introdução ao direito civil - francisco amaral

7/28/2019 Introdução ao Direito Civil - Francisco Amaral

http://slidepdf.com/reader/full/introducao-ao-direito-civil-francisco-amaral 1/52

Introdução ao Direito Civil

I. O Direito Civil. Gênese e evolução.

Direito Civil é conjunto de normas que disciplinam as relações jurídicas comuns denatureza privada. É o direito privado comum, geral ou ordinário. De mono analítico, é o direitoque regula a pessoa, na sua existência, a família e o patrimônio. É direito privado porque se baseiana igualdade jurídica e no poder de autodeterminação das pessoas nas relações jurídicas, objeto desua disciplina e é comum ou geral porque suas normas aplicam-se de modo uniforme a todas asrelações, disciplinando a realidade social como um todo. A importância do direito civil manifesta-seem diversos aspectos. Em primeiro lugar, constitui a base do ordenamento jurídico de todas associedades. É o direito comum por excelência, dele nascendo outros ramos, outras disciplinas denatureza especial, que a ele continuam ligadas, quer pela existência de princípios fundamentaiscomuns, quer pela aplicação subsidiária de suas normas, como ocorre com o direito comercial, odireito do trabalho, o direito econômico, o direito agrário, o direito previdenciário etc. Em segundolugar, o seu espírito e sua técnica têm influenciado profundamente os demais ramos da ciência

jurídica. É no direito civil que a técnica jurídica, conjunto de processos que se utilizam nadeterminação do direito, mais se desenvolveu, continuando a ser a espinha dorsal da ciência jurídica.O próprio Estado, no exercício de sua atividade econômica, a ele se submete.

O direito civil apresenta características que o diferenciam dos demais ramos de direito. É um

direito de formação histórica e jurisprudencial, estável, altamente desenvolvido em sua técnica, personalista e liberal. Estável porque é o direito civil o setor jurídico onde mais lentamenterepercutem as mudanças sociais e as revoluções políticas, pois nele não existem diferenças de poder e de hierarquia, predominando os valores da igualdade e da liberdade. É um direito altamentedesenvolvido porque em nenhum outro a técnica alcançou tão grande aperfeiçoamento, elaborandoregras, princípios, conceitos, categorias e construções jurídicas que, por sua amplidão egeneralidade, se aplicam a todos os ramos do direito. Sua técnica e seu espírito servem de base atoda atividade jurídica, tendo sido nele também que se elaboraram os métodos de raciocínio e deaplicação próprios dos juristas. É um direito personalista na medida em que tem por objetivo a

proteção da pessoa e dos seus interesses de ordem familiar e patrimonial, sendo o individualismo o

seu fundamento ideológico, temperado, hoje em dia, com preocupações da ética social. É um direitoliberal porque consagra, como um de seus valores fundamentais, a liberdade da pessoa humana.Essa liberdade traduz-se em urna esfera de autonomia concedida ao indivíduo, de que são principaismanifestações o direito de propriedade e a autonomia da vontade, que se apresenta em múltiplasfacetas, principalmente na área do contrato6, observadas as limitações legais próprias de cadasistema jurídico.

O Código Civil, aprovado pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, mantém a estrutura e aredação do Código Civil de 1916, atualizando-o com novas figuras e institutos, e redistribuindo a

matéria de acordo com a moderna sistemática civil, seguindo o critério do legislador de preservar,sempre que possível, as disposições desse Código tendo em vista o que ele representa como patrimônio histórico-doutrinário43. O Código Civil de 1916 era mais casuístico. Hoje se fala num



direito socializado (direito que preserva os valores sociais), direito publicizado (direito que recorre aquestões de direito público), direito constitucionalizado (direito que recorre à constituição), direitodespatrimonializado (que recorre ao patrimônio, mas dá mais importância aos valores).

A Parte Geral tem 232 artigos, dividida em três livros, referentes às pessoas, aos bens e aosfatos jurídicos, isto é, à disciplina da relação jurídica, no seu nascimento, evolução, extinção e

conteúdo. Suas principais novidades são a distinção entre personalidade e capacidade (Capítulo I), adisciplina dos direitos da personalidade (Capítulo II), a existência de um capítulo autônomo para asassociações (Título II, Capítulo II), a substituição da categoria unitária do ato jurídico pela donegócio jurídico e o reconhecimento da figura dos atos jurídicos lícitos, a autonomia do instituto darepresentação, a inclusão do estado de perigo e da lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico,a possibilidade de conversão do negócio jurídico nulo, a nova disciplina da prescrição e dadecadência c, rm matéria de prova, o reconhecimento do documento eletrônico ou digital, e aconseqüência da recusa a perícia médica.

A Parte Especial do Código compreende cinco livros, a saber, do Direito das Obrigações(Livro I), do Direito de Empresa (Livro II), do Direito das Coisas (Livro III), do Direito de Família(Livro IV), e do Direito das Sucessões (Livro V). Relativamente ao Código de 1916, o Código de2002 inova ao iniciar a Parte Especial com a matéria das Obrigações, em vez do Direito de Família,que foi deslocado para o penúltimo livro, a preceder o Direito das Sucessões, e com a introdução deum novo livro, o de Direito de Empresa.Operou-se, desse modo, a unificação do direito privado nocampo das obrigações, implicando isso a revogação do Código Comercial, na parte referente aodireito comercial terrestre, completamente superado.

Quanto às principais inovações do Código de 2002, no que diz respeito à parte especial, há

que assinalar, no Direito das Obrigações, a introdução de um titulo novo, dedicado às modificaçõessubjetivas da relação obrigacional, respectivamente, a cessão de crédito e a assunção de débito, eainda a inclusão de novas figuras contratuais (contrato preliminar, contrato com pessoa a declarar,contrato estimatório, comissão, agência e distribuição, corretagem, transporte de pessoas e de coisas,seguro de dano e de pessoa), assim como a disciplina geral dos títulos de crédito, compreendendo ostítulos de crédito ao portador, à ordem e os nominativos. O Direito de Empresa é completamentenovo na sistemática do Código Civil, o que lhe dá o caráter de originalidade, relativamente aoscódigos contemporâneos. Disciplina a figura e as atividades do Empresário e das Sociedadesempresárias, e dos Institutos Complementares (registro, nome empresarial, prepostos e escrituração).

Dicotomia: Direito Civil x Direito Comercial

Os adeptos da autonomia do direito comercial, com um Código distinto do civil, alegam queas relações jurídicas típicas do comércio exigem uma disciplina legal específica, capaz de atender às

peculiaridades da atividade mercantil, como a simplicidade e a celeridade na prática dos atos, amaior proteção ao crédito, a disciplina dos títulos de crédito, os negócios em massa etc. O direito

comercial surge, assim, como o direito da produção e da troca, o direito da nova realidade que é aempresa, atividade econômica organizada em vista da produção e da troca de bens e serviços.



Os partidários da unidade acham que não se justifica essa autonomia por não haver umconjunto de normas dominado por princípios próprios e diversos dos que valem para o direito civil,além do que, para a categoria mais importante de relações, que é a dos contratos e dasobrigações, a disciplina é uma só, não se distinguindo a comercial da civil. Além disso, onúmero e a influência crescente das empresas na atividade econômica têm feito com que o direito

mercantil tenha perdido, gradativamente, a sua qualidade de direito especial para tornar-se emverdadeiro direito "geral", com uma progressiva comercialização do direito civil, como se vê naemigração, para o direito geral das obrigações, de institutos que antes pertenciam aos códigos docomércio, reduzindo-se o número dos contratos mercantis. Disso resulta, como imperativo, aunidade, pelo menos, do direito das obrigações e a redução do âmbito do puro direito mercantilcomo direito especial. Domina então, na doutrina, a ideia de que não há motivo para sedistinguirem os atos civis dos comerciais, devendo unificar-se a matéria das obrigações, semprejuízo da autonomia didática da matéria.

O Código Civil de 2002 optou assim, pela unificação do direito privado, pelo menos no que

respeita ao direito das obrigações, mantendo-se o Código Civil como "lei básica, embora não-globaldo direito privado", na lista de pensamento de notáveis juristas como Teixeira de Freitas, CarvalhoMendonça, Lacerda de Almeida, Coelho Rodrigues, Carlos de Carvalho, Sá Viana, AlfredoValladão, Carvalho Mourão, Inglez de Souza, J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira,Otávio Mendes, Francisco Campos etc. Seus argumentos principais, como já visto, são que adicotomia existente fere o princípio da igualdade, pois fatos da mesma natureza não devem ter disciplina diversa e que, no caso de haver duas jurisdições, uma civil e outra comercial, isso podelevar à insegurança na administração da justiça, além da progressiva comercialização da vida civil determinada pela evolução do capitalismo.

A unidade do direito privado ou, pelo menos, do direito das obrigações, não prejudica, porém, a autonomia científica e didática do direito civil e do comercial. Tira deste, porém, anatureza de matéria especial.

O conteúdo do Direito Civil

Conteúdo do direito civil é o conjunto de direitos, relações e instituições que formam o seu

ordenamento jurídico, o seu sistema legal. Sob o ponto de vista subjetivo, esse conteúdo são asrelações jurídicas entre os particulares ou entre estes e o Estado, quando situados em posição deigualdade e coordenação. Sob o ponto de vista objetivo, o direito civil compreende as regras sobrea pessoa, a família e o patrimônio, ou de modo analítico, os direitos da personalidade, o direito de

família, o direito das coisas, o direito das obrigações e o direito das sucessões, ou ainda, a personalidade, as relações patrimoniais, a família e a transmissão dos bens por morte. Pode-seassim dizer que o objeto do direito civil é a tutela da personalidade humana, disciplinando apersonalidade jurídica, a família, o patrimônio e sua transmissão.

A personalidade



A personalidade é, sob o ponto de vista jurídico, o conjunto de princípios e de regras que protegem a pessoa em todos os seus aspectos e manifestações. A partir do art. 1° da ConstituiçãoFederal, que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, compreende as prescriçõesconstitucionais, civis, penais e administrativas que protegem os chamados direitos da personalidade,

aqueles que têm como objeto os valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico, moral eintelectual (Capítulo VII).

O instituto da personalidade compreende, basicamente, o reconhecimento da pessoacomo centro e destinatário do direito civil, como expressão da filosofia do personalismo ético .

A personalidade é, então, o instituto básico do direito civil, e a pessoa, o seu núcleo fundamental .O direito protege-a e garante-lhe a reprodução e a conservação, por meio dos direitos da

personalidade, do direito de família e do direito patrimonial. O instituto da personalidadecompreende, assim, as normas sobre o princípio e o fim da existência, qualificação e exercício dosdireitos das pessoas físicas e jurídicas

A família

A família é uma das instituições fundamentais da sociedade. Seu estudo interessa àsociologia, como realidade ética, política e social, e ao direito, como fonte de relações sociais dereconhecida importância, pelos interesses individuais e coletivos que encerra . Sob o ponto de

vista sociológico, a família é o mais importante grupo social primário, de geração espontânea enatural. Nela o indivíduo nasce, cresce, educa-se e prepara-se para o ingresso na sociedade. Sob o ponto de vista jurídico, a família é uma instituição, isto é, um grupo social ordenado e organizado segundo disciplina própria que é o direito de família. De modo mais analítico, é um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo do casamento ou pela relação de parentesco. O direito de família é oconjunto de princípios e normas que disciplinam e organizam as relações entre os membros damesma família, isto é, entre os cônjuges e entre os parentes.

A propriedade

A propriedade é um dos institutos jurídicos fundamentais e o mais importante dos direitos privados. Por sua ligação com os demais institutos civis, é elemento básico do direito patrimonial.Protegido pela Constituição como direito fundamental (CF, art. 5°, XXII) e como princípio daOrdem Econômica e Financeira (CF, art. 170, II), é regulada, como categoria unitária, pelo CódigoCivil (arts. 1.228 a 1.368). Juntamente com a autonomia privada, é projeção imediata, naordem jurídica, do individualismo que marcou o direito civil dos séculos passados . Comoreação do iluminismo aos privilégios e do sistema feudal, permitia ao indivíduo isolar-se dosdemais no uso, gozo e fruição dos seus bens, de modo absoluto e exclusivo.

O direito de propriedade consiste no poder jurídico de alguém usar, gozar e dispor de



seus bens, e de reavê-los de quem injustamente os possua (CC, art. 1.228). É o direito subjetivo por excelência, o mais complexo e absoluto, definido na lei civil e garantido constitucionalmente (CF, art. 52, XXII), como suporte da vida econômica individual. A função social da propriedade e oabuso do direito são construções teóricas, decorrentes da passagem do Estado de Direito, ou liberal,de atividade negativa no sentido de limitar-se a garantir "o livre jogo dos poderes e interesses

individuais", para o Estado Social, de ação positiva no sentido de intervir na ordem econômica esocial, tendo em vista os interesses coletivos.

O contrato

Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada, constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos, e no instituto básico do direito civil no campo da

estática patrimonial, o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes, as obrigações, são oelemento dinâmico do direito patrimonial, tendo por objetivo a cooperação das pessoas pormeio da prestação de serviços, e a circulação dos bens econômicos.

Propriedade e contrato são assim os institutos representativas do individualismo jurídico eda liberdade no direito civil , de modo a poder afirmar-se ser o direito civil o ordenamento jurídicodos particulares, fundado no princípio da igualdade de poder perante a lei e construído com base noreconhecimento de uma esfera de soberania individual, cujas mais evidentes manifestações são o

princípio da liberdade, com referência à pessoa, a propriedade, com referência à relação pessoa e bens da vida, e o contrato, com referência à atividade livre e discricionária dos indivíduos.

A responsabilidade civil

Além da personalidade, da família, da propriedade e do contrato, a responsabilidade civil étambém instituto fundamental do direito privado. A expressão responsabilidade civil significa, emsenso estrito, a obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito. Seu fundamento é, na doutrinaclássica e tradicional, a culpa. Modernamente, com as mudanças nas condições de vida, o princípio

da culpa tem-se mostrado insuficiente, desenvolvendo-se a tese de que o dano deve ser indenizadoindependentemente da culpa do agente, bastando o risco decorrente de uma atividade econômicalucrativa. Temos, assim, duas espécies de responsabilidade, a subjetiva, baseada na culpa doagente, consubstanciada na prática de ato ilícito (CC, art. 186), e a objetiva, especificamentedeterminada em lei72 (CC. Art. 931).

A sucessão hereditária

Como último instituto, temos a sucessão hereditária, com a qual se conservam os bens



dentro da mesma família por gerações sucessivas. O fenômeno sucessório, disciplinado no direitodas sucessões, consiste na substituição da pessoa, por sua morte, na titularidade de seu patrimônio,que é a herança, pelas pessoas que o falecido indicar no ato de última vontade, chamadotestamento (sucessão testamentária), ou, na ausência dessa disposição, na forma disposta em lei(sucessão legítima).

II. A relação jurídica de Direito Privado

Relação jurídica é o vínculo que o direito estabelece entre pessoas ou grupos,atribuindo-lhes poderes e deveres. Representa uma situação em que duas ou mais pessoas seencontram, a respeito de bens ou interesses jurídicos. É conceito básico do direito privado,representando a situação jurídica de bilateralidade que se estabelece entre sujeitos, em posição de

poder, e outros em correspondente posição de dever. Poderes e deveres estabelecidos peloordenamento jurídico para a tutela de um interesse, entendendo-se como interesse a necessidade de

bens materiais ou imateriais que se constituem em razão para agir. Como exemplos de relação jurídica podemos citar a relação de consumo, entre consumidor e fornecedor, a relação matrimonialentre cônjuges, a relação de parentesco entre descendentes do mesmo ancestral, a relação locatíciaentre locador e locatário, a relação de condomínio entre os coproprietários de uma coisa, a relaçãode responsabilidade civil solidária entre os que praticam um ato ilícito, a relação que existe entre osherdeiros do mesmo falecido etc.

A evolução doutrinária leva-nos a duas concepções teóricas acerca da natureza do conceitoda relação jurídica. Para a concepção personalista, clássica, amplamente dominante, a relação

jurídica é vínculo entre pessoas, contendo poderes e deveres. Resulta da incidência da norma jurídica sobre as relações sociais que se transformam, por isso mesmo, em vínculos pessoaisqualificados pela norma jurídica, vale dizer, vínculos normativos, nexos entre sujeitos de direito.

Tal concepção corresponde, evidentemente, a uma visão privatista do direito, pois no direito públiconão se encontra tão claramente a hipótese de a relação jurídica resultar da qualificação de umarelação social preexistente.

A concepção personalista da relação jurídica tem o mérito de estabelecer a relação entretermos homogêneos, os sujeitos de direito, e de considerar juridicamente relevantes os conflitos deinteresses existentes entre as pessoas na sua convivência social. Melhor, talvez, fosse, visualizar arelação jurídica como vínculo não entre sujeitos, especificamente, mas entre situações jurídicas, oumelhor ainda, entre centros de interesses determinados, superando-se o elemento pessoal, nãonecessariamente presente, como ocorre, por exemplo, quando desaparece a pluralidade de sócios de

uma sociedade e, decorrido certo período, não se restabelece essa pluralidade. Nesse ínterim faltaum dos elementos subjetivos da relação jurídica. O que se apresenta sempre, portanto, é a relaçãoentre dois centros de interesses, entre duas situações subjetivas.Para outra concepção, de natureza



normativista, a relação jurídica é vínculo entre os respectivos sujeitos e o ordenamento jurídico, ouentre pessoas e coisas, pessoas e lugares.

Adotada a teoria personalista, temos que a relação jurídica retrata um determinadocomportamento humano conformado juridicamente. Esse comportamento pode referir-seexpressamente a pessoas determinadas, como nas obrigações, ou pode consistir no dever de

respeitar determinada situação jurídica, como ocorre nos direitos reais e nos direitos da personalidade, isto é, nos direitos subjetivos absolutos. A conformação jurídica dessecomportamento decorrerá da lei ou da autonomia privada, de acordo com os princípios da teoria

geral das fontes do direito e produzirá, no aspecto subjetivo, poderes, direitos, faculdades e, deoutro lado, sujeição, obrigação, deveres.

Para o direito civil, ou privado, a relação jurídica traduz a regulamentação jurídica(aspecto formal) do comportamento dos indivíduos (aspecto material) no seu dia a dia, nadisciplina de seus interesses, estabelecendo situações ativas (poderes) e situações passivas(deveres). É conceito básico que exprime poderes, pretensões e deveres decorrentes da autonomia eda iniciativa individual, assim como a da responsabilidade dos respectivos sujeitos da relação. Arelação jurídica apresenta-se, enfim, como a categoria capaz de explicar toda a atividade jurídica.

Qualquer relação jurídica, principalmente de direito privado, representa uma situação emque duas ou mais pessoas (elemento subjetivo) se encontram a respeito de uns bens ou interesses

jurídicos (elemento objetivo). O conjunto desses elementos, mais um vínculo intersubjetivo quetraduz o conjunto de poderes e deveres dos sujeitos, constitui a chamada estrutura da relação

jurídica. Essa é a estrutura abstrata, simples e estática, de uma relação jurídica. Em termosconcretos da vida real, as relações apresentam-se geralmente de forma complexa, englobadas,

caracterizando situações jurídicas dinâmicas em que as pessoas são titulares, simultaneamente, de poderes e deveres. Quanto à sua origem, as relações jurídicas nascem de acontecimentosreconhecidos pelo direito como idôneos a produzi-las, externos à relação, denominados fatos

jurídicos (Capítulo X), e deles constituem a sua eficácia.

Espécies de relação jurídica

A relação jurídica pode apresentar-se sob diversas espécies. Podemos classificá-la, distingui-la, inicialmente, em relação jurídica de direito público e de direito privado; de direito público aquelaem que participa o Estado com predomínio de seu interesse ou com poder de autoridade; de direito

privado quando as pessoas, inclusive o Estado, participam em condições de igualdade. A relação jurídica de direito privado compreende as de personalidade, em que se protegem os direitosinerentes à pessoa (direito à vida, à integridade física, ao cadáver, ao tratamento médico, direito aligar o nome do autor às obras, direito à honra, à imagem, ao nome); as de família, se decorrente domatrimônio, parentesco, filiação ou tutela, e as patrimoniais, quando dirigidas à satisfação deinteresses econômicos. As relações jurídicas patrimoniais compreendem as obrigacionais e as reais.

Quanto à eficácia, a relação jurídica diz-se absoluta quando o titular do direito subjetivo nelacontido o exerce erga omnes, isto é, contrapondo-se a um dever geral de abstenção, o que se verifica



nos direitos personalíssimos e nos direitos reais; e relativa, quando o direito se exerce em face deuma ou de várias pessoas determinadas, ou determináveis, como nas relações de família e nasobrigacionais. Quanto ao objeto, a relação jurídica diz-se real, se os seus direitos se exercem sobre

bens, e obrigacional, quando visa prestações específicas e, geralmente, economicamente apreciáveis. Na primeira existe um poder de utilização direta das coisas, com o respectivo dever universal de

abstenção, pelo que se diz que o direito real é absoluto. Na segunda, o objeto denomina-se prestaçãoque é um comportamento que se exige de alguém, o que pode ser um dar, um fazer ou um não fazer, pelo que o direito obrigacional é relativo.

Quanto ao número, a relação jurídica é simples quando se forma de um só vínculo, unindoduas partes, e complexa quando várias relações se entrelaçam, criando uma pluralidade de direitos edeveres entre as partes. Nas relações complexas pode existir um vínculo com pluralidade de sujeitoscomo, por exemplo, nas obrigações solidárias (CC. art. 264) e nas indivisíveis (CC. art. 258), ouvários vínculos com unidade de sujeito, como nas obrigações conjuntas (CC. arts. 260, I).

Quanto à natureza, a relação jurídica é principal quando autônoma, existente de per si, eacessória, quando depende de uma principal, na sua existência ou na sua eficácia, como ocorre, por exemplo, na relação contratual entre fiador e afiançado, que depende de um contrato principal,frequentemente de locação.

Efeitos da relação jurídica

A relação jurídica traduz direitos e deveres, que nem sempre se realizam de imediato. Podeconstituir-se, apenas, na base de futuras pretensões,como ocorre com o parentesco que, não produzindo efeitos em um momento, pode ocasioná-los mais tarde.

A relação jurídica é eficaz, em princípio, apenas entre as partes. Pode verificar-se, porém,uma eficácia reflexa, afetando-se terceiros dela não integrantes, como se verifica, por exemplo,quando se extingue uma relação jurídica acessória de garantia, como a fiança, por ter-se extinto arelação principal, ou quando alguém contrata em favor de terceiros (CC, art. 436, par. único) ou nocaso de seguro de vida (CC, art. 789), ou ainda nos casos de sucessão legal, intervivos, como ocorrequando uma pessoa substitui outra na titularidade da mesma situação jurídica, por exemplo, o

adquirente de imóvel alugado que é obrigado a respeitar a locação (Lei 8.245/91), art. 8°), ou o possuidor que, para fins de usucapião, pode acrescentar à sua posse a do seu antecessor (CC. Art.1.243).

A relação jurídica e os direitos nela contidos nascem, modificam-se e extinguem-se porefeito de certos acontecimentos que o direito considera importantes e que, por isso, lhes dáeficácia jurídica. São os fatos jurídicos.

Tais acontecimentos são apenas os relevantes para o direito, os que entram no mundo jurídico, os que produzem efeitos jurídicos, de tal modo que a norma jurídica já os prevê na sua

hipótese de fato, como pressupostos de certas consequências estabelecidas ou consentidas, que sãoo nascimento, a perda ou a modificação de direitos ou, de modo geral, qualquer alteração nasituação jurídica preexistente. Podem consistir em simples eventos da natureza (fatos jurídicos



stricto sensu), como o nascimento, a morte, o decurso do tempo, a doença etc., ou em manifestaçãoda vontade humana (atos jurídicos), como o casamento, o reconhecimento de filho, a fixação dedomicílio, os contratos, o testamento etc. Como segunda espécie de atuação da vontade humana,mas de modo contrário ao direito, temos o ato ilícito.

Os direitos nascem quando se concretizam as respectivas relações jurídicas. Sendo estas

vínculos pessoais, ao seu nascimento corresponde a união do direito ao sujeito que dele fica titular.O direito se adquire quando a pessoa dele se torna titular. Aquisição de direito é, portanto, a ligaçãodo direito à pessoa. Constituindo-se a relação jurídica, o sujeito ativo adquire o direito ou outro

poder. Título de aquisição é o fato jurídico que justifica a aquisição, por exemplo, um contrato.

Modifica-se a relação jurídica quando se alteram os sujeitos (modificação subjetiva) ou oobjeto (modificação objetiva). A modificação subjetiva ocorre na sucessão, que é o nome que se dáà transferência do direito de uma pessoa para outra ou outras. Neste caso, multiplicam-se os sujeitos.Quando é voluntária denomina-se alienação, por exemplo, a compra e venda, a doação. Amodificação objetiva pode ser quantitativa e qualitativa. Quantitativa quando variam as dimensõesdo objeto, como no caso de aumento do terreno por avulsão, a diminuição da dívida com os

pagamentos parciais, a destruição parcial da coisa; e qualitativa quando mudam as qualidades doobjeto, como na hipótese de sub-rogação de bens clausulados ou na obrigação de indenizar decorrente do inadimplemento contratual.

Extinção dos direitos

Extingue-se o direito quando se extingue a relação jurídica, como se verifica, porexemplo, no caso de destruição da coisa, ou da realização do interesse, ou do próprio decursodo tempo. Perde-se o direito quando ele se transfere a outro titular por aquisição derivada.Aextinção dos direitos pode referir-se ao sujeito e ao objeto. Quanto ao sujeito, os direitos extinguem-se pela morte, pelo decurso do tempo e pela renúncia do titular. A morte extingue os direitos

personalíssimos, como o direito a alimentos devidos pelo parentesco (CC, art. 1.700), não osdireitos patrimoniais, transmissíveis, em geral, aos sucessores do falecido (CC, art. 1.784 e 1.829).

O decurso do tempo é fator extintivo de direito se aliado à inércia do titular. Os institutos de

direito civil que disciplinam essa matéria são a prescrição e a decadência. Prescrição é a perda dapretensão de um direito subjetivo em virtude da inércia do titular em um períododeterminado em lei (CC.art. 189). Decadência é a perda de um direito potestativo pela inérciado titular no prazo legal. A renúncia é ato unilateral e gratuito pelo qual o titular de um direitodele se despoja, sem transferi-lo a quem quer que seja. Produz a perda absoluta do direito pelamanifestação de vontade do titular nesse sentido. Ocorre, por exemplo, quando o credor abre mãodas garantias pignoratícias (CC. art. 802, III), hipotecárias (CC. art. 849, III) ou fidejussórias dadasa seus créditos, ou, ainda, quando o herdeiro recusa a herança (CC, art. 1.805).49 Pode visar quaisquer direitos, menos os personalíssimos e os de ordem pública, como os de família. A renúncia

é declaração de vontade. Distingue-se do abandono, que não a tem. A coisa abandonada chama-serés derelictae. São renunciáveis os direitos que protegem os interesses privados, e irrenunciáveis osque envolvem os de ordem pública. Não há renúncia translativa, isto é, a que se faz para beneficiar



alguém. Nesse caso, o que se verifica é uma transferência de direitos, como acontece, por exemplo,quando um herdeiro renuncia à sua parte na herança para beneficiar terceiros. Inexiste renúncia,mas sim, doação.

Perece o objeto sempre que ele perde suas qualidades essenciais ou o valor econômico,como acontece quando um terreno é coberto pelo mar, ou quando se confunde com outro, de modo

a não poder se distinguir, ou quando o objeto fica em lugar donde não pode ser retirado, por exemplo, a jóia que se perde no mar, tudo isso como decorrência de fato natural (terremoto,incêndio, catástrofe etc) ou da vontade humana (destruição voluntária do objeto). Extinguem-se osdireitos potestativos com o seu simples exercício.Se o perecimento do objeto for imputável aalguém, responderá este por perdas e danos (CC, arts. 186 e 389). Direito extinto não renasce.

Diversos fatos, socialmente relevantes, não produzam efeitos jurídicos típicos por nãocorresponderem à hipótese de aplicação da norma, ou pela própria inexistência de norma jurídicaadequada, embora já sejam socialmente valorados. Existe o fato, o valor, mas não a norma jurídica,o que não impede que a relação de fato produza, verificados certos pressupostos, os mesmos efeitosda relação de direito. Configura-se aqui a questão da eficácia jurídica da relação de fato. Surgem,assim, as chamadas relações de fato, relações materiais cujo nascimento não decorre denenhum fato jurídico, mas sim de fatos socialmente relevantes, o que se constitui em problemamais sociológico do que jurídico. É claro que o reconhecimento de relações de fato (porque não dedireito) pode levar à insegurança jurídica, contrariando um dos valores fundamentais, que é acerteza do direito. A seu favor, existe porém uma exigência de equidade em face de "necessidadessociais indiscutíveis, que representam uma forma de progresso tanto no pensamento como natécnica jurídica". Entre as relações de fato de maior relevo social destacam-se:

a) a união estável; b) a sociedade de fato;

c) a separação de fato;

d) a filiação de fato; e

e) as relações contratuais de fato.

III. Sujeitos de Direito. A pessoa física.

A personalidade

Elemento subjetivo das relações jurídicas são os sujeitos de direito. Sujeito de direito équem participa da relação jurídica, sendo titular de direitos e deveres. São sujeitos de direito as

pessoas físicas ou naturais isto é, os seres humanos, e as pessoas jurídicas, grupos de pessoas ou de bens a quem o direito atribui titularidade jurídica. Os animais não são sujeitos. São coisas e, comotal, possíveis objeto de direito. O direito protege-os para garantir-lhes a sua função ecológica, evitar



a extinção de espécies ou defendê-los da crueldade humana (CF art. 255, VII e DeclaraçãoUniversal de Direitos Humanos).

A possibilidade de alguém participar de relações jurídicas decorre de uma qualidadeinerente ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres. Essa qualidade chama-se

personalidade jurídica, e os que a têm, pessoas.

Para a concepção naturalista, todos os indivíduos têm personalidade, considerada inerente àcondição humana como atributo essencial do ser humano, dotado de vontade, liberdade e razão.Para a concepção formal, própria da ciência jurídica positivista, a personalidade é atribuição ouinvestidura do direito. Pessoa e homem não coincidiriam. Pessoa não seria o ser humano dotado derazão, mas simplesmente o sujeito de direito criado pelo direito objetivo. Com uma visão maisatualizada, pode-se dizer que pessoa traduz a qualificação jurídica da condição natural do indivíduo,em uma transposição do conceito ético de pessoa para a esfera do direito privado, e noreconhecimento de que são inseparáveis as construções jurídicas da realidade social, na qual seintegram e pela qual se justificam.

PESSOA FÍSICA NATURAL É todo “ser humano”, sujeito de direitos eobrigações. Para ser considerado PESSOANATURAL basta que o homem exista. Todo homem édotado de personalidade, isto é, tem CAPACIDADE

para figurar numa relação jurídica, tem aptidão paraadquirir direitos e contrair obrigações.

Personalidade x Capacidade

Conexo ao de personalidade, temos o conceito de capacidade. Não são, porém, sinônimos."Interpenetram-se sem se confundirem". A personalidade, mais do que qualificação formal, é umvalor jurídico que se reconhece nos indivíduos e, por extensão, em grupos legalmente constituídos,materializando-se na capacidade jurídica ou de direito. A personalidade não se identifica com acapacidade, como costuma defender a doutrina tradicional. Pode existir personalidade semcapacidade, como se verifica com o nascituro, que ainda não tem capacidade, e com osfalecidos, que já a perderam. Por outro lado, as pessoas jurídicas têm capacidade de direito e

não dispõem de certas formas de proteção da personalidade, representadas pelos chamadosdireitos da personalidade.



A personalidade ou subjetividade significa, então, a possibilidade de alguém ser titular derelações jurídicas. E portanto, o pressuposto dos direitos e dos deveres. Deve ser considerada comoum princípio, um bem, um valor em que se inspira o sistema jurídico, superando-se a concepçãotradicional, própria do individualismo do séc. XIX, que exaltava a pessoa apenas do ponto de vistaformal ou técnico-jurídico. Enquanto a personalidade é um valor, a capacidade é a projeção desse

valor que se traduz em um quantum. Capacidade, de capax (que contém), liga-se à idéia dequantidade e, portanto, à possibilidade de medida e de graduação. Pode-se ser mais ou menos capaz,mas não se pode ser mais ou menos pessoa. Compreende-se, assim, a existência de direitos da

personalidade, não de direitos da capacidade. O ordenamento jurídico reconhece a personalidade econcede a capacidade, podendo considerar-se esta como um atributo daquela. A capacidade éentão a "manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade", ou a"medida jurídica da personalidade". E, enquanto a personalidade é valor ético que emana dopróprio indivíduo, a capacidade é atribuída pelo ordenamento jurídico, como realização dessevalor. Pode se afirmar que a capacidade é a medida da personalidade, já que para alguns ela é plenae para outros limitada (Gonçalves).

A capacidade de direito, como titularidade de direitos e deveres, chamada pela doutrinafrancesa de capacidade de gozo, porque é o titular que deles desfruta, da qual todos desfrutam,distingue-se da capacidade de fato, que é a aptidão para o exercício desses direitos ou deveres.

CAPACIDADE: é a medida da personalidade. Pode ser de DIREITO ou de FATO

Capacidade de Direito: é própria de todo ser humano, que a adquire assim que nasce(começa a respirar) e só a perde quando morre; Em face do ordenamento jurídico brasileiroa personalidade se adquire com o nascimento com vida, ressalvados os direitos do nasciturodesde a concepção.

Capacidade de Fato: nem todos a possuem; é a aptidão para exercer, pessoalmente, os atosda vida civil (capacidade de ação). Só se adquire a Capacidade de Fato com a plenitude daconsciência e da vontade.

A pessoa tem a CAPACIDADE DE DIREITO, mas pode não ter a CAPACIDADEDE FATO.

Ex.: os recém nascidos e os loucos têm somente a capacidade de direito, pois estacapacidade é adquirida assim que a pessoa nasce. Eles podem , por exemplo exercer odireito de herdar. Mas não têm capacidade de fato, ou seja, não podem exercer o direito de

propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser representados pelos pais ou curadores.



Se a mãe puder exercer o pátrio poder, comprovando a sua gravidez, pode ser investida judicialmente na posse dos direitos sucessórios que caibam ao nascituro.

Capacidade Plena é quando a pessoa tem as duas espécies de capacidade (de direito e defato).

Capacidade Limitada Quando a pessoa possui somente a capacidade de direito; ela édenominada INCAPAZ, e necessita de outra pessoa que a substitua, auxilie e complete asua vontade.

Começo da Personalidade A personalidade começa com o nascimento com vida , o que seconstata com a respiração (docimásia hidrostática de Galeno).Antes do nascimento não há personalidade, mas a lei, todavia,lhe resguarda direitos para que os adquira se vier a nascer comvida.

Aquisição da Capacidade Jurídica

Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de direitos e deveres. Sua teoriaobedece a três princípios fundamentais:

a) todo ser humano é pessoa, pelo simples fato de existir, e por isso, é capaz de direitos e deveres naordem civil (CC. art. 1°);

b) todos têm a mesma personalidade porque todos têm a mesma aptidão para a titularidade derelações jurídicas (CF, art. 5º);

c) ela é irrenunciável;

A pessoa natural começa sua existência com o nascimento com vida e, com isso, a suacapacidade jurídica (CC, art. 2°). Nascimento é o fato, natural ou artificial, da separação do feto doventre materno. Com a primeira respiração tem início o ciclo vital da pessoa, marcando, também, onascimento, o início da capacidade de direito. Assim dispõe no art. 2° do Código Civil: "A

personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde aconcepção os direitos do nascituro". Significa isso que, verificado o nascimento e o início da vidacom a penetração do ar nos pulmões, firmou-se a capacidade jurídica do recém-nascido.Mesmo que esse venha a morrer, já adquiriu direitos que serão transmitidos aos herdeiros. Nesse



dispositivo, a exemplo do que ensina a doutrina mais tradicional, o Código emprega o termo personalidade como sinônimo de capacidade de direito, o que é, a meu ver, superado.

O problema da capacidade jurídica do nascituro

Nascituro é o que está por nascer, mas já concebido no ventre materno. O Código Civil brasileiro, no art. 2º, nega-lhe personalidade jurídica, mas garante-lhe proteção para os direitos deque possa ser titular.Esse dispositivo legal define a posição do nosso Código sobre o assunto, quenão é pacífico, pois as concepções doutrinárias não são idênticas nos sistemas jurídicoscontemporâneos. O problema que se apresenta é o seguinte: o nascituro tem personalidade jurídicaou, de outro modo, quando se inicia a personalidade humana, com a concepção ou com onascimento?

No direito brasileiro, a maioria dos autores defende que o nascituro não tem personalidade jurídica, como parece dispor o art. 2º do Código Civil. No entanto, o sistema jurídico brasileiro permite outra conclusão. Na Constituição da República, art. 5°, caput, garante-se o direito à vida,isto é, o direito subjetivo à vida. No Código Civil os artigos 1609, parágrafo único, 542, 1.779 e1.799, I, consideram também o feto, desde a concepção, como possível sujeito de relações jurídicas,vale dizer, sujeito de direitos. E só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade, dondeconcluir-se que, formalmente, o nascituro tem personalidade jurídica. Não se pode, assim, de modológico, negar-se ao nascituro a titularidade jurídica. O nascimento não é condição para que a

personalidade exista, mas para que se consolide. Como diz Bianca, "a questão de capacidade do

concebido não pode ser resolvida simplesmente sobre a base da norma que indica o nascimentocomo o momento de aquisição da capacidade jurídica. Ocorre levar em consideração que oordenamento reconhece o concebido como portador de interesses merecedores de tutela e emcorrespondência a tais interesses lhe atribui uma capacidade provisória que permanece definitiva

se o concebido vem a nascer ". O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial,condicionado (Caio Mário).

Extinção da Capacidade jurídica: A morte.

A existência da pessoa natural e sua capacidade jurídica terminam com a morte (CC, art. 6°).O direito moderno não aceita a morte civil, que era a perda de personalidade por outros motivos quenão o falecimento, como ocorria, no direito romano, quando a pessoa se tornava escrava ou, nodireito moderno, com a prisão perpétua, o banimento ou a profissão religiosa.

Prova-se a morte com a certidão de óbito (CC, art. 9°, I), sem a qual não se faz osepultamento. Os efeitos jurídicos da morte manifestam-se nas relações jurídicas de que o falecidoera parte, extinguindo-as ou modificando-as, conforme sejam intransmissíveis ou transmissíveis.

O falecido não mais adquire direitos, a não ser que a aquisição seja condicionada ao evento



da morte, como pode ocorrer com o seguro de vida não estipulado em favor de terceiros. Nesse caso,a indenização pertence ao patrimônio do morto e, se casado ele em comunhão, favorece o cônjugesobrevivente.

A morte extingue as relações jurídicas intransmissíveis, como ocorre com as de personalidade e as de família, e algumas patrimoniais, como o uso (CC, art. 1.412), a habitação (CC,

art. 1.414), a obrigação de alimentar baseada no parentesco (CC, art. 1.700), o mandato (CC, art.682, II). As transmissíveis, como a maioria das patrimoniais, passam aos herdeiros, por meio dasucessão legítima ou da testamentária. Neste caso, o falecido, por ato unilateral, revogável econforme a lei, denominado testamento, dispõe de seu patrimônio para depois da morte (CC, art.1.857). A morte não é só causa de extinção de relações jurídicas. Também impede a formação dasque estavam em vias de constituir-se, como ocorre com a proposta contratual que se torna ineficaz

pela morte do proponente (CC, art, 428). Outros efeitos da morte encontram-se expressamentereferidos no Código Civil (arts. 1.935, 1.410, 560, 1.764, 1.921 e 1.951).

Discute-se a possibilidade de prolongamento da personalidade após a morte da pessoa para proteger-lhe os respectivos direitos da personalidade, e para justificar a condenação à ofensa moralcontra o morto. Procura-se, assim, garantir o seu direito à honra e à reputação, agindo orespectivo cônjuge, ou os herdeiros, em nome e no interesse do defunto . A personalidade humanaexiste, assim, antes do nascimento, e projeta-se para além da morte. "O testamento, o respeito aocadáver, a sepultura, a autorização para autópsia e para transplantes, a proteção da memóriado falecido contra injúria e difamação, demonstram a permanência de traços dapersonalidade post-mortem".

Extinção da Personalidade A personalidade se extingue com a morte real, física.

a) Morte Real – A sua prova se faz pelo atestado de óbito ou pela justificação, em caso decatástrofe e não encontro do corpo. A existência da pessoa natural termina com a morte, esuas conseqüências são: extinção do pátrio poder; dissolução do casamento; extinçãodos contratos pessoais; extinção das obrigações; etc

b) Morte Simultânea (comor iência ) – é quando duas ou mais pessoas (quando houver entreelas relação de sucessão hereditária) morrem simultaneamente, não tendo como saber quemmorreu primeiro.

Graus de Parentesco Existem graus de parentesco em Linha Reta e Linha Colateral.

Em Linha Reta: Pai, Filho, Neto, Bisneto.



Em Linha Colateral: Irmão (2º grau), Tio/Sobrinho (3º grau); Primos (4º grau).

Linha Sucessória Quando uma pessoa morre e deixa herança, a linha sucessóriaé a seguinte: Descendentes, Ascendentes, Cônjuge e Parentes

até4º grau.

c) Morte Civil – Quando um filho atenta contra a vida de seu pai ele pode ser excluído daherança por indignidade, como se ―morto fosse‖, somente para o fim de afastá-lo da herança.Outra forma de Morte Civil é a ofensa à honra (injúria, calunia e difamação), ou a pessoaevitar o cumprimento de um testamento.

d) Morte Presumida – ocorre quando a pessoa for declarada ausente, desaparecida do seudomicilio, ou que deixa de dar noticias por longo período de tempo. Os efeitos da MortePresumida são apenas patrimoniais. O ausente não é declarado morto, nem sua mulher éconsiderada viúva. Os herdeiros poderão requerer a sucessão definitiva 05 (cinco) anos apósa constatação do desaparecimento.

Ausência

Presume-se a morte da pessoa quando se decreta a sua ausência e decorrem dez anosda abertura provisória da sucessão, ou quando o ausente contar oitenta anos e tiveremdecorridos cinco anos de suas últimas notícias (CC, arts. 37e 38). Ausência é a situação da

pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar representante (CC, art. 22), provocandoincerteza jurídica sobre a sua existência. É palavra de sentido mais restrito em direito do que nalinguagem corrente. Juridicamente, é um instituto destinado a proteger os bens e os interesses da

pessoa cuja existência é incerta, traduzindo a preocupação do Estado com o possível abandonodesses bens, o que leva ao prejuízo de seus credores e do próprio Estado.

Quanto à sua natureza, trata-se de uma situação jurídica especial para uns, ou de ummodo de extinção presuntiva da personalidade humana, para outros. De qualquer maneira,configura uma espécie de estado civil que justifica, em face dos interesses do ausente e de terceiros,a existência de um instituto que proteja tais interesses.

Para que alguém seja considerado ausente é preciso que:

a) tenha desaparecido de seu domicílio;

b) haja dúvida sobre sua existência; e

c) haja sentença declaratória do juiz (CC. art. 22) (CPC, art. 1.159).

Declarada a ausência, o juiz manda arrecadar os bens do ausente, a pedido de qualquer



interessado ou do Ministério Público, e nomeia-lhe curador (CC, art. 22) e determina que sejam publicados editais durante um ano, de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e convocandoo ausente. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou

procurador, em se passando três anos, pode abrir-se provisoriamente a respectiva sucessão arequerimento de legítimo interessado, cônjuge, herdeiros, credores, quem tiver sobre os bens

expectativa de direito, ou o Ministério Público (CPC, art. 1.163). A sucessão provisória, que poderáterminar pelo comparecimento do ausente, converter-se-á em definitiva quando houver certeza desua morte, ou tiverem decorrido dez anos do trânsito em julgado da sentença de abertura, ou quandoo ausente contar oitenta anos de idade e tiverem decorrido cinco anos de sua última notícia (CC. arts.37 e CPC, art., 1.167). Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessãodefinitiva, ou algum de seus herdeiros necessários, poderá ser requerida ao juiz a entrega dos bensexistentes no estado em que se acharem, os que os tenham substituído ou o preço que os herdeiros edemais interessados tenham recebido pela alienação desses bens (CC. art. 39 e CPC, art. 1.168). Osefeitos da declaração de ausência manifestam-se quanto aos direitos de família e aos direitospatrimoniais do ausente.

Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, e se alguém, desaparecido em companhia ouem feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. A declaração damorte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas eaveriguações,devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (CC, art. 7°).

Comoriência

Comoriência é a presunção de morte simultânea de pessoas reciprocamente herdeiras(CC, art.8°). Quando duas ou mais pessoas, com direito sucessório recíproco, falecem na mesmaocasião, surge o problema de se estabelecer quem morreu primeiro, para os fins da vocaçãohereditária do art. 1.829 do Código Civil. Sendo impossível, pelas provas admitidas em direito e osmeios especiais de medicina legal, estabelecer quem primeiro morreu, consideram-se as pessoassimultaneamente mortas, não havendo, consequentemente, transmissão de direitos entre si.

Se, por exemplo, no mesmo acidente, morrerem João e seu filho José, este, sem

descendentes, ambos serão reciprocamente herdeiros, conforme a ordem fixada no art. 1.829 doCódigo Civil. Para evitar-se conflito de interesses entre outras pessoas, diretamente ligadas aosfalecidos, por exemplo, seus cônjuges, estabelece a lei presunção de morte simultânea, não havendo,

portanto, transmissão de direitos entre os falecidos.

O instituto da Comoriência baseia-se em uma presunção iuris tantum (apenas dedireito), passível de contestação e de prova por quem tiver legítimo interesse. Pode ocorrer queum sobrevivente declare ter visto, após o sinistro, uma das vítimas ainda com vida, ou que anatureza dos ferimentos de um permita estabelecer prioridade na morte como, por exemplo, se um

morreu de traumatismo craniano e outro de hemorragia, decorrente de fratura exposta. Mas se não for possível estabelecer quem morreu primeiro, não se transmitirão direitos entre os falecidos. Aimportância da Comoriência está, portanto, no seu efeito, que é a intransmissibilidade de



direitos entre os comorientes, como se entre eles não tivesse havido qualquer vínculosucessório.

Capacidade de direito, Capacidade de fato e Legitimidade

Capacidade de direito é a aptidão para alguém ser titular de direitos e deveres, sersujeito de relações jurídicas.Todas as pessoas físicas a têm (CC, art. lº), como efeito imediato do

princípio da igualdade. Têm-na também as pessoas jurídicas, se obedecidas as formalidades legaisde sua constituição. As pessoas físicas adquirem-na com o nascimento e conservam-na até a morte.Diversa da capacidade de direito é a capacidade de fato, aptidão para a prática dos atos davida civil, e para o exercício dos direitos como efeito imediato da autonomia que as pessoastêm.

Embora seja manifestação da personalidade jurídica, pressuposto de todos os direitos edeveres, a capacidade de direito representa uma posição estática do sujeito, enquanto acapacidade de fato traduz uma atuação dinâmica. A primeira é a aptidão para a titularidade dedireitos e deveres, a segunda, a possibilidade de praticar atos com efeito jurídico, adquirindo,modificando ou extinguindo relações jurídicas.

A capacidade de direito é fundamental, "porque contém potencialmente todos os direitos deque o homem pode ser sujeito", e é indivisível, irredutível e irrenunciável. A capacidade de fato évariável e nem todos a têm. Comporta diversidade de graus, pelo que as pessoas físicas podem ser

capazes, absolutamente incapazes e relativamente incapazes, conforme possam, ou não, praticar validamente os atos da vida civil.

Enquanto que a capacidade de direito decorre apenas do nascimento com vida, para aspessoas físicas, e da observância dos requisitos legais de constituição, para a pessoa jurídica, acapacidade de fato depende da capacidade natural de entendimento, inteligência e vontadeprópria da pessoa natural. E corno tais requisitos nem sempre existem, ou existem comdiversidade de grau, a lei nega ou limita tal capacidade.

Diversa da capacidade de agir, ou de fato, é a legitimidade, aptidão para a prática de

determinado ato, ou para o exercício de certo direito, resultante, não da qualidade da pessoa, masde sua posição jurídica em face de outras pessoas. A legitimidade decorre de certas situações jurídicas do sujeito, do que lhe advêm limitações ao poder de agir. Pode definir-se,sinteticamente, como a específica posição de um sujeito em relação a certos bens ou interesses.

Enquanto a capacidade de fato é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos, alegitimidade refere-se a um determinado ato em particular.

Legitimidade é, assim, o, poder de exercitar um direito, e legitimado é quem o tem. Diz-sesubstancial, quando se refere à prática de atos jurídicos, e processual, quando se refere à atuação da

pessoa em juízo. Resulta da posição da pessoa em relação a outra.São exemplos de normas que

estabelecem a legitimidade como requisito de validade o art. 1.647 do Código Civil, que proíbe ocônjuge de praticar atos de disposição de seu patrimônio sem autorização do outro, salvo no regimede separação absoluta; o art. 1.749, que proíbe o tutor de adquirir ou dispor dos bens tutelados; o art.



1.774, que estende a norma do dispositivo anterior ao curador; o art. 496, dispondo que osascendentes não podem vender a descendentes sem autorização expressa dos demais descendentes;o art. 497, que também impede a aquisição de bens por determinadas pessoas, em razão das funçõesque exercem; o art. 1.801, que nega legitimidade às pessoas nomeadas para serem herdeiras oulegatárias. Em resumo, pode-se dizer que, enquanto a personalidade é um valor jurídico que

emana da pessoa, a capacidade de direito provém do ordenamento jurídico que a confere aosindivíduos ou aos grupos, de modo legalmente estabelecido. A capacidade de fato é a aptidão para a pessoa praticar os atos da vida civil, criando, modificando ou extinguindo relações. E algodinâmico, no que se diferencia da capacidade jurídica, que é estática. A legitimidade é o poder da

pessoa de atuar concretamente em determinada relação jurídica. A pessoa pode ser capaz e não ter legitimidade para certos atos, como ocorre com o falido, que é capaz, mas não pode atuar emrelação aos bens da massa falida, enquanto o síndico, que não é o titular desses bens, pode sobreeles praticar determinados atos.

Incapacidade absoluta

A capacidade de agir é a regra. No entanto, diversos fatores podem impedi-la ou limitá-la.Nas pessoas naturais, esses fatores são a idade e a doença, que provocam a incapacidade totalpara o exercício de atos da vida jurídica (incapacidade absoluta), ou limitam-na a certos atosou a maneira de exercê-los (incapacidade relativa). Outros fatores ainda podem influir emrelações jurídicas específicas, e nesse caso não se trata de capacidade, mas de legitimidade. Aligação que se estabelece entre o absolutamente incapaz e a sua vida jurídica é indireta, por via doinstituto da representação (Caio Mário).

Nas pessoas jurídicas, são os respectivos órgãos administrativos que exercem a capacidadede agir na forma da lei ou do estatuto, limitada às relações jurídicas de caráter patrimonial, pois nãohá campo para aquelas próprias da pessoa física, como o direito a alimentos, ou as relaçõesfamiliares. Quanto à idade, o direito estabelece dois momentos da existência humana comoessenciais para a capacidade de exercício: aos 16 e aos 18 anos. Até os 16, considera-se que o ser humano não tem o necessário discernimento para a prática de atos jurídicos, pelo que não os podevalidamente praticar. A incapacidade é absoluta e tais atos serão nulos.

Dos 16 aos 18 anos, porém, o direito já lhe reconhece certa maturidade e, consequentemente,determinada capacidade para o exercício da vida civil, desde que assistido. A incapacidade érelativa a certos atos. Aos 18 anos, a pessoa torna-se plenamente capaz, podendo praticar validamente, em geral, todos os atos da vida civil. A aquisição da maioridade, além de produzir aaquisição da plena capacidade de fato, ainda tem outros efeitos indiretos como, por exemplo, aextinção do pátrio poder (C.C. art. 1.635, III) e a perda de alguns benefícios, como o direito aalimentos.

Quanto à doença, o Código Civil, no art. 3º, refere-se, especificamente, à enfermidade ou

deficiência mental, e, no art. 4º, à prodigalidade, que não é doença mas defeito de vontade, comodeterminantes da variação da capacidade de fato. Pródigo é o indivíduo com tendência para dissipar o seu patrimônio. Existem, assim, dois graus de incapacidade de exercício: a incapacidade



absoluta, do art. 3º do Código Civil, e a incapacidade relativa, do art. 4°. A diferença é apenas degrau, sendo que, na primeira, a incapacidade é total para a prática dos atos jurídicos, e, na segunda,limita-se a determinados atos.

A incapacidade termina quando desaparecem suas razões determinantes. São, portanto,absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores de 16 anos;

os que, por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário discernimento para aprática desse atos, e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade(CC, art. 3°).

O Código atual não mais considera os ausentes absolutamente incapazes, como fazia o de1916, que incluía a ausência nas hipóteses legais de incapacidade absoluta apenas para a proteçãodos direitos e interesses do ausente, quando judicialmente declarada. A incapacidade absolutaimpede a prática dos atos da vida civil. Embora com capacidade de direito, o agente não podeexercer sua vontade para produzir efeitos jurídicos. O direito afasta-o da atividade jurídica por acreditá-lo sem o necessário discernimento, por falta da idade necessária ou por sofrer deenfermidade mental, ou ainda em função de causa transitória que lhe impeça a manifestação devontade. A prática de ato jurídico por agente absolutamente incapaz ou relativamente incapazimplica, respectivamente, as sanções da nulidade ou da anulabilidade do ato. Tais sanções sãoestabelecidas por lei em favor do incapaz.

Incapacidade relativa

A incapacidade relativa é a que se restringe a determinados atos. São incapazes,

relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer, os maiores de 16 anos e os menores de 18anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham odiscernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos. Ossilvícolas, que no Código de 1916 eram também considerados relativamete incapazes, são regidos

por legislação especial (CC, art. 4°).

Proteção aos incapazes

A ordem jurídica protege os incapazes, estabelecendo diversos processos técnicos destinadosa possibilitar-lhes o exercício dos direitos, tais como a representação, a assistência e aautorização. A representação consiste na substituição do incapaz por uma pessoa capaz, na

prática de um ato jurídico. O exercício dos direitos defere-se a um sujeito que possa agir por suaconta e em nome do incapaz, o representante, podendo ser os pais, no exercício do poder familiar,os tutores e os curadores (CC, art. 1.634, V, 1.747, I, 1.774 e 1.779).

O poder familiar é instituto que reúne os direitos e deveres dos pais quanto à pessoa e bensdo filho. Compete ao pai e à mãe (CC, art. l .631). A tutela é instituto destinado à assistência erepresentação dos menores que não estejam sob o poder familiar, porque os pais morreram, sãoausentes, ou desse poder foram destituídos. A curatela é instituto de proteção aos incapazes por



outros motivos que não a idade. Quem exerce é o curador, sobre o curatelado ou interdito. É dadaaos maiores de idade, exige decisão judicial em processo de interdição, e pode limitar-se àadministração dos bens, sendo que os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor.Destina-se a proteger os doentes mentais, os pródigos, os nascituros e os ausentes (CC arts. 1.767, I,V; 1.779 e 22).

A assistência consiste na intervenção conjunta do relativamente incapaz com seuassistente, na prática do ato jurídico. São assistentes os pais e os tutores. Enquanto narepresentação é o representante que pratica o ato em nome e no interesse do representado, embora,sem interveniência deste, na assistência, o assistente pratica o ato juntamente com o assistido. Sãorepresentados os absolutamente incapazes e assistidos os relativamente capazes

A autorização é a aprovação para a prática de um determinado ato ou exercício dedeterminada atividade, como, por exemplo, a autorização que os pais dão para o casamento dosfilhos (CC, art. 1.517), ou para os próprios pais, ou tutores, venderem os bens dos filhos, ou dostutelados (CC, arts. 1.691e 1.748, IV).

A prática de ato jurídico por agente incapaz implica determinadas sanções, a nulidade ou aanulabilidade desse ato. Se a pessoa for absolutamente incapaz, o ato será nulo, se relativamenteincapaz, o ato será anulável (CC, arts. 166, I e 171, I). A nulidade e a anulabilidade são, portanto,sanções específicas de direito civil estabelecidas em favor dos incapazes.

Legitimação é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos. Consiste em saber se uma pessoa tem, no caso concreto, CAPACIDADE para exercer

PESSOALMENTE seus direitos. Tolhem a legitimação: saúde física emental, a idade e o estado. A fal ta de legi timação não retira a capacidade e

pode ser supr ida.

Representação: p/ absolutamente incapazes;

Assistência: p/ relativamente incapazes

Graus de Capacidade

Capazes maiores de 21 anos (excetuando-se as pessoas possuidoras de uma ou maiscaracterísticas abaixo elencadas);

Absolutamente Incapazes – devem ser representados; não podem participar do ato jurídico

o ato é NULO; Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são considerados nulos depleno direito quando não tiverem sido realizados por seu representante legal. Sãoabsolutamente incapazes:



menores de 16 anos;

loucos/alienados de todo gênero (submetidos à perícia médica);

surdos e mudos que não conseguirem exprimir sua vontade;

ausentes (declarados judicialmente – morte presumida).

Relativamente Incapazes – devem ser assistidos; o ato jurídico pode ser anulável. Os atos praticados pelos relativamente incapazes são considerados anuláveis quando praticados sem adevida assistência. São relativamente incapazes:

maiores de 16 anos e menores de 21 anos;

pródigos (que têm compulsão em gastar e comprar); o pródigo para casar precisade autorização do seu curador.

silvícolas (índios).

Observações:

Quanto à incapacidade relativa, pode-se afirmar que o menor - entre 16 e 21anos - equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, emque for declarado culpado. (artigo 156-CC).

A incapacidade do menor cessará com o seu casamento. (homem: só comautorização dos pais ou responsável ,e só a partir dos 18 anos; mulheres: a

partir dos 16 anos)

Se uma pessoa relativamente incapaz vender um imóvel, o adquirente sabendoque ele só tinha 18 anos de idade, sem a devida assistência dos seusrepresentantes legais, este ato será anulável .

Os relativamente incapazes podem ser mandatários.



Emancipação

A incapacidade relativa do menor termina com a maioridade aos 18 anos de idade, quandose alcança a plena capacidade para todos os atos da vida civil (CC, art. 52). O sistema jurídico

brasileiro considera essa idade como o momento em que a pessoa atinge a maturidade necessária à plena capacidade de exercício. Com ela extinguem-se os laços de dependência a que o indivíduoestava submetido, com o poder familiar, ou, eventualmente, a tutela (CC, arts. 1.635, III; e 1.763, I).

Aquisição da plena capacidade civil, independente de se atingir a maioridade. Pode ser voluntária – quando os pais concedem ao filho a condição de maioridade; judicial – o emancipandodeve dar inciativa no processo judicial para emancipação. Cabe lembrar que neste caso não se tratade pais e filhos, mas sim de tutor e tutelado; e por último, a emancipação legal – os casos previstosna lei (casamento, p. ex.). A emancipação concedida é irrevogável, e a pessoa torna-se plenamentecapaz, salvo se o ato for nulo. Adquire-se a emancipação e conseqüente capacidade civil plena:

por ato dos pais ou de quem estiver no exercício do pátrio poder, se o menor tiver entre 18 e 21 anos. Neste caso não precisa homologação do juiz,

bastando uma escritura pública ou particular, e registrada em cartório;

por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 anos;

pelo casamento;

pelo exercício de emprego público efetivo, na Administração Direta;

pela formatura em grau superior;

pelo estabelecimento civil ou comercial com economia própria.

Estado Civil

Estado civil é a qualificação jurídica da pessoa resultante da sua posição na sociedade. Aimportância do estado reside na circunstância de ele ser pressuposto ou fonte de direitos e deveres,assim como fator determinante da capacidade e da legitimidade do sujeito para a prática de certosatos jurídicos. O estado apresenta-se, portanto, como uma qualidade pessoal que se reflete naconstituição de uma específica relação jurídica.39 Por exemplo, o estado de cônjuge, o estado denacional ou de estrangeiro, de capaz ou incapaz é condicionante da existência, validade ou eficáciadas relações jurídicas estabelecidas pelos respectivos titulares. O cônjuge não pode, por exemplo,dar fiança, ou alienar imóveis, sem outorga do outro (CC art. 1.647) salvo se casado no regime daseparação absoluta.



Domicílio

Residência é a morada habitual, estável, sede principal da morada e dos negócios. Já oDomicílio se constitui pelo lugar que a pessoa física possui ânimo definitivo. O domicílio podeser a residência com ânimo definitivo, mas nem sempre o é: um aluno bolsista, um trabalhador enviado pela empresa a outra região, etc. Residência é o meio caminho entre a morada e o domicílio.Distingue-se o domicílio da residência e da habitação, ou morada. Aquele é um conceito jurídico,estas são situações de fato. Dentre as classificações existentes para o instituto do domicílio, cabedestacar três:

. Domicílio voluntário – aquele proveniente da livre autodeterminação. Este é considerado por muitos autores a regra geral, visto que, se uma das exigências do domicílio é o ânimo definitivo,

para tal é necessário haver livre expressão da vontade.

. Domicílio necessário – aquele proveniente de uma condição individual, de dependência ―em que

se encontre relativamente à outra pessoa‖. Um exemplo é o do menor sob poder familiar.

. Domicílio legal – aquele que tem sede obrigatória, estipulada por lei.

. Domicílio especial ou de eleição - É especial, ou de eleição quando estabelecido em contrato paraa execução de certas obrigações (CC, art. 78).

. Domicílio aparente – Se funda da necessidade de fixar-se uma sede para as pessoas que tenhamvárias residências ou que se deslocam constantemente. Aceitaram os tribunais, em alguns casos, a

competência do juiz do lugar da residência (domicílio aparente).Quanto à sua natureza jurídica, o domicílio não é relação entre pessoa e lugar. É o próprio

local da sede jurídica do sujeito, cuja fixação resulta de um ato jurídico em senso estrito, quandoescolhido pelo sujeito, ou de um fato jurídico, se imposto por lei. O domicílio é necessário e fixo,em princípio.

III. Direitos da Personalidade

―A concepção dos ‗direitos de personalidade‘ sustenta que, a par dos direitos

economicamente apreciáveis, outros há, não menos valiosos, merecedores de amparo e proteção daordem jurídica. Admite a concepção de um ideal de justiça, sobreposto à expressão caprichosa deum legislador eventual. Atinentes à própria natureza humana, ocupam eles posiçãosupraestatal, já tendo encontrado nos sistemas jurídicos a objetividade que os ordena, comopoder de ação, judicialmente exigíveis‖.

Direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valoresessenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual . Como direitos subjetivos,

conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade,que compreendem, no seu aspecto físico o direito à vida e ao próprio corpo, no aspecto intelectual odireito à liberdade de pensamento, direito de autor e de inventor, e no aspecto moral o direito à



liberdade, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem, à identidade e ainda, o direito de exigir deterceiros o respeito a esses direitos. A tutela jurídica dos direitos da personalidade, como adiante seexplicitará, é de natureza constitucional, civil e penal, tendo como suporte básico o princípiofundamental expresso no art. l-, III, da Constituição Brasileira, o da dignidade da pessoa humana.Significa este princípio, que orienta e legitima o sistema jurídico de defesa da personalidade, que a

pessoa humana é o fundamento e o fim da sociedade, do Estado e do direito.Segundo Caio Mário, a personalidade não é um direito, mas dela irradiam-se direitos.

Os direitos que irradiam da personalidade são um mínimo absoluto. Suas características são:

. Absolutos – porque são oponíveis erga omnes;

. Irrenunciáveis – porque estão vinculados à pessoa de seu titular, e, via de regra, esta não podeabdicar deles.

. Intransmissíveis ou indisponíveis – porque o indivíduo goza de seus atributos, sendo inválidatoda tentativa de cessão a outrem.

. Imprescritíveis – porque sempre poderá o titular invocá-los.

Os direitos de personalidade também irradiam sobre a família do sujeito: no caso dofalecimento do indivíduo, os entes familiares tem o direito de mover uma ação contra umtransgressor dos direitos de personalidade do morto.

Embora se reconheça nos direitos da personalidade uma certa imprecisão, o que torna difícilintegrá-los nas categorias dogmaticamente estabelecidas, é de consenso considerá-los como direitosubjetivo que tem, como particularidade inata e original, um objeto inerente ao titular, que é a sua

própria pessoa, considerada, nos seus aspectos essenciais e constitutivos, pertinentes à suaintegridade física, moral e intelectual. Da natureza do próprio objeto, vale dizer, da sua importância,decorre uma tutela jurídica "mais reforçada" do que a generalidade dos demais direitos subjetivos jáque se distribui nas esferas de ordem constitucional, civil e penal.

Objeto dos direitos da personalidade é o bem jurídico da personalidade, como conjuntounitário, dinâmico e evolutivo dos bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico, moral eintelectual.

A tutela jurídica dos direitos da personalidade desenvolve-se em dois níveis, um, de naturezaconstitucional, que reúne os princípios que organizam e disciplinam a organização da sociedade, eoutro, próprio da legislação ordinária, que desenvolve e concretiza esses princípios. De modo mais

específico, pode-se dizer que a proteção aos direitos da personalidade é de natureza constitucional,no que diz respeito aos princípios fundamentais que regem a matéria e que estão na Constituição, eé de natureza civil, penal e administrativa, quando integrante da respectiva legislação ordinária.

Classificação

A classificação dos direitos da personalidade deve ser feita considerando-se os aspectosfundamentais da personalidade que são objeto da tutela jurídica, a saber: o físico, o intelectual e o

moral.Assim, os direitos da personalidade podem sintetizar-se no direito à integridade física,



no direito à integridade intelectual e no direito à integridade moral, conforme representem aproteção jurídica desses bens ou valores. O direito à integridade física compreende a proteção

jurídica à vida, ao próprio corpo, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e partesdo corpo humano suscetíveis de separação e individualização (Lei dos Transplantes, Lei 9.434, de04 de fevereiro de 1997, e Decreto 2.268 de 30 de junho de 1997), quer no tocante ao corpo sem

vida, o cadáver, e ainda, o direito e à liberdade de alguém submeter-se ou não a exame e tratamentomédico. O Código Civil protege-o, de modo geral, nos arts. 13 e 15.

O direito à integridade moral consiste na proteção que a ordem jurídica concede à pessoa notocante à sua honra, liberdade, intimidade, imagem e nome (CC. arts. 16, 17, 18, 19, 20 e 21).

O direito à integridade intelectual é o que protege o direito moral do autor, isto é, o direitode reivindicar a paternidade da obra, e o direito patrimonial que é o direito de dispor da obra,explorá-la e dela dispor (Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, Lei de Direitos Autorais).

Nome

O direito à identidade pessoal é o direito ao nome (CC. art. 16). Espécie dos direitos da personalidade, integra-se no gênero do direito à integridade moral, no sentido de que a pessoa deveser reconhecida em sociedade por denominação própria, que a identifica e diferencia. O nomeconstitui-se em interesse essencial da pessoa. O direito ao nome é absoluto. Produz efeito ergaomnes, pois todos têm o dever de respeitá-lo. E, como os demais direitos da personalidade,

intransmissível, imprescritível, irrenunciável. Nome é a expressão que distingue uma pessoa, animal ou coisa. Sua importância reside no

fato de que as relações jurídicas se estabelecem entre pessoas, naturais e jurídicas, cujo exercíciodos respectivos direitos exige que se saiba quem são os titulares. Os preceitos legais referentes aonome são de ordem pública. Donde serem inderrogáveis. Sua disciplina está na LRP, arts. 54 a 63.

III. Sujeitos de Direito. A pessoa jurídica.

Entidade coletiva, resultante de um agregado de pessoas ou de um acervo de bens quepossui uma unidade orgânica – uma vinculação jurídica especial – e que torna tal ente distintodos seus elementos componentes. Este ente, portanto, possui três requisitos básicos para suaconsolidação: “a vontade humana criadora, a observância das condições legais de sua

formação e a liceidade de seus propósitos”, além do registro da pessoa jurídica. Segundo ateoria realista, a pessoa jurídica é real, mas se expressa numa realidade técnica, pois suasatribuições, mesmo que apresentem objetivo e/ou consequências paralelas às das pessoas naturais,se realizam de formas diferentes:

. Ideia – o sentido que fundamenta a existência da pessoa jurídica



. Órgãos – estruturas pelas quais se manifestam a ideia da pessoa jurídica

. Corpus – estrutura administrativa que mantêm a entidade em contato com o mundo

. Animus – ideia dominante, manifestada pela vontade do grupo dominante ou criador

As pessoas jurídicas do direito privado podem receber classificações distintas conforme suas

diferentes características. São elas:. Associações – pessoas jurídicas constituídas de um número mais avantajado de indivíduos, tendoem vista objetivos não econômicos ou ideais. É aquela que se propõe a realizar atividades nãodestinadas a proporcionar interesse econômicos aos associados. O ato constitutivo da associaçãoé o estatuto.

. Sociedades – pessoa jurídica formada por um grupo de pessoas visando uma finalidade econômica.É a que oferece vantagens pecuniárias aos seus componentes. O ato constitutivo da sociedade éo contrato social.

. Fundações – ―atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina

a uma finalidade social. É um pecúlio, ou um acervo de bens que recebe da ordem legal afaculdade de agir no mundo jurídico e realizar as finalidades a que visou o seuinstituidor‖. Seu ato constituinte é uma dotação de bens livres – escritura pública ou testamento.

A doutrina, com o tempo, encontrou problemas com o conceito de pessoa jurídica. Esteconceito obedecia ao princípio da distinção entre o ente moral e seus integrantes. Então, muitosmembros de diversas pessoas jurídicas cometiam ilicitudes e responsabilizavam exclusivamente aassociação, sociedade ou fundação da qual participavam. Assim surgiu, entre os operadores dodireito estadunidense a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica . Esta consiste em “o juiz

deixar de aplicar a mencionada regra tradicional da separação entre a sociedade e seus sócios,segundo a qual é a pessoa jurídica que responde pelos danos e os sócios nada respondem”.

Os sujeitos de direito podem ser pessoas naturais ou físicas, se coincidentes com o serhumano, e pessoas jurídicas, quando são entidades ou organizações unitárias de pessoas ou debens a que o direito atribui aptidão para a titularidade de relações jurídicas.

A pessoa jurídica é, então, um conjunto de pessoas ou de bens, dotado de personalidade jurídica. Por analogia com as pessoas físicas, a ordem jurídica disciplina o surgimento dessesgrupos, reconhecendo-os como sujeitos de direito. Sua razão de ser está na necessidade ou

conveniência de as pessoas singu lares combinarem recursos de ordem pessoal ou material para a

reali zação de objetivos comuns, que transcendem as possibil idades de cada um dos in teressados por ultr apassarem o limi te normal da sua exi stência ou exigirem a prática de atividades não

exerci táveis por eles. Organizam-se, assim, de modo unitário, pessoas e bens, com oreconhecimento do direito que atribui personalidade ao conjunto que passa a participar da vida

jurídica.

Caracterizam-se as pessoas jurídicas:

a) por sua capacidade de direito e de fato, própria;

b) pela existência de uma estrutura organizativa artificial;

c) pelos objetivos comuns de seus membros;



d) por um patrimônio próprio e independente do de seus membros;

e) pela publicidade de sua constituição, isto é, o registro dos seus atos constitutivos nas repartiçõescompetentes;

No âmbito público, o modelo é o Estado como pessoa jurídica distinta dos cidadãos que o

compõem, e cuja existência se deve à necessidade de realização de valores coletivos, como asegurança, a justiça e o bem comum.

No âmbito privado, as pessoas jurídicas constituem-se de acordo com os objetivosespecíficos de seus membros.

Teorias sobre a existência e a natureza da pessoa jurídica

Inúmeras teorias procuram justificar a existência e a natureza da pessoa jurídica. De modogeral, podemos reuni-las em dois grandes grupos, o da ficção e o da realidade, cada um com suas

subdivisões doutrinárias.

a) Teoria da ficção — Tendo como referência inicial a teoria da personalidade ficta de Sinibaldo deiFieschi, criada para subtrair os corpora e universitates à responsabilidade delitual, a teoria daficção parte do pressuposto de que só o homem é sujeito de direito, sendo a pessoa jurídicauma criação do legislador, contrária à realidade mas imposta pelas circunstâncias. Emdeterminadas ocasiões reúnem-se as pessoas (universitas personarum) para realizar objetivoscomuns e permanentes, ou então, destina-se um conjunto de bens à consecução de um fim

específico, também de interesse geral e permanente (universitas rerum). Atendendo ao interessegeral e à permanência do objetivo a atingir, concede-lhes o Estado a personalidade jurídica,fingindo-se que existe uma pessoa, sujeito de direitos. A pessoa jurídica assim concebida nãopassa de simples conceito, destinado a justificar a atribuição de certos direitos a um grupo depessoas físicas. Constrói-se, desse modo, uma ficção jurídica, uma situação que, diversa darealidade, assim é considerada pelo ordenamento jurídico; ou, de outro modo, o Estado, conscientedo artifício, utiliza-o e justifica-o em função de razões de política jurídica.

Essa teoria, como as demais, liga-se a interesses político-econômicos que lhe configuram ofundamento ideológico. Representando o espírito da época, o individualismo, para quem somente oser humano pode ser, como pessoa, titular de direitos subjetivos, a pessoa jurídica seria meraconstrução ou ficção do direito, pela conveniência do Estado. Ao atribuir-se a este o poder deconferir titularidade jurídica a grupos de pessoas ou a organização de bens, conceder-se-ia tambémum poder de intervenção no domínio privado, a seu arbítrio exclusivo. Esse é o motivo da aceitaçãodessa teoria, extremamente útil tanto aos que visavam impedir a implantação do Estado liberal (osadeptos do Antigo Regime francês) como aos próprios Estados liberais nascentes que precisavamimpor a sua autoridade, por meio do controle da conveniência e oportunidade de organização das

pessoas jurídicas.

b) Teoria orgânica ou da realidade objetiva — Afirma que a pessoa jurídica é "uma realidade



viva, um organismo social capaz de vida autônoma, e à semelhança da pessoa física, a pessoacoletiva realiza seus fins por meio de órgãos adequados".

Para os seus adeptos, somente os seres com vontade própria podem ser titulares de direitos,existindo duas espécies: de um lado os indivíduos, seres naturalmente sociáveis, de outra parte,grupos de indivíduos, portadores de interesses próprios e distintos dos de seus membros, possuindo

uma vontade própria, também distinta das individuais, que se expressa por meio dos órgãos (dondeo nome da teoria orgânica). A ambas as espécies o Estado reconhece a qualidade de protagonistasdo mundo jurídico, a condição de pessoas, chamadas de físicas ou jurídicas para precisar o ente aque se refere.

Sob o ponto de vista ideológico, também se vê nesta teoria, como na antecedente, umaresistência à implantação do Estado liberal moderno, à medida que se reduz o papel do Estado amero conhecedor de realidades já existentes, desprovido de maior poder criador. Além disso, ateoria orgânica poderia fomentar o associacionismo e o corporativismo, levando ao surgimento decentros de poder independentes do Estado. Por outro lado, todavia, com tal concepção se fortalecemos chamados corpos sociais intermédios, limitando a força absorvente do Estado.

c) Teoria da realidade técnica — Para tal concepção a pessoa jurídica resulta de um processotécnico, a personificação, pelo qual a ordem jurídica atribui personalidade a grupos em que alei reconhece vontade e objetivos próprios. As pessoas jurídicas são uma realidade, não ficção,embora produto da ordem jurídica. Sendo a personalidade, no caso, um produto da técnica

jurídica, sua essência não consiste no ser em si, mas em uma forma jurídica, pelo que se consideratal concepção como formalista. A forma jurídica não é, todavia, um processo técnico, mas a"tradução jurídica de um fenômeno empírico", sendo a função do direito apenas a de reconhecer algo já existente no meio social.

Embora de grande aceitação nos meios jurídicos contemporâneos, pela segurança queoferece, pois permite conhecer os efeitos que o ordenamento jurídico atribui à personalidade

jurídica, a teoria da realidade técnica é acusada de positivista e assim desvinculada de pressupostosmateriais ou requisitos prévios para o reconhecimento do Estado das pessoas jurídicas. O direitobrasileiro adota a teoria da realidade técnica na disciplina legal da matéria, como se depreende doart. 45 do Código Civil .

d) Teoria institucional — Para esta teoria, a pessoa jurídica é uma organização social paraatingir determinados fins. Partindo da análise das relações sociais, não da vontade humana,constata a existência de grupos organizados para a realização de uma ideia socialmente útil, asinstituições, sendo estas grupos sociais dotados de ordem e organização próprias. Salienta-se nestaconcepção o pendor sociológico, devendo-se a sua formulação a Hauriou e a Santi Romano, paraquem o direito é mais do que o conjunto de "disposições normativas de caráter formal", é"manifestação de poder de autonormação dos grupos humanos socialmente constituídos". Seu

elemento básico é a instituição, sendo a personalidade jurídica o ponto de conexão entre o"ordenamento estatal e as instituições", estas como ordenamentos autônomos. Por tal razão, a críticaque se faz a essa teoria decorre da valorização demasiada do elemento sociológico, que não



corresponde integralmente ao processo do legislador,22 assim como também da sua unilateralidade,visto que "ao fazer elemento da personalidade jurídica o poder autonormativo do grupo, desconhecea existência de numerosas pessoas jurídicas que, ao contrário, se submetem por completo adisposições externas como ocorre com as fundações", onde o que preside à sua constituição,existência e eficácia é, em definitivo, a vontade do fundador, ou com as pessoas jurídicas de direito

público, subordinados a normas superiores.Em face de tal diversidade teórica, o que se pode dizer, à guisa de conclusão, é que nas

pessoas físicas, como nas jurídicas, coexistem dois elementos, o natural e o jurídico, ou, sequisermos, o real e o arbitrário, no sentido de que o real são os interesses que levam àconstituição de novo ente, que o direito não cria, e o formal é o reconhecimento da pessoa peloordenamento jurídico. Conjugam-se assim os interesses coletivos com a necessidade de umaorganização que permita reunir recursos pessoais e materiais para a realização de fins ou interessescomuns, e com o reconhecimento da nova pessoa jurídica, desde que preenchidos os requisitoslegais. A noção de pessoa jurídica é, assim, idêntica à de sujeito de direito, donde a perfeita

analogia entre pessoa física e pessoa jurídica.

PESSOA JURÍDICA No direito positivo brasileiro, as pessoas jurídicas classificam-se em pessoas jurídicas de

direito público e pessoas jurídicas de direito privado, subdividindo-se aquelas em pessoas jurídicasde direito público interno e externo, e as pessoas jurídicas de direito privado em associações,sociedades e fundações (CC, arts. 40 e 44).

Conceito - São entidades em que a Lei empresta personalidade, capacitando-as a serem sujeitos dedireitos e obrigações. Não possuem realidade física.

Pessoa Jurídica de Direito Público

União; Estados; Municípios; Distrito Federal; Autarquias; Partidos Políticos;

Pessoa Jurídica de Direito Privado Sociedades Civis, religiosas, científicas, literárias; Associações de Utilidade Pública;

Fundações; Sociedades Mercantis.

Requisitos p/ a constituição da Pessoa Jurídica

A formação da pessoa jurídica exige elementos de ordem material, basicamente, uma pluralidade de pessoas, um conjunto de bens e uma finalidade específica, e elementos de ordemformal, que são um estatuto e o seu registro no órgão competente.



vontade humana - “affectio” - se materializa no ATO DE CONSTITUIÇÃO que sedenomina Estatuto (associações sem fins lucrativos), Contrato Social (sociedades civisou mercantis) e Escr itura Pública ou Testamento (fundações).

Registro - o ato constitutivo deve ser levado a Registro para que comece, então, aexistência legal da pessoa jurídica de Direito Privado. Antes do Registro, não passará demera ―sociedade de fato‖.

Autorização do Governo - algumas pessoas jurídicas precisam de AUTORIZAÇÃODO GOVERNO para existir. Ex.: seguradoras, factoring, financeiras, bancos,administradoras de consórcio, etc.

Classificação da Pessoa Jurídica

1. Quanto à nacionalidade: nacionais ou estrangeiras;

2.

Quanto à função ou órbita de sua atuação: Direito Público ou Direito Privado;

Direito Público - Externo (as diversas nações, ONU, UNESCO, FAO, etc) e Interno(administração direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e administraçãoindireta: autarquias, fundações públicas);

Direito Privado - são as corporações (associações e sociedades civis e comerciais) e as

fundações particulares.

3. Quanto à estrutura interna: Corporações e Fundações

Corporações ( un iversi tas personarum ) - Conjunto ou reunião de pessoas.

Visam à realização de FINS INTERNOS, estabelecidos pelos sócios.



Os objetivos são voltados para o bem de seus membros.

Existe Patrimônio, mas ele é elemento secundário, apenas um meio para arealização de um fim.

Podem ser:

Associações – Pessoa Jurídica de direito privado; não há direitos e deveresrecíprocos entre os membros; o ato de uma associação realizar negócios não

desnatura sua natureza não econômica; não tem fins lucrativos, mas religiosos,morais, culturais, desportivos ou recreativos ( Ex.: igrejas, clubes de futebol,clubes desportivos, etc.)

Sociedades - O contrato de sociedade é celebrado entre pessoas quando elasdesejarem obrigar-se reciprocamente para contribuir, com bens e serviços, para oexercício de atividade econômica, bem como partilharem, entre si, dos resultados(artigo 981). Sendo assim uma sociedade caracteriza-se quando duas ou mais

pessoas unem-se a fim de organizarem uma empresa para dela desfrutar deseu exercício e assumir suas responsabilidades, através de um contrato social. Têm fins econômicos.

Sociedades simples - É caracterizada pela formação de uma pessoa jurídica apenas para o esforço de profissionais desempenharem melhor suas funções, temos como exemplo consultórios médicos, dentários,escritórios de advocacia, entre outros. Com fins lucrativos. Constituída,

em geral, por profissionais, que atuam em uma mesma área ou prestadoresde serviços.

Sociedades Comerciais – Caracteriza-se pela união de empresários queao contrário da sociedade simples tem como objetivo exercer umaatividade econômica organizada, constituindo elemento de empresa.Distinguem-se das sociedades simples porque tem por objetivo oexercício de atividade própria de empresários (atividade econômica

organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços).



Fundações ( un iversitas bonorum ) Conjunto ou reunião de bens;

recebe personalidade para a realização de FINS PRÉ-DETERMINADOS;

têm objetivos externos, estabelecidos pelo instituidor;

o Patrimônio é o elemento essencial;

Não visam lucro.

São sempre civis.

Sua formação passa por 4 fases:

a) Dotação ou instituição - é a reserva de bens livres, com a indicação dos fins a quese destinam. Faz-se por escritura pública ou testamento.

b) Elaboração dos Estatutos – Pode ser direta ou própria (feita pelo próprio instituidor)ou fiduciária (feita por pessoa de sua inteira confiança, por ele designado). Caso nãohaja a elaboração do Estatuto, o Ministério Público poderá tomar a iniciativa de fazê-lo.

c) Aprovação dos Estatutos - São encaminhados ao Ministério Público, paraaprovação. O objetivo deve ser LÍCITO e os bens suficientes.

d) Registro - Feito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Só com elecomeça a existência legal da Fundação.

Características das Fundações

Seus bens são inalienáveis e impenhoráveis, exceto c/ autorização judicial;

Os Estatutos são sua Lei básica;

Os administradores devem prestar conta ao Ministério Público;



Não existe proprietário, nem titular, nem sócios;

Extinção da Pessoa Jurídica ->

As pessoas jurídicas de direito público extinguem-se pela ocorrência de fatos históricos, por norma constitucional, lei especial ou tratados internacionais.

Termina a pessoa jurídica de direito privado:

a) pelo decurso do prazo de sua duração;

b) pela dissolução deliberada unanimemente entre os membros;

c) por determinação legal, quando se der qualquer uma das causas extintivas previstas no art.1.399 do CC;

d) por ato governamental;

e) pela dissolução judicial.

Percebe-se que a extinção da pessoa jurídica não se opera de modo instantâneo; qualquer que seja o fator extintivo, tem-se o fim da entidade; porém se houver bens de seu patrimônio edívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a realização doativo e pagamento de débitos, cessando, de uma vez, quando se der ao acervo econômico o destino

próprio; sua existência finda pela sua dissolução e liquidação.

A extinção da pessoa jurídica decorre da vontade dos associados ou das causasprevistas em lei ou no estatuto. O processo de extinção realiza-se dissolução e pela liquidação(CPC, de 1939, art. 655, conforme CPC, de 1973, art. 1.218, VII). No caso de extinguir-seassociação de fins não-econômicos, seus bens serão destinados na forma estatutária, ou na formaque os sócios determinarem, ou, sendo omisso o estatuto, serão entregues a estabelecimentomunicipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes, ou ainda, inexistindo talestabelecimento, à propriedade do Estado, do Distrito Federal, ou da União (CC, art. 61, par. 2°).Inexplicável a exclusão do Município. A dissolução da pessoa jurídica será averbada no registroonde estiver inscrita. Encerrada a liquidação, cancela-se essa inscrição.

As fundações extinguem-se sempre que, tornando-se ilícita, inútil, a sua finalidade, ouvencido o prazo de sua existência, o Ministério Público ou qualquer interessado lhes promova a



extinção. Seu patrimônio será incorporado a outra fundação, que tenha o mesmo fim, ou semelhante,salvo disposição contrária do ato constitutivo (CC, art. 69).

A dissolução extingue a pessoa jurídica. A entidade, que se personificara, perde acapacidade de direito. A liquidação refere-se ao patrimônio, significando o pagamento das dívidase a partilha dos bens. Quanto aos membros, os efeitos manifestam-se principalmente no destino do

patrimônio, o qual já deve ser previsto no registro do ato constitutivo. Não o sendo, a divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de acordo com os princípios que regem a partilha dos bens daherança (CPC, art. 1.218, VII).

A pessoa jurídica subsiste, para os fins da liquidação, até que esta se conclua. Averba-se adissolução no regitro onde a pessoa jurídica estiver inscrita e, encerrada a liquidação,promove-se o cancelamento da respectiva inscrição (CC, art. 51).

A teoria da desconsideração

Um dos efeitos da personificação é a total independência patrimonial e individual da novaentidade, relativamente aos membros que a constituem. Essa independência revela-se no patrimônio,nas relações jurídicas e na responsabilidade civil, sabido que o novo ente não responde pelos atos deseus membros, nem estes por atos daquele, salvo expressa disposição legal ou contratual.

Essa independência pode levar a práticas abusivas ou ilícitas, à medida que osmembros da pessoa jurídica possam aproveitar-se do hermetismo, do isolamento de vida

interna da entidade para prejudicar terceiros com ela relacionados, com o exercício irregularde seu direito de associado. Tal problemática, um dos motivos, aliás, por que se fala em crise da

pessoa jurídica, tem sido enfrentada, nas últimas décadas, pela jurisprudência norte-americana e pela doutrina italiana e alemã, com a teoria da "disregard of legal entity", "desconsideração da personalidade jurídica" ou uma "desestimação da personalidade jurídica" ou como "lifting thecorporate veil", "levantamento do véu da personalidade jurídica", significando que, às vezes, é

preciso "superar a forma externa da pessoa jurídica para, penetrando através dela, alcançar as pessoas e bens que debaixo do seu véu se ocultam”.

O que se defende, com efeito, é que o juiz, perante um caso concreto, onde as circunstânciasindiquem a prática de atos fraudulentos, de descumprimento de obrigações, de atos ilícitos, enfim, por sócios que se utilizam da pessoa jurídica para atingir fins ilícitos aproveitando a vantagem do privilégio da limitação da responsabilidade, deve desconsiderar a personalidade jurídica,declarando-a ineficaz para determinados efeitos, embora permaneça íntegra para os seuslegítimos objetivos.

Dois pontos, no entanto, devem ser levantados. O primeiro é que esse "levantamento dovéu" da personalidade jurídica pode levar à insegurança nas relações com pessoas jurídicas. Osegundo é que, à diferença do direito anglo-saxônico, onde a jurisprudência é a principal fonte

normativa, existe no direito brasileiro um sistema legal positivo que não se pode desconsiderar, oque não impede a existência, não obstante, de diversas normas que permitem concluir pelaadmissibilidade, no nosso direito, de tal doutrina.



A esse respeito, dispõe o Código Civil que, em caso de abuso de personalidade jurídica,caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, arequerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, queos efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bensparticulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (CC. art. 50). A Lei de Proteção

ao Consumidor é também expressa, nessa matéria, ao dispor que "o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou do contrato social. Adesconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência,encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração" (art. 28).

Aplicada a teoria da desconsideração desaparece a autonomia patrimonial da pessoa jurídicarelativamente a seus membros.

IV. Os bens.

CONCEITO: Coisa é tudo o que existe fora do homem. Ex.: o ar, a terra, a água, uma jóia.

OS BENS São coisas economicamente valoráveis, qualquer coisa que sirva para satisfazer umanecessidade do indivíduo ou da comunidade, tanto material como espiritual. BENSsão valores materi ais ou imateri ais que podem ser objeto de uma relação de direito. Toda relação jurídica entre dois sujeitos tem por objeto um bem sobre o qual recaemdireitos e obrigações.

2.1. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

Tangíveis – bens com existência física, são os percebidos pelos sentidos. São objetos decontratos de compra e venda. Ex.: imóveis, jóias, dinheiro, etc. Também sãochamados de Corpóreos ou Materiais.

Intangíveis - bens com existência abstrata e que não podem ser percebidos pelos sentidos. Sãoobjetos de contratos de cessão (transferência). Não podem ser objeto de usucapião.

Ex.: propriedade literária, direito autoral, marcas e patentes, direito à sucessãoaberta, etc. Também são chamados de Incorpóreos ou Imateriais.



Imóveis – tudo aquilo que estiver incorporado ao solo, no sentido amplo. Podem ser objeto deHipoteca

por natureza - o solo e sua superfície mais acessórios (árvores, frutos) maisadjacências (espaço aéreo, subsolo);

por acessão física - tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, não podendo removê-lo sem destruição. Exs.: sementes plantadas, construções. Osmateriais provisoriamente separados de um prédio, não perdem o caráter de imóveis.

por destinação – estão servindo ao imóvel e não ao proprietário. Ex.: máquinas,tratores, veículos, etc. Podem, a qualquer momento, ser mobilizados.

por disposição legal - direitos reais sobre imóveis. Ex.: direito de propriedade, deusufruto, o uso, a habitação, a servidão, a enfiteuse; penhor agrícola, direito à

sucessão aberta (cuja herança é formada exclusivamente de bens móveis);etc.

As apólices da dívida pública - oneradas com a cláusula de inalienabilidade;

As jazidas e as quedas d’água com aproveitamento p/ energia hidráulica.

Móveis – podem ser objeto de Penhor.

por natureza – são os bens suscetíveis de movimento próprio ou por força alheia. Ex.:uma cadeira, um boi, um carro, um livro, etc. O Navio e o Avião são bens móveis suigeneris, de natureza especial, sendo tratados, em vários aspectos, como se fossemimóveis, necessitando de registro e admitindo hipoteca. Ambos têm nacionalidade.

por disposição legal - direitos reais sobre bens móveis ( propriedade, usufruto);direitos de obrigação e as ações respectivas; os direitos do autor.

por equiparação pela doutrina - a energia elétrica

Observações

Os bens móveis se adquirem pela tradição; os bens imóveis se adquirem pela transcrição



da escritura pública no Cartório de Registro de Imóveis;

Outorga uxória - os bens imóveis para serem alienados, por pessoa casada, necessitamdo consentimento do cônjuge; os móveis não.

Usucapião em imóveis de boa fé (10 e 15 anos); sem boa fé (20 anos);

Usucapião em móveis de boa fé (3 anos); sem boa fé (5 anos)

Fungíveis - são os bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie,qualidade e quantidade. Ex.: arroz, feijão, papel, dinheiro, etc.

Infungíveis - são os bens que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie,qualidade e quantidade. Ex.: os imóveis, um carro, uma jóia, livro de edição

esgotada, etc.

Mútuo – empréstimo gratuito de coisas fungíveis;

Comodato - empréstimo gratuito de coisas infungíveis;

Aluguel - empréstimo oneroso de bens infungíveis;

Consumíveis - bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria coisa. Admiteapenas uma utilização. Ex.: cigarro, giz, alimentos, tinta de parede, etc.

Inconsumíveis - são os que proporcionam reiterados usos. Ex.: vestido, sapato, etc.



Divisíveis - são os que podem ser partidos em porções reais e distintas, formando cada qual umtodo perfeito. Ex.: papel, quantidades de arroz, etc.

Indivisíveis - são os bens que não podem ser partidos em porções, (por determinação legalou vontade das partes) pois deixariam de formar um todo perfeito. Ex.: uma

jóia, um anel, uma régua, a herança, etc.

Singulares - são todas as coisas que embora reunidas, se consideram independentes dasdemais. São considerados em sua individualidade. Ex.: um cavalo, umacasa, etc

Coletivos - são as coisas que se encerram agregadas em um todo. Ex. Biblioteca, massa falida, espólio, fundo de comércio, etc. Nas coisas coletivas, emdesaparecendo todos os indivíduos, menos um – fica extinta a coletividade.

Principais - são os que existem por si só, têm existência própria. Ex.: o solo, um crédito, uma jóia, etc.

Acessórios - são as coisas cuja existência pressupõe a de um bem principal. Ex.: umaárvore, um prédio, os juros, a cláusula penal, os frutos, etc.

Regra: o bem acessório segue o principal. Quem for proprietário do principal,será também do acessório.

são bens acessórios:

a) as benfeitorias – melhoramentos executados em um bem qualquer;

necessárias - as que têm por fim conservar ou evitar que o bem se deteriore. Ex.:



restauração de telhado, de assoalhos, de alicerces.

úteis - são as que aumentam ou melhoram o uso da coisa. Ex.: garagem

voluptuárias – são as de mero embelezamento. Ex.: uma pintura artística, uma piscina, etc.

b) os frutos - podem ser:

naturais – da natureza: Exs.: fruto de uma árvore, nascimento de um animal;

industriais – intervenção direta do homem, produto manufaturado;

civis - rendimentos produzidos pela coisa principal. Ex.: juros, aluguel.

c) os produtos – são utilidades que se extraem da coisa. Ex.: pedras de uma pedreira,minerais de uma jazida, etc.

Públicos - são os que pertencem a uma entidade de direito público. Exs.: bens pertencentes àUnião, ao Estado, aos Municípios;

de uso comum do povo - os rios, os mares, ruas, praças, estradas, etc.

de uso especial - são os bens públicos (edifícios, terrenos) destinados ao serviço público. Exs: prédio da Secretaria da Fazenda.

Dominicais – são os que constituem o patrimônio da União, Estado e Municípios, sem

uma destinação especial. Exs.: terras devolutas, terrenos da marinha, etc.



Obser vações:

os bens públicos são inalienáveis, com exceção dos dominicais (necessitam deautorização legislativa);

todos os bens públicos são IMPENHORÁVEIS e não podem ser

HIPOTECADOS; nem podem ser objeto de USUCAPIÃO;

o uso dos bens públicos de uso comum do povo pode ser gratuito ou oneroso.

Particulares - são os bens que pertencem às pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado. Exs.: um imóvel particular, um automóvel, etc.

Ex.: O manuscrito de uma obra literária rara, exposto à venda em uma livraria, éclassificado como bem: móvel, infungível e juridicamente consumível.

Res Null ius são as coisas de ninguém, são as coisas sem dono. Exs.: pérolas no fundo domar, coisas abandonadas, animais selvagens, peixes do mar, etc.

Coisas Fora do Comércio coisas que não podem ser objeto de alienação e oneração.

As insuscetíveis de apropriação - Exs.: o ar, a luz solar, as águas do alto mar, etc.

As legalmente inalienáveis - o bem de família; os bens gravados com cláusula deinalienabilidade; os bens das fundações; os bens públicos de uso comum e uso especial.

São passíveis de indenização

Possuidor de Boa Fé - é a pessoa que não tem consciência da posse de um bem do qualnão é legítimo proprietário. As benfeitorias indenizáveis são as necessárias e as úteis.

Possuidor de Má Fé - é a pessoa que tem consciência da posse de um bem do qual não

é legítimo proprietário. As benfeitorias indenizáveis são somente as necessárias.

Em nenhuma hipótese as benf eitor ias voluptuárias serão obj eto de indeni zação .



V. Os fatos jurídicos. A autonomia privada.

Fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos, causando onascimento, a modificação ou a extinção de relações jurídicas e de seus direitos. Os fatos jurídicos dizem-se positivos, quando implicam uma ação ou declaração de vontade, e negativos,quando consistem em uma abstenção ou omissão, como o não pagamento, a prorrogação tácita deum contrato, o silêncio circunstanciado etc.; simples, quando consistem em um único evento, comoo nascimento, a morte, e complexos, quando requerem o consenso de vários acontecimentos simples,ou de vários elementos, como no caso de usucapião, de contrato etc. No fato complexo, se os efeitosse contam desde o início, diz-se que a eficácia é ex tunc, se do fim, ex nunc.

Tais acontecimentos podem constituir-se em simples manifestação da natureza, sem

qualquer participação da vontade humana. São acontecimentos naturais e chamam-se fatos jurídicos em senso estrito. Podem ser ordinários, os mais comuns e de maior importância, como onascimento, a morte, o decurso de tempo, a doença, e extraordinários, como o acaso, nas suasespécies de caso fortuito ou força maior. E podem consistir em manifestações da vontadehumana. Neste caso são fatos voluntários e chamam-se atos jurídicos (ato, de agere, agir).Quando tais atos consistem em simples declarações de vontade que produzem efeitos jáestabelecidos na lei, dizem-se atos jurídicos em senso estrito, como, por exemplo, o casamento, oreconhecimento de filho, a fixação de domicílio, a apropriação de coisa abandonada, ou deninguém. Quando tais atos consistem em declarações da vontade humana destinadas a

produzir determinados efeitos, permitidos em lei e desejados pelo agente, isto é, quandocontêm determinada intenção, chamam-se negócios jurídicos, como os contratos, o testamento,as declarações unilaterais de vontade. Temos então que, no ato jurídico, a eficácia decorre dalei, é ex lege, enquanto no negócio jurídico decorre da própria vontade do agente, é exvoluntate. Outra diferença existe na circunstância de que o ato jurídico em senso estrito é simplesatuação de vontade, enquanto o negócio jurídico é instrumento da autonomia privada, poder queos particulares têm de criar as regras de seu próprio comportamento para a realização de seusinteresses.

Como terceira espécie de atuação da vontade humana ao lado do ato jurídico e do negócio

jurídico, que se constituem em comportamento lícito, isto é, não violador do direito, temos o atoilícito, aquele que, praticado com culpa, produz lesão a um bem jurídico e faz nascer aobrigação de indenizar. O Código Civil atual, diversamente do de 1916, que, no seu art. 81 excluíao ato ilícito da espécie ato jurídico, porque eivado de antijuridicidade, qualidade do que é contrárioao direito, compreende na categoria dos fatos jurídicos o negócio jurídico, o ato jurídico lícito e atoilícito, considerando também este como jurídico, pois que também produz efeitos jurídicos.

Autonomia privada

A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de



sua própria vontade, as relações de que participam estabelecendo-lhes o conteúdo e arespectiva disciplina jurídica.

Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde existindo entre ambas sensível diferença. A expressão "autonomia davontade" tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o

poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real.

Sob o ponto de vista institucional e estrutural, dominante na teoria geral do direito, aautonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do sistema de direitoprivado num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação com eficácianormativa. Trata-se da projeção, no direito, do personalismo ético, concepção axiológica da pessoacomo centro e destinatário da ordem jurídica privada, sem o que a pessoa humana, emboraformalmente revestida de titularidade jurídica, nada mais seria do que mero instrumento a serviçoda sociedade.

Sob o ponto de vista técnico, que revela a importância prática do princípio, aautonomia privada funciona como verdadeiro poder jurídico particular de criar, modificar ouextinguir situações jurídicas próprias ou de outrem. Funciona, também, como princípioinformador do sistema jurídico, isto é, como princípio aberto, no sentido de que não se apresentacomo norma de direito, mas como ideia diretriz ou justificadora da configuração e funcionamentodo próprio sistema jurídico. E funciona ainda como critério interpretativo, já que aponta o caminhoa seguir na pesquisa do sentido e alcance da norma jurídica, e de que são exemplos, no direito

brasileiro, os arts. 112, 114, 819 e 1.899 do Código Civil. Por outro lado, o princípio da autonomia privada faz presumir que, em matéria de direito patrimonial, campo por excelência de aplicação

desse princípio, as normas jurídicas são de natureza dispositiva ou supletiva. No caso de seremcogentes, sua interpretação é restritiva (como se vê, por exemplo, com as normas do art. 497 do CC).

Tal poder não é, porém, originário e ilimitado. Deriva do ordenamento jurídico estatal, que oreconhece, e exerce-se nos limites que esse fixa, limites esses crescentes, com a passagem doEstado de direito para o Estado intervencionista ou assistencial.

Sua esfera de aplicação é, basicamente, o direito patrimonial, aquela parte do direito civilafeta à disciplina das atividades econômicas da pessoa. Não se aplica, assim, a autonomia, ouaplica-se de modo restritíssimo, em matéria de estado e capacidade das pessoas e família. Seu

campo de realização é o direito das obrigações por excelência, onde o contrato é a lei, nas suasdiversas espécies de liberdade contratual, nas promessas de contratar, nas cláusulas gerais, nasgarantias etc. No direito sucessório, realiza-se no testamento, negócio jurídico com que a pessoadispõe de seus bens ou estabelece outras prescrições para depois de sua morte.

Os limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes. Ordem pública como conjunto de normas jurídicas que regulam e protegem os interesses fundamentais dasociedade e do Estado e as que, no direito privado, estabelecem as bases jurídicas fundamentais daordem econômica. E bons costumes como o conjunto de regras morais que formam a mentalidadede um povo e que se expressam em princípios como o da lealdade contratual, da proibição de

lenocínio, dos contratos matrimoniais, do jogo etc.

A autonomia privada distingue-se da autonomia pública pelo fato de esta ser um poder



atribuído ao Estado, ou a seus órgãos, de criar direito nos limites de sua competência, para proteçãodos interesses fundamentais da sociedade. Seu objetivo é de natureza pública e seu poder éoriginário e discricionário. Já na autonomia privada, os interesses são particulares e seu exercício émanifestação de liberdade, derivado e reconhecido pela ordem estatal. Seu instrumento é o negócio

jurídico.

Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcenda o campo dodireito civil e diretamente se ligue à temática das fontes do direito, limitamo-nos aqui àmatéria cível, cuja base e fundamento é a pessoa humana, e no capítulo seguinte, ao seuinstrumento de realização que é o negócio jurídico, onde se levanta, precisamente, o problemafundamental de sua eficácia e de seus limites, isto é, a autonomia privada como princípio e onegócio jurídico como instrumento ou processo de sua realização.

VI. Negócio Jurídico

Por negócio jurídico deve-se entender a declaração de vontade privada destinada aproduzir efeitos que o agente pretende o o direito reconhece. Tais efeitos são a constituição,modificação ou extinção de relações jurídicas, de modo vinculante, obrigatório paro as partesintervenientes.

O Código Civil brasileiro de 2002 acolhe expressamente a figura cio negócio jurídico, comocategoria geral compreensiva das declarações de vontade destinadas à criação, modificação e

extinção das relações jurídicas. Afastou-se, assim, da concepção unitária do ato jurídico perfilhada pelo Código Civil de 1916, art. 81, embora esse artigo, referindo-se ao ato, definisse o negócio jurídico. Seguiu, também, o Código de 2002, a orientação, nesse particular, dos Anteprojetosanteriores de Código de Obrigações.

A formulação do conceito parte de dois elementos: a) uma vontade particular dirigida à produção de determinados efeitos, com o que as pessoas regulam os seus interesses; e b) oreconhecimento, pelo sistema legal, do poder de os particulares regularem assim os seus interesses(autonomia privada). Este princípio, embora fundamental nos sistemas de direito privado denatureza liberal, não está expressamente previsto no direito civil brasileiro, salvo no seu pressuposto

constitucional, que é a liberdade de iniciativa econômica (CF, art. l-, IV]. De qualquer modo, onegócio jurídico é o meio de realização da autonomia privada, e o contrato o seu símbolo.

Ato jurídico em senso estrito e negócio jurídico são manifestações de vontade, mas diferemquanto à estrutura, à função e aos respectivos efeitos. Quanto à estrutura, enquanto no primeirotemos uma ação e uma vontade simples, no segundo, temos uma ação e uma vontade qualificada,que é a de produzir um efeito jurídico determinado. No negócio jurídico a vontade caracteriza-se

por sua finalidade específica, que é a gênese, modificação ou extinção de direitos. É chamadavontade negociai, que tem objetivo próprio e é normativa e vinculante, no sentido de estabelecer asnormas reguladoras dos interesses das partes. O negócio jurídico é, portanto, exercício deautonomia privada, tendo, por isso, conteúdo normativo. A sua essência está nos dois elementos,vontade e autonomia privada. O ato jurídico em senso estrito não tem esse conteúdo. A vontade que



exprime não se dirige à produção de efeitos jurídicos específicos desejados pelo agente. Elesdependem da lei, onde já estão previstos.

Quanto à função que podem exercer, o negócio jurídico é o instrumento com que oparticular dispõe de seus direitos, o que não se verifica com o ato jurídico em senso estrito,cujos efeitos é a lei que estabelece. Diz-se, por isso, que este serve aos interesses gerais da

comunidade, enquanto aquele se encontra a serviço dos interesses privados.

Quanto aos efeitos, no ato jurídico em senso estrito é a própria lei a determiná-los, enquantono negócio jurídico é a vontade dos particulares. A eficácia do primeiro está prevista em lei, nãotendo especial importância a intenção do agente. Já o negócio, ao contrário, não produz efeitos queo agente não tenha querido.6 No contrato, por exemplo, espécie mais importante no gênero negócio

jurídico, os efeitos são os que as partes lhe conferem, no exercício de sua autonomia, desde queconforme à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Já no casamento, ou na aquisição de

propriedade móvel (por ocupação, confusão, comistão, adjunção ou usucapião), espécies de ato jurídico em senso estrito, os efeitos são os que a própria lei, o Código Civil, estabelece para adeclaração de vontade.

Certo é também que o mesmo evento, conforme a natureza da vontade expressa, pode ser um fato, ato ou negócio, por exemplo, a aquisição da propriedade imóvel. No caso de acessão (CC,art. 1.248, I, II, III), existe um fato jurídico, um acontecimento natural conduzente à aquisiçãooriginária da propriedade. A aquisição por ocupação prolongada (usucapião), sendo comportamentovoluntário, é ato jurídico em senso estrito. Já a aquisição derivada, por compra e venda, ou doação,devidamente transcritas, é negócio jurídico.

Conclui-se, portanto, que no ato jurídico em senso estrito os eleitos são ex lege, enquanto nonegócio jurídico são ex voluntate. Ainda como critério distintivo pode acrescentar-se que nonegócio jurídico, pela importância de que se reveste a vontade, têm maior relevo os chamadosvícios do consentimento (erro, dolo e coação) do que no ato jurídico em senso estrito.

Em resumo, a diferença específica entre as duas espécies reside na circunstância de onegócio jurídico ser instrumento da autonomia privada, do que lhe advêm certaspeculiaridades quanto à estrutura, função e efeitos.

Para finalizar, cabe dizer qual a utilidade do conceito de negócio jurídico, sabido que osconceitos e as construções teóricas não têm valor em si mas como instrumento de compreensão e

realização do direito.

O conceito é útil porque está a serviço da liberdade e da autonomia privada, desempenhandorelevante papel na criação e modificação das relações jurídicas e nos direitos subjetivos, servindo

para distinguir os atos que pertencem à categoria do negócio dos outros que lhe são estranhos. Logo,onde não for admitida a autonomia privada, como na quase totalidade dos atos de direito defamília, não haverá negócio jurídico. Por outro lado, como categoria lógica, permite à doutrinareunir, classificar, definir, o que facilita a interpretação dos atos mais comuns da vida humana,contratos, testamentos, promessas etc. Além disso, como figura abstrata que é, reúne os princípios

comuns às várias espécies de manifestação de vontade com que as pessoas dispõem juridicamentede seus interesses. Temos na prática jurídica diária muitos atos que não se encaixam nos tipos legais previstos. Vendas, empréstimos, acordos etc., manifestações volitivas que não correspondem ao que



a lei estabelece, criados pela necessidade de se dar forma jurídica às mais diversas manifestações devontade. Daí a vantagem de uma figura abstrata, como a do negócio jurídico, que reúna oselementos essenciais das variadíssimas manifestações de autonomia privada, com umadisciplina comum para todas. E como os atos jurídicos em senso estrito não constituem umacategoria homogênea, não sendo, por isso, possível submetê-los a uma única disciplina, a eles

se aplicam, no que couber, as disposições legais do negócio jurídico (CC. Art. 185).

Requisitos p/ um NEGÓCIO JURÍDICO ser VÁLIDO

Agente capaz - o agente deve estar apto a praticar os atos da vida civil. Os absolutamenteincapazes devem ser representados e os relativamente incapazes devem ser assistidos;

Objeto Lícito e possível - o objeto do ato jurídico deve ser permitido pelo direito e possível de ser efetivado;

Forma Prescrita (estabelecida) ou não vedada em Lei - a forma dos atos jurídicos tem que ser a prevista em Lei, se houver esta previsão, ou não proibida.VÍCIOS OU DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.

Os Atos ou Negócios Jurídicos podem apresentar-se com vícios ou defeitos, que provocando a suaineficácia tornam NULO o Negócio Jurídico.

VÍCIOS DE CONSENTIMENTO: ocorrem da própria vontade. Ex.: erro, dolo, coação.

Podem ser objeto de ação anulatória;

são prescritíveis após 4 anos;

ERRO: é a FALSA noção que se tem de um objeto ou de uma pessoa. Ocorre quando o agente pratica o ato baseando-se em falso juízo ou engano. A pessoa se engana sozinha, ninguém ainduz a erro. Pode ser cometido por conta própria.

Só anula o ato jurídico o erro SUBSTANCIAL ou essencial. Ex.: compra de um quadro de um



autor como se fosse de outro.

Não acarreta nulidade de um ato o erro acidental ou secundário. Ex.: comprar uma casa com seis janelas, pensando que tinha sete.

DOLO: é o artifício empregado pelo agente para enganar outra pessoa. O agente emprega artifício para levar alguém a pratica de um ato que o prejudica, sendo por ele beneficiado ou mesmo beneficiando um terceiro.

Dolo Bom, empregado para beneficiar o autor do ato, não é ANULÁVEL. Quando houver dolo deterceiros, se as partes contratantes não souberem, o ato jurídico não é anulável.

Dolo Mal, que prejudica o autor do ato, é passível de ANULAÇÃO.

O Dolo Mal pressupõe: prejuízo para o autor do ato;

benefício para o autor do dolo ou terceiro

Pode ser praticado pelo silêncio. Não se admite invocação do Dolo para se anular casamento.

COAÇÃO: é a pressão psicológica exercida sobre alguém para obrigá-lo a praticar determinadoato. Para que a coação vicie o ato é necessário que se incuta medo de dano à pessoa docoagido, à sua família ou a seus bens e que o dano objeto da ameaça seja providência física ou

moral.

VÍCIOS SOCIAIS: são decorrentes da malícia humana. Ex.: simulação, fraude contra credores,reserva mental e lesão.

Podem ser objeto de ação anulatória;

são prescritíveis após 4 anos;



SIMULAÇÃO: é a declaração enganosa da vontade, visando obter resultado diverso do queaparece, para iludir terceiros ou burlar a lei. A Simulação não será um defeito do ato jurídico se nãohouver prejuízo a alguém ou violação da lei. Só terceiros lesados pela simulação é que podemdemandar a nulidade dos atos simulados. Ex.: faço contrato de compra e venda objetivando, na

verdade, fazer uma doação. Há um desacordo entre a vontade declarada e a vontade interna e nãomanifestada.

Poderão demandar a nulidade dos atos SIMULADOS: os terceiros lesados pela simulação e osrepresentantes do poder público (a bem da lei ou da Fazenda)

FRAUDE CONTRA CREDORES: é a manobra ardilosa para prejudicar terceiros. Ëutilizada pelo devedor para prejudicar o credor; é a venda do patrimônio em prejuízo doscredores. Ocorre quando o devedor atinge um estado de insolvência (aumento de dívidas comconseqüente diminuição do patrimônio)

Elemento Objetivo = dano, prejuízo;

Elemento Subjetivo = conluio (acordo)

Pode ser objeto de ação anulatória, também chamada Ação Pauliana;

RESERVA MENTAL (Simulação Inocente): A pessoa que oculta de forma deliberada suaverdadeira intenção com o objetivo de prejudicar terceiros; Ex.: Uma pessoa escreve um livro emarca noite de autógrafos. Diz que destinará 10 % da arrecadação para a área social de uma

fundação pública. A verdade é que os 10 % vão para o “bolso dele” .

LESÃO: é quando uma pessoa obtém um lucro exagerado se aproveitando da imaturidade /necessidade / inexperiência de alguém. Ex.: agiotagem

Lucro exagerado - é considerado quando o valor de venda atinge 5 x o valor de mercado ouquando o valor de compra atinge 1/5 do valor de mercado.

Elemento objetivo - lucro exagerado;

Elemento subjetivo - imaturidade, necessidade, inexperiência; gera ação de nulidade absoluta;que pode ser pleiteada a qualquer momento



é imprescritível;

VII. O ato ilícito

Na categoria geral dos fatos jurídicos temos os atos lícitos (atos jurídicos em senso estrito enegócios jurídicos), conformes com o direito, e os atos ilícitos, ações humanas que o ordenamentocondena e sanciona. O ato ilícito pode ser penal e civil, conforme resulte da infração de norma dedireito público penal, que visa defender a sociedade, prevenindo e penalizando a infração eretribuindo com a pena co minada, ou da infração de norma de direito privado, que tem por objetivoa defesa dos interesses particulares, de natureza pessoal (direitos da personalidade) ou econômica.

O ilícito civil ainda se desdobra em ilícito contratual e extra-contratual, conforme a regra

infringida esteja no contrato ou na lei. No primeiro caso (ilícito contratual) consiste nodescumprimento ou cumprimento defeituoso de obrigação, violando direito subjetivo relativo. Nosegundo (ilícito extracontratual) consiste no descumprimento de um dever geral de abstenção,violando direitos subjetivos absolutos, como os direitos da personalidade e os reais.

Objeto do nosso estudo é o ato ilícito civil. Ato ilícito é o ato praticado com infração deum dever legal ou contratual, de que resulta dano para outrem.

Seu conceito e elementos estruturais estão no art. 186 do Código Civil, que assim o tipifica:"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilício." Esse dispositivo exprime, assim,a categoria geral do ato ilícito como ato voluntário, não fato, consistente em um comportamentoativo ou omissivo que, com culpa do agente, viola direito de outrem, causando-lhe prejuízo.

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamenteos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (CC, art.187).

A importância da caracterização, estudo e disciplina do ato ilícito reside no fato de ele ser uma das principais fontes das obrigações, fazendo nascer uma relação jurídica cujo objeto é oressarcimento do dano causado, a indenização. E como a obrigação de indenizar inclui-se noconceito amplo de responsabilidade civil, um dos mais importantes setores do direitocontemporâneo, a importância do ato ilícito está, precisamente, no fato de ser o elementofundamental da teoria da responsabilidade civil, conjunto de princípios e normas que definem o atoilícito e a sua autoria e obrigam a reparação do dano causado a outrem.

Conforme o ato ilícito seja ou não contratual, teremos responsabilidade civil contratuale extracontratual, que é a divisão clássica nos sistemas de direito civil contemporâneo.

VIII. Prescrição e Decadência



Com os elementos referidos já é possível estabelecer-se o COM ceito da prescrição e dadecadência.

Prescrição é a perda da pretensão em virtude da inércia do seu titular no prazo fixadoem lei (CC, art. 189). Se o lesado pelo descumprimento do direito subjetivo não agir noperíodo legal, invocando a tutela jurisdicional do Estado para a proteção do seu crédito,

extingue-se a sua pretensão de exigibilidade quanto ao seu direito subjetivo. De modo geral a prescrição aplica-se apenas aos direitos subjetivos patrimoniais, especificamente às obrigações emsentido técnico.

A exceção prescreve no mesmo prazo da pretensão (CC, art. 190). A obrigação prescritatransforma-se, desse modo, em obrigação natural, que é aquela em que o credor não dispõe de ação

judicial para exigir do credor o pagamento mas, no caso deste ser feito, pode retê-lo.

Para que se configure a prescrição é preciso que se reúnam os seguintes elementos: a) umdireito subjetivo lesado, do que necessariamente nasce uma pretensão de ressarcimento; b) a não-

exigência do cumprimento do respectivo dever, ou do ressarcimento do dano; c) o decurso do prazoque a lei prefixa.

Reunidos tais elementos, estabelece o direito a perda da pretensão não exercida. Justifica-sea prescrição pela necessidade de paz, ordem, segurança e certeza jurídica. Não houvesse talinstituto, a qualquer momento poder-se-ia voltar a superadas pretensões e a antigos litígios.

Pode-se assim dizer que, de modo geral, o que se protege é o interesse público,7 embora, demodo particular, se reconheça que a prescrição é imposta, tendo em vista, principal e imediatamente,o interesse do sujeito passivo e, secundária e mediatamente, o interesse geral. Com a prescrição

pune-se também a negligência do titular do direito subjetivo lesado.

A prescrição refere-se, portanto, a direito subjetivo já fixado e constituído em relação jurídica preexistente, de natureza patrimonial. A prescrição ocorre, portanto, segundo respeitávelopinião doutrinária, apenas no campo das obrigações, em direitos subjetivos patrimoniais edisponíveis. Sua razão de ser está em que a prescrição traduz a recusa da ordem jurídica em

proteger a negligência do credor, forçando o pronto exercício do seu direito, visando assim manter acerteza e a segurança nas relações jurídicas.

A prescrição tem por objeto, então, direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis,

basicamente as obrigações. Não afeta por isso os direitos personalíssimos, os direitos de estado eos direitos de família, que são irrenunciáveis e indisponíveis. Os direitos ou as relações jurídicasafetadas pela prescrição são objeto de ações condenatórias, que visam compelir o devedor a cumprir sua obrigação ou a puni-lo no caso de inadimplemento.

A prescrição não opera, porém, de pleno direito. Deve ser alegada pela parte interessada (CC,art. 193), como exceção, meio de de lesa.

A decadência

Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período



determinado em lei. Seu f undamento, como na prescrição, é a necessidade de certeza esegurança nas relações jurídicas, com paz e ordem na sociedade. Seu fim predominante é ointeresse geral, ao contrário da prescrição em que o interesse básico é individual, do devedorda obrigação.

Seu objeto são os direitos potestativos, de qualquer espécie, disponíveis e indisponíveis,

direitos que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição.

A decadência traduz-se, portanto, em uma limitação que a lei estabelece para oexercício de um direito, extinguindo-o e pondo termo ao estado de sujeição existente. Aplica-seàs relações que não contêm obrigações, sendo objeto de ação constitutiva. Na decadência, ainda, o

prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, surgindo, simultaneamente, direito etermo inicial do prazo, o que não ocorre na prescrição, em que este só corre da lesão do direitosubjetivo. O que se tem em mira é, portanto, o exercício do direito potestativo, não a suaexigibilidade, própria da prescrição. C) respectivo prazo é rigidamente fixado, sem possibilidade deinterrupção ou suspensão, e também menor do que o da prescrição.

A decadência é estabelecida em lei ou pela vontade das partes em negócio jurídico, desdeque se trate de matéria de direito disponível e não haja fraude às regras legais. Enquanto aprescrição deve ser alegada pela parte interessada, a decadência não é "suscetível de oposição,como meio de defesa".

Prescrição e decadência. Comparação.

Tanto a prescrição quanto a decadência são formas de extinção de direitos,constituindo-se ambas em prazos extintivos. No entanto, a doutrina tem procurado estabelecer alguns critérios diferenciadores, apreciáveis quanto às semelhanças e quanto às diferenças. No casodas semelhanças, os pontos de identidade reúnem-se de acordo com três critérios, a própria natureza,o fundamento e o fator determinante.

Quanto à sua própria natureza, ambas são institutos jurídicos que se constituem em

causa e disciplina da extinção de direitos. Quanto ao seu fundamento, baseiam-se no princípiode ordem pública que visa preservar a paz social, a certeza e a segurança no comércio jurídico.Quanto ao fator determinante, na verdade dois, a inércia dos titulares dos direitos em questãoe o decurso do tempo prefixado em lei.

No que respeita às diferenças, há também que distinguir:

a) quanto ao objeto, a prescrição atinge pretensões de direitos subjetivos patrimoniaisdisponíveis (direito de crédito), não afetando direitos indisponíveis, como os de personalidade, os

de família, os de estado e também as faculdades jurídicas. A decadência atinge direitos potestativos,disponíveis ou indisponíveis. Todavia a prescrição não opera de pleno direito, devendo ser alegadacomo exceção ou defesa, pelo devedor, ao ser-lhe cobrada a prestação devida;



b) na prescrição, o legislador visa consolidar um estado de fato transformando-o em estadode direito; na decadência, limita-se no tempo a possibilidade de exercício de direito, modificando-seuma situação jurídica;

c) com a prescrição, pune-se a inércia no exercício de pretensão que devia ser exercida emdeterminado período; na decadência, priva-se do direito quem deixou de exercê-lo na única vez que

a lei concede. A decadência seria, portanto, decorrente da inobservância de um "ônus deobservância peremptória de um termo, no exercício de um direito potestativo, e a prescrição, a faltado exercício do direito em certo tempo";

d) na prescrição o prazo começa a correr quando o direito subjetivo é violado,momento em que nasce a pretensão do credor de ver cumprida a obrigação, ou ressarcido o dano aele imposto pelo devedor inadimplente; na decadência, o prazo corre desde que o direito nasce;13

e) a prescrição supõe um direito (pretensão) nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta doexercício da ação contra a violação sofrida; a decadência supõe um direito que, embora nascido, não

se tornou efetivo pela falta de exercício.14

Quanto ao interesse que se visa proteger, como já exposto, a prescrição destina-se afavorecer, em primeiro lugar, o interesse particular do devedor. A decadência contempla o interessegeral de paz, certeza e segurança nas relações jurídicas.

Quanto à natureza das ações em jogo, na prescrição deixa de exercitar-se uma ação que visauma sentença destinada a permitir que o credor-vencedor possa exigir do devedor-vencido a

prestação devida ou o seu equivalente valor, condenatória portanto, enquanto na decadência a açãoé constitutiva, isto é, dá origem a uma nova situação jurídica; por outro lado, a prescrição

inviabiliza a ação creditória mas permite a retenção de eventual pagamento feito pelo devedor, oque transforma a dívida prescrita em verdadeira obrigação natural.

No que respeita à fluência dos respectivos prazos, a prescrição interrompe-se por qualquer das causas legais incompatíveis com a inércia do sujeito; a decadência opera de maneira fatal,atingindo irremediavelmente o direito, se não for oportunamente exercido.

A decadência não se suspende ou interrompe pelas causas suspensivas ou interruptivasda prescrição (CC, art. 207). Os prazos são peremptórios, fatais. Ainda quanto à função doprazo estabelecido, no caso de prescrição, a lei fixa o período de tempo em que deve exercer-se

o direito, enquanto na decadência o prazo limita o exercício do direito.

introdução ao direito civil - francisco amaral

Documents