valor do salário mais oacúmulo de outro valor.

Seção 3

Natureza das parcelas recebidas pelo empregado

3.1 Parcelas de natureza salarial

Conforme dispõe o Art. 457 da CLT, “integram o salário, não só a importância xa

estipulada, como também as comissões, percentagens, graticações ajustadas,diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.” Assim, além do saláriopropriamente dito, temos algumas formas especiais de salário que serão amatéria de estudo desta seção.

As comissões são retribuições nanceiras pagas ao empregado com base empercentuais sobre os negócios que efetua, ou seja, constituem o denominadosalário por comissão.

As porcentagens são um percentual pago pelo empregador ao empregado,calculado sobre as vendas (5%, por exemplo), sem valor monetário determinado.

Com relação às comissões e porcentagens, é importante frisar que, nos termosdo artigo 466 da CLT, estas são devidas somente depois de ultimada a transação,

e, no caso de vendas parceladas, somente são devidas quando do pagamentodas parcelas (liquidação das parcelas).

Tal observação é importante, porque difere da regra geral prevista no artigo 2º da

CLT. Se não houvesse o artigo 466 da CLT (regra especial que derroga a regra geraldo artigo 2º ), efetuada a venda a vista, mesmo que o cliente não pagasse o produto,ou, na venda a prazo, mesmo que o cliente não quitasse as parcelas, as comissões



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seriam devidas, porque o empregador é quem assume o risco do negócio. Já, nas

comissões, se o cliente não pagar o comissionista, também não recebe.

A solução do legislador foi interessante neste ponto, porque aquele comissionistano seu trabalho não se preocupará apenas em vender indistintamente a quemquer que seja (o que poderia acarretar agrantes prejuízos ao empregador),

mas também terá preocupações quanto a quem está vendendo.

No caso de vendas a prazo, mesmo que ocorra o desligamento do empregado,as parcelas das comissões são ainda devidas e devem ser pagas ao

ex-empregado de acordo com a data em que forem liquidadas (pagas).

As gratifcações são liberalidades do empregador, que pretende incentivar oempregado visando a obter maior dedicação deste. Se elas forem pagas comhabitualidade, têm natureza salarial.

É a isso que a CLT dene como gratifcações ajustadas (art. 457, § 1º), que sãoaquelas concedidas por liberalidade pelo empregador de forma habitual.

São muito comuns discussões na Justiça do Trabalho em que o empregado alega

que recebia determinada parcela com habitualidade. O empregador, geralmenteem defesa, alega que a parcela era eventual (prêmio eventual). A caracterizaçãode natureza salarial, ou não, dependerá da habitualidade da concessão.

Por exemplo, se uma vez por ano, para o melhor vendedor, a empresa pagadeterminada quantia, isso é um prêmio (eventual). Já, se a empresa paga um

“prêmio assiduidade” todos os meses para os empregados que não faltarem,essa verba não é propriamente um prêmio, mas sim uma graticação ajustada(habitual) de natureza salarial.

O importante de se denir se a verba tem ou não natureza salarial é porqueverbas salariais têm reexos nas demais verbas trabalhistas (rescisórias, avisoprévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS, INSS, IR), e verbas indenizatórias não têm

tal incidência.

As diárias para viagens são pagamentos efetuados pelo empregador ao

empregado para cobrir as despesas decorrentes de pousada, alimentação elocomoção (quando necessário o seu deslocamento) para executar determinados

serviços em outra localidade. Em regra, as diárias têm caráter indenizatório, ouseja, não constituem salário.

Entretanto integram o salário pelo seu valor total e, para efeitos indenizatórios,

o valor das diárias de viagens quando no mês excedam 50% do salário doempregado. Excedendo 50% do valor do salário, o valor integral das diárias (enão apenas o excesso) perde a natureza de indenização e passa a congurarsalário (Súmula 101 do TST).



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Capítulo 3

Os abonos são meras antecipações salariais, visando a atender certas situações

transitórias, e podem, ao nal, ser absorvidos denitivamente pelo salário ou terseu pagamento cessado. Possuem natureza salarial.

Os adicionais são um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em

condições mais gravosas para quem o presta. Em nosso direito, conforme

dispõe a CLT, são compulsórios os adicionais por horas extras (Art. 59), porserviços noturnos (Art. 73), insalubres (Art. 192), perigosos (193, § 1º) e, ainda,por transferência de local de serviço (Art. 469, § 3º). Salvos os adicionais deinsalubridade e periculosidade entre si, os demais, bem como estes, são

cumuláveis. Esses adicionais têm natureza salarial.

Há também adicionais não previstos em lei que são pagos por liberalidadepelo empregador ou estão previstos em normas coletivas de trabalho ou noregulamento da empresa (adicionais por tempo de serviço, assiduidade, quebra

de caixa, graticação de função). Tais graticações diante da habitualidadepossuem natureza salarial.

A gratifcação natalina ou 13º salário tem natureza salarial por expressa

disposição legal (art. 1º, da Lei 4090/62).

Com relação ao bicho (parcela paga ao atleta prossional em virtude de vitória oubom desempenho), tem natureza salarial, pois, assim como as graticações, visaa estimular o jogador (diante da habitualidade seria uma graticação ajustada).

Já, com relação às luvas (pagas pelo futuro empregador ao atleta pela assinatura

do contrato – art. 12 da Lei 6354/76 e art. 31, da Lei 9615/98), há controvérsiaquanto à natureza (se salarial ou indenizatória). Parte da doutrina defende anatureza salarial da parcela, e parte da doutrina entende que a verba é indenizatória.

As utilidades (salário in natura ou salário utilidade) recebidas pelo trabalho

são consideradas como salário. No entanto, deixo de alongar-me diante de talassunto, já que será tratado abaixo, em item próprio.

3.2 Parcelas de natureza indenizatória

As stock options são as ofertas feitas a determinados empregados, de comprade ações do empregador por um custo abaixo do mercado. Assim, após eventualvalorização, o empregado poderá vender as ações e terá o valor do lucro. Tal lucro

não tem natureza salarial.

Os prêmios são vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador, comoa produção, a eciência, etc. ou a liberalidade do empregador. Em regra, tais

prêmios, como não são habituais, não possuem natureza salarial.

As diárias para viagens são pagamentos efetuados pelo empregador ao

empregado para cobrir as despesas decorrentes de pousada, alimentação e



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locomoção (quando necessário o seu deslocamento) para executar determinados

serviços em outra localidade. Em regra, as diárias têm caráter indenizatório,ou seja, não constituem salário, exceto, como vimos acima, quando o seu valor

excede no mês a 50% do salário mensal do empregado (caso em que o valor

total das diárias terá natureza salarial).

A ajuda de custo se destina a ressarcir o empregado das despesas comtransferência (artigos 469 e 470 da CLT). Possui natureza indenizatória.

A participação nos lucros está prevista no art. 7º, XI, da CF, estabelecendo tal

norma que é desvinculada da remuneração, ou seja, não possui natureza salarial.

A Lei 10101/00 regulamentou a participação nos lucros, mas tornou obrigatórioo pagamento. A lei apenas declinou que a participação nos lucros será objetode negociação (acordo ou convenção coletiva, comissão paritária com a

participação do sindicato). Ou seja, não havendo a negociação, não é obrigatórioo pagamento.

Apesar de controvérsias quanto à natureza jurídica da participação nos lucros,

a CF foi clara no sentido de ser verba desvinculada da remuneração.

Ou seja, tal verba não reete em qualquer outra verba trabalhista recebida peloempregado (FGTS, férias etc.).

O salário família e o salário maternidade são verbas previdenciárias (benefíciosprevidenciários), não possuindo, portanto, natureza salarial.

As utilidades recebidas para o trabalho não são consideradas como salário.

No entanto, deixo de alongar-me diante de tal assunto, já que será tratado abaixo,em item próprio.

3.3 Parcelas recebidas de terceiros

As gorjetas são valores que o empregado recebe de terceiros, e não doempregador. As gorjetas (pagas por terceiros) somadas ao salário (pago peloempregador) formam a remuneração.

O recebimento de gorjetas é comum, por exemplo, para os garçons, sendo que

muitos estabelecimentos cobram tais gorjetas na própria nota de serviço. Sejamas gorjetas concedidas voluntariamente ou cobradas na nota de serviço, integrama remuneração do empregado.

Nos termos do artigo 29 da CLT, deve o empregador anotar na CTPS a estimativa

de gorjetas do empregado.

A Súmula 354 do TST deniu a incidência das gorjetas em apenas algumasverbas trabalhistas:



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Capítulo 3

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviçoou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram aremuneração do empregado, não servindo de base de cálculopara as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras

e repouso semanal remunerado.

As gueltas (antigo BO) pagas ao balconista de farmácias para que incentive a

venda de determinados medicamentos também são equiparadas a gorjetas. Quempaga tais verbas são terceiros (empresas de medicamentos), e não o empregador.

O tratamento que se tem dado às gueltas é o mesmo que o dado às gorjetas.

No entanto, há quem entenda que se trata de pagamento imoral (logo nãointegrante da remuneração), por se tratar de produto relacionado à saúde e à vida.

Outros, no entanto, entendem que se trata de dolus bonus, que é socialmenteadmitido, sendo até estimulado na economia capitalista em que vivemos.

Também os bancários recebem costumeiramente de terceiros (empresas decartão de crédito, seguros etc.) pagamento pela venda de produtos. Emborachamem tais verbas de comissões, na realidade trata-se de gorjetas, pois pagas

por terceiros.

O direito de arena que é pago ao atleta prossional (art. 42 da Lei 9615/98) emvirtude da veiculação das imagens do espetáculo por ser pago ao atleta pelaempresa transmissora do espetáculo (terceiro), tem recebido o mesmo tratamento

que as gorjetas.

3.4 Salário in natura ou salário utilidade

Conforme aduzido nos itens anteriores, as utilidades percebidas pelo empregado

podem ou não ser consideradas como integrantes do salário.

A questão está disciplinada no artigo 458 da CLT, que assim dispõe:

Artigo 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-seno salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação,vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por forçado contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado.Em caso algum será permitido o pagamento com bebidasalcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser

justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dospercentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81e 82).



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§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradascomo salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aosempregados e utilizados no local de trabalho, para a prestaçãodo serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou deterceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula,mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho eretorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestadadiretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.

§ 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidadedeverão atender aos ns a que se destinam e não poderão exceder,respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte porcento) do salário-contratual.

§ 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidadea ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valorda habitação pelo número de co-ocupantes, vedada, em qualquerhipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais deuma família.

A melhor fórmula que existe para uma diferenciação sobre se a parcela é ou não

de natureza salarial é a seguinte:

• se a parcela in natura é recebida pelo empregado para o trabalho,

ou seja, se for ferramenta para o trabalho ou necessária para otrabalho, a verba não é salário;

• já, se a parcela in natura é recebida pelo empregado pelo trabalho

(como se fosse um plus pelo trabalho realizado), a parcela temnatureza salarial, desde que não prevista nas exceções doparágrafo 2º, do artigo 458 da CLT.

Exemplicando: suponha que empregados estejam sendo contratados

para a construção de uma usina hidrelétrica que ca em local remoto e que,no local, a empresa tenha construído casas para habitação dos empregados.Essa residência é necessária para o trabalho e, por isso, essa utilidade nãoseria considerada salário. Já, se fosse empregado dessa mesma empresa,mas contratado para trabalhar em uma cidade em que já morava, sendo que

a empresa passou a assumir o aluguel do empregado, obviamente que essa



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Capítulo 3

moradia não era necessária para o trabalho (tanto é que o empregado já estava

morando no local antes do trabalho). Trata-se, portanto, de um plus ou algo a

mais concedido pelo trabalho e, portanto, salário.

Outro exemplo seria o de um vendedor externo que ca com o veículo daempresa inclusive nos nais de semana e também o utiliza para ns particulares.

Suponha que a empresa não possua lial próxima à zona de venda do vendedor.O carro é instrumento de trabalho ( para o trabalho), e tal utilidade não tem

natureza salarial. Já, seria diferente, se fosse um empregado do escritórioque, mesmo morando próximo da empresa, esta lhe colocasse um veículo

à disposição em tempo integral (caso típico dos executivos das empresas).Nesta hipótese, o veículo é algo a mais pelo trabalho e, portanto, salário.

Repito, portanto, primeiro há que se analisar se a parcela é concedida pelo oupara o trabalho e vericar se não se alinha entre as exceções do parágrafo 2º,

do artigo 458 da CLT.

Só com relação à alimentação (ou ticket alimentação ou vale alimentação): seo empregador for liado ao PAT, não há natureza salarial (OJ 133 da SDI-1 do

TST). Se o empregador não for liado ao PAT, tal parcela tem natureza salarial(Súmula 241 do TST).

3.5 Prazos de pagamento

O salário deve ser pago, impreterivelmente, em períodos máximos de um mês,salvo comissões, percentagens e graticações, as quais podem ultrapassar esseperíodo (Art. 459 da CLT).

O pagamento das comissões deve ser mensal, à medida que haja a conclusão

dos negócios, mas permite-se que as partes, mediante acordo, xem outroprazo, desde que não superior a 90 dias, contados da aceitação do negócio(art. 4º, da Lei 3207/57). Ressalto que, apesar das comissões poderem ser pagasaté 90 dias após a liquidação, o empregado deve receber mensalmente o valor

mínimo (salário mínimo ou piso salarial).

As graticações poderão ser pagas por mês, por semestre ou por ano, de acordocom a forma ajustada pelas partes.

A CLT xa como dia do pagamento do salário o 5º dia útil do mês subsequenteao do vencimento. Se houver atraso no pagamento do salário, o contrato de

trabalho pode, a critério do empregado, ser rescindido como dispensa indiretapelo descumprimento das obrigações do empregador (CLT, Art. 483, alínea d).



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3.6 Prova, formas e meios de pagamento

O salário deve ser pago:

• diretamente ao empregado (art. 5º, da Convenção 95 da OIT) ou

através de depósito em conta bancária do empregado (art. 465da CLT) em horário que lhe possibilite acesso ao estabelecimentobancário para desconto;

• em moeda corrente do país (art. 463 da CLT) ou em cheque (Portaria3281/84 do Ministério do Trabalho), em horário que lhe possibilite

acesso ao estabelecimento bancário para desconto;

• em dia útil (inclusive sábado), no horário de trabalho ou

imediatamente após;

• o pagamento em utilidades (desde que previamente combinadas

com o empregado) só pode ser feito em até 70% do salário; dessaforma, obrigatoriamente, 30% devem ser em dinheiro.

Seção 4

Formas de proteção do salário

Em função do caráter alimentar que possui, o salário é protegido pela legislação. As formas dessa proteção bem como os princípios que as regem serão o objetode estudo desta seção.

Como dissemos, o salário é protegido por alguns princípios. São eles:irredutibilidade salarial; irrenunciabilidade; impenhorabilidade; inalterabilidade,intangibilidade e igualdade salarial. Vejamos o que cada um implica.

A irredutibilidade salarial informa que o salário é irredutível. Só se admiteredução mediante convenção ou acordo coletivo, com a participação desindicato, conforme o Art. 7º, Inc. IV, da Constituição Federal.

A irrenunciabilidade signica que não se pode renunciar a qualquer verba

trabalhista. O Art. 468 da CLT dispõe que só haverá alterações no contrato detrabalho, se houver mútuo consentimento e desde que não resultem, direta

ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. Todavia,mesmo que o empregado concorde, não terá validade, se essa alteração causar

prejuízo direto ou indireto.



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Capítulo 3

Acontece que há mais exceções em relação ao Art. 468 da CLT. Se o sindicato

concordar com a redução de jornada e salário, ele poderá reduzir, mas tem de serpela convenção coletiva do trabalho.

Outra exceção é o caso de transferência do empregado, de uma função insalubrepara outra que não seja insalubre. Nesse caso, será lícito que perca o adicional

de insalubridade, diminuindo, assim, o seu salário. É o ius variandi do empregador.Desse modo, se é o empregador que dirige o trabalho do empregado, sendo eleque controla a empresa, o empregado pode perder o adicional da insalubridade,caso vá para uma atividade salubre, e isso será legal.

O empregador poderá, ainda, fazer essa alteração até mesmo sem o consentimentodo empregado, e isso não fere o Art. 468 da CLT, pois toda vez que um benefíciomaior para o empregado é gerado, poderá haver cortes. A alteração é lícita, poisestá dentro do poder de direção da empresa.

O benefício maior ao empregado é o zelo por sua segurança e saúde. Por issoque tais adicionais como o de insalubridade, periculosidade, horas extras,noturno não se incorporam de forma denitiva ao salário. Caso contrário seriaum desincentivo ao empregador, que gastaria para melhorar as condições de

salubridade e ainda teria que continuar a pagar o adicional.

Segundo o princípio da impenhorabilidade, o salário não pode ser penhorado,salvo para pagamento de pensão alimentícia (Art. 649, Inc. IV, do Código de

Processo Civil).

O princípio da inalterabilidade versa que o empregador não pode fazeralterações no salário, mesmo com anuência do empregado. Elas serão nulas, seprejudiciais (Art. 468 da CLT).

Por m, segundo o princípio da intangibilidade, somente a lei determina os

descontos que podem ser feitos no salário do empregado (Art. 462 da CLT).Os descontos legalmente permitidos são os seguintes:

• contribuições previdenciárias;

• adiantamentos; • faltas injusticadas;

• imposto de renda;

• pagamento de prestações alimentícias;

• pagamento de pena criminal pecuniária;

• pagamento de prestações do Sistema Financeiro de Habitação – SFH(Lei nº 5.725/71);

• retenção salarial por falta de aviso prévio do empregado que

pede demissão;



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• contribuição sindical (Art. 478 da CLT); e

• vale-transporte.

Dispõe a CLT, ainda, que, “em caso de dano causado pelo empregado, o descontoserá lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência dedolo do empregado” (Art. 462, § 1º).

Há também que se lembrar da liberdade que o empregado tem de dispor

de seu salário. Assim, se ele trabalha como empregado de uma montadorade veículos, pode, se quiser, adquirir veículo de outra montadora, não sendoadmitido sofrer pressões ou ser coagido a ter veículo produzido pelo empregador.

Veda-se também o denominado truck system, que é o pagamento do salário

através de vales de aceitação restrita no mercado, porque limita o trabalhador acomo e onde gastar ou investir o salário.

É importante também registrar o princípio da igualdade salarial (equiparação

salarial), que assegura aos trabalhadores receberem o mesmo salário desde que

prestem serviços considerados de igual valor e segundo os requisitos exigidospelo direito interno de cada país. São garantidos pela CF (Art. 7º, Inc. XXX) edisciplinados pela CLT (Art. 461) os seguintes requisitos para a equiparação salarial:

a. trabalho para o mesmo empregador;

b. na mesma localidade (entende-se por mesma localidade o trabalhoprestado na mesma região metropolitana);

c. entre empregados da mesma função (o que importa não é o nomedo cargo, mas sim a função exercida pelo empregado);

d. com diferença de tempo de função não superior a 2 anos (a diferençanão é de tempo na empresa, mas sim na função);

e. que exerçam o trabalho com a mesma produtividade;

f. que tenham a mesma perfeição técnica; e

g. que o empregador não tenha os empregados organizados emquadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho.

A Súmula 06 do TST trata minuciosamente da questão da equiparação salarial:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. I - Para os ns previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido oquadro de pessoal organizado em carreira quando homologadopelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa



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Capítulo 3

exigência, o quadro de carreira das entidades de direito públicoda administração direta, autárquica e fundacional aprovado porato administrativo da autoridade competente.II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalhoigual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e oparadigma exercerem a mesma função, desempenhando asmesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não,a mesma denominação. IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobreequiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviçodo estabelecimento, desde que o pedido se relacione comsituação pretérita.V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial,embora exercida a função em órgão governamental estranhoà cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e

do reclamante.VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante acircunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneciou o paradigma, exceto se decorrente devantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudênciade Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial emcadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir provado alegado fato modicativo, impeditivo ou extintivo do direito àequiparação salarial em relação ao paradigma remoto. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possívela equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado

por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo,modicativo ou extintivo da equiparação salarial. IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e sóalcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco)anos que precedeu o ajuizamento.X - O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou amunicípios distintos que, comprovadamente, pertençam àmesma região metropolitana.



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Habilidades

Seções de estudo

Capítulo 4

Nacionalização do trabalho,menores e mulheres

Seção 1: Nacionalização do trabalho

Seção 2: Trabalho do menor

Seção 3: Trabalho da mulher

• Comparar as normas e aplicação do direitonacional com aquelas proveniente da

Organização Internacional do Trabalho – OIT.

• Elaborar, aplicar e interpretar os temas

relacionados ao trabalho e emprego.

• Conciliar a aplicação das normas autônomas

e heterônomas trabalhistas.



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Capítulo 4

Seção 1

Nacionalização do trabalho

Conhecendo os direitos dos trabalhadores decorrentes do contrato de trabalho,é importante também compreender as normas legais referentes à nacionalizaçãodo trabalho e a legislação trabalhista especíca aplicada ao menor e à mulher.

O Direito do Trabalho caracteriza-se como um ramo do Direito de natureza protecionista.É este caráter que o difere dos demais ramos do Direito. Já mencionamos que oempregador subordina o empregado, tornando a relação desigual, justicando assim oseu caráter diferenciado.

Embora os princípios gerais tenham o intuito de proteger, há capítulos especícosda Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT que têm natureza mais efetiva, taiscomo a nacionalização do trabalho e proteção do menor e da mulher.

As mulheres e os menores, assim como os empregados de mais idade ou com

deciência física, possuem proteção trabalhista especial prevista na legislação.É novamente a manifestação do princípio da igualdade (tratar desigualmente osdesiguais na medida de suas diferenças).

A partir do século XX, o Estado brasileiro, assim como a maioria dos Estadosmodernos, com base no princípio protecionista do Direito do Trabalho, buscouproporcionar aos seus cidadãos uma série de garantias e vantagens trabalhistas

em relação aos estrangeiros. Este fenômeno, conhecido como nacionalização dotrabalho, constitui o objeto de estudo desta seção.

Com o desemprego e a entrada desordenada de estrangeiros em nossopaís, foi criado, em dezembro de 1930, o Decreto-Lei 19.482, segundo o qualas empresas deveriam ter em seus quadros de empregados dois terços de

trabalhadores nacionais. Esse decreto cou conhecido como Lei dos Dois Terçosou Lei da Nacionalização do Trabalho.

Embora o senso comum acredite que as políticas de ação armativa sejam

algo recente no Estado brasileiro, a verdade é que a Lei da Nacionalização doTrabalho foi a primeira lei de cotas de que se tem notícia nas Américas. Na época,o presidente Getúlio Vargas levantou a bandeira contra os exploradores estrangeiros.Contudo, como a Lei não evitava a entrada de estrangeiros no território brasileiro,um ano depois surgiu o Decreto-Lei 20.291, que regulou a imigração.

Em contrapartida, nas décadas seguintes, o Brasil raticou algumas convençõesda Organização Internacional do Trabalho – OIT, abrandando as represáliastrabalhistas aos estrangeiros. Tais convenções são as seguintes:

• Convenção 97, de 1949 (raticada via Decreto 58.819/66), que

dispunha sobre colocação e trabalho dos imigrantes;



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dispunha sobre a discriminação no emprego ou prossão;


dispunha sobre a igualdade de tratamento entre nacionais e

estrangeiros em seguridade social.

Mais tarde, a questão da nacionalização do trabalho foi integrada à Consolidaçãodas Leis Trabalhistas – CLT através dos artigos 352 a 371, cujo capítulo continha

uma série de regras visando à proteção do trabalhador brasileiro. Entre suasdisposições mais relevantes, se encontram a exigência de que 2/3 dos empregadossejam nacionais (surgida com o Decreto-Lei 19.482) e a manutenção de outrasrestrições (aos estrangeiros) relativas ao exercício de determinadas prossões quetenham sofrido regulação especíca.

De extrema importância é o Art. 358, que estabelece os parâmetros para aequiparação salarial entre brasileiro e estrangeiro. Distinguem-se os critériosdaqueles reservados aos trabalhadores em geral (Art. 461 da CLT) por não se

exigir identidade de funções, apenas similaridade (função análoga), e por ser maisexível o critério temporal. Enquanto, ordinariamente, a diferença de tempo deserviço não pode superar dois anos, na comparação entre brasileiro e estrangeironão cabe equiparação, se este contar mais de dois anos de serviço, e o brasileiromenos de dois.

Os estrangeiros devem exibir ao empregador a carteira de estrangeiro,comprovando, dessa forma, que sua permanência no País é legal. Para suaadmissão, é necessário que tenha efetuado o seu registro no Ministério da

Justiça, dentro dos 30 dias seguintes à entrada no País.

Cabe destacar que, de acordo com a atual situação jurídica do estrangeiro noBrasil, estabelecida pela Lei 6.815/80, são passíveis de admissão somente osque possuírem visto temporário ou permanente, ou o “fronteiriço”, nas condições

a seguir.

• Visto permanente: os estabelecidos denitivamente no Brasilgozam de todos os direitos reconhecidos a brasileiros, nos termos

da Constituição Federal e de leis ordinárias. Todavia, no caso devisto permanente condicionado, por prazo não superior a 5 anos,ao exercício de atividade certa e à xação em região determinadado território brasileiro, não poderá o estrangeiro, dentro do prazoque lhe for xado na oportunidade da concessão do visto, mudar de

domicílio nem de atividade prossional, ou exercê-la fora daquelaregião, exceto em caso excepcional, mediante autorização préviado Ministério da Justiça, ouvido o Ministério do Trabalho e Emprego,

quando necessário.



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Capítulo 4

• Visto temporário: só poderão ser admitidos os possuidores de visto

temporário que tenham adentrado no País na condição de:

» artista ou desportista; ou

» cientista, professor, técnico ou prossional de outra categoria,

sob regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro.

Em qualquer hipótese, só será concedido o visto, se o estrangeiro satiszer asexigências especiais estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração e forparte em contrato de trabalho, visado pelo Ministério do Trabalho, salvo o caso

de comprovada prestação de serviço ao governo brasileiro.

O estrangeiro que estiver com visto temporário sob regime de contrato só poderáexercer atividade junto à entidade pela qual foi contratado, na oportunidade da

concessão do visto, salvo autorização expressa do Ministério da Justiça, ouvido oMinistério do Trabalho.

Ao temporário e ao “fronteiriço” é vedado estabelecer-se com rma individual,ou exercer cargo ou função de administrador, gerente ou diretor de sociedade

comercial ou civil, bem como se inscrever em entidades scalizadoras do exercíciode prossão regulamentada. Ficam, de igual modo, proibidos de participar daadministração ou representação de sindicato ou associação prossional, bemcomo de entidade scalizadora do exercício de prossão regulamentada.

Seção 2

Trabalho do menor

O trabalho de menores é um assunto tão caro ao Direito do Trabalho quanto a

nacionalização. Como você verá nesta seção, seu tratamento evoluiu, à medidaque avançaram os direitos sociais.

A Constituição proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menoresde 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na

condição de aprendiz, a partir de 14 anos de idade (Art. 7º, Inc. XXXIII). Emboraa Constituição não tenha vedado ao menor o trabalho em atividade penosa,o Estatuto da Criança e do Adolescente vedou expressamente o trabalho domenor em atividade dessa natureza (Lei 8069/90).

Por trabalho noturno entende-se o realizado entre as 22h e 5h para o empregadourbano (art. 73, parágrafo 2º, da CLT); e, para o trabalho rural, considera-setrabalho noturno o executado entre as 21h de um dia e as 5h do dia seguinte,



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na lavoura; e, entre as 21h de um dia e as 4h do dia seguinte, na atividade

pecuária (art. 7º, da Lei 5889/73).

O trabalho perigoso é aquele que envolve risco acentuado e suas hipótesesestão previstas na Norma Regulamentadora 16 (NR 16) do Ministério do Trabalho,a saber: o labor com explosivos, inamáveis, eletricidade (sistemas elétricos de

potência). Também é considerado perigoso o trabalho com radiação ionizante esubstâncias radioativas (Portaria 3393/87 do Ministério do Trabalho).

O trabalho insalubre é aquele prejudicial à saúde do trabalhador e as diversas

hipóteses estão elencadas na Norma Reguladora 15 do Ministério do Trabalho.

Com relação ao trabalho penoso, embora a CF (art. 7º ) mencione o direito ao

recebimento ao adicional, este ainda não foi regulamentado pelo legisladorinfraconstitucional ou mesmo por ato do Poder Executivo.

Dene-se como aprendiz o empregado maior de 14 e menor de 24 anos, sujeitoà formação prossional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho. Há aexigência de que o menor, neste caso, esteja matriculado em curso de formação

prossional (por exemplo, cursos prossionalizantes oferecidos pelo Sesc, Senai,etc.). O menor empregado entre 16 e 18 anos de idade tem assegurados todos osdireitos trabalhistas previstos na CLT, como qualquer empregado adulto, além dealgumas especicações destinadas a sua proteção, a seguir explicitadas.

Relembro o já analisado nos capítulos anteriores com relação ao trabalho

executado pelo menor fora das hipóteses permitidas (por exemplo, o trabalhoexecutado pelo menor de 14 anos ou do menor em trabalho insalubre).

Nesse caso, o trabalho é considerado proibido (mesmo diante da incapacidade

de uma das partes, não há nulidade do contrato, sob pena de ser beneciado oempregador infrator). Ou seja, o contrato será considerado válido (a autoridade judicial ou do Ministério do Trabalho determinará a imediata cessação dovínculo de emprego) e serão garantidos todos os direitos ao menor empregado.

Como o trabalho era proibido, haverá ainda sanções ao empregador (multasadministrativas, procedimento investigatório pelo Ministério Público, etc.).

Considera-se menor, para os efeitos da CLT, o trabalhador de 14 até

18 anos. Ao menor é lícito assinar recibos de pagamento de verbas

trabalhistas durante o contrato, exceto o de quitação fnal do contrato de

trabalho, que deverá também ser assinado pelo representante legal do

menor (Art. 439).

A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita com auxílio dos seus

representantes legais (assistência) e, na falta destes, pelo Ministério Público do



86

Capítulo 4

Trabalho (integrante do Ministério Público da União), pelo Sindicato da categoria

prossional do empregado, pelo Ministério Público Estadual ou Curador nomeadoem juízo (Art. 793). Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo deprescrição (Art. 440).

Em suma, conforme a CLT, as proibições ao trabalho do menor são as seguintes:

• trabalho noturno, penoso, em ambiente insalubre, com periculosidadeou capaz de prejudicar a sua moralidade (Art. 405);

• trabalho em ruas, praças e logradouros públicos, salvo medianteautorização prévia do juiz (Art. 405, § 2º); e

• trabalho que demande o emprego de força muscular superior a20 quilos, se contínuo, ou 25 quilos, se ocasional, ressalvada a

utilização de aparelhos mecânicos (Art. 405, § 5º).

A duração da jornada de trabalho do menor é a mesma do adulto, de 8 horas diáriase 44 semanais. Os intervalos também são iguais, ressalvada a obrigatoriedade deintervalo de 15 minutos antes da realização de horas extras, nas hipóteses em queestas sejam permitidas (CLT, Art. 411). A propósito, é vedada a realização de horas

extras pelo menor, salvo se decorrentes de acordo de compensação de horas (CLT, Art. 413, Inc. I) ou nos casos de força maior, mediante pagamento de adicional de,no mínimo, 50% (CLT, Art. 413, Inc. II).

Na hipótese de força maior, exige a CLT que o trabalho do menor sejaimprescindível ao funcionamento da empresa, bem como que seja feita umacomunicação por escrito à Superintendência Regional do Trabalho – SRT,no prazo de 48 horas. O trabalho extraordinário ca limitado a 4 horas diárias.

Além dessas condições, a CLT estabelece quatro garantias referentes às atividadesescolares do menor:

• o dever dos pais de afastar os menores de emprego que diminuaconsideravelmente suas horas disponíveis para os estudos (Art. 424)

ou de afastá-los de atividades que sejam prejudiciais à saúde ou amoral do menor (Art. 405);

• a manutenção pelos empregadores de local apropriado paraministrarem instrução primária, quando a escola mais próxima car auma distância superior a dois quilômetros e, na empresa, trabalharemmais de 30 menores analfabetos (Art. 427, parágrafo único);

• a obrigatoriedade absoluta de concessão de férias coincidentes

com as férias da escola (Art. 136, § 2º);

• a proibição de fracionar a duração das férias, ainda quando coletivas

(Art. 134, § 2º).



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Caso as férias sejam concedidas de forma distinta da prevista em lei, consideram-se

como não concedidas.

Seção 3

Trabalho da mulher

Dadas as conquistas sociais obtidas pelas mulheres no último século emespecial, é natural que o Direito do Trabalho lhes desse um tratamentodiferenciado. As leis trabalhistas são, assim, um reexo considerável do espaçoaberto pelos movimentos feministas no campo jurídico.

A CF, em seu artigo 5o

, caput , dene que todos são iguais perante a lei (princípio daigualdade) e, no inciso I, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

Como você já estudou em disciplinas anteriores, a melhor forma de manifestação

do princípio da igualdade é tratar de forma diferenciada as pessoas, na medidade suas peculiaridades. Só assim teremos uma verdadeira igualdade jurídica.Por isso a CLT trata o empregado como hipossuciente em relação aoempregador, o CDC trata o consumidor como hipossuciente em relação ao

fornecedor ou vendedor, o ECA traz direitos peculiares para as crianças eadolescentes considerando o seu grau de desenvolvimento, o Estatuto do Idoso

traz direitos não extensíveis às demais pessoas aos idosos, etc.O mesmo ocorre com relação às mulheres em que a lei e a própria CF trazem

direitos, com o intuito de equipará-las aos homens em direitos e obrigações.

A CLT ocupa-se da proteção do trabalho da mulher nos Arts. de 372 a 401. A Constituição Federal, por sua vez, assegurou à mulher:

• licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, comduração de 120 dias (art. 7º, XVIII) sendo que a Lei 11770/08 trouxebenefícios para as empresas que estendessem o período de licença

para 180 dias (não é obrigatória a extensão, mas traz benefíciospara a empresa).

A Lei 11770/08 veio de encontro ao disposto no artigo 7º, XX, da CF, que dispõea obrigatoriedade de “proteção do mercado de trabalho da mulher, medianteincentivos especícos, nos termos da lei”:

• proibição de diferença de salário, de exercício de funções e decritérios de admissão por motivo de sexo (art. 7º, XXX, da CF);



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Capítulo 4

• garantia de emprego à mulher gestante, desde a conrmação da

gravidez até 5 meses após o parto (Art. 10, Inc. II, alínea b, do ADCT).

Não há mais proibições ao trabalho da mulher em atividades noturnas, insalubresou perigosas. A jornada de trabalho da mulher é a mesma do homem, de 8 horasdiárias e 44 semanais, sendo idênticas também as disposições concernentes aos

intervalos inter e intrajornada. Existem, porém, três regras especícas aplicáveisàs mulheres:

1. Na hipótese de prestação de horas extras, deve ser concedido,obrigatoriamente, um intervalo de 15 minutos antes do início do

período extraordinário de trabalho (CLT, Art. 384).

Muito se discutiu sobre a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, sendoque alguns defendiam a tese de que tal artigo viola o princípio da igualdadeprevisto no artigo 5º da CF. A posição que prevaleceu no TST foi no sentido daconstitucionalidade da norma.

2. Na hipótese de trabalho da mulher aos domingos, é obrigatória umaescala de revezamento quinzenal que favoreça o repouso dominical,isto é, que garanta que, no mínimo a cada 15 dias, o repouso da

trabalhadora recaia em um domingo (CLT, Art. 386).

3. A mulher terá direito a dois intervalos de meia hora cada um para aamamentação do lho até os 6 meses de idade, período que poderá

ser dilatado, quando o exigir a saúde do lho, a critério da autoridadecompetente (CLT, Art. 396). Caso não sejam concedidos tais intervalos,além do direito ao recebimento em pecúnia do intervalo terá direito aempregada a indenização por danos morais ante o agrante prejuízo à

criança que deixa de ser regularmente amamentada.

É vedado (trabalho proibido) ao empregador exigir da mulher o emprego de forçamuscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou a 25 quilos para otrabalho ocasional. Essa vedação não se aplica no caso de remoção de materialfeita por impulso ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou

quaisquer aparelhos mecânicos (CLT, Art. 390).

A Constituição confere à mulher gestante o direito de licença, sem prejuízo dosalário e do emprego, com duração de 120 dias (Art. 7º, Inc. XVIII).

A Lei 8.213, de 1991, em seu Art. 71, estabelece que o direito à licença e aosalário-maternidade terá início no período entre 28 dias antes do parto e a data



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de ocorrência deste. Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes

e depois do parto poderão ser aumentados em mais duas semanas cada um,mediante atestado médico (CLT, Art. 392, § 2º).

Ainda no caso de parto antecipado, é assegurado o direito à licença, pelosmesmos 120 dias, mediante atestado médico (CLT, Art. 392, § 3º). Em caso

de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, a mulher terá umrepouso remunerado de duas semanas, cando-lhe assegurado o direito deretornar à função que ocupava antes de seu afastamento (CLT, Art. 395).

A Lei 11770/08 trouxe benefícios para as empresas que estendessem o períodode licença maternidade para 180 dias (não é obrigatória a extensão, mas trazbenefícios para a empresa).

Além disso, conforme o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT,

é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada desde aconrmação da gravidez até 5 meses após o parto (Art. 10, Inc. II, alínea b).

O que é interessante na questão da estabilidade da gestante é que o TST alteroudiametralmente a sua posição quanto à estabilidade em contratos por prazo

determinado. Entendia o TST que a estabilidade não estaria garantida em caso decontrato por prazo determinado (como, por exemplo, o contrato de experiência),e a matéria havia até sido sumulada pelo tribunal nesse sentido.

No entanto, em recente revisão das súmulas, o TST alterou a súmula referente à

estabilidade e assim dispôs:

Súmula 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redaçãodo item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregadornão afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente daestabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegraçãose esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário,

a garantia restringe-se aos salários e demais direitoscorrespondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisóriaprevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissãomediante contrato por tempo determinado.

Assim, mesmo a empregada que que gestante no curso do contrato deexperiência ou até mesmo no curso do aviso prévio terá direito à estabilidade até

05 meses após o parto. Nesse caso, o contrato prorroga-se e passa a ter vigência

por prazo indeterminado.



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Capítulo 4

Questão tormentosa que gera controvérsias é se a empregada engravidar durante

o curso do aviso prévio indenizado. A posição que prevalece é que, mesmo nessecaso, há direito à estabilidade, uma vez que o aviso prévio indenizado integra otempo de serviço para todos os efeitos legais.

A questão do conhecimento, ou não, do estado gravídico é irrelevante para o TST.

A empresa não tem que ter sido noticada ou cienticada da gravidez, conformeinciso I da Súmula 244 do TST.

Outra questão que tem gerado controvérsias na Justiça do Trabalho é a da

empregada que ingressa com ação somente após escoado o período deestabilidade, ou seja, após 05 meses após o parto. Nesse caso, ela não postula areintegração, mas sim o pagamento dos salários do período da estabilidade.

Muitos julgados têm considerado de má-fé a atitude da empregada que age

dessa forma e não postula a reintegração (caso em que a empresa poderia dara licença maternidade, sendo tal verba paga pelo INSS), porque a empregadaespera escoar o período de estabilidade para ingressar com a ação pedindosomente os salários, sendo que, muitas vezes, o empregador sequer sabia do

estado gravídico da pessoa e terá que arcar com o pagamento de mais de umano de salário sem ter a prestação dos serviços e sem poder se beneciar dopagamento do salário maternidade pelo INSS.

Imagine, por exemplo, a empregada que engravidou no nal do seu contrato, sendo

que ela mesma não sabia do estado gravídico (o que é irrelevante para ns de

estabilidade, conforme súmula acima transcrita). Ela ca sabendo posteriormenteda gravidez e não avisa o ex-empregador e espera toda a gravidez em casa, temo lho, aguarda os 05 meses e vem postulando indenização de todo esse período

(salário, férias, natalinas, FGTS). Por isso, já há julgados indeferindo a indenizaçãonesse caso.

No entanto, a posição que tem prevalecido no TST é que, mesmo nesse caso,há direito à indenização.

Por m, analisaremos uma lei importantíssima para o Direito do Trabalho, que é a

Lei 9029/95. Referida lei traz dispositivos especícos relacionados à mulher e menor,mas protege os trabalhadores em geral da questão relacionada à discriminação.

Em seu artigo 1º, a Lei 9029/95 dispõe:

Art. 1º - Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatóriae limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou suamanutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipótesesde proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º daConstituição Federal.



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O artigo é bem claro no sentido de proibição de qualquer prática discriminatória

para ns de contratação ou manutenção de empregos. A proteção é por motivode sexo e idade (menores ou idosos), mas também com relação à raça, origem,cor, estado civil, situação familiar.

Ou seja, a proteção contra a discriminação é bem ampla, obstando o empregador

a discriminar na contratação ou na manutenção do emprego: a origem daspessoas (não contratar ou discriminar pessoas de determinadas regiões, paísesou cidades – ao estrangeiro desde que em situação regular no país), a situaçãofamiliar (estado civil, orientação sexual, etc.), cor, idade.

Obviamente que não se considera discriminação quando a própria lei proíbedeterminada atividade (por exemplo, o trabalho do menor antes dos 14 anos).

O artigo 2º da Lei 9029/95 tipica como crime as seguintes hipóteses:

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado,declaração ou qualquer outro procedimento relativo àesterilização ou a estado de gravidez; II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador,que congurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado ooferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamentofamiliar, realizados através de instituições públicas ou privadas,

submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS). Pena: detenção de um a dois anos e multa.

Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refereeste artigo: I - a pessoa física empregadora; II - o representante legal do empregador, como denido nalegislação trabalhista; III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicose entidades das administrações públicas direta, indireta efundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios.

Ou seja, é crime e ato discriminatório do trabalho da mulher a exigência, peloempregador, de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou outroqualquer meio destinado a esclarecer se está grávida ou esterilizada. Isso tanto

para ns de contratação quanto para manutenção do emprego.

O artigo 3º da lei traz sanções administrativas a quem incorrer em práticasdiscriminatórias (multa administrativa e proibição de nanciamento junto à

instituições nanceiras ociais).



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Capítulo 4

Já o artigo 4º da lei assim dispõe:

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por atodiscriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação

pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redaçãodada pela Lei nº 12.288, de 2010) I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período deafastamento, mediante pagamento das remunerações devidas,corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período deafastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Esse artigo traz consequências seríssimas para o empregador caso tenha havidodespedida discriminatória (da mulher especicamente por estar grávida ou tentandoengravidar ou por sua orientação sexual, cor ou estado civil). Provada a despedidadiscriminatória, tem direito a empregada a postular indenização por danos morais

e, cumulativamente, a readmissão no emprego com o pagamento dos salários doperíodo de afastamento ou o pagamento em dobro do período de afastamento.

Como não é o caso de estabilidade, mas sim de reintegração por despedidadiscriminatória, questiona-se qual seria o período de delimitação do pagamento

em dobro da remuneração (período de afastamento). Há controvérsias, masentendo que deve ser o pagamento em dobro desde a demissão até a data dasentença (alguns entendem que até a data do trânsito em julgado da decisão).



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Considerações Finais

Terminamos o estudo deste material de Introdução ao Direito do Trabalho. Agora, você já está apto(a) a diferenciar as diversas relações de trabalho

existentes e o que as diferenciam das relações de emprego.

Os requisitos da relação de emprego serão de extrema importância no dia a diade vocês, futuros prossionais e operadores do Direito.

As questões relacionadas à remuneração e salário sempre tiveram especial ênfase

nas relações de trabalho, pois, além de satisfação pessoal, todo trabalhadorbusca uma remuneração digna e que lhe garanta o bem-estar e sustento.

Os salários no nosso país são extremamente díspares. Apesar de sermos asexta economia mundial, temos salários análogos a países com pouquíssimodesenvolvimento. Alguns ganham muito, e a grande maioria recebe valores ínmos.

Para que atinjamos a realização social, há necessidade de igualdade efetiva,

e isso tem reexo na questão remuneratória das pessoas.

Obviamente que a questão salarial não é a solução. A solução deve vir de

políticas públicas, principalmente voltadas à educação e inclusão social. A redução das desigualdades salariais, nesse caso, ocorrerá de maneiraautomática e progressiva.

O Direito do Trabalho sempre foi um ramo que busca a igualdade. Igualdade entretrabalhadores, e, destes, com relação aos empregadores, dos homens e mulheres

nas relações trabalhistas, etc. É um Direito com um objetivo social e gerar obem-estar para a sociedade em geral.

Por m, como devem ter notado, tememos a propalada exibilização, pois,

se por um lado, temos que nos adaptar à nova realidade econômica, por outro,ainda temos pouca representatividade dos trabalhadores. Com isso, podeocorrer de direitos conquistados com muito esforço no decorrer de anos seremsimplesmente suprimidos com a justicativa de necessidade de adaptação à“nova realidade”.

Espero que este início de estudo do Direito do Trabalho tenha despertado em você ointeresse a prosseguir e se aprofundar nessa área. Até uma próxima oportunidade!

Abraços,

Professor Roberto Masami Nakajo



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Referências

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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2011.

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atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2011.

FERRARI, Irani; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Gandrada Silva. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho.São Paulo: ITR, 1998.

GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2010.

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Sobre o Professor Conteudista


Possui graduações em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (1996) eem Engenharia Elétrica - Escola Politécnica pela Universidade de São Paulo (1995).

Atualmente é professor da Universidade do Sul de Santa Catarina e do Convênio Amatra 12 da Universidade do Vale do Itajaí, em níveis de graduação e pós-gradução,e Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região.

introdução do direito do trabalho

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