INTERVENÇÃO DO INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ESTADO NA

PROPRIEDADEPROPRIEDADE

INTRODUÇÃOINTRODUÇÃOSegundo José dos Santos Carvalho Filho, é “toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la [a propriedade] aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada.”

A idéia é a adequação do direito do particular aos interesses da coletividade.

DIREITO DE DIREITO DE PROPRIEDADEPROPRIEDADE

Em sua concepção clássica, o direito de propriedade caracteriza-se por ser absoluto, exclusivo e perpétuo.O caráter absoluto atribuiria ao proprietário os poderes de usar, gozar e dispor do bem de forma irrestrita.

Contudo, na nova ordem constitucional, o direito de propriedade perdeu seu caráter absoluto, tendo em vista a função social da propriedade (art. 5°, XXIII, CF).

Hoje, o caráter absoluto do direito de propriedade se refere apenas à sua oponibilidade erga omnes.

FUNDAMENTOS DA FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃOINTERVENÇÃO

Domínio eminente: poder de império do Estado sobre os bens que se situam em seu território, tendo em vista a sua soberania.

Supremacia do interesse público sobre o particular (para os que defendem a sua subsistência).

Poder de Polícia (especialmente nas limitações): v. art. 78, CTN.

Função social da propriedade (art. 5º, XXII, XXIII, 182, § 2º, 186, 170, III)

COMPETÊNCIACOMPETÊNCIAV. CF, art. 22, I, II e III: competência da União para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição.

Porém, a competência para legislar sobre restrições e condicionamentos ao uso é concorrente, sendo repartida entre União, Estados e Municípios na medida da partilha de competências materiais, delineada na CRFB.

CLASSIFICAÇÃO DAS CLASSIFICAÇÃO DAS INTERVENÇÕESINTERVENÇÕES

Intervenções restritivas: limitação, ocupação temporária, requisição, servidão administrativa e tombamento.

Intervenção supressiva: desapropriação.

INTERVENÇÕES INTERVENÇÕES RESTRITIVASRESTRITIVAS

1) LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS STRICTO SENSU

São limitações incidentes sobre as faculdades de uso, modificação e ocupação da propriedade, em prol do interesse público definido em lei.

Afetam o caráter absoluto do direito de propriedade. Excepcionalmente, podem afetar o caráter exclusivo.

São determinações de caráter geral, decorrentes do ius imperii. Como tais, não geram, em regra, direito à indenização.

Podem traduzir imposição de fazer, de se abster ou deixar de fazer.

CARACTERÍSTICAS E CARACTERÍSTICAS E EXEMPLOSEXEMPLOS

1) Características: (i) generalidade; (ii) unilateralidade; (iii) imperatividade; (iv) não-confiscatoriedade (não acarretam a perda da propriedade ou dano patrimonial grave).

2) Exemplos: recuos; muro e passeio; alinhamento; nivelamento; restrições de uso decorrentes de lei de zoneamento; gabaritos; imposição de limpeza de terreno; permissão de vistorias; vigilância sanitária, obrigação de manter calçada; etc.

JURISPRUDÊNCIA“Ação por desapropriação indireta sob a invocação de dissídio jurisprudencial com julgados do E. STJ que entendem pela indenizabilidade da área non aedificandi tendo em vista o esvaziamento econômico da propriedade em razão de referida imposição. 2. Criação de área non aedificandi decorreu de disposição legal genérica, uma vez que imposta a todo titular do domínio de imóveis lindeiros a rodovias, in casu, o art. 4º, III, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (...).3. A proibição de construir advinda de referido preceito legal, tendo em vista o seu caráter geral e abstrato, não se constitui em servidão administrativa indenizável por natureza, mas, se caracteriza como mera limitação administrativa e, por conseguinte, não gera direito à indenização.“

(Trecho da ementa do Resp n.° 750.050/SC- STJ)

2) REQUISIÇÃO 2) REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVAADMINISTRATIVA

É disciplinada pelo art. 5°, XXV, CF. Alguns autores, contudo, defendem que esse dispositivo trata da ocupação temporária.

V. art. 22, III, da CF: competência da União para legislar.

Atinge o caráter exclusivo do direito de propriedade. Recai sobre bens singulares (não é genérica), gerando o direito à reparação, apenas se houver dano.

A característica nuclear é a “situação de iminente perigo público”.

Antes, a requisição só tinha aplicação em tempo de guerra. Hoje, há 2 tipos de requisição: civil e militar.

A requisição é regida pelo Decreto-Lei 4.812/42, podendo incidir sobre bens móveis, imóveis e serviços.

A requisição estabelece um direito pessoal e temporário. Não é direito real.

O ato que se formaliza é auto-executório.

O administrador não é livre para fazer uso da requisição, devendo estar presente uma situação de grave perigo que coloque em risco a coletividade e esteja prestes a se consumar ou a expandir.

Exemplo: enchente que assola uma cidade enseja a requisição de barcos e atendimento médico para socorrer a população.

3) OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

A doutrina e a jurisprudência não apresentam definição precisa do instituto, sendo a ocupação temporária objeto de controvérsia.

Segundo José dos Santos C. Filho, é a “forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos.” Para Di Pietro, a ocupação temporária é o instituto previsto no art. 5°, XXV, da CF.

Não é direito real. É transitório. Atinge o caráter exclusivo do direito de propriedade.

DEFINIÇÃO

Quanto ao objeto da ocupação, grande parte da doutrina (José dos Santos C. Filho, Gasparini, Di Pietro e Hely Lopes Meirelles) entende que o instituto recai apenas sobre o bem imóvel. Já Dromi entende que podem ser objeto de ocupação os bens móveis e imóveis.

Exemplos: Terrenos contíguos a estradas em obras, uso de escolas e clubes para eleições. V. art. 36 do Decreto-lei n.º 3.365/41; art. 58, V, da Lei n.º 8.666/93; art. 35, §3°, L.8987/95.

Na ocupação vinculada à desapropriação (para obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação), deve haver indenização, cf. art. 36 do DL 3.365/41. Para as demais obras e serviços públicos, não haverá indenização, exceto se provocar prejuízo.

4) SERVIDÃO 4) SERVIDÃO ADMINISTRATIVAADMINISTRATIVA

Há as servidões civis, regidas pelos arts. 1.378 a 1.389 do CC/02, e as servidões administrativas, às quais se refere o art. 40 do DL 3.365/41.

A servidão administrativa se submete à disciplina da desapropriação, razão pela qual a competência legislativa é privativa da União (art. 22, II da CF).

DEFINIÇÃOA servidão administrativa é a modalidade de intervenção que institui um direito real público sobre determinada propriedade privada. É um ônus real instituído em favor da Administração, para atendimento do interesse público.

Atinge o caráter absoluto e exclusivo do direito de propriedade. Não opera a transferência do domínio, nem da posse. Tampouco há a transferência do uso total a terceiros ou ao poder público. Apenas impõe o uso limitado ou compartilhado da propriedade.

As servidões em geral pressupõem um prédio dominante e um prédio serviente, tendo este o dever de suportar o uso para certo fim (v. art. 1378 do CC).

Nas servidões administrativas, em regra, o dominante é um serviço ou utilidade pública, e não um prédio. Ex.: linhas de transmissão elétrica; oleodutos; gasodutos. Este é um traço distintivo em relação à servidão civil.

Além disso, a servidão administrativa independe da contiguidade e pode impor obrigação de fazer, características que também a distinguem da servidão civil.

SERVIDÃO CIVIL X ADMINISTRATIVA

CARACTERÍSTICAS É direito real, cabendo inscrevê-la no RGI,

quando não decorrente de lei. Não pode ser presumida. Não se extingue pela prescrição. Pode incidir sobre bens do domínio público

de outros entes. É perpétua, permanente (pode haver

extinção se a coisa dominante for desafetada – ex.: desativação da rede elétrica).

É indenizável.

INDENIZABILIDADEA servidão é indenizável pois se traduz em uma restrição que atinge propriedade privada singular, específica. V. art. 40 do DL 3.365/41. Porém, a indenização é condicionada à existência de prejuízo.

José dos Santos C. Filho: “a regra reside em que a servidão não rende ensejo à indenização se o uso pelo Poder Público não provoca prejuízo ao proprietário.”

COMPARTILHAMENTO DE INFRA-ESTRUTURA

Muito se discute sobre a natureza jurídica da obrigação do concessionário de serviço público de suportar o uso de sua infra-estrutura por outros concessionários.

Ex.: rede elétrica que passa por estrada mantida por concessionária.

Para Di Pietro, a hipótese é de servidão. Para Alexandre Aragão, haveria uma contratação compulsória.

FORMAS DE INSTITUIÇÃO Servidões por acordo ou sentença judicial: art. 40 do

Dec. 3365/41. Edita-se a declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social para fins de servidão. Depois do ato, pode concretizar-se pelas duas formas (acordo ou sentença). O direito à indenização é calculado do mesmo modo que na desapropriação. V. Súmula n.° 56, do STJ.

Servidões decorrentes de lei (ex vi legis): José dos S. Carvalho Filho repudia essa figura, entende que são limitações genéricas. Já Maria Sylvia defende sua existência porque, nessas hipóteses, há um dominante e aí residiria a diferença entre as servidões legais e as limitações. Exemplos: servidões de terrenos marginais (art. 31, § único; 11, § 2º e 12 do Código de Águas, bem como art. 39 da Lei 1.507/1867); servidão de aqueduto (arts. 117, 120 e 138 do Código de Águas); e prédios vizinhos a imóveis tombados (art. 18 do Dec. Lei 25/37).

JURISPRUDÊNCIA“Ação proposta em face de concessionária de distribuição de energia elétrica por consumidora por equiparação impedida de edificar em determinado bem imóvel de sua propriedade porque nele a ré instalou postes, fazendo passar fios elétricos por toda sua extensão, recusando-se a remanejá-los, a não ser mediante pagamento de R$ 14.736,84. (...) Fere o direito à propriedade (CF, art. 5.º, caput, Código Civil, art. 1.228, caput) concessionária de serviço público privar o dono do uso, gozo e fruição da coisa, sem a correspondente indenização e a inevitável ação de servidão administrativa, com rigorosa observância do devido processo legal e mediante prévia e justa indenização (Decreto-lei 3.365/41, art. 40). 2. Concessionária de serviço de distribuição de energia elétrica assume parcela do poder de polícia do concedente ao instalar postes e fiação; nesse passo sujeita-se ao princípio da legalidade administrativa, pelo qual só lhe é lícito fazer o que a lei permite.3. Sem decreto do poder concedente que a autorize propor ação de constituição de servidão administrativa, sem a própria ação e sem permissivo legal para cobrança do remanejamento, impõe-se à concessionária procedê-lo sem custo para o dono da coisa.

(TJERJ – Apelação n.° 2009.001.36550 – Des. Fernando Foch – 3ª C.C.)

5) TOMBAMENTO5) TOMBAMENTO

DEFINIÇÃODEFINIÇÃOÉ um procedimento administrativo voltado à tutela do patrimônio histórico e artístico nacional, com fundamento constitucional imediato no art. 216, §1°, da CF.

Trata-se de restrição parcial, que não retira a propriedade nem a posse do particular (a não ser que o poder público imponha restrição total sob a roupagem de tombamento).

V. Art. 1º do Dec. 25/37 (conteúdo do “patrimônio histórico e artístico nacional”).

Podem ser objeto de tombamento tanto os bens imóveis quanto os móveis, sejam materiais ou imateriais.

COMPETÊNCIA A competência LEGISLATIVA é concorrente

(v. art. 24, VII, CF): compete à União editar normas gerais e os Estados têm competência suplementar. O DL 25/37 foi recepcionado pela CF/88 como lei geral sobre tombamento.

A competência MATERIAL, por sua vez, é comum das 3 esferas: v. art. 23, III, CF. Portanto, União, Estados e Municípios podem tombar.

DISCRICIONARIEDADE OU VINCULAÇÃO?

Há discussão sobre a natureza, discricionária ou vinculada, da decisão de tombar.

A CF impõe a tutela sobre o patrimônio histórico e artístico, de modo que não parece correto afirmar que há discricionariedade nessa decisão. A análise quanto à necessidade de proteção deve partir de um juízo técnico.

Contudo, uma vez tomada a decisão de tombar, o procedimento é inteiramente vinculado, devendo seguir a disciplina do DL 25/37.

PODE HAVER TOMBAMENTO POR LEI?

Há entendimento no sentido de que o tombamento por lei viola o devido processo legal (se materializa em um único ato, sem a oportunidade de defesa do particular). A lei genérica deve existir, mas deve ser seguido o procedimento administrativo do tombamento.

Outro ponto: o Legislativo não tem a expertise necessária para aferir se o bem integra ou não o patrimônio histórico e artístico. Trata-se de juízo técnico (e não político), que deve ser feito por profissionais especializados.

Ex.: Casos da APAC no Rio.

INDENIZABILIDADETradicionalmente, o tombamento é tido por gratuito, já que não impede (apenas limita) o uso do bem pelo proprietário.

Cada vez mais, porém, doutrina e jurisprudência vêm defendendo a onerosidade do tombamento, a depender da extensão com que incide sobre o bem.

Assim, se o tombamento em determinado caso deixar de ser uma limitação para tornar-se um sacrifício de direito, haverá direito à indenização. Ex.: tombamento ambiental.

JURISPRUDÊNCIADECRETO MUNICIPAL QUE TOMBOU O IMÓVEL, VEDANDO A REALIZAÇÃO DE CONSTRUÇÕES, EDIFICAÇÕES OU ALTERAÇÕES DE QUALQUER ESPÉCIE, PERMANENTE OU TEMPORÁRIA, ASSIM COMO A RETIRADA DA VEGETAÇÃO CARACTERÍSTICA. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA PELOS PROPRIETÁRIOS, CALCADA NO ESVAZIAMENTO ECONÔMICO DA PROPRIEDADE. (...). MATÉRIA CONTROVERTIDA QUE SE RESUME AO VALOR DA INDENIZAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE QUASE DUAS DÉCADAS SE PASSARAM DESDE O TOMBAMENTO E, QUASE UMA DÉCADA DA IMISSÃO DE POSSE, O QUE TORNOU DIFÍCIL A TAREFA DE SE ESTIMAR O VALOR DO BEM, AO TEMPO DA IMPOSIÇÃO DA LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONFIGURADO O PREJUÍZO EMERGENTE DO ATO ADMINISTRATIVO, INQUESTIONÁVEL O DEVER DE INDENIZAR, DEVENDO A INDENIZAÇÃO CORRESPONDER AO JUSTO VALOR DA PROPRIEDADE. JUROS COMPENSATÓRIOS DEVEM INCIDIR DESDE A DATA DA IMISSÃO DE POSSE. IMPROVIMENTO DA PRIMEIRA APELAÇÃO, PROVIMENTO PARCIAL DA SEGUNDA E PROVIMENTO DA TERCEIRA.

(TJERJ - Apelação n.° 2008.001.19534 DES. LUISA BOTTREL SOUZA 17ª C.C.)

MODALIDADES DE MODALIDADES DE TOMBAMENTOTOMBAMENTO

1) Quanto ao procedimento ou constituição: a) de ofício: atinge bens públicos (art. 5º); b) voluntário: bens particulares (art. 7º) > o próprio proprietário pode pedir o tombamento ou anuir por escrito à notificação que se lhe fizer para a inscrição da coisa na livro do Tombo;c) compulsório: bens particulares (art. 8º e 9º)

2) Quanto à eficácia (art. 10): a) provisório > o processo está iniciado pela notificação, mas ainda não houve a inscrição; produz os mesmos efeitos, salvo quanto à inscrição; ou b) definitivo > já houve a inscrição.

3) Quanto aos destinatários: a) geral (atinge todos os bens situados em um bairro ou cidade); ou b) individual (atinge um bem determinado).

PROCEDIMENTO DO PROCEDIMENTO DO TOMBAMENTOTOMBAMENTO

O procedimento se divide em 2 fases: tombamento provisório e tombamento definitivo.

Inicialmente, há uma decisão prévia materializada em um decreto do Poder Executivo, seguido da manifestação do órgão técnico sobre o valor do bem para fins de tombamento.

Após, dá-se a notificação do proprietário (art. 10), que poderá apresentar impugnação (art. 9°). Se não houver impugnação, far-se-á a inscrição.

Se houver impugnação, o Conselho Consultivo do IPHAN decidirá (art. 9°, 3). Se decidir pelo tombamento, haverá homologação pelo Ministro da Cultura e, posteriormente, realizar-se-á a inscrição no Livro Tombo.

A transcrição no RGI não integra o procedimento, mas é necessária: art. 13 do DL. Se forem móveis, o registro é feito no Cartório de Títulos e Docs. v. art. 22

EFEITOS DO EFEITOS DO TOMBAMENTOTOMBAMENTO

Imodificabilidade do bem tombado, salvo autorização (v. art. 17).

Limites à alienabilidade (arts. 12; 13, §1° e art.22).

Fiscalização (art. 20). Insuscetibilidade de desapropriação, salvo para

manter o próprio tombamento (art. 19). Restrições a imóveis vizinhos (art.18). Não basta

a construção estar na área, vizinhança: é necessário que impeça ou reduza a visibilidade.

O tombamento não impede a oneração com penhor, anticrese ou hipoteca.

EFEITOS DO TOMBAMENTO EFEITOS DO TOMBAMENTO (cont.)(cont.)

Obrigações do dono do imóvel: a) positivas: promover as obras de conservação do bem ou levar a necessidade dessas obras ao conhecimento da autoridade competente(art. 19); observar o direito de preferência (art. 22);b) negativas: artigos 14, 15, 17 e 20.

Obrigações para o IPHAN: art. 19, §§ 1º e 2º, 20, 13. Essas obrigações evidenciam que o tombamento traz ônus para o Poder Público, que chama a si a responsabilidade de preservar o bem tombado.

O TOMBAMENTO SUJEITA-SE O TOMBAMENTO SUJEITA-SE À REVOGAÇÃO?À REVOGAÇÃO?

A decisão de tombar um bem parte de um juízo de discricionariedade técnica.

Como a noção de “patrimônio histórico e artístico nacional” é mutável no tempo, pode-se afirmar que o tombamento pode ser revogado. Basta que se chegue à conclusão de que o bem não seja mais merecedor de proteção.

LIMITAÇÕES E SACRIFÍCIOS DE

DIREITOReferências bibliográficas:

> “Limitação e sacrifícios de direito: o conteúdo e as consequências dos atos de intervenção da Administração Pública sobre a propriedade privada” – Patrícia F. Baptista; e

> “Condicionamentos e sacrifícios de direitos – Distinções” – Carlos Ari Sundfeld

GRAUS DE INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA

A ordenação dos direitos individuais envolve as atividades negativas da AP, voltadas à limitação ou mesmo extinção de um direito individual legítimo em prol do interesse público.

A medida interventora pode apresentar diferentes intensidades, do que se extrai a distinção entre limitações e sacrifícios.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Para a doutrina, são limitações ou condicionamentos os gravames normais decorrentes da vida em sociedade.

Distinção entre limitação e delimitação de direitos: enquanto as limitações atuariam sobre o exercício dos direitos, as delimitações atuariam sobre o conteúdo normal do direito, definindo-o.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS (cont.)Haveria 3 formas de limitações, segundo

J.A. de Santamaria Pastor:1. proibição de um modo concreto do exercício de um direito;2. privação de uma das faculdades integrantes do conteúdo do direito; e3. imposição de deveres especiais ou requisitos específicos para o exercício do direito.

CARACTERÍSTICAS TÍPICAS DAS LIMITAÇÕES

- Unilateralidade de imposição pelo Poder Público

- Imperatividade de observância pelo particular- Caráter meramente restritivo e não

supressivo- Não-indenizabilidade (a generalidade e a

baixa intensidade levam à ideia de que o gravame deve ser suportado pelo particular como mero ônus decorrente da vida em sociedade). V. R.E. n.° 114.468-PR

SACRIFÍCIOS DE DIREITOQuando o interesse público determina uma intervenção maior do que o mero condicionamento ou limitação do direito, entramos no campo dos sacrifícios de direito.

São “todos os gravames excepcionalmente impostos pela Administração Pública que importam na eliminação de titularidades específicas de direitos subjetivos em favor do todo social.”

Exs.: desapropriações, servidões administrativas e tombamentos que importem em esvaziamento econômico do bem tobado.

CARACTERÍSTICAS TÍPICAS DOS SACRIFÍCIOS DE

DIREITO- Unilateralidade- Imperatividade- Singularidade (admite-se, contudo,

que possam ser impostos por atos de efeitos gerais)

- Indenizabilidade (para García de Enterría, o sacrifício só é indenizável quando gera algum benefício econômico à AP ou à coletividade).

SACRIFÍCIOS X LIMITAÇÕESCarlos Ari Sundfeld elenca os 3 critérios de distinção mais referidos pela doutrina:

1.Critério da transferência patrimonial: haveria sacrifício quando o bem fosse “deslocado das mãos de seu titular original para as de outrem”.

2. Critério do veículo instituidor: o condicionamento é imposto por lei, e o sacrifício, por ato administrativo ou judicial.

3. Critério da generalidade x singularidade: o condicionamento seria imposto por ato geral e abstrato e o sacrifício, por medidas singulares. Este critério é adotado por Celso Antônio e toma por base o princípio da solidariedade social (repartição equânime dos ônus da máquina pública).

CRÍTICAS AOS CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO

O 1° critério é, segundo Carlos Ari, “bisonho”, pois desconsidera o sacrifício parcial ou temporário.

O 2° critério seria puramente formal e, portanto, inservível na prática.

O 3° critério não está de todo errado, mas deve ser aperfeiçoado na medida em que: não é absoluto, se baseia em uma distinção (singularidade x generalidade) que não é precisa, e desconsidera a possibilidade de a regulação genérica atingir a substância do direito.

A PROPOSTA DE APERFEIÇOAMENTO DO 3°

CRITÉRIO Carlos Ari Sundfeld propõe que o 3° critério

(singularidade x generalidade) seja conjugado com o da extensão ou intensidade da intervenção.

Assim, se o gravame, ainda que geral, (i)elimine o conteúdo mínimo do direito ou (ii)importe em onerosidade excessiva, será considerado sacrifício de direito indenizável.

(i) ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO

Haverá esvaziamento do conteúdo mínimo do direito quando a medida impedir a utilização do bem ou reduzi-la à insignificância.

Para verificar a ocorrência desse esvaziamento, Celso Antônio apresenta o conceito de funcionalidade. Assim, haverá sacrifício quando restar impedida a utilização funcional do bem, de acordo com a a aptidão natural e a destinação social que originalmente possui.

(ii) ONEROSIDADE EXCESSIVA

Afora as hipóteses de sacrifício que atingem a própria substância do direito de propriedade (esvaziamento do conteúdo essencial do direito), há as intervenções que produzem um sacrifício parcial. Isso ocorre quando a medida não inviabiliza o emprego da coisa em sua destinação natural, mas gera uma onerosidade excessiva ao proprietário.

LIMITAÇÕES X SACRIFÍCIOS(CONCLUSÃO)

Conclui-se, então, que a distinção entre limitação e sacrifício indenizável deve considerar as particularidades do caso concreto, bem como os seguintes critérios, em conjunto:

> generalidade-singularidade;> intensidade da medida;> funcionalidade; e> normalidade.

A QUESTÃO DA LICENÇA PARA CONSTRUIR

A licença para construir é apontada como exceção à regra de que ato vinculado não pode ser revogado.

Reconhece-se, contudo, nas hipóteses de revogação, o direito do particular à indenização tendo em vista o sacrifício de seu direito em prol do interesse geral.