fichamento- introdução ao estudo do direito

8/17/2019 Fichamento- Introdução Ao Estudo Do Direito

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO

DIREITO

TÉRCIO SAMPAIO

Fichamento

CAPÍTULO 1

Aquilo que denominamos direito atua constantemente como umreflexo de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta social

real. O direito está emerso em um complicado mundo de coerências e

contradições, visto que tanto reflete as crenças de uma sociedade ordenada

(filosofia da oediência!, quanto fomenta a revoluç"o e desordem (filosofia

da revolta!. #ste serve para expressar e produzir a aceitaç"o do status quo,

em como a sustentaç"o moral da indi$naç"o e reeli"o.

%al fen&meno ' muito difcil de ser definido com ri$or. )rote$e a

sociedade do poder aritrário, ampara os desfavorecidos e dá a todos

oportunidades i$uais, ao mesmo tempo que ' um instrumento manipulável

que frustra as aspirações dos menos favorecidos e por ser complexo,

permite o uso de t'cnicas de controle e dominaç"o que ' acessvel apenas a

uns poucos especialistas.

O direito vincula*se a in+meros smolos, al$uns mais expressivos,

tal fen&meno apresenta um $rande smolo, que se materializou há muito

tempo, em uma alança com dois pratos no mesmo nvel, com o fiel no

meio, em posiç"o perfeitamente vertical.

Os $re$os colocavam essa alança, com seus dois pratos, mas sem ofiel no meio, na m"o esquerda da eusa i-', em cua m"o direita estava


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uma espada e que em p' e com os dois olhos aertos declarava solenemente

existir o usto quando havia o equlirio entre os dois pratos. )ara os

$re$os, o ireito si$nificava o que era visto com i$ualdade. /endo assim a

ustiça materializava*se nas leis que simolizavam o usto (0n"o temos

outro senhor sen"o a lei0!. 1a 2r'cia, a alança representa o usto, a espada

representa a força do poder poltico e o olho aerto reflete a ideia de

equidade (0os olhos das leis est"o sore todos0! (0 A lei foi criada para

todos e todos devem respeitá*la0!.

3á o smolo romano correspondia 4 deusa 5ustitia, a qual distriua a

ustiça por meio da alança equilirada e com o fiel no meio em posiç"o

reta que ela se$urava, estando de p' e tinha os olhos vendados. #m 6oma,

o ireito n"o está pautado na ideia de i$ualdade perante a lei, mas sim na

arte da prudência (0dai*me o fato que eu te darei o direito0!, tal deusa

aseia*se na imparcialidade (ouvir as partes sem pr'*ul$amento,

analisando por meio de valores a fim de che$ar a uma decis"o!. Os

romanos aliavam o conhecimento do ireito ao conhecimento da força para

exercê*lo. Os romanos valorizavam astante a palavra falada e a oralidade,

visto que para exercer a sua atividade, o urista precisa de uma atitude

firme. A declaraç"o do direito s7 ocorria quando o fiel estava direito * reto

de cima a aixo (de rectum), refletindo uma das formas de express"o da

ustiça8 0o correto0, associando a ideia de direito 4 retid"o.

O direito ' associado, hoe, tanto ao ordenamento vi$ente, em como

4 possiilidade concedida pelo ordenamento de a$ir e fazer valer uma

situaç"o* 0direito de al$u'm0, n"o podendo esquecer*se do uso moral da

express"o.

Os uristas sempre cuidam de compreender o direito como um

fen&meno universal. 5nicialmente era adotada pelos uristas uma teoriaessencialista, esta afirmava que a ln$ua ' um instrumento que desi$na a


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realidade, sendo assim os conceitos lin$usticos refletiriam a essência das

coisas. #stes afirmavam que era possvel alcançar definições reais, sem,

entretanto ne$ar o sentido va$o do termo direito, que pode ser desi$nado

tanto como oeto de estudo, nome da ciência, conunto de normas, em

como direito no sentido suetivo. 2rande parte das definições reais da

palavra direito ou s"o demasiadamente $en'ricas e astratas ou muito

circunstanciadas.

Floresceram in+meras escolas al$umas concordando, outras ne$ando,

total ou parcialmente a possiilidade de se atin$irem as essências, uma

delas foi a filosofia analtica. %al filosofia declarava que o deve se levar em

conta ' o uso dos conceitos, que podem variar de comunidade para

comunidade.

Ao definir o conceito ' essencial saer se a análise ' sintática,

sem9ntica ou pra$mática. A palavra direito ' sintaticamente imprecisa, pois

pode ser conectada com palavras de diversas classificações sintáticas. o

ponto de vista sem9ntico, possui uma denotaç"o e uma conotaç"o, sendo

ent"o denotativa e conotativamente impreciso, visto que está emerso em

uma ami$uidade e va$ueza sem9ntica, ustamente por ter in+meros

si$nificados e ser impossvel uma definiç"o que aarque todos os sentidos.

# do ponto de vista pra$mático, ' uma palavra que tem uma $rande car$a

emotiva, visto que palavras n"o apenas desi$nam oetos e suas

propriedades, mas tam'm manifestam emoções.

A teoria urdica de determinada quest"o, evolui e transforma*se 4

medida que atua, positiva ou ne$ativamente, sore a pr7pria quest"o, no

convvio social. )ara o urista a comunicaç"o comina um sentido

informativo com diretivo, sendo assim n"o informando apenas como

entende determinada quest"o, mas como ela deve ser entendida. Asdefinições no mundo urdico n"o s"o superadas por tornarem*se falsas,


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mas por deixarem de ser atuantes, sendo assim há uma redefiniç"o do

termo.

A ciência 3urdica n"o apenas informa, mas tam'm condiz com o

fen&meno que estuda, fazendo parte dele. O direito pode ser analisado

mediante teorias informativas, diretivas ou amas, sendo assim ' essencial

definir de qual 9n$ulo o direito está sendo estudado, sendo distin$uidos os

enfoques zet'tico e do$mático.

O enfoque zet'tico parte da investi$aç"o de um prolema acentuando

o aspecto per$unta, sendo assim os conceitos ásicos, as premissas e os princpios ficam aertos 4 d+vida e 4 crtica, conservando o seu caráter

hipot'tico e prolemático e n"o perdendo sua qualidade de tentativa. O

termo zet'tico si$nifica investi$ar minunciosamente, o enfoque zet'tico

desinte$ra e dissolve opiniões, pondo*as em d+vida, dessa forma questões

zet'ticas têm uma funç"o especulativa e s"o infinitas, tais questões

confi$uram*se como um dever*ser (que deve ser al$o:!, sendo assim tal

enfoque visa saer o que ' uma coisa. 1o aspecto zet'tico predomina a

funç"o informativa da lin$ua$em.

O enfoque do$mático parte da investi$aç"o de um prolema

acentuando o aspecto da resposta, sendo assim sutra a d+vida dos

elementos, visto que mantem soluções n"o atacáveis, assumindo*as como

insustituveis. O termo do$mático si$nifica ensinar, doutrinar. O enfoquedo$mático revela o ato de opinar. As questões do$máticas têm uma funç"o

diretiva e s"o finitas, sendo assim o prolema tematizado ' confi$urado

como um ser (que ' al$o:!. O enfoque do$mático preocupa*se em

possiilitar uma decis"o e orientar uma aç"o. 1o enfoque do$mático, a

funç"o informativa comina*se a diretiva.


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A do$mática conforma os prolemas 4 premissas, á a zet'tica

conforma as premissas aos prolemas. 1o plano das investi$ações zet'ticas

s"o declarados enunciados, tidos asicamente como constatações. A

investi$aç"o zet'tica pode ser em diferente de uma 'poca para outra, visto

que as constatações, ou sea, a noç"o do que ' verdadeiro varia de uma

'poca para outra.

;ma investi$aç"o zet'tica tem como ponto de partida uma evidência,

que pode ser de comprovaç"o e verificaç"o relativamente frá$eis

(hip7teses! ou de comprovaç"o relativamente plenas (leis!. A zet'tica deixa

de questionar certos enunciados porque os admite como verificáveis e

comprováveis, á a do$mática n"o questiona suas premissas, porque elas

foram estaelecidas como inquestionáveis. /endo assim, a zet'tica parte de

evidência, a do$mática parte de do$mas. Os do$mas impõem certeza sore

al$o que continua duvidoso.

O fen&meno urdico, com toda a sua complexidade, admite em sua

investi$aç"o, tanto o enfoque zet'tico, como o enfoque do$mático.

O campo das investi$ações no fen&meno urdico ' astante amplo,

zet'ticas s"o, por exemplo, as investi$ações que tem como oeto o direito

no 9mito da /ociolo$ia, da Antropolo$ia, da )sicolo$ia, da


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nvel emprico (nos limites da experiência!, no nvel formal da l7$ica, ou

da teoria do conhecimento ou da metafsica (ultrapassando os limites da

experiência!. Al'm disso, a experiência pode ter um sentido puramente

especulativo, ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como

ase para uma eventual aplicaç"o t'cnica 4 realidade. A zet'tica poder

ser ,portanto, empírica ou analítica e pura ou aplicada.

ZETÉTICA JURÍDICA

Zetética empírica: Pura: /ociolo$ia 3urdica, Antropolo$ia 3urdica,

#tnolo$ia 3urdica, edicina ?e$al, )oltica ?e$islativa.

Zetética aalítica: Pura: Filosofia do ireito, ?7$ica formal das

normas, >etodolo$ia urdica.

Aplicada: %eoria 2eral do ireito, ?7$ica do

6aciocnio 3urdico.

A =iência do ireito =ivil, =omercial, =onstitucional, )rocessual,

)enal, %riutário, Administrativo, 5nternacional, #con&mico e do %raalho

s"o disciplinas do$máticas. /endo assim, consideram certas premissas, em

si e por si aritrárias. As questões do$máticas s"o re$idas pelo que

chamamos de princípio da proibição da negação ou principio da

inegabilidade dos pontos de partida. A do$mática depende desse princpio,

mas n"o se restrin$e a ele. A investi$aç"o do$mática vale*se tam'm da

pesquisa zet'tica, por'm, em sua perspectiva pondera o aspecto do$mático.

A do$mática aumenta as incertezas, sendo que estas devem ser compatveis

4 vinculaç"o a normas, que n"o podem ser i$noradas e a press"o para


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decidir conflitos, pois para eles tem*se achar uma sada. Ampliar incertezas

n"o ' apenas criar d+vidas, mas criá*las tendo em vista a orientaç"o da aç"o

do homem em sociedade.

CAPÍTULO !

O ireito em uma perspectiva simolista ' associado 4 ideia de

retid"o e equilrio, vinculando*se tam'm ao que ' devido, ao que '

exi$vel e 4 culpa.

Ap7s evadir*se do princpio do parentesco, em raz"o do

desenvolvimento da sociedade refletido no aumento quantitativo das

sociedades, aumento da complexidade das interações humanas possveis,

que $erava uma se$mentaç"o da sociedade em cl"s, famlias etc (dentro da

comunidade todos eram parentes e s7 se era al$u'm por sua pertinência

parental no cl"! a manifestaç"o maniquesta do direito ' superada, o direito

passa, como ordem, a li$ar*se ao homem enquanto ser livre, em como

dotado de lierdade participativa, podendo participar na vida da cidade.

O direito que antes s7 identificava*se com o em, considerando o

mal como antiurdico, passa a aarcar o lcito e o ilcito, pois este tam'm

' um comportamento urdico, s7 que proiido, tais comportamentos

desviantes s"o encaminhados, a$ora, para procedimentos decis7rios

re$ulados. O trans$ressor deixa de ser al$u'm que esta fora do direito e da

sociedade, passando a ser al$u'm que pode invocar o mesmo direito que o

outro invoca contra ele, dentro da comunidade. A procedimentalizaç"o do

direito provoca o aparecimento dos uristas, nascendo e desenvolvendo*se a

arte de conhecer, elaorar e traalhar o direito. O desenvolvimento do saer

urdico, entretanto, n"o ' linear, sofrendo pro$ressos e recuos nas

diferentes culturas.


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As ori$ens do pensamento urdico sur$iram na 6oma Anti$a, na

Anti$uidade =lássica, o direito (us! era um fen&meno de ordem sa$rada,

sendo inseparável 4 fundaç"o de 6oma, em como sendo considerado

marcante na confi$uraç"o da sua cultura. O direito era o exerccio de uma

atividade 'tica, a prudência, virtude moral do equilrio e da ponderaç"o

nos atos de ul$ar. A prudência $anhou uma relev9ncia especial, receendo

a qualificaç"o particular de Jurisprudentia.

A 3urisprudência 6omana desenvolveu*se numa ordem urdica que,

na prática, correspondia a apenas um quadro re$ulativo $eral, tal le$islaç"o

restrin$ia*se 4 re$ulaç"o de mat'rias muito especiais.

/endo assim o ireito 6omano n"o era completo, representando

apenas uma forma supletiva da ordem urdica vi$ente (para audar ou

suprir ou corri$ir o ireito =ivil!, al'm disso, n"o era apresentado na forma

de proposições urdicas materiais, faltando al$umas re$ras. #ntretanto, a

tarefa de constituir uma esp'cie de conunto te7rico capaz de suprir tais

claros, n"o foi possvel de ser executada no perodo clássico.

=om o desenvolvimento do Concilium Imperial e seus uriconsultos

apareceu a possiilidade de uma teoria urdica com o sur$imento de uzes

profissionais. A influência de tais uriconsultos manifestou*se sore a forma

dos responsas que eram informações sore determinada questões urdicas

levadas aos uristas por uma das partes, apresentadas no caso de umconflito diante do triunal. Os responsas, que depois apareciam em forma

escrita, eram o incio de uma teoria urdica entre os romanos. 1o incio,

estes ar$umentavam pouco, no sentido de desenvolver encadeadamente e

lo$icamente premissas e conclusões, limitando*se a apoiar suas decisões

pelo fato de serem proferidas por personalidades de m'rito e

reconhecimento na sociedade romana.


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A principia e regulae sur$em posteriormente, diante da escolha das

premissas e fortalecimento das opiniões por meio de ustificações. A

palavra jurisprudentia era entendida, entre os $re$os, como uma virtude

(peudência!. Fronesis, uma esp'cie de saedoria e capacidade de ul$ar,

consistia em uma virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz de

apreciar situações e tomar decisões. )ara que a fronesis se exercesse, era

necessário o desenvolvimento de uma arte, no trato e no confronto das

opiniões, proposições e ideias que contrapondo*se permitiam uma

explicaç"o das situações. %al arte era denominada por Arist7teles de

dialética.

A ial'tica, a arte das contradições oferece um m'todo eficiente de

ar$umentaç"o, confrontando as opiniões e estaelecendo entre elas um

diálo$o, tal arte corresponde a um procedimento crtico, tratava*se,

portanto, como um meio para resolver aporias (dificuldades l7$icas!

atrav's do fortalecimento das opiniões e erradicaç"o pro$ressiva das

equivocidades. Os textos da responsa mostram, exatamente discussões de

opiniões e usca de soluções semelhantes 4 ar$umentaç"o dial'tica.

O empenho dos uristas n"o ' tomar casos á decididos em toda

a sua extens"o, por'm astrair o caso, descorir e contrapor as razões

favoráveis e desfavoráveis (dial'tica! e ampliá*lo de tal maneira que

possamos oter uma re$ra $eral que decide o caso e serve para outros. %al

conduta desenvolveu*se a partir de uma experiência pr7pria com os

conflitos e necessidades de apresentar soluções.

O saer desenvolvido no uso da t'cnica dial'tica foi considerado de

natureza prática e no desenvolvimento de tal saer, os romanos produziram

definições duradouras e crit'rios distintivos para as diferentes situações em

que se manifestavam os conflitos urdicos em sua sociedade.


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O pensamento prudencial, desenvolvido por meio dos responsa e so

a proteç"o de um domnio politicamente estailizado, manifestou*se, assim

como um poder de ar$umentar e provar. 2raças ao desenvolvimento do

estilo de pensamento associado 4 fi$ura do homem como uma pessoa

prudente, as pretensões normativas passaram a incluir tam'm os

comportamentos desviantes, permitindo ao acusado uma ar$umentaç"o

com os mesmos valores e re$ras no intuito de neutralizar simolicamente o

seu comportamento.

O uiz torna*se al$u'm que decide e responde por sua decis"o

enquanto uiz, possiilitando que o direito se tornasse um re$ulativo

astrato capaz de acolher inda$ações a respeito de diver$entes pretensões

urdicas, assumindo a forma de um pro$rama decis7rio em que eram

formuladas as condições para uma decis"o correta.

O pensamento prudencial que emer$e, separa*se do direito e permite

que este n"o sea visto como uma luta entre o em e o mal, mas como uma

ordem re$uladora dotada de validade para todos, em nome da qual se

discute e se ar$umenta. As fi$uras construtivas da do$mática nascente

deixam de ser parte imanente da ordem urdica para serem mediaç"o entre

esta e as decisões concretas.

O desenvolvimento da prudência permitiu que n"o se visse o ireito

como assentado concretamente nos pr7prios eventos, mas em normastomadas como crit'rio para posterior ul$amento 4 vista dos fatos.

A teoria urdica romana era a manifestaç"o autoritária dos exemplos

e dos feitos dos antepassados e dos costumes da derivados. A prudência

$re$a era uma promessa de orientaç"o para a aç"o no sentido de descorir o

certo e o usto, a urisprudência romana entretanto era uma confirmaç"o ou

sea, um fundamento do certo e do usto.


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1a 5dade Anti$a, acreditava*se que os seres humanos distin$uiam*se

dos outro animais em raz"o da sua politicidade, tal caracterstica era

pr7pria da vida p+lica. 3á na 5dade >'dia, o homem passa a ser visto

como um animal social, a sociailidade humana, distin$uia*se das dos

outros animais em raz"o da di$nidade humana. Aos seres humanos, nesse

perodo, era dotado o livre*artrio e em raz"o da teolo$ia vi$ente, a +nica

forma de salvar*se era sumetendo*se 4 Ordem divina e 4 suas leis. /endo

assim, lei e ordem passaram a nortear a concepç"o medieval do direito. O

direito, portanto, adquiriu uma dimens"o de sacralidade transcendente.

/e$undo /"o %omás de Aquino, lei ' uma ordenaç"o da raz"o

direcionada ao em comum, promul$ada por aquele a quem incume o

cuidado da comunidade.

/ur$iu assim um novo saer prudencial, destinado a interpretar a lei

e a ordem de forma peculiar, posto que enquanto para os romanos o direito

era um saer das coisas divinas e humanas, para a 5dade >'dia os saeres

eram distintos, ainda que $uardassem uma relaç"o de suordinaç"o.

A =iência do direito, propriamente dita, nasce no s'culo @5 em

olonha e introduz uma nota diferente no pensamento urdico8 sua

do$maticidade. A teoria urdica tornou*se ent"o, uma disciplina

universitária, na qual o ensino era dominado por livros que $ozavam de

autoridade. %ais textos discutiam casos sin$ulares tomados como modelos,sendo assim o pensamento prudencial n"o despareceu, apenas seu caráter

foi alterado, de casos prolemáticos, para casos paradi$máticos, que

deveriam traduzir uma harmonia. =om isso, os uristas passaram a utilizar*

se tam'm al'm do pensamento prudencial (equidade, apreciaç"o dos

interesses em o$o!, este ia al'm, procurando princpios e re$ras capazes de

reconstituir harmonicamente o corpus. 1esse sentido a prudência se fezdo$mática.


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A teolo$ia, preponderante na 5dade >'dia, influenciou o pensamento

urdico a partir dos seus do$mas, sendo assim tal pensamento tornou*se

do$mático. O pensamento urdico, portanto, nasce da ideia de autoridade

romana e verdade lica. 1os do$mas, fundamento e raz"o mesclam*se,

tornando*se fundamentos do ireito.

A teoria medieval norteia o domnio poltico dos prncipes, a partir

da conciliaç"o da fronesis (orienta a aç"o! e da prudência (confirma o certo

e o usto!, tal teoria volta*se mais para aç"o e para a decis"o que para

manifestaç"o da autoridade.

A teoria urdica, tornada uma disciplina universitária, oetiviza o

tratamento das questões p+licas ao neutralizar at' certo ponto as emoções

e os interesses materiais.

Os uristas ' que dominam as operações analticas, atrav's das quais

a complexa realidade poltica podia ser devidamente dominada. #stes

auxiliam a construç"o do #stado >oderno, n"o servindo se limitando asuas atividades nos triunais, mas dando fundamentaç"o urdica 4

pretens"o dos prncipes e fornecendo t'cnica de tratamento para ne$7cios e

contratos.

=olocando*se o rei como fi$ura central de todo o edifcio urdico,

aparece o conceito*chave de soerania, tal conceito divide*se entre o

fundamento do direito de se exi$ir oediência e os limites desse direito. A

soerania encarada coo direito do soerano, expõe o prolema urdico da

le$itimidade.

A soerania ' limitada pela ideia de soerania divina, ou sea o poder

poltico encontra sua limitaç"o e fonte em eus. A concepç"o urdica do

poder, portanto, foi uma vis"o 'tica, no sentido de que o respeito 4 lei devia


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ser al$o primário nas relações de $overno8 os oetivos do poder s"o o em

comum, o em comum ' a oediência 4s leis que o poder prescreve.

A partir do 6enascimento, o ireito perde pro$ressivamente seu

caráter sa$rado, ocorrendo a tecnicizaç"o do saer urdico que perde o seu

caráter 'tico, cultuado e conservado pela #ra >edieval. A #ra se$uinte do

ireito 6acional, caracteriza*se pela influência dos sistemas racionais na

teoria urdica.

O


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/e$undo )ufendorf, a socialitas ' o mais racional dos princpios do

ireito 1atural e refere*se 4 necessidade de o homem viver em sociedade,

se$undo este, tal necessidade n"o ' um instinto natural teleol7$ico, mas

mero princpio re$ulativo do modo de viver. O socialitas fornece o

fundamento racional do conte+do e caráter indicativo do ireito 1atural.

#m sua funç"o imperativa, o direito natural, se$undo o autor, tem seu

fundamento na vontade divina que, ori$inalmente fixou os princpios da

raz"o humana perpetuamente.

=om ase nos princpios fundamentais da raz"o humana e da

socialitas, )ufendorf desenvolveu uma sistemática urdica por meio da

deduç"o racional e oservaç"o emprica, sendo assim tal sistemática

estaelece uma relaç"o imediata com a pr7pria realidade social. o ponto

de vista do sistema, o autor divide o direito natural em normas asolutas e

hipot'ticas, a primeiras ori$a independentemente das instituições

conceidas pelo ser humano, a se$unda as pressupõe, as normas hipot'ticas

s"o mais dotadas de flexiilidade e variailidade, possiilitando ao ireito

1atural uma certa adequaç"o 4 evoluç"o temporal. A ideia de sistema

envolve todo o complexo do ireito metodicamente coordenado ao direito

natural.

A teoria urdica passa a ser um construdo sistemático da raz"o e, em

nome da pr7pria raz"o, um instrumento crtico da realidade. /e desenvolve

ent"o uma ciência no estilo moderno, fundamentando*se em um processo

emprico*analtico, tam'm denominado pra$mático, visto que os modelos

do ireito 1atural s"o entendidos n"o como hip7teses cientficas a

verificar, mas paradi$ma que se toma como viável na experiência.

A teoria urdica conse$ue transformar o conunto de re$ras que

compõem o direito em re$ra t'cnicas controláveis na comparaç"o desituações vi$entes com as situações idealmente deseadas. %al teoria


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adquire assim, um novo crit'rio, que ' o crit'rio de todas as t'cnicas8 sua

funcionalidade.

O conceito de revoluç"o ' associado tanto por >aquiavel quanto a

6oespierre a uma fundaç"o, que ' uma aç"o poltica central, para o autor

de O prncipe ela se torna um evento do presente, passando a ser uma

finalidade do presente, o ato de fundar passa a ser o de fazer. O fazer possui

um incio definido e um fim previsvel8 o produto, que passa a ter vida

pr7pria.

A revoluç"o ' tida como feito novo e a li$aç"o entre a teoria darevoluç"o e as teorias de ireito 1atural, os te7ricos do ireito ent"o,

passam a reproduzir o ireito que assume a forma de um sistema de

enunciados que funcionam politicamente com fins revolucionários. A

reconstruç"o racional do ireito propicia o novo entendimento do ireito

como um conunto, sistema de enunciados respaldados na raz"o, adquirindo

validade por meio de uma posiç"o divina, em como pondo*se a serviço de

um processo de conex"o entre a ;nidade do #stado e a /ociedade.

O domnio usnaturalisticamente le$itimado or$aniza a ameaça da

violência e o uso do poder em favor da sociedade poltica, ou sea, da

fundaç"o revolucionária. O novo direito natural sustitui o fundamento

'tico e lico pela noç"o de Bestado da naturezaC. %al mudança elimina o

pensamento prudencial para estaelecer o pensamento sistemático comouma esp'cie de t'cnica racional de convivência, conceida a partir de

considerações sore o homem no Bestado de naturezaC.

#nquanto a prudência se voltava para a formaç"o do caráter, a

sistemática moderna tem um sentido mais t'cnico, preocupando*se com a

feitura de oras e do domnio virtuoso de tarefas oetivadas.


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A reconstruç"o racional do direito ' uma esp'cie de fsica $eral da

socializaç"o. Assim, a teoria fornece, pelo conhecimento das

essencialidades da natureza humana as implicações institucionais a partir

das quais ' possvel uma expectativa controlável das reações humanas e

instauraç"o de uma convivência ordenada. O ireito reconstrudo

racionalmente n"o reproduz a experiência concreta do direito na sociedade,

criando uma dist9ncia entre a teoria e a prática.

RE"U#I$DO%%%

O Direit&' a Ati(uidade Cl)**ica' era um +e,me& de &rdem*a(rada' ierete - .ida e - tradi/0& r&maa' c&ecid& mediate um

*a2er de ature3a ética' a prud4cia% $a Idade #édia' c&tiua a ter

um car)ter *a(rad&' pa**ad& p&r um pr&ce**& de cri*tiai3a/0& 5ue

(era & aparecimet& de um *a2er prudecial 6) c&m tra/&* d&(m)tic&*%

De*de & Rea*cimet&' &c&rre uma rec&*tru/0&' pela ra30&' da*

re(ra* de c&.i.4cia% Tal ra30&' *i*tem)tica' é p&uc& a p&uc&

a**imilada a& +e,me& d& E*tad& #&der&' apareced& & direit&

c&m& re(ulad&r raci&al' *upraaci&al' capa3 de &perar' ape*ar da*

di.er(4cia* em t&da* a* circu*t7cia*%

/e$undo =oin$, o s'culo @5@ representa ao mesmo tempo a

destruiç"o e o triunfo do pensamento sistemático le$ado pelo

usnaturalismo, o qual aseava toda a sua força na crença ilimitada da raz"ohumana.

#ntre os s'culos @D5 e @D555, o ireito tornou*se cada vez mais

escrito, tal acontecimento foi essencial para que diversas transformações na

concepç"o do direito e de seu conhecimento se efetivassem. A fixaç"o do

direito na forma escrita aumenta e se$ura e precis"o de seu entendimento,

em como desenvolve a consciência dos limites. A hierarquizaç"o de fontes


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serve ustamente para evitar a possiilidade de conflito dos diversos

conuntos normativos. 1o incio predominavam os costumes sore o

escrito, por'm a situaç"o inverte*se , contriuindo para o sur$imento do

#stado asolutista e o desenvolvimento pro$ressivo da concentraç"o do

poder de le$islar.

%ais transformações culminaram no desenvolvimento da noç"o de

soerania nacional e o princpio de separaç"o de poderes, em como no

caráter privile$iado que a lei assume como fonte do direito e a concepç"o

do direito como fonte de normas postas.

A eclaraç"o dos ireitos do


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1o sentido sociol7$ico, positivaç"o está associado ao fen&meno da

crescente import9ncia da lei votava pelos parlamentos como fonte de

direito. A reduç"o do urdico ao le$al foi crescendo durante o s'culo @5@

at' culminar no chamado le$alismo. O ireito com o advento da revoluç"o

francesa torna*se uma nova criaç"o, instrumentalizando*se marcando a

passa$em de uma prudência prática para uma t'cnica poi'tica. O direito

passa a ser conceido como uma esp'cie de saer*fazer para que o

resultado sea otido.

O civilista alem"o


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doutrina passa a ser mais importante que a prática e os doutrinadores que os

profissionais do ireito.

A ênfase depositada expressamente na intuiç"o do urdico nos

institutos cedia lu$ar a um sistema de construções conceituais das re$ras de

direito. Apesar de a instituiç"o aparecer como +nico instrumento de

captaç"o adequada da vitalidade din9mica representada pelo instinto, de

outro, o pensamento conceitual l7$ico*astrato revelava*se como o mais

necessário e +nico de sua explicitaç"o.

)utcha afirmava que o direito sur$ia da convicç"o comum do povo entima, por'm n"o era essencial saer pelo qual se formava tal convicç"o.

/endo assim houve uma simiose entre o direito posto e o formado na

consciência hist7rica. A preocupaç"o da escola, por exemplo, tornou*se

essencialmente a o$mática 3urdica e a investi$aç"o hist7rica foi

perdendo sua import9ncia no ensino, servindo apenas para estaelecer o

que era ainda utilizável do ireito 6omano.

Assim, o homem faz a hist7ria, cuo processo deve ser captado pelo

cientista de modo oetivo, ao perceer*lhe as leis de formaç"o, do mesmo

modo o homem faz direito historicamente. O direito feito, ao cao do

processo, ' o direito vi$ente, visto que o processo, quando acaa, torna

irrelevante tudo o que aconteceu. a a presença que o saer do$mático do

direito vi$ente assume, no pensamento urdico, face a sua hist7ria.

A tarefa do urista, que se torna ent"o tipicamente do$mática, a partir

da destina*se cada vez mais 4 teorizaç"o e sistematizaç"o da experiência

urdica, em termos de unificaç"o construtiva dos uzos normativos e do

esclarecimento de seus fundamentos, descamando por fim, á no final do

s'culo @5@, para o positivisto le$al, com uma autolimitaç"o do pensamento


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urdico ao estudo da lei positiva e ao estaelecimento da tese da

estatalidade do direito.

%al pensamento apresenta uma concepç"o de sistema fechado, sem

lacunas, tais lacunas s"o resolvidos da se$uinte forma, n"o com a criaç"o

de uma nova lei especial, mas pela reduç"o e um caso dado 4 lei superior

na hierarquia. 5sso si$nifica que as leis de maior amplitude $en'rica contêm

as outras na totalidade do sistema.

A ideia do sistema como um m'todo e o do$ma da susunç"o s"o

ustamente a concepç"o de que as re$ras urdicas s"o referidas a um princpio ou a um pequeno n+mero de princpios e da deduzidas, á o

do$ma de susunç"o ' ustamente o estaelecimento tanto de uma premissa

maior, a qual conteria a diretiva le$al $en'rica, quanto da premissa menor,

que expressaria o caso concreto. #sses dois procedimentos marcam

si$nificativamente o desenvolvimento da do$mática no s'culo @5@.

%al desenvolvimento tornou possvel uma neutralizaç"o dosinteresses concretos na formaç"o do pr7prio direito, neste s'culo a

atividade do$mática n"o se vincula mais a nenhum direito sa$rado, nem

mesmo a um conte+do 'tico teolo$icamente fundado. 1o s'culo @5@,

normas, conceitos e re$ras passam a ser o material da ciência do$mática.

1a primeira metade do s'culo @@ as preocupações metodol7$icas

s"o acentuadas e tal perodo ' dominado por correntes que insistem numa

concepç"o renovada do saer urdico, li$ando*o 4 realidade emprica.

Outra preocupaç"o era a de constituir s'ries conceituais, visto que havia

uma preocupaç"o com a completude, uscando para cada ente urdico a

sua natureza.

A ciência do$mática do direito, oriunda do s'culo @5@, passa a

assumir o papel de conservadora daquelas re$ras, que, ent"o s"o por ela


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sistematizadas e interpretadas. %al ciência costuma encarar o direito posto

como um conunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe

compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa

prática de soluç"o de possveis conflitos que ocorram socialmente. O urista

contempor9neo conver$e ent"o para um direito que ele ul$a ser coerente e

relativamente preciso em suas determinações, orientado para uma ordem

finalista, que prote$e a todos indistintamente.

CAPÍTULO 8

A aç"o do urista ' suportada pela do$mática que prepara condiçõesrazoáveis de tal modo que tal atitude n"o pareça puro artrio, mas sea

fundamentada em ar$umentos plausveis. /endo assim, o urista exerce o

direito ao imputar normas a situações sociais atuais ou potencialmente

conflitivas. O conunto de normas, procedimentos e situaç"o compõem o

fen&meno da aplicaç"o, aplica*se o direito, por um procedimento 4

realidade social.

A premissa do pensar do$mático ' o crit'rio comum, este tem que

$uardar o mnimo de $eneralidade, sendo compatvel com os interesses

$erais da comunidade. 1o contexto de uma sociedade uridicamente

or$anizada, o urista invoca o princpio da le$alidade, caracterizado como

$eral e que serve para iniciar o seu raciocnio. %al princpio declara que8

B1in$u'm está ori$ado a fazer ou deixar de fazer al$uma coisa, sen"o emvirtude de leiC.

J perceptvel que as normas desencadeiam um processo de

inda$ações do$máticas, tais questões s"o finitas, visto que o direito deve

ser analisado decompondo*se de um lado e sumetendo*se a um

procedimento re$ressivo por outro para solucioná*las. O processo de

decomposiç"o consiste nas distinções e classificações e o procedimento


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re$ressivo, em estaelecer uma cadeia de proposições com ase em uma

proposiç"o que, por suposiç"o, resolve o prolema posto.

A referida análise envolve um processo de diferenciaç"o

(desvinculaç"o dos elementos que compõem o todo! e li$aç"o

(aproximaç"o de elementos distintos, tornando*os compatveis dentro de

um conunto!. As definições e classificações devem ser reduzidas a um

sistema. J preciso verificar se as distinções s"o compatveis com o que

prescrevem outras normas do ordenamento, como as da constituiç"o.

O referido sistema possui oetivos $erais que todo estaelecimentode normas oedece, estes podem ser amplos (em comum, interesse $eral,

ustiça social!, particularizados (interesses prote$idos s"o privados!, ou

p+licos (interesses prote$idos s"o p+licos!. /endo assim, o urista

procura ver seu caso dentro do sistema. Os sistemas s"o construdos tendo

em vista a decidiilidade dos conflitos em $eral. O que propicia a

existência do sistema s"o ustamente as d+vidas para qual existem do$mas

que se n"o as solucionam, pelo menos fornece um ponto de partida para

que ela sea decidida. =om ase nas d+vidas ' preciso uscar os crit'rios,

normas que a ;ni"o Federal estaelece sore o assunto.

)ara construir os sistemas do ireito, ' essencial recorrer a normas

referentes a atividades e comportamentos m+ltiplos e distintos, o n+cleo

or$anizador do sistema n"o s"o, pois, as definições, visto que existemin+meras situações que podem $erar conflitos quanto a tais definições, mas

sim os prolemas, /endo assim, se$undo %'rcio /ampaio, Bos conceitos

que s"o, na aparência, de pura t'cnica urdica s7 adquirem seu sentido se

referidos ao prolema da ustiçaC.

A =iência do$mática contempor9nea encontrou no conceito de

norma um instrumento importante para a atividade analtica de identificar o


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ireito. Kelsen che$ou a le$ar 4s normas urdicas a noç"o e oeto central

de toda a ciência do direito. /e$undo esse te7rico, os comportamentos

humanos s7 s"o conhecidos mediatamente pelo cientista do direito,

enquanto re$ulado por normas. A conduta do ser humano perante outro s"o

fen&menos empricos, perceptveis pelo sentido e que manifestam um

si$nificado. /eus si$nificados têm um aspecto oetivo e outro suetivo. A

norma, se$undo Kelsen, aran$e o aspecto oetivo. As normas urdicas

n"o possuem oetividade relativa, otendo o oetivo $eral. %ais normas

s"o o oetivo e o princpio delimitador das ocupações te7ricas dos uristas.

A posiç"o de Kelsen sofre muitas oeções e muitos questionamentos

quanto a possiilidade de isolar a norma urdica das intenções suetivas

que a acompanham e dos condicionamentos sociais, em como em que

medida os fatores suetivos devem ser levados em conta. /e$undo Kelsen,

tais fatores devem ser astrados pelo urista e apenas levados em conta

caso esteam na pr7pria norma. A funç"o da ciência urdica ' descorir,

descrever o si$nificado oetivo que a norma confere ao comportamento e

o crit'rio para operar tal descriç"o seria sempre localizado em al$uma outra

norma. /endo assim, o urista deve caminhar de norma em norma, at'

che$ar 4 primeira de todas, a norma fundamental. %endo*se em vista o

caráter restritivo da teoria de Kelsen, esta recee a oeç"o de emporecer

o universo urdico.

J importante enxer$ar a norma como conceito central para a

identificaç"o do ireito. /e$undo Don 3herin$, BA definiç"o usual de

direito reza8 direito ' o conunto de normas coativas válidas num #stado

L...M Os dois fatores que ela inclui s"o o da norma e o da realizaç"o por

meio da coaç"o... O conte+do da norma ' um pensamento, uma proposiç"o

(proposiç"o urdica!, mas uma proposiç"o de natureza prática, isto ', uma


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orientaç"o para a aç"o humanaN a norma ', portanto, uma re$ra conforme a

qual nos devemos $uiarC.

A quest"o sore o que ' a norma urdica e se o direito pode ser

conceido como um conunto de normas, n"o ' do$mática, mas zet'tica. Os

uristas, em $eral, veem a norma como proposiç"o que diz como deve ser o

comportamento, ou sea, uma proposiç"o de dever*ser. 1esse caso, a norma

seria propriamente um diretivo, isto ', uma qualificaç"o para o

comportamento que o tipifica e o direciona. )romul$ada a norma, ela passa

a ter vida pr7pria, conforme o sistema de normas em que está inserida. A

norma pode ser at' considerada o produto de uma vontade, mas sua

existência, se$undo Kelsen, independe dessa vontade.

Os uristas tam'm costumam conceer as normas como prescrições,

ou sea, atos de uma vontade impositiva que estaelece disciplina para a

conduta. %al vontade ' decisiva. 1ormas s"o, assim, imperativos ou

comandos de uma vontade institucionalizada, isto ', apta a comandar.


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A comunicaç"o ' o elemento ásico da sociedade. A comunicaç"o

humana existe em dois nveis, o nvel cometimento (mensa$em que emana

de n7s, na qual e determinam as relações, em $eral, ' transmitida de forma

n"o veral! e o nvel de relato (mensa$em que emanamos, conte+do que

transmitimos!. #m toda troca de mensa$ens, está presente, uma expectativa

m+tua de comportamento, da se se$ue um conunto instável de

relacionamentos de relações de expectativas. 1a medida em que as

situações comportamentais s"o complexas, há nelas tam'm uma

compuls"o para selecionar expectativas e possiilidades atualizáveis de

interaç"o. A interaç"o humana ' sempre contin$ente (possiilidade deocorrer ou n"o a expectativa selecionada!. /"o desenvolvidos, portanto,

mecanismos que $arantem, num certo $rau de confiança, as expectativas

em o$o contra a possiilidade de desilusões, que conferem 4 rede instável

de relações certa estailidade. %ais mecanismos compõem a estrutura dos

sistemas comunicativos sociais. As estruturas, assim, aliviam os a$entes da

car$a da complexidade e da contin$ência que se mostra na seletividade.

As estruturas sociais apresentam certo dinamismo, sendo assim a

desilus"o pela passa$em do tempo ' controlada pela atriuiç"o de maior

duraç"o 4s expectativas, as expectativas duráveis s"o otidas por dois

mecanismos estruturais8 atitudes co$nitivas e normativas.

Atitudes co$nitivas s"o expectativas cua durailidade ' $arantida

pela $eneralizaç"o das possiilidades por meio da oservaç"o, as re$ras

co$nitivas se adaptam aos fatos, sendo assim tais atitudes s"o, portanto,

atitudes adaptativas manifestadas em re$ras tam'm adaptativas. Atitudes

normativas s"o expectativas cua durailidade ' $arantida por uma

$eneralizaç"o n"o adaptativa, ou sea, admitem as desilusões como um fato,

mas essas s"o consideradas irrelevantes para a expectativa $eneralizada.

%ais expectativas se manifestam por meio de normas.


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A diferença entre uma lei cientfica e uma lei urdica estaria em que

a primeira descreve al$o e a se$unda prescreve, as primeiras s"o $arantidas

por $eneralizações empricas, as se$undas por prescrições. #m caso de

conflito entre as duas, o comportamento se estailiza preponderantemente

pelas normativas. O oetivo do conhecimento do$mático*analtico n"o s"o

as pessoas concretas, fisicamente identificáveis, mas pap'is tipificados por

normas que confi$uram responsailidades, deveres, faculdades, poderes

etc.

As estruturas sociais em $eral manifestam mais normas do que

a sociedade pode suportar. A teoria do$mática do direito pressupõe que as

normas preponderantes s"o as urdicas. A norma ' vista como

comunicaç"o, sendo assim o caráter da urisdicidade das normas está no

$rau de institucionalizaç"o da relaç"o entre o emissor e o receptor da

mensa$em normativa. J nessa relaç"o que se localiza o caráter prescritivo

das normas.

A comunicaç"o normativa ' aseada na diferença (entre os

comunicadores!, e ' uma relaç"o complementar (um manda, outro oedeceN

um recomenda, outro acataN um coordena, outro se enquadra!. A relaç"o

complementar manifesta uma esp'cie de controle do receptor pelo emissor.

%al controle socialmente pode ocorrer de diferentes modos e por in+meras

razões8 superioridade fsica, superioridade culturalmente definida, por

caracterstica antropol7$ica. A relaç"o que caracteriza qualquer norma ' a

relaç"o autoridadesueito. %al relaç"o de autoridade admite uma reeiç"o,

mas amais uma desconfirmaç"o, visto que a autoridade reeitada ainda '

autoridade, á que para ne$ar ' preciso reconhecer, contudo a

desconfirmaç"o elimina a autoridade. A norma em seu cometimento

instaura uma relaç"o de autoridade, exi$indo, pois, a desconfirmaç"o da


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desconfirmaç"o, entretanto para que isto ocorra, ' preciso que haa um

consenso social, dessa forma a autoridade ' intitucionalizada.

A institucionalizaç"o do emissor da norma em seu mais alto

$rau numa sociedade dada nos permite dizer que estamos diante de uma

norma urdica. O consenso social prevalece sore qualquer outro consenso.

/e o reconhecimento do caráter urdico de uma norma depende do $rau de

institucionalizaç"o da relaç"o de autoridade, ' perceptvel que o

fundamento do direito n"o está na força, apesar do ato de coaç"o fazer

parte do direito, isso n"o si$nifica que ele sea responsável por sua

existência. O que dá caráter urdico 4 norma ' a institucionalizaç"o da

relaç"o de autoridade.

>odernamente, a institucionalizaç"o de normas depende da inserç"o

destas em $randes sistemas disciplinares, em termos desta poderosa

instituiç"o denominada #stado. O #stado n"o ' a +nica instituiç"o a

$arantir o consenso. As instituições repousam n"o sore acordos fáticos,

mas sore suposições comuns a respeito da expectativa comum dos outros.

/endo assim, ' fundamental haver uma conformidade entre as expectativas

normativas com os oetivos do interesse p+lico, do em comum, do

#stado. #mora primordial para o reconhecimento do caráter prescritivo

das normas, o cometimento ou relaç"o autoridadesueito n"o es$ota o

fen&meno normativo. A metacomplementaridade vincula as partes 4

complementaridade, ou sea, a relaç"o complementar de autoridade entres

as partes está $arantida por outra relaç"o complementar de autoridade que

tem a primeira por oeto.

#xistem al$uns autores positivistas como Kelsen que defendem que

os conte+dos em si n"o s"o urdicos, nem antiurdicosN s"o neutros. 3á os

usnaturalistas, defendem que o direito positivo devem respeitar os ditamesda natureza humana, a natureza das coisas, os princpios 'ticos e reli$iosos.


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/endo assim, a relaç"o institucionalizada n"o asta, mas se exi$e tam'm

certo tipo de conte+do.

Os sistemas sociais desenvolvem mecanismos de estailizaç"o,

chamados n+cleos si$nificativos que conferem certa unidade aceitável para

as interações sociais. /e está diante de uma instituiç"o de pequena

complexidade, ' possvel inte$rar os sentidos dos conte+dos das interações

por meio de um mecanismo simples8 a pessoa. )essoa ' um feixe de pap'is

sociais desempenhados por um indivduo.

#m situações mais complexas, por'm, nem mesmo os pap'isfuncionam a contento. )or isso os sistemas sociais conhecem outros

n+cleos si$nificativos como os valores. Dalores s"o f7rmulas inte$radoras e

sint'ticas para a representaç"o do sentido de consenso social. 1"o ostante,

os valores s"o n+cleos si$nificativos muito astratos, sendo assim ' preciso

outro mecanismo inte$rador que possa lhes conferir um mnimo de

consistência concreta que s"o as ideolo$ias. #nquanto os valores s"o

expressões aertas e flexveis, as ideolo$ias s"o r$idas e limitadas. #las

atuam no sentido de tornar conscientes os valores, estailizando assim, os

conte+dos normativos. As ideolo$ias s"o fechadas, delimitadas, n"o

dialo$am, mas polemizam entre si e uscam a he$emonia de umas sore as

outras.

O fen&meno do constitucionalismo e le$alismo, de certo modo, positiva, por procedimentos re$ulados, o direito natural, a moral e o

costume. O direito como um conunto de normas adquire o acaamento

racional de um pro$rama formal de aç"o8 se está na constituiç"o ou foi

estaelecido por lei, ' um conte+do urdico. 1em sempre há con$ruência

entre o valor ideolo$izado e a instituiç"o.


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J preciso reconhecer nas normas urdicas expressões de expectativas

contrafáticas, institucionalizadas e de conte+do $eneralizável. =ompõem*se

de mensa$ens (cometimento ou relato!, emissores e a$entes receptores. O

cometimento normativo, a relaç"o metacomplementar ou institucionalizada

entre autoridade e sueito expressa*se veralmente por meio de8 ' proiido,

' vetado, ' facultado, ' ori$at7rio, ' permitido, os quais podem estar

implcitos ou explcitos. O cometimento pode se expressar tam'm

analo$icamente por formas n"o verais. 1o direito moderno, prevalecem as

formas verais.

O relato ou conte+do normativo ' constitudo por descrições de

ações, de suas condições e consequências. #ntende*se por aç"o, a

interferência ne$ativa ou positiva do homem no curso da natureza. A

interferência positiva ' denominada ato, á a ne$ativa ' denominada

omiss"o. %al concepç"o implica ademais que se parte de um estado de

coisas que muda para outro estado de coisas e para que a aç"o ocorra, '

necessária al$uma condiç"o. A express"o norma urdica ' comum a classe

de normas postas em vários 9mitos.

/e$undo oio, Olivercrona e Kelsen, as normas urdicas s"o um

imperativo despsicolo$izado, visto que n"o se identifica com comandos

lin$usticos na forma imperativa, mas com f7rmulas $erais. As normas

urdicas aran$em in+meros a$entes, por'm tais a$entes n"o s"o pessoas,

mas pap'is sociais.

A do$mática analtica aceita a norma apenas como uma proposiç"o

vinculante. %al proposiç"o, que tem caráter impositivo, ' para o urista uma

ase de decis"o. Analisá*la e compreendê*la ' servir 4 decidiilidade de

conflitos. A norma urdica ' crit'rio para a conduta humana, para qualificar

a$entes sociais, para estaelecer condições de atos e omissões, parainterpretar o sentido de outras normas. A do$mática analtica discute os


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elementos da norma e apresenta*os8 cometimento e relato, que

correspondem respectivamente ao caráter vinculanteN 4 hip7tese normativa

e 4 consequência urdica. A hip7tese normativa entende a do$mática uma

situaç"o de fato que vem prevista na norma e 4 qual se imputa uma

consequência, um efeito urdico.

Kelsen atriu 4 sanç"o uma funç"o primordial8 ' ela que caracteriza

o preceito normativo. /e a norma ' um dever*ser, o que se deve ' a sanç"o,

se$undo o te7rico. O comportamento ' prescrito 4 medida que se lhe atriui

a sanç"o. 1ormas urdicas s"o, portanto, imperativos sancionadores, sendo

tam'm imperativos condicionais, visto que a prescriç"o da sanç"o impera

so a condiç"o do comportamento ao qual ela ' imputada. Kelsen divide as

normas em aut&nomas e dependentes, as primeiras prescrevem sanções e as

se$undas apenas estaelecem um comportamento a ser se$uido.

/e$undo


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todas prescrevam sanções. O ireito n"o aceita sanções implcitas ou

extranormativas como urdicas, a exemplo da sanç"o associada 4

moralidade, esta ' difusa, por'm n"o se constitui urdica.

A norma urdica ' um direito vinculante, coercivo, no sentido de

institucionalizado, ilateral, que estatui hip7tese normativa 4 qual imputa

uma consequência urdica (que pode ser ou n"o uma sanç"o!, e que

funciona como crit'rio para a tomada de decis"o (decidiilidade!.

As normas se classificam conforme crit'rios sintáticos, sem9nticos e

pra$máticos, ou sea, norma em relaç"o a normas, normas em relaç"o aooeto normado e normas em relaç"o a sua funç"o. Puanto aos crit'rios

sintáticos, estes s"o8 relev9ncia, suordinaç"o e estrutura.

Puanto 4 relev9ncia fala*se em normas primárias e secundárias, as

primárias estaeleceriam um preceito para a aç"o e as secundárias previam

a sanç"o. Kelsen inverte o crit'rio e chama a norma sore a sanç"o de

primária e a norma que cont'm o mandamento de secundária. Atualmente,a avaliaç"o da import9ncia cedeu lu$ar 4 mera relaç"o inclusiva8 se uma

norma tem por oeto outra norma, ela ' secundáriaN se tem por oeto a

pr7pria aç"o, ela ' primária. /endo assim, normas secundárias s"o normas

sore normas.


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distinç"o entre norma*ori$em e norma*derivada fundamenta*se na

suordinaç"o e possiilita a hierarquia. /ua import9ncia ' decisiva para

resolver prolemas resultantes do conflito de normas.

Puanto 4 estrutura, distin$ue*se entre normas aut&nomas e normas

dependentes. As primeiras s"o as que têm por si um sentido completo,

prescrevendo sanç"o e um comportamento, es$otando a disciplina que

estatuem. ependentes s"o as normas que estatuam o comportamento, mas

precisa li$ar*se a outra que lhe confira a sanç"o, n"o es$otam a disciplina e

exi$em outra.

Os crit'rios sem9nticos consideram o 9mito da validade das normas.

%al 9mito reporta*se aos destinatários, 4 mat'ria, ao espaço e ao tempo.

)elos destinatários, classificam*se as normas em $erais e individuais, ou

sea, comuns e particulares. As primeiras destinam*se 4 $eneralidade das

pessoas, as se$undas disciplinam o comportamento de uma ou de um $rupo

de pessoas. O elemento distintivo ' uma entidade individualizada como

pessoa (fsica ou urdica! e n"o uma cate$oria. As normas que referem*se a

uma cate$oria s"o $erais.

A mat'ria da norma a define como astrata (cate$oria $en'rica! ou

sin$ular (conte+do excepcionado!. Outro crit'rio sem9ntico ' o espaço ou

limite espacial de incidência da norma. O crit'rio sem9ntico do tempo afeta

a vi$ência das normas, sendo assim, fala*se em normas de validade permanente e provis7ria ou temporária. /e a lei que estaelece a norma n"o

lhe atriuiu prazo, em princpio sua validade ' permanente. A permanência

diz respeito ao tempo de cessaç"o da vi$ência e n"o ao tempo de incio.

#xistem normas que possuem prazo de cassaç"o estaelecido previamente,

tais re$ras s"o de temporalidade provis7ria. A quest"o do tempo cria mais

duas classificações8 normas irretroativas e retroativas. #m princpio asnormas s"o irretroativas. estarte, normas de incidência imediata e de


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incidência mediata. As normas de incidência mediata passam promul$adas

e pulicadas a re$er todos os feitos udiciais ainda em curso, á as de

incidência mediata, requerem o preenchimento de certos requisitos.

Os crit'rios pra$máticos s"o a força de incidência, finalidade e pelo

funtor. )or força de incidência entendemos o $rau de impositividade da

norma, al$umas sutraem qualquer autonomia, tais normas s"o

denominadas pela do$mática analtica como imperativas, co$entes ou

inuntivas, estas excluem convenções ou acordos entre as partes. As normas

dispositivas s7 atuam se invocadas pelos interessados ou caso estes se

omitam em disciplinar certas situações. O crit'rio de finalidade classifica as

normas em normas de conduta ou pro$ramáticas, s"o respectivamente,

normas diretivas e aquelas que visam expressar diretrizes, intenções e

oetivos. A distinç"o pelo funtor, a doutrina normativa seleciona três e

distin$ue três tipos de norma8 perceptivas, proiitivas e permissivas. A

distinç"o entre normas perceptivas, proiitivas e permissivas ' importante

para qualificar a relaç"o metacomplementar de autoridade.

A $rande dicotomia entre o direito p+lico e privado remonta ao

direito romano. BO direito p+lico diz respeito ao estado da coisa romana, 4

p7lis ou civitas, o privado 4 utilidade dos particularesC. A esfera privada

compreendia o reino da necessidade, a atividade humana cuo oetivo era

atender 4s exi$ências da condiç"o animal do homem8 alimentar*se,

repousar, procriar. A necessidade coa$e o homem e o ori$a a exercer um

tipo de atividade para soreviver. #ssa atividade ' o laor. O laor

distin$uia*se do traalho. ?aor tinha a ver com o processo ininterrupto de

produç"o de ens de consumo, isto ', aqueles ens que eram inte$rados ao

corpo ap7s sua produç"o e que n"o tinham uma permanência no mundo8

era ens que pereciam. O lu$ar do laor era a casa e a atividade

correspondente constitua a economia. 5sso constitua a esfera privada.


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?iertar*se dessa condiç"o era privil'$io de al$uns8 os cidad"os. O

cidad"o exercia sua atividade na p7lis, a cidade. A ele se encontrava entre

seus i$uais. /ua atividade pr7pria era a aç"o, 4 diferença do laor, a aç"o

di$nificava o homem, conferindo*lhe a lierdade. A vida poltica era

constituda pela aç"o poltica, denominada pela palavra, pelo discurso, pela

usca dos crit'rios de em $overnar, das normas do direito. A vida poltica

constitua a esfera p+lica. #ntre a aç"o e o laor, havia o traalho. O

traalhador ou artes"o utiliza*se de instrumentos que n"o se confundem

com o seu corpo. # o produto que farica tam'm dele se destaca,

adquirindo permanência no mundo. O traalho era uma violência, pois damat'ria fazia*se al$o novo, permanente. O homem que traalha ocupava

nas cidades uma posiç"o intermediária, mais pr7xima da esfera p+lica.

Os romanos efetivavam a distinç"o entre a esfera do p+lico,

enquanto lu$ar da aç"o, do encontro dos homens livres que se $overnavam,

e a esfera do privado, enquanto lu$ar do laor, da casa, das atividades

voltadas 4 sorevivência. A distinç"o entre a esfera p+lica e a privada

transforma*se na 5dade >'dia, perdendo em parte a sua nitidez, visto que o

animal poltico passa a ser tam'm o animal social, a noç"o de social, em

lu$ar de poltico, emaralha um pouco a distinç"o. Afinal, se a poltica era

apenas a esfera p+lica, social, mais amplamente, cae tanto 4 p+lica

como 4 privada. =om isso principia*se uma proeç"o do privado sore o

p+lico que terá importantes consequências para o modo como o uristamoderno irá entender a dicotomia entre direito p+lico e privado.

O a$ir poltico passa a ser visto como atividade produtora de ens de

uso8 a paz, a se$urança, o equilrio, o em*estar, o domnio das t'cnicas

polticas etc. O #stado ' um artifcio capaz de conformar o que ' p+lico e

o que ' privado. /e$undo


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/utende*se que as relações privadas s"o utilitárias num

sentido estrito e as p+licas seam aran$entes e neutras, visando ao em

de todos, dir*se*á que o interesse p+lico prepondera sore o privado.

=omo, no entanto, a presença do #stado ' aran$ente e, aos poucos, se

torna avassaladora, a esfera privada muda tam'm de sentido. /ocial, como

a p+lica ela encarna a atividade econ&mica, mas de uma forma

extrovertida. O privado, assim, começa a identificar*se com a ideia de

riqueza, propriedade. A identificaç"o do privado com a propriedade da

riqueza e a falta de nitidez de distinç"o entre a esfera p+lica e privada fará

nascer a ideia de proteç"o da sociedade econ&mica contra os excessos do#stado8 os direitos individuais (ur$uês!. istin$ue*se o direito p+lico do

privado como a oposiç"o entre os interesses do #stado e os interesses dos

indivduos.

1o correr da #ra moderna, repercutindo mais intensamente na #ra

=ontempor9nea, a ind+stria vai fazer aparecer a chamada produç"o em

s'rie e como no laor o instrumento da atividade confunde*se com o

pr7prio corpo, o operário torna*se ele pr7pria instrumento, com seu corpo,

sendo assim a força de traalho se compra no mercado em troca de salário.

Ora, proetando*se essa ideia sore a esfera p+lica, introduz*se no 9mito

da poltica a fi$ura do #stado*$estor da economia e a da sociedade como

um $rande centro produtor, a distinç"o entre a esfera p+lica a privada

perde sensivelmente a nitidez. Ocorre o fen&meno da intervenç"o crescentedo #stado no domnio econ&mico, a socializaç"o da produç"o e do

consumo. /ur$em campos urdicos intermediários, nem p+licos, nem

privados, como o direito do traalho.

1as relações do direito p+lico o #stado se põe superiormente aos

entes privados. #stes, ao contrário, $uardam relações de paridade, um n"o

pode imperar sore o outro. Assim, nas relações sociais ressalta*se o


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monop7lio da força pelo #stado e, em consequência, a concentraç"o e

centralizaç"o do poder de impor condutas. %am'm aqui vemos presente a

concepç"o do poder como relaç"o de comando e a unidade do )oder

)+lico com ase na noç"o de soerania.

O )rincpio máximo do direito p+lico ' o princpio da soerania,

este corresponde 4 efetividade da força, pela qual as determinações de

autoridade s"o oservadas e tornadas de oservaç"o incontrastável pelo uso

inclusive de sanções, de um ponto de vista interno. e um 9n$ulo externo,

no confronte de soeranias, corresponde a uma n"o sueiç"o a

determinações de outros centros normativos. 1em todos os entes p+licos

s"o soeranos. /uas normas s"o, ent"o, co$entes, pois pressupõem o

interesse de ordem p+lica. J princpio do interesse p+lico relevante que,

se contrastado com interesses privados, prevalece em +ltima inst9ncia sore

eles.

O princpio da le$alidade si$nifica que s7 o que a lei ori$a ou

proe deve ser cumprido8 o restante lhe ' permitido.


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or$9nica8 para os atos le$islativos, administrativos e udiciais* ireito

=onstitucional, ireito Administrativo e ireito %riutário e Financeiro.

O crescimento da influência do estado sore a esfera privada, fez

aparecer uma s'rie de conuntos normativos que possuem tam'm natureza

p+lica, uma vez que neles prevalece o caráter soerano dos atos p+licos e

o interesse p+lico relevante. %rata*se de normas que re$ulam o traalho,

os salários, a previdência social. #sses ramos tem uma natureza p+lica

menos coerente.

O direito empresarial, por exemplo ' advindo de uma confluência devárias normas, portanto s7 pode ser qualificada de caso para caso.

O ireito ' um fen&meno oetivo que n"o pertence a nin$u'm

socialmente, que ' um dado cultural, composto de normas, instituições,

mas que, de outro lado, ' tam'm um fen&meno suetivo, visto que faz,

dos sueitos, titulares de poderes, ori$ações, faculdades, estaelecendo

entre eles relações.

#xiste uma dicotomia entre ireito )ositivo e ireito 1atural. O

ireito 1atural aparece como um conunto de direitos e deveres que se

aplicavam 4s relações entre os seres humanos de forma análo$a 4 que

ocorre com o direito posto, o direito positivado ou pelos costumes ou o pela

decis"o expressa da autoridade institucionalizada.

A noç"o de ordenamento ' complexa. #m princpio, um ordenamento

' um conunto de normas. O ordenamento urdico rasileiro ' o conunto

de todas as suas normas, em como crit'rios de classificaç"o (que apesar de

n"o constiturem imposiç"o vinculante e institucionalizada, or$anizam a

mat'ria, esclarecendo as relações de inte$raç"o!, meras definições (que n"o

se confundem com as definições normativas, imposiç"o compuls7ria de

uma definiç"o!, a pr7pria ordem em que os conceitos aparecem (elemento


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n"o normativo que indica uma preferência que n"o precisa ser vinculante,

dessa forma, a ordem pode ser uma orientaç"o, por'm n"o ' compuls7ria,

n"o estaelecendo impositivamente uma relaç"o de superioridade!.

A pertinência de uma norma ' importante para um ordenamento, para

identificar uma norma como válida, al'm de ser um conunto de elementos

normativos (norma! e n"o normativos, o referido ordenamento tam'm e

uma estrutura, conunto de re$ras que determinam a relaç"o entre os

elementos, visto que o conunto dos elementos ' apenas o repert7rio, por'm

o conunto dos elementos, das re$ras e relações por eles estaelecidas

constituem a estrutura.

As teorias zet'ticas do ordenamento ora estreitam o repert7rio,

considerando elementos do ordenamento apenas as normas (Kelsen!, ora

reconhecendo nele normas, fatos, valores (6eale!. A quest"o do

ordenamento como sistema unitário ' muito importante, ou sea, sua

concepç"o como repert7rio e estrutura marcados por um princpio que

or$aniza e mant'm o conunto como um todo homo$êneo. #sse princpio

recee em Kelsen o nome de norma fundamental, noç"o intuitivamente

fácil de ser perceida.

A o$mática Analtica considera ordenamento um conceito

operacional que permite a inte$raç"o das normas num conunto, dentro do

qual ' possvel identificá*las como normas urdicas válidas. /eu repert7rion"o cont'm apenas elementos normativos, mas, tam'm, n"o normativos. A

decis"o de incluir os elementos n"o normativos, em como re$ras e

relações ' uma opç"o te7rica de fundamento zet'tico.

O ordenamento urdico tem caráter din9mico. A express"o do

sistema din9mico prov'm de Kelsen e, em oposiç"o ao estático capta as

normas dentro de um processo de contnua transformaç"o. 1ormas s"o


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promul$adas, susistem no tempo, atuam, s"o sustitudas por outras, ou

perdem sua atualidade em decorrência de alterações nas situações

normadas. O sistema ' apenas uma forma t'cnica de conceer os

ordenamentos que s"o um dado social. A do$mática capta o ordenamento

como instrumento para atender 4s exi$ências da deciilidade de conflitos.

O conceito de validade, de uma perspectiva zet'tica, relaciona*se

com a noç"o de valor, cua ori$em ' econ&mica. 1a Filosofia, valores s"o

oetos distintos dos oetos reais, dos quais se dizem que s"o (no sentido

de forma essencial e existência!, ao passo que os valores valem (sua forma

essencial n"o ' um ser, mas um dever*ser e sua existência se expressa por

sua validade!. O ser ', o valor, vale. A validade possui um caráter

relacional, ou sea, valer ' sempre valer para al$o. #m consequência, se

uma norma vale, isto si$nifica que ela existe em relaç"o a. A quest"o ' em

relaç"o a que.

6oss acredita que a validade das normas urdicas está associada ao

comportamento da autoridade aplicadora. essa forma, validade seria um

conceito relacional que manifesta a experiência social de uma conduta

como ori$at7ria8 dizer que uma norma vale ' dizer que ela ' aplicada

pelos triunais com a consciência de sua ori$atoriedade. 6oss tem uma

concepç"o sem9ntica de validade, a norma seria um si$no que prescreve

uma realidade comportamental, e sua validade verifica*se por uma relaç"o

si$nooeto, normacomportamento de aplicaç"o por parte dos triunais.

Kelsen levanta uma oeç"o contra a concepç"o defendida por 6oss,

visto que se a validade de uma norma s7 pudesse ser verificada emasada

na experiência de sua aplicaç"o, s7 seria possvel classificá*la como válida

depois de ocorrida a experiência. esta forma, uma norma que acaa de ser

promul$ada n"o pode ser definida válida ou n"o por n"o ter nenhumaexperiência de aplicaç"o. 6oss responde a Kelsen que a validade expressa


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em uma relaç"o de proailidade que cae 4 ciência urdica, como

qualquer ciência emprica demonstrar.

A explicaç"o de 6oss, se$undo Kelsen, n"o ' fecunda para a ciência

(do$mática! do direito que tem de informar se uma norma vale ou n"o e

n"o que uma norma vale em certo $rau de proailidade. A explicaç"o

-elseniana da validade ' aseada na máxima que uma norma vale em

relaç"o a outra norma, que a antecede hierarquicamente. )odemos dizer

que a sua concepç"o ' sintática8 a norma ' um si$no, meio para outro

si$no, e a relaç"o si$nosi$no, normanorma, ' uma relaç"o de validade.

5dentificar a validade de uma norma si$nifica, pois, verificar sua relaç"o de

suordinaç"o em face de outra norma. A exemplo da validade de uma

norma le$al que verifica*se por sua conformidade e suordinaç"o em

relaç"o 4 norma constitucional. /e$undo -elsen, validade nada tem a ver

com a re$ularidade emprica dos comportamentos prescritos. ?evanta*se

contra -elsen a oeç"o de excesso de formalismo. 6oss acusa*o e reduzir a

validade a uma cate$oria formal do pensamento. )ara encontrar a validade

das normas, ' preciso recorrer a uma hierarquia de normas, o que conduz

-elsen a uma norma ásica ( grundnorm! que está acima da pr7pria

constituiç"o, cua funç"o ' outor$ar*lhes validade, validando, assim, todo o

conunto. A norma ásica ou fundamental ' mera hip7tese do pensamento

do$mático, desprovida de qualquer conte+do 'tico e emprico.

1"o ' possvel, portanto, tomando uma norma isoladamente afirma

se ela ' válida ou n"o. /e a validade ' um conceito relacional, ela s7 pode

ser identificada num contexto de normas denominado ordenamento. )ara

escapar do formalismo de Kelsen, sem cair na posiç"o de 6oss, ' possvel

recorrer a uma explicaç"o pra$mática, entendendo por isso a relaç"o do

si$no com seus usuários, ou sea a validade da norma em relaç"o a seu

emissor (autoridade! e seu receptor (sueito!. o 9n$ulo pra$mático as


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normas s"o entendidas como uma forma de comunicaç"o. Puem comunica

envia uma mensa$em consistente num conte+do ou relato e

simultaneamente, uma mensa$em consistente na expectativa de como o

receptor recee o relato8 relaç"o ou cometimento. %al relaç"o espera

confirmaç"o, admite ne$aç"o, mas n"o suporta desconfirmaç"o. A

desconfirmaç"o da autoridade descaracteriza a autoridade como tal.

Puando ' possvel uma desconfirmaç"o da parte do sueito, ', por sua vez,

desconfirmada pela autoridade, que a i$nora tomando*a como simples

ne$aç"o, dessa forma dizemos que a norma ou comunicaç"o normativa '

válida. )ara ser válida ' preciso que a autoridade estea imune contra a possvel desconfirmaç"o do sueito. A imunizaç"o de uma norma urdica

repousa em outra norma. )ortanto, uma norma ' válida se imunizada por

outra norma. Dalidade expressa, pois, uma relaç"o de imunizaç"o.

A validade ou relaç"o de imunizaç"o ' pra$mática. #nvolve os

usuários, suas possveis reações e contrarreações. 1esse caso, a validade

n"o decorre da possiilidade de aplicaç"o , mas sim a possiilidade de

aplicaç"o decorre da validade (se a norma n"o ' válida, se n"o está

imunizada por outra norma, sua proailidade de aplicaç"o pode ser

mnima e at' nula!. A imunizaç"o de uma norma por outra ocorre quando a

norma imunizante, por meio de seu conte+do ou relato, neutraliza o

cometimento ou relaç"o de autoridade da norma imunizada contra uma

possvel desconfirmaç"o, conferindo, dentro de certos limites, umacompetência formal e material, os quais, no caso, forem desrespeitados.

Puando a norma imunizante, por seu relato ou conte+do, neutraliza a

relaç"o autoridadesueito da norma imunizada, ao estaelecer, formal e

materialmente, uma competência, o exerccio da competência nessas

condições ' meio para atin$ir certos fins.


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A relaç"o de imunizaç"o ocorre de duas formas8 condicional e

finalstico, a validade será tam'm, condicional ou finalstica. 1a validade

condicional, a norma imunizante, por seu relato ou conte+do, neutraliza

diretamente o cometimento (relaç"o de autoridade! da norma imunizada, de

tal modo que o relato ou conte+do desta independe de fins a serem

atin$idos (o importante ' que meios seam respeitados, ainda que fins n"o

seam alcançados!. 3á na validade finalstica, a norma imunizante, por seu

relato ou conte+do, imuniza a relaç"o autoridade ou cometimento da norma

imunizada por meio da prescriç"o de fins que o conte+do ou relato da

norma imunizada deva atin$ir, estaelecendo uma solidariedade entremeios e fins.

A validade condicional exi$e uma t'cnica retrospectiva, para saer se

uma norma vale condicionalmente, deve*se remontar a sua norma

imunizante e 4 norma imunizante desta, at' che$ar 4 norma ori$em. 3á a

validade finalstica ' prospectiva8 para saer se uma norma vale

finalisticamente, ' preciso saer se os fins foram atin$idos conforme os

meios prescritos. O controle da validade condicional ' mais formal e

automático, enquanto o da validade finalstica demanda a consideraç"o de

aspectos empricos (verificando se os fins foram atin$idos!.

1o direito contempor9neo predomina a validade condicional, mas

ocorrem tam'm casos de validade finalstica. este 9n$ulo, por exemplo,

uma constituiç"o exi$e, como condiç"o de validade, o respeito 4s

competências estaelecidas para o ato de le$islar (imunizaç"o condicional!,

entendendo*se o elenco dos direitos fundamentais como limites a essas

competências, tais direitos tam'm podem ser vistos como fins a serem

alcançados por toda e qualquer norma le$islada (validade finalstica!.


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A atuaç"o de um princpio n"o si$nifica tomá*lo como antecedente

para da tirar consequências, mas proetá*lo como fim e direcionar*se para

ele.

A norma fundamental ' responsável pela validade de todas as demais

e caracteriza , simultaneamente, o sistema como um conunto de normas

redutveis a uma unidade. /7 pode haver, por isso, uma +nica norma

fundamental, so pena de n"o termos um sistema. A norma fundamental

n"o pode ser válida no mesmo sentido das demais. A primeira norma n"o

pode relacionar*se a outra, pois n"o seria ent"o a primeira. A norma

fundamental n"o ' posta, visto que n"o exi$e outra norma e sim

pressuposta pela raz"o (do$mática!, isto ', ela encarna o pr7prio princpio

da ine$ailidade dos pontos de partida. #ssa norma aparece, ent"o, como

um condiç"o do pensar do$maticamente o direito. A norma fundamental

prescreve, servindo como fundamento da normas postas. A norma

fundamental tem uma esp'cie de validade que n"o ' relacional, mas sim a

validade das condições do pr7prio pensamento, se$undo Kelsen, uma

condiç"o transcendental do pensar.

/e$undo


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se estaelece como válida, n"o havendo mais dist9ncia entre validade e

positividade.

;ma norma tem imperatividade 4 medida que lhe $arante a

possiilidade de impor um comportamento independentemente do concurso

ou colaoraç"o do destinatário, destarte produz efeitos imediatos, inclusive

sem que a verificaç"o da sua validade o impeça.

A posiç"o pra$mática ' que o sistema do ordenamento n"o se

reduzindo a uma (+nica! unidade hierárquica, n"o tem estrutura de pir9mide

(-elsen!, mas estrutura circular de competências referidas mutuamente,dotada de coes"o.

1"o há a possiilidade de caracterizar a norma ori$em como válida,

visto que validade exi$e relaç"o de imunizaç"o, o que necessitaria postular

outra norma superior. essa forma, o que ocorre n"o ' propriamente uma

imunizaç"o, mas um conunto de situações favoráveis, tal norma '

institucionalizada por meio de re$ras que n"o s"o normas, emora façam parte do sistema, essa situaç"o de institucionalizaç"o por meio de re$ras '

denominada imperatividade da norma.

A norma ori$em ' dotada de imperatividade, sendo assim há a

possiilidade de impor um comportamento independentemente do concurso

ou colaoraç"o dos sueitos e da verificaç"o de qualquer forma de validade.

=omo n"o $uardam nenhuma relaç"o com qualquer norma anterior, n"o s"o

válidas, apenas imperativas, isto ', têm força impositiva. A imperatividade

expressa uma relaç"o de caliraç"o, ou sea, uma relaç"o n"o com outra

norma, mas com uma re$ra de austamento.

Os ordenamentos ou sistemas normativos urdicos s"o constitudos

primariamente por normas (repert7rio do sistema! que $uardam entre si

relações de validade re$uladas por re$ras de caliraç"o (estrutura do


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sistema!. Puando uma s'rie n"o dá conta das demandas, o sistema exi$e

uma mudança em seu padr"o de funcionamento, o que ocorre pela criaç"o

de nova norma*ori$em e, em consequência de nova s'rie hierárquica. O que

re$ula essa criaç"o e a mudança de padr"o s"o as re$ras de caliraç"o,

$erando uma mudança de padr"o din9mica.

)ara a do$mática urdica, para reconhecermos a validade de uma

norma, ' necessário que esta norma estea inte$rada ao ordenamento, em

como que sea cumprido o processo de formaç"o ou produç"o normativa,

em conformidade com os requisitos do pr7prio ordenamento.

)ulicada a norma diz*se que esta ' vi$ente. Di$ência ', pois, um

termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. Di$ente,

portanto, ' a norma válida, cua autoridade á pode ser considerada

imunizada, sendo exi$veis os comportamentos prescritos. A vi$ência

ocorre a partir de um dado momento at' que a norma sea revo$ada, em

$eral, a vi$ência começa com a pulicaç"o, mas pode ser revo$ada. A

norma pode á ser válida, por'm n"o ' vi$ente, sua validade, fica suspensa,

sendo assim, nesse perodo, ela convive com normas que lhe s"o contrárias

que continuam válidas e vi$entes at' que ela pr7pria comece a vi$er,

quando, ent"o, as outras estar"o revo$adas. A doutrina chama esse perodo

de vacattio legis. Dalidade e vi$ência n"os e confundem, uma norma pode

ser válida sem ser vi$ente, mas amais vi$ente sem ser válida.

A produç"o das normas ' aseada em al$uns crit'rios, a re$ulaç"o

por normas que disciplinam a competência do editor, a mat'ria de

competência e o momento em que se pode ocorrer a ediç"o. A oserv9ncia

da competência do editor e o momento da ediç"o referem*se 4 validade

formal. A oserv9ncia da mat'ria refere*se 4 validade material.


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;ma norma válida pode ser vi$ente e n"o ser dotada de eficácia,

visto que vi$ência e eficácia s"o qualidades distintas., a primeira refere*se

ao tempo de validade e a se$unda 4 produç"o de efeitos. A capacidade de

produzir efeitos depende de certos requisitos. ;ma norma ' socialmente

eficaz quando encontra na realidade condições adequadas para produzir os

seus efeitos. essa forma, essa concepç"o refere*se 4 validade sem9ntica

(relaç"o normarealidade normada!. A discuss"o sore se a ineficácia social

pode tornar inválida uma norma ' $rande, Kelsen, afirma que uma norma,

sem um mnimo de eficácia perde a validade. #ntretanto, a ineficácia de

uma norma, a ausência de um mnimo de efetividade n"o afeta suavalidade, pois a norma editada entrou para o ordenamento, ainda que nunca

tivesse produzido efeitos. A mesma doutrina, por outro lado, reconhece que

se uma norma ficar sem oserv9ncia e sem aplicaç"o por lon$o tempo,

entra em desuso, podendo*se falar na perda de seu sentido normativo.

A eficácia social ou efetividade de uma norma n"o se confunde com

sua oserv9ncia. #xistem exemplos de normas que nunca che$aram a ser

oedecidas, por'm podem ser consideradas socialmente eficazes, visto que

estatuem prescrições reclamadas ideolo$icamente pela sociedade, mas que

efetivamente aplicadas, produziriam um tumulto social. /ua eficácia está,

n"o em serem oedecidas, mas em produzirem o efeito de satisfaç"o

ideol7$ica. ;ma norma socialmente eficaz deve ser oservada ou

espontaneamente ou por imposiç"o de terceiros. )ara uma norma ser socialmente eficaz, existem certos requisitos t'cnicos, a exemplo da

necessidade de enlaces entre diversas normas, sem os quais a norma n"o

pode produzir seus efeitos. Fala*se ent"o de eficácia e ineficácia t'cnica,

dessa forma a eficácia t'cnica tem uma relev9ncia sintática (relaç"o

si$nosi$no!. A eficácia em seu sentido t'cnico tem a ver com a

aplicailidade das normas como uma aptid"o mais ou menos extensa para


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produzir efeitos. )ara aferir $rau de eficácia no sentido t'cnico, ' preciso

verificar quais as funções da eficácia no plano da realizaç"o normativa

(funç"o eficacial!.

1ormas que visam impedir a ocorrência de comportamentos

contrários ao seu preceito tem a funç"o de loqueio, normas que visem 4

realizaç"o do oetivo tem a funç"o de pro$rama e normas que visam 4

realizaç"o de um comportamento, asse$urando uma conduta deseada tem a

funç"o de res$uardo. Puando a concretizaç"o de uma norma ' imediata,

sem necessitar de outra norma ela ' dotada de eficácia plena, quando a

norma necessita de outras para a realizaç"o da funç"o eficacial, a eficácia '

limitada e quando pode ser restrin$ida, sendo plena enquanto n"o sorevier

a restriç"o, dizemos que a eficácia ' contida.

O vi$or de uma norma está associado a sua imperatividade. ;ma

norma pode ser válida, mas n"o ainda vi$enteN ser válida e vi$ente, mas n"o

ter eficáciaN n"o ser nem válida, nem vi$ente, mas ter força ou vi$or

(ultratividade!.

RE"U#O:

9ALIDADE * qualidade da norma que desi$na sua pertinência ao

ordenamento, por terem sido oedecidas as condições formais e materiais

de sua produç"o e consequentemente inte$raç"o no sistema.

9I;$CIA < qualidade da norma que diz respeito ao tempo de

validade, ao perodo que vai do momento em que ela entre em vi$or, at' o

momento em que ' revo$ada, ou em que se es$ota o prazo prescrito para a

sua duraç"o.

E=IC>CIA Q qualidade da norma que se refere 4 possiilidade de

produç"o concreta de efeitos, porque est"o presentes as condições fáticas


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exi$veis para a sua oserv9ncia, espont9nea ou imposta, ou para a

satisfaç"o dos oetos visados (efetividade ou eficácia social!, ou porque

est"o presentes as condições t'cnico* normativas exi$veis para sua

aplicaç"o (eficácia t'cnica!.

9IOR < qualidade da norma que diz respeito a sua força

vinculante, isto ', 4 impossiilidade de os sueitos sutrarem*se a seu

imp'rio, independentemente da verificaç"o de sua vi$ência ou de sua

eficácia.

fichamento- introdução ao estudo do direito

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