Fontes e fundamentos

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DIREITO INTERNACIONAL - PONTO 011. Direito Internacional Pblico. Conceito. Fontes. Princpios.Atualizado por Ingrid Arago Freitas Porto em maio de 2010

Atualizado por Paulo Mximo em 2012Atualizado por Adriano Franca em julho de 2013DIREITO INTERNACIONAL PBLICOCONCEITO

ACCIOLY alerta que a definio do Direto Internacional depende da fundamentao terica defendida pelos diversos estudiosos, principalmente quanto ao seu fundamento, fonte e evoluo histrica.

Para MAZZUOLI o Direito Internacional o conjunto de princpios e regras jurdicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuao e a conduo da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizaes internacionais intergovernamentais e tambm pelos indivduos), visando alcanar as metas comuns da humanidade e, em ltima anlise, a paz, a segurana e a estabilidade das relaes internacionais.

Os conceitos de sociedade internacional e comunidade internacional no se confundem, apesar de haver o equivocado emprego das expresses como sinnimas:

Comunidade: funda-se em vnculos espontneos e de carter subjetivo, envolvendo identidade e laos (culturais, emocionais, histricos, sociais, religiosos e familiares) comuns. Caracteriza-se pela ausncia de dominao, pela cumplicidade e pela identificao entre seus membros em uma convivncia harmnica.

Sociedade: apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. marcada pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a aproximao entre seus membros e pela existncia de fins que o grupo pretende alcanar.

O Direito Internacional Pblico tambm no se confunde com o Direito Internacional Privado (tambm chamado conflito de leis). SHAW distingue as disciplinas como sendo objeto do Direito Internacional Privado as situaes jurdicas particulares, que sofrem a interferncia de elementos estrangeiros, suscitando questes relativas aplicao de uma legislao estrangeira ou papel dos tribunais estrangeiros. J o Direito Internacional Pblico no seria um simples acessrio de uma ordem jurdica constituda, mas um sistema autnomo e exterior s ordens Estatais.

PORTELA explica que o Direito Internacional Privado regula os conflitos de leis no espao, cuidando, essencialmente, de estabelecer critrios para determinar qual a norma, nacional ou estrangeira, aplicvel a relaes privadas com conexo internacional, ou seja, que transcendem os limites nacionais e sobre as quais incidiria mais de uma ordem jurdica.

As crticas denominao Direito Internacional Privado tambm so importantes:a) INTERNACIONAL criticado porque a sua principal fonte a legislao interna e preponderantemente cuida de pessoas privadas. b) PRIVADO tambm criticado porque no esto excludos ramos do direito pblico interno.PORTELA O Direito Internacional Pblico o ramo do Direito que visa a regular as relaes internacionais e a tutelar temas de interesse internacional, que incluem no s os estados e as organizaes internacionais, mas tambm outras pessoas e entes como os indivduos, as empresas e as organizaes no governamentais (ONGs), dentre outros.H autores que se referem ao Direito Internacional como Direito das Gentes, traduo literal do jus gentium do Direito Romano e que predominava at o sculo XVIII, ou jus inter gentes, expresso cunhada no sculo XV por Francisco de Vitria, que significaria Direito entre Estados.ORIGEM HISTRICA

Foi na Europa que apareceu o Estado-moderno, sendo esse o marco do desenvolvimento dos principais institutos do direito internacional contemporneo. Contudo, segundo PELLET, no se pode negar que no perodo pr-estatal no havia um direito internacional, pois a disciplina deve ser considerada, acima de tudo um direito intersocial ou intergrupal.

O perodo de formao vai at Revoluo Francesa. O documento mais antigo encontrado (de 2.100 a. C.) foi um tratado solene firmado entre os soberanos de Lagash e Umma, cidades-estados da Mesopotmia, inscrito em um bloco de pedra e contratava a definio de uma fronteira a ser respeitada sob pena de provocar a ira dos deuses da regio. J o documento mais famoso da antiguidade foi o tratado firmado entre Ramss II do Egito e o rei dos hititas, de 1.292 a. C., que se estabelecia entre ambos a paz e irmandade eterna.

As cidades-estados gregas utilizavam dois instrumentos essnciais s relaes entre si: o tratado e a diplomacia.

Roma, aps o perodo do imprio, deixou de usar tratados igualitrios (foedus aequum), trocando-os pelo instituto do foedus iniquum de obrigaes apenas unilaterais. Tambm em Roma destacam-se as normas estabelecidas unilateralmente referentes s relaes com os estrangeiros dando origem ao jus fetiale e o jus gentium.

Da idade mdia a mais importante caracterstica foi a diviso do Direito Internacional entre direito da guerra e direito da paz, adotada por alguns autores at hoje. Tambm nessa poca distingue-se guerra justa da guerra injusta.

A formao do Direito Internacional contemporneo se d com o surgimento dos Estados soberanos. O marco moderno foi a concluso dos tratados de Vestflia de 1648, dando fim Guerra dos 30 anos, cujas principais caractersticas so:1. Derrota do imperador e do Papa: legaliza-se formalmente o nascimento dos novos Estados soberanos e a nova carta poltica da Europa; e institui-se a liberdade religiosa total;

2. Assentam-se os primeiros elementos do direito pblico europeu: a soberania e a igualdade dos Estados so reconhecidas como princpios fundamentais das relaes internacionais; prev-se o recurso ao processo dos tratados como instituo de resoluo de problemas comuns; cria-se um mecanismo de manuteno da nova ordem europeia.OBJETOS1. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO o objeto o estabelecimento de segurana entre as naes, sobre princpios de justia para que dentro delas cada homem possa ter paz, trabalho, liberdade de pensamento e de crena (JORGE AMERICANO).O Direito Internacional Pblico cumpre duas funes bsicas: reduzir a anarquia por meio de normas de conduta que permitam o estabelecimento de relaes ordenadas entre os Estados soberanos e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da comunidade internacional. (AMARAL JNIOR citado por PORTELA)

A Corte Internacional de Justia proclamou que o Direito Internacional Pblico constitui fator de organizao da sociedade que atende a duas misses bem mais amplas: a reduo da anarquia nas relaes internacionais e a satisfao de interesses comuns entre os Estados. (SEITENFUS citado por PORTELA)2. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: h divergncia doutrinria quanto ao objeto:

a. Concepo restritiva: (PORTELA) o objeto do Direito Internacional Privado disciplinar a soluo dos conflitos de leis no espao, definindo qual o ordenamento jurdico nacional aplicvel a uma relao privada com conexo internacional. O objeto no regular a situao conflituosa em si, mas indicar a norma que deve ser aplicada ao caso, a nacional ou a estrangeira.b. Concepo ampliativa: Edgar Carlos de Amorim e Jacob Dolinger entendem que tambm objeto do Direito Internacional Privado regular questes pessoais de interesse internacional, vinculadas aos temas da nacionalidade e da condio jurdica do estrangeiro.

Para PORTELA tais matrias no so atinentes ao Direito Internacional Privado porque dizem respeito a questes de inegvel interesse pblico, vinculadas prpria existncia do Estado.

TENDNCIAS DO DIREITO INTERNACIONAL:1. UNIVERSALIZAO: O Direito Internacional no mais um Direito europeu-americano, mas universal. compreendida tambm pela multiplicao de tratados multilaterais (afastando-se de relaes de reciprocidade dos tratados bilaterais) surgindo relaes de carter vertical com a sociedade internacional (como no mbito da ONU). Manifesta-se ainda no aparecimento da idia de um patrimnio comum da Humanidade seja ele natural (o alto mar e os recursos marinhos) ou cultural. 2. REGIONALIZAO: Criao de espaos regionais de cooperao, como a Unio Europeia, o MERCOSUL e a UNASUL.3. INSTITUCIONALIZAO: No mais um direito que regula apenas relaes entre Estados, mas tambm entre os organismos internacionais, de mbito territorial (universais e regionais), fins e meios (de integrao e cooperao) variados. Tambm tem levado na criao de direitos institucionais, prprios dessas organizaes tal como o direito comunitrio europeu.

4. FUNCIONALIZAO: relacionada com a anterior num duplo sentido. Por um lado, o direito internacional, extravasando cada vez mais o mbito das meras relaes externas entre os Estados e penetrando cada vez mais em quaisquer matrias a nvel interno, assume tarefas de regulamentao e de soluo de problemas (como sade, trabalho, ambiente, etc.). Por outro lado, a funcionalizao tem se traduzido na multiplicao de organizaes internacionais de mbito setorial, em particular as da chamada famlia das Naes Unidas.5. HUMANIZAO: Direito Internacional dos Direitos do Homem, incremento do direito humanitrio, convenes de Genebra, Conveno de 1997, proteo das minorias, dos refugiados e das populaes autctones, aparecimento da figura da ingerncia humanitria, responsabilidade criminal internacional por crimes contra a humanidade e outros crimes de violao dos direitos do Homem. Nesta tendncia tem tido um papel predominante no s as organizaes internacionais, mas tambm organizaes no governamentais, como a Anistia Internacional.6. OBJETIVAO: ou desvoluntarizao do Direito Internacional. Como colocado por Jorge Miranda, a superao definitiva do dogma voluntarista (segundo o qual a vontade dos atores internacionais o fundamento nico da existncia do Direito Internacional Pblico). Em primeiro lugar o jus cogens", em segundo lugar a interpretao de vrias regras da Conveno da Viena de 1969, em um sentido objetivista, tais como o regime das reservas, da validade dos Tratados e das modificaes dos tratados. Tambm est ligada ao desenvolvimento de uma responsabilidade internacional de pendor objetivista, particularmente no domnio do Ambiente, do Direito do Mar, e do Direito do Espao.

7. CODIFICAO: codificao do Direito Internacional com uma trplice finalidade:

a. sistematizao e de reforo de segurana jurdica; b. funo de integrao dos novos Estados surgidos na ordem jurdica internacional; ec. de racionalizao e de desenvolvimento do Direito Internacional.8. JURISDICIONALIZAO: O desenvolvimento de tribunais internacionais, para l do TIJ, rgo das Naes Unidas, tribunais de direitos do homem, tribunais das comunidades europias, tribunais criminais internacionais. FUNDAMENTOS DO DIP (ou seja, de onde vem a sua legitimidade e obrigatoriedade?)

Trata-se de um dos pontos mais tortuosos do estudo do Direito Internacional, sendo que as principais teorias podem ser assim divididas:

VoluntaristasObjetivistas

Da autolimitao;

Do direito estatal externo;

Dos direitos fundamentais dos Estados;

Da vontade comum;

Do consentimento das naes; Da norma fundamental;

Da solidariedade social;

Da opinio dominante;

As jusnaturalistas.

Segundo PELLET o voluntarismo jurdico constri-se na afirmao fundamental de que as regras de direito so produto da vontade humana, existem para esta vontade e tambm por esta vontade.

Para que uma vontade possa dar origem a regras dotadas de fora obrigatria, impondo-se aos outros, necessrio que seja uma vontade superior, mandante. A defesa do voluntarismo jurdico utiliza do argumento de que se o direito se impe a todos os membros da coletividade, porque emana de uma vontade que superior, no na essncia, mas simplesmente porque a vontade de um ser superior, que ocupa a posio suprema no seio da sociedade. Este ser superior o Estado.

Para o autor entre forma e matria, o positivismo voluntarista escolhe a primeira. Considera, portanto apenas o aspecto formal do Direito. Assim, no se abstm de pensar que uma lei ou no injusta ou moral, mas considera que essa apreciao deve permanecer no domnio extrajurdico e no pode lev-lo a pr em causa o carter juridicamente obrigatrio de uma regra regularmente formulada.

Chega-se assim, ltima e no menor caracterstica do voluntarismo. A vontade criadora do Direito autnoma. por hiptese de uma vontade superior, e uma vez que a fora obrigatria deste direito no est subordinada ao seu contedo, ela domina-o. As principais teorias voluntaristas so:1. Teoria da autolimitao do Estado: desenvolvida por Jellinek, segundo a qual o Direito Internacional funda-se na metafsica do Estado, que estabelece limitaes ao seu poder absoluto. Em outras palavras, o Estado obriga-se para consigo prprio. O Estado soberano, nas suas relaes com outros Estados, aceita autolimitar-se criando o Direito Internacional;

2. Teoria da vontade comum (Vereingarung): desenvolvia por Triepel no que diz respeito ao direito interno a fonte do Direito , em primeiro lugar, a vontade do prprio Estado. Do mesmo modo, nas relaes entre Estados, a fonte do direito no pode ser seno uma vontade emanada dos Estados. Se a vontade de um Estado particular no pode criar um Direito Internacional, conclui-se que a vontade comum, nascida da unio dessas vontades particulares, que est apta a cumprir essa tarefa. Em Direito Internacional a Vereingarung realiza-se nos tratados. Tanto faz sejam eles concludos entre um grande nmero de Estados ou entre dois ou trs. A Vereingarung pode ser tambm tcita: o direito internacional consuetudinrio criado desta maneira.3. Procura por uma norma superior: Dionsio Anzilotti afirma a existncia de uma norma superior que fundamenta a regra segundo a qual, no domnio internacional o Estado est vinculado por sua vontade. ANZILOTTI era o presidente da Corte Permanente de Justia Internacional, poca do julgamento do caso Navio de Ltus (1927). Segundo sua viso o Direito Internacional rege as relaes entre Estados independentes. As regras desse direito vinculando, os Estados, procedem da vontade destes. Vontade manifestada por meio de convenes ou por meio de uso geralmente aceitos, como consagrando princpios de direito estabelecidos, visando regular a coexistncia dessas comunidades independentes ou em vista da busca de objetivos comuns. AZILOTTI foi buscar no princpio da pacta sunt servanda a norma superior fundamental do Direito Internacional, que este denomina a norma suprema, e critrio formal de que decorre a identidade das normas propriamente jurdicas, em relao s que no o so.

OBS.: MAZZUOLI adota essa concepo.

PELLET, ao criticar essa teoria aponta que a suposta norma de valor jurdico absoluto indemonstrvel. ACCIOLY tambm critica a ideia de princpio indemonstrvel na medida em que, o que no pode ser demonstrado, passa a ser questo de f, e no de conhecimento. Contudo, embora a ideia de princpio indemonstrvel tenha sido criticada, a Conveno de Viena sobre o Direito dos tratados de 1969 consagrou em seu art. 26 o seguinte:

Artigo 26

Pacta sunt servanda

Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f.

4. Teoria pura do Direito: PELLET explica que embora se reivindique objetivista e recusando certas bases do raciocnio voluntarista, KELSEN aproxima-se dele na medida em que cultiva, num grau extremo, a absoro e o formalismo jurdico.

Em sua teoria normativista, KELSEN explica o fundamento da fora obrigatria do Direito Internacional por uma lei dita lei de normatividade. Formado um sistema, as normas jurdicas so ordenadas, hierarquizadas. Em virtude desta hierarquia, cada norma extrai a sua fora obrigatria de uma norma superior; inversamente, a menos que esteja no ponto mais baixo da hierarquia, cada norma serve de fundamento a uma norma superior, fundamental ou originria, que se situa no topo e que o fundamento de todo o sistema. assim comparvel a uma pirmide, trata-se, pois da pirmide jurdica.

Na ordem interna, a norma fundamental a Constituio do Estado, abaixo do qual se dispe segundo a sua autoridade por ordem decrescente as leis, os regulamentos e as decises individuais.

Na ordem internacional, o fundamento da fora obrigatria do direito convencional (convenes gerais ou particulares, bilaterais ou multilaterais) assenta no princpio da pacta sunt servanda. Considerando que este um princpio do Direito Internacional costumeiro, KELSEN admite que o direito convencional, na hierarquia das normas jurdicas internacionais est abaixo do direito consuetudinrio.

KELSEN se proclama objetivista e recusa a ideia de consentimento tcito proposta pelos voluntaristas. Reconhece, contudo, na impossibilidade de encontrar outro fundamento positivo para o costume internacional, no poder deixar de supor que este obrigatrio porque assenta numa norma superior que o exige. A norma fundamental ento uma norma hipottica, suposta e no assente. Assim, como AZILOTTI, KELSEN atinge o domnio da hiptese indemonstrvel.

As crticas s teorias voluntaristas so vrias merecendo destaque as seguintes:

1. CANADO TRINDADE afirma que j nos anos cinquenta se advertia que o positivismo voluntarista era claramente impotente para resolver o problema dos fundamentos e da validade do Direito Internacional. At mesmo em relao consolidao dos Estados no ordenamento jurdico internacional, passou a prevalecer o entendimento de que a validade das normas de direito internacional a respeito no dependia do direito interno dos Estados; assim, a prpria identidade e continuidade do Estado (a despeito de mudanas territoriais, ou populacionais ou normativas) dava testemunho da primazia do Direito Internacional. Em suma, somente este ltimo podia explicar a prevalncia do princpio da identidade e continuidade do Estado (independentemente de alteraes em seus elementos constitutivos) no ordenamento jurdico internacional.

2. MAZZUOLI afirma que a teoria voluntarista no explica com o um novo Estado, que surge no cenrio internacional, pode estar obrigado por um tratado internacional, norma costumeira ou princpio geral do Direito de cuja formao ele no participou com o produto da sua vontade.

3. Se o Direito Internacional encontra o seu fundamento na obrigatoriedade na vontade coletiva dos Estados, basta que um deles, de um momento para outro, se retire da coletividade ou modifique a sua vontade original para que a validade do Direito Internacional fique comprometida, o que ocasionaria grave insegurana s relaes internacionais. Portanto, trata-se de um completo contrassenso admitir uma obrigatoriedade condicionada vontade dos Estados. Admitir que normas obrigatrias so resultado de uma vontade livre seria admitir o desaparecimento do prprio Direito Internacional pela vontade dos Estados.

Como reao corrente voluntarista, nasceu no sculo XIX a corrente objetivista, que apregoa a obrigatoriedade do Direito Internacional pela existncia de princpios e normas superiores aos do ordenamento jurdico estatal, uma vez que a sobrevivncia da sociedade internacional depende de valores superiores que devem ter prevalncia sobre as vontades e os interesses domsticos. As principais teorias objetivistas so:

1. Direito natural: desde os ensinamentos de Francisco de Vitria e Francisco Surez, defendia-se que o direito internacional era caracterizado pela aplicao dos princpios de moral e do direito natural s novas condies da comunidade internacional, em consequncia do reconhecimento da personalidade jurdica internacional das comunidades indgenas s quais as normas at ento admitidas no caos de uma guerra justa deveriam ser aplicadas.

A influncia de Francisco de Surez sobre Hugo Grcio foi evidente, visto que para este o direito natural no baseado na vontade divina, tem valor prprio, porquanto consiste em certos princpios de razo s (est dictatum rectae rationes), que nos fazem conhecer quando uma ao moralmente honesta ou desonesta, segundo sua conformidade ou desconformidade com uma natureza razovel e socivel.

PELLET ressalta que os autores neonaturalistas adotam a mesma dualidade de GRCIO: direito natural e direito internacional positivo. Fundamentam tambm o segundo no primeiro. Como os seus predecessores, assimilam a ordem natural ordem moral.

Explicam os autores que ao conceder a primazia aos valores morais, a explicao pelo direito natural apresenta, para os espritos razoveis, uma inegvel atrao. A fim de tornar ainda mais aceitvel, a doutrina moderna aperfeioou-a sensivelmente. Assim, para lutar contra a subjetividade, props que se definisse o direito natural como aplicao da justia nas relaes internacionais, no o sentimento subjetivo da justia, mas a justia considerada como parte integrante do mundo objetivo dos valores ticos que constatam atravs da experincia e graas aos nossos sentidos espirituais. Tambm se esforaram por reduzir o direito natural a alguns princpios fundamentais: obrigao de respeitar os compromissos assumidos (pacta sunt servanda) e de reparar qualquer prejuzo injustamente causado (alterum non laedere).

2. Positivismo sociolgico: de acordo com os defensores do positivismo sociolgico, o direito baseia-se nas necessidades sociais, das quais derivam quer o seu contedo, quer a sua obrigatoriedade. DUGUIT dedicou-s a determinar o processo de passagem das necessidades sociais norma jurdica.

O ponto de partida da sua anlise, o autor coloca a lei sociolgica descoberta desde Aristteles e nunca desmentida, segundo a qual o homem um ser social, que no pode viver seno em sociedade. Consequentemente, este tem de conformar-se s normas as normas sociais engendradas pelas necessidades da vida em sociedade, cujo objetivo e finalidade so apresentar a base de qualquer sociedade humana, a saber, a solidariedade social.

A transformao da norma social em norma jurdica realizao, quando a massa dos indivduos que compe o corpo social tem conscincia de que ela de tal modo importante para a vida social, de tal modo essencial para a defesa da solidariedade social, que a interveno da coao para sancionar a sua violao se torna socialmente necessria: nasce o direito. A esse direito que deriva diretamente das necessidades sociais, DUGUIT chama direito objetivo, porque obrigatrio para todos e se forma independente da vontade estatal.

Para responder crticas, DUGUIT introduz em sua explicao a noo de justia. O direito nascer quando a sano socialmente organizada da violao de uma norma social se revelar massa das conscincias individuais no s necessria, mas tambm justa. Passando ao Direito Internacional, DUGUIT aplica o mesmo processo formao da norma jurdica intersocial baseada nas necessidades intersociais.

Adotando o raciocnio de DUGUIT, Georges Scelle acentua-o ao sustentar que o respeito pela solidariedade social, como fundamento do direito, necessidade biolgica, pois ningum pode compromet-la sem prejudicar a vida da sociedade e a sua prpria vida. Assim, define o direito, direito interno ou direito internacional, como um imperativo social que traduz uma necessidade nascida da solidariedade natural. Como DUGUIT, o autor nunca afastou das suas reflexes a justia e a moral. Colocando respeito por estes valores entre as restantes necessidades sociais.

Para PELLET, numa perspectiva realista difcil aderir s teses de SCELLE. A sua recusa ao conceito de soberania est em contradio com a observao da vida internacional e, portanto, o seu sistema surge como uma construo intelectual, sedutora, premonitria sobre certos pontos, mas afastada das realidades que pretende descrever. Da resulta que a abordagem sociolgica tem o grande mrito de evitar fazer do direito um sistema fechado e, situando-o no seu contexto social, permite compreender melhor os meios e os fins.3. Contribuio marxista: parte-se do seguinte preceito: o Direito Internacional, enquanto elemento da superestrutura social est certamente dependente da estrutura econmica da sociedade internacional, de acordo com uma das leis gerais do desenvolvimento das sociedades humanas segundo o materialismo histrico. Mas isso no significa que o Direito Internacional seja, em todas as suas estruturas, um simples reflexo das relaes econmicas, do sistema econmico mundial.

Diante dessa premissa os autores marxistas chegam a duas concluses antinmicas. Para uns, no existe direito internacional geral, pois a sociedade encontra-se dividida entre duas concepes socioeconmicas opostas: dois grupos de princpios e de normas internacionais coexistem a ttulo transitrio. Segundo a tendncia atual dominante, a existncia de um direito internacional geral inquestionvel e assenta num fundamento objetivo, uma lei social de acordo com os ensinamentos do materialismo histrico: o crescimento das foras produtivas e os progressos da diviso internacional do trabalho favoreceram a multiplicao das relaes e dos laos entre os Estados, a ponto de se ter tornado possvel e necessria a sua regulamentao mediante normas jurdicas.

Admitindo essa segunda teoria indaga-se: como se efetiva a influncia da estrutura econmica sobre a superestrutura, no caso sujeito sobre o desenvolvimento do direito internacional?

Tambm aqui as respostas divergem. Parte da doutrina, considerando a sociedade internacional como um conjunto especfico, estabelece uma relao direta e principal entre as relaes econmicas internacionais e o direito internacional. Outros, para quem a sociedade internacional parece no ser mais do que a coexistncia de dois sistemas econmicos dominantes, consideram que so os sistemas nacionais e respectivas superestruturas que exercem ainda a influncia determinante.

PELLET ressalta que quaisquer que sejam as divergncias doutrinrias, a grande contribuio das formas de raciocnio marxista consiste na direta linha do objetivismo sociolgico, em estabelecer que, como qualquer disciplina jurdica, o direito internacional indissocivel da estrutura econmica e social de que ele o reflexo e na qual ele encontra o seu fundamento.

FONTES

Por fontes do Direito Internacional ACCIOLY entende os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas internacionais configurando os modos formais de constatao do direito internacional.

MAZZUOLI destaca que o fenmeno atual o da descentralizao das fontes dos direitos das gentes. Atualmente se verifica uma reavaliao das fontes do Direito Internacional Pblico com o consequente aggiornamento dessas mesmas fontes na doutrina e na jurisprudncia internacionais.

Por esse motivo o autor prefere dividir as fontes do Direito Internacional Pblico em primrias e meios auxiliares, ou novas fontes do direito das gentes.

PORTELA aponta as fontes formais como os elementos que provocam o aparecimento das normas jurdicas, influenciado sua criao e contedo. So materiais as fontes que determinam a elaborao de certa norma jurdica. As fontes materiais so os fatos que demonstram a necessidade e a importncia da formulao de preceitos jurdicos, que regulem certas situaes.

As fontes do Direito Internacional apareceram ao longo da histria e foram inicialmente consolidadas dentro do Estatuo da Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), firmado no mbito da Liga das Naes, aps a 1 Guerra Mundial. Posteriormente, essa corte foi substituda pela Corte Internacional de Justia (CIJ) que no art. 38 de seu estatuto elencou as seguintes fontes:

Artigo 38

1. A Corte, cuja funo seja decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar;

a) as convenes internacionais, quer gerais, quer particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prtica geralmente aceita como direito;

c) os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas;

d) sob a ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para determinao das regras de direito.

2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte para decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem.PORTELA - Fontes Estatutrias: constam do Art. 38 do Estatuto da CIJ e Fontes Extra-Estatutrias: no constam entre as fontes indicadas no Estatuto da CIJ.

PORTELA destaca que a lista apresentada no configura um rol exaustivo, que impea a sociedade internacional de revelar outras fontes.

O art. 38 do Estatuto da Corte no pronuncia qualquer grau hierrquico entre as fontes. Nesse sentido a doutrina sovitica ope-se a qualquer critrio rigidamente hierrquico entre as normas do Direito Internacional, no obstante considerar ser algumas regras ou princpios mais importantes que outros. Segundo essa doutrina no h hierarquia entre os tratados e as demais fontes do Direito Internacional, mesmo porque a validade das normas convencionais depende da regra consuetudinria pacta sut servanda. O Estatuto da CIJ no exclui a existncia de outras fontes, algumas das quais comuns ao Direito interno e outras decorrentes unicamente da dinmica das relaes internacionais. Essas fontes adicionais so a analogia, a equidade, os atos unilaterais dos Estados, as decises das organizaes internacionais e o jus cogens, bem como o soft law, fenmeno relativamente recente, mas que tambm j comea a exercer influncia sobre o desenvolvimento da vida da sociedade internacional. (logo abaixo parece j ter essa informao, porm deixei!)O artigo 38 do Estatuto da CIJ determina que a jurisprudncia e a doutrina so fontes auxiliares, qualificando-as expressamente como meio auxiliar para a determinao das regras de direito. As demais fontes so principais.

MAZZUOLI aponta que na prtica os tribunais internacionais tm dado preferncia s disposies especficas, de carter obrigatrio, dos tratados internacionais vigentes, sobre o direito costumeiro e sobre os princpios gerais de Direito Internacional. Mas ressalva que esta prtica somente pode ser aceita se a norma consuetudinria no forma uma norma imperativa de Direito Internacional geral, ou seja, de jus cogens, que no pode ser derrogada por um tratado entre dois Estados.

PORTELA destaca que no se pode confundir hierarquia de fontes com hierarquia de normas. As fontes referem-se s formas de manifestao das disposies do Direito, ao passo que as normas trazem as prprias regras de conduta. Assim possvel que princpios e regras encerrados nas mesmas fontes ocupem nveis hierrquicos diferentes dentro de um ordenamento, como o caso da norma de jus cogens consagrada em um tratado, que deve preponderar sobre regras presentes em outros tratados.

Alm das fontes descritas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia a doutrina reconhece outras decorrentes unicamente das relaes internacionais. Essas fontes so a analogia, a equidade, os atos unilaterais dos Estados, as decises das organizaes internacionais, o as normas de jus cogens e as normas soft law.

Importante ressalva faz PORTELA, para quem o contrato internacional e a lex mercatoria podem ser consideradas fontes de Direito Internacional Privado, mas no de Direito Internacional Pblico.

1) Tratados:

Mesmo sem a hierarquia, os Tribunais do primazia aos tratados em relao aos demais, os costumes em relao aos princpios gerais. Os tratados so a fonte mais segura e mais completa e concreta do DIP. Os tratados trazem segurana jurdica e estabilidade para as relaes internacionais.

O Direito que regulamenta e disciplina os tratados no plano internacional o Direito dos Tratados, que regula a forma como negociam as partes; os rgos encarregados da negociao; a forma de entrada em vigor do tratado; e a aplicao internada do tratado.

Os tratados so acordos escritos, concludos por Estados e organizaes internacionais com vistas a regular o tratamento de temas de interesse comum. Apesar de existirem desde a Antiguidade, comearam a firmar-se como fonte por excelncia do Direito Internacional apenas a partir da Paz de Vestflia, substituindo paulatinamente o costume como principal fonte do Direito das Gentes.2) Costumes:

Historicamente, os costumes sempre foram a principal fonte do DIP.

MAZZUOLI aponta que sua importncia advm do fato de no existir ainda no campo do Direito Internacional, um centro integrado de produo normativa, no obstante a atual tendncia de codificao das normas internacionais de origem consuetudinria. O costume internacional tem tido um papel importante na formao e desenvolvimento do Direito Internacional, primeiro, por estabelecer um corpo de regras universalmente aplicveis em vrios domnios do direito das gentes e, segundo, por permitir a criao de regras gerais que so regras-fundamento de constituio da sociedade internacional.

A formao de uma norma costumeira internacional requer dois elementos: um de carter material e objetivo; e outro de carter psicolgico e subjetivo:

carter material/objetivo: a prtica generalizada, reiterada, uniforme e constante de um ato na esfera das relaes internacionais ou no mbito interno, com reflexos externos. a inveterata consuetudo, que constitui o contedo da norma costumeira;

carter psicolgico/subjetivo/espiritual: a convico de que tal pratica juridicamente obrigatria. Trata-se da opinio juris, tambm denominada de opinio juris sive necessitatis, que significa a convico do direito ou da necessidade.

A ausncia do segundo elemento, isto , da opinio juris a diferena entre um uso e um costume.

PROBLEMA: o costume uma prtica que se pensa obrigatria em relao a todos os Estados. E o novo Estado obrigado a seguir o costume do qual no participou de sua formao? O novo Estado obrigado a participar de um costume, de cuja criao no participou? H correntes sobre o tema:

1. Corrente euro americana: historicamente, muito mais antiga do que a latino-americana. O Estado novo obrigado a aderir ao costume, porque j encontra uma sociedade internacional pronta, se o Estado novo quer participar da sociedade internacional deve aceit-la como est. DOUTRINA MAJORITRIA.

2. Corrente Latino-Americana: o novo Estado no obrigado a aceitar.

3. Corrente Mista: os novos Estados no so obrigados a aderir ao costume, EXCETO em se tratando de regras de jus cogens, ou seja, regras obrigatrias, EXEMPLO: regras de proteo de direitos humanos.

Pelo ECIJ no h hierarquia entre tratado e costume.

O que ocorre quando um tratado celebrado contrariamente em relao ao costume? Se no h hierarquia entre eles, mas o tratado pode revogar costume.

E o costume pode revogar tratado? O costume pode revogar o tratado na prtica, mas, tecnicamente, no, porque o tratado uma norma escrita, que para ser revogado precisa de outra norma escrita. No caso especfico, o tratado no ser mais utilizado porque est em DESUSO.

Por no haver hierarquia entre as fontes, podem ser aplicados os mtodos tradicionais de soluo de conflitos sobre a matria (critrio cronolgico, da especialidade, etc.). Tais critrios tambm podem ser utilizados em caso de conflitos entre costumes, os quais podem se dar entre dois costumes gerais, dois costumes regionais ou entre um costume geral e um costume regional. Nos dois primeiros casos o costume posterior (lex posterior) prevalece sobre o anterior e, no segundo, o costume regional (lex specialis) prevalece sobre o geral.

COMITAS GENTIUM:

Utilizado na Escola Holandesa, entendia-se que o direito tinha um carter apenas territorial, ou seja, o estrangeiro tinha a obrigao de acatar a lei nacional e ser submetido aos seus ditames. No entanto, por motivos de cortesia internacional (COMITAS GENTIUM), era aberta exceo e o Estado poderia aplicar a sua lei pessoal.A busca do ideal de justia por cada Estado e motivos de convenincia poltica devem fundamentar as razes de ser aplicado o direito estrangeiro.

Foi na Holanda que a doutrina territorialista de DARGENTR alcanou sua maior projeo, mas os autores holandeses, dentre os quais HUBER, PAULO e VOET, modificaram-na profundamente pela adjuno do conceito de soberania.

A teoria de HUBER:

1) As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos os sditos desse Estado, mas no para alm desses limites;

2) Os sbditos de um Estado so todos aqueles que se encontram no seu territrio (residentes ou no);

3) Por cortesia (comitas), os soberanos dos Estados conduzem-se de modo a tornar possvel que as leis de cada pas, depois de terem sido aplicadas dentro das fronteiras desse pas, conservem a sua fora e eficcia em toda a parte, contando que da no advenha prejuzo para os direitos de um outro soberano ou dos seus cidados.

A ideia fundamental de HUBER , portanto, a da territorialidade, mas assegura-se lei um efeito extraterritorial apelando-se para a comitas gentium.

Em sntese, a concepo da escola holandesa acerca do DIP. foi a seguinte:

1) os Estados gozam da mxima liberdade na fixao das regras de conflitos de leis no havendo normas do direito das gentes que a restrinjam;

2) o Estado pode ordenar aos seus juzes que apliquem, ocasionalmente, leis estrangeiras, mas no porque a isso esteja obrigado para com o Estado estrangeiro, seno ex comitate, ou seja, por uma espcie de convenincia recproca, na esperana de que o Estado estrangeiro proceda de igual modo.

Nesta escola o mais importante , justamente, esta sua concepo do DIP. Concepo esta que chegou at a atualidade e teve grande aceitao por parte da doutrina inglesa e americana.

Do exposto resulta que a teoria dos estatutos no foi propriamente uma teoria do DIP, pois lhe faltou a unidade do contedo e dos pressupostos ou fundamentos. O trao comum que confere unidade a este pensamento cientfico a sua posio metodolgica: todos os estatutrios partem da regra geral considerada em si mesma, procurando dela deduzir se de aplicao restrita ao territrio do Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicao extraterritorial (estatuto pessoal). Por outro lado, todos estes autores visaram estabelecer princpios universalmente vlidos.O artigo 38, 1, b, do Estatuto da CIJ define o costume internacional como uma prtica geral aceita como sendo o direito.

A parte que invoca norma costumeira deve provar sua existncia.

O costume extingue-se pelo desuso ou por novo costume.3) Princpios gerais do Direito:

Para PORTELA os princpios gerais do Direito so as normas de carter mais genrico e abstrato que incorporam os valores que fundamentam a maioria dos sistemas jurdicos mundiais, orientando a elaborao, interpretao e aplicao de seus preceitos e podendo ser aplicadas diretamente s relaes sociais.So exemplos de princpios gerais do Direito pertinentes ao Direito Internacional; o primado da proteo da dignidade da pessoa humana; o pacta sunt servanda; a boa-f; o devido processo legal; a res judicata e a obrigao de reparao por parte de quem cause um dano.

Hoje, os princpios gerais do Direito abrangem aquelas normas estveis que incorporam valores reconhecidos na maior parte das ordens jurdicas existentes no mundo.

MAZZUOLI ressalta que os princpios gerais do Direito, tal qual previstos no Estatuto da CIJ, dizem respeito ao reconhecimento de tais princpios por parte da sociedade dos Estados, em seu conjunto, como formas legtimas de expresso do Direito Internacional Pblico. Portanto, como conclui ACCIOLY, os princpios gerais do Direito seriam aqueles aceitos pelos Estados in foro domestico.

Critica-se a expresso naes civilizadas utilizada na norma por no existirem naes incivilizadas, esse um rano do euro-americanismo.4) Princpios gerais do Direito Internacional Pblico

PORTELA explica que os princpios gerais do Direito Internacional Pblico so as normas de carter mais genrico e abstrato que aliceram e conferem coerncia ao ordenamento jurdico internacional, orientando a elaborao e aplicao das normas internacionais e a ao de todos os sujeitos de Direito das Gentes.

Dentre os princpios gerais do Direito Internacional apontam-se: a soberania nacional; a no interveno; a igualdade jurdica entre os Estados; a autodeterminao dos povos; a cooperao internacional; a soluo pacfica de controvrsias; e o esgotamento dos recursos internos antes do recurso a tribunais internacionais. Ademais, ressalta o autor que adquire relevo cada vez maior o princpio da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais. Em mbito domstico a Constituio elenca em seu art. 4 os princpios adotados pelo Brasil em suas relaes internacionais:

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios:

I - independncia nacional;

II - prevalncia dos direitos humanos;

III - autodeterminao dos povos;

IV - no-interveno;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - soluo pacfica dos conflitos;

VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concesso de asilo poltico.

5) Eqidade e justia:

A CIJ tem a faculdade de decidir EX AEQUO ET BONO, ou seja, com equidade e justia. Em algumas situaes especiais, pode ser empregada a EQIDADE (deciso pautada por justia e tica), se as partes com isso concordarem.MAZZUOLI - equidade a aplicao dos princpios de justia a um caso concreto sub judice.6) Meios auxiliares:

So MEIOS AUXILIARES: a DOUTRINA dos juristas mais qualificados das mais diferentes naes e a JURISPRUDNCIA (decises judicirias).

A jurisprudncia internacional o conjunto de decises reiteradas no mesmo sentido, em questes semelhantes, proferidas por rgos internacionais de soluo de controvrsias. As decises abrangem as decises dos TRIBUNAIS ARBITRAIS INTERNACIONAIS. A JURISPRUDNCIA INTERNA tambm faz parte das decises judicirias.

A jurisprudncia consiste nas reiteradas manifestaes judicirias dando a casos semelhantes a mesma soluo. Tecnicamente, a jurisprudncia no fonte de direito, mas sim fonte de interpretao do direito. O direito no nasce da jurisprudncia, j que ela somente responsvel pela interpretao do direito pr-existente. A jurisprudncia ocorre em casos contenciosos, no ocorrendo em caso de competncia consultiva, porque no existe jurisprudncia de pareceres.

Doutrina dos juristas mais qualificados das distintas naes: est-se referindo aos grandes autores de obras clssicas de DIP.

Esto inclusos nesse item: conferncias, pareceres, trabalhos para formao dos tratados.

ANALOGIA: no meio auxiliar, ela consiste na aplicao determinada situao de fato de uma norma jurdica feita para ser aplicada em caso semelhante. um perigo usar a analogia em DIP, porque pode ser prejudicado do direito da parte, principalmente, quando envolver direitos humanos. O artigo 38 do ECIJ no faz meno analogia.

Parte da doutrina entende que a analogia fonte do Direito Internacional, e para parte da doutrina de Direito em geral, a analogia apenas meio de integrao do ordenamento jurdico.

7) Novas fontes:

7.1 Decises Tomadas no mbito das Organizaes Internacionais:

As decises das Organizaes Internacionais (na sua condio de sujeito do DIP) so atos institucionais, dos quais os Estados no participam seno indiretamente. Essas decises devem manifestar-se obrigatoriamente com efeito externa corporis para serem consideradas fonte de DIP. Essas decises (assim como as decises dos Estados) so unilaterais, eis que emanadas de um nico rgo, ao qual se atribui (por meio do tratado-fundao da organizao) o poder se emitir decises com poderes vinculantes para os Estados-partes.

Muitas dessas decises de organizaes internacionais, a exemplo de algumas resolues da ONU, podem deter o valor jurdico de jus cogens. Para saber os limites dos poderes decisrios de certa organizao internacional, tem que se analisar o seu tratado-fundao.

So exemplos de decises tomadas no mbito das organizaes internacionais:

Assemblia Geral da ONUDecises

Resolues

FMIResolues

Comunidade Econmica EuropiaDiretrizes ou diretivas

Comunidade Europia do Carvo e do AoRecomendaes

Conselho de Segurana da ONU (artigo 25)Mandatrias

O Conselho de Segurana da ONU o nico rgo com poder de tomar decises efetivamente mandatrias, as quais os membros das Naes Unidas tm que acatar e fielmente executar, nos termos do art. 25 da Carta da ONU (Os Membros das Naes Unidas concordam em aceitar e executar as decises do Conselho de Segurana, de acordo com a presente Carta). As resolues relativas a questes internas tambm so obrigatrias.

Os demais rgos da ONU formulam recomendaes, que no tem cunho vinculante.7.2 Atos Unilaterais dos Estados:

PORTELA explica que, partindo-se da premissa voluntarista de que as normas de Direito Internacional se fundamentam no consentimento dos Estados e das Organizaes Internacionais, os atos unilaterais no poderiam ser fontes do direito das Gentes. Contudo, a dinmica das relaes internacionais revela que atos cuja existncia tenha dependido exclusivamente da manifestao de um Estado terminam por influenciar as relaes internacionais, gerando consequncias jurdicas independentemente da aceitao ou envolvimento de outros entes estatais.

Assim, MAZZUOLI conceitua ato unilateral do Estado como uma manifestao de vontade inequvoca, deste, formulada com a inteno de produzir efeitos nas suas relaes com outros Estados ou organizaes internacionais, com o conhecimento expresso destes ou destas.

EXEMPLO: (CASO DOS TESTES NUCLEARES 1974) caso dos testes de pesquisas na baa australiana, e a Frana comeou a fazer testes nucleares, a Frana se comprometeu por meio de uma declarao unilateral que no iria mais fazer os testes, ou seja, a Frana criou direito para a Austrlia.

Para REZEK, as declaraes unilaterais no so tratados, mas atos internacionais do gnero promessa, tornada irretratvel em face de sua pronta aceitao pelo destinatrio e das medidas desde ento tomadas por este.

Caractersticas: NO so normativos, porque no tm generalidade e abstrao. Entretanto, so atos jurdicos porque pertencem ao mbito do direito.

Classificao: os atos unilaterais podem ser:

1. TCITOS: tambm denominado aquiescncia. Representa os efeitos de uma ausncia de manifestao de vontade nas seguintes hipteses:

a. um Estado no utilizou dos meios jurdicos que seriam aptos a impedir uma situao de constituio de um direito em favor de outros Estados (precluso);

b. o Estado comportou-se anteriormente em contradio com suas alegaes de motivos jurdicos (estoppel);

c. o Estado silencia-se, numa situao em que a absteno de manifestao de vontade, pode produzir efeitos jurdicos (efeitos do silncio no Direito Internacional).

No caso de estoppel ou de precluso, a CIJ manifestou-se em vrias ocasies, com destaque no Caso do Templo de Prah Vihar (Cambdia v. Tailndia) em 1962, e mais recentemente, em casos que envolveram delimitaes de espaos martimos em litgios relativos a pesca internacional .

No Caso do Templo de Prah Vihar, a CIJ aplicou no Direito Internacional, o princpio geral de direito: qui tacet consentire videtur (quem cala, quando deveria falar, consente): tratava-se da reivindicao de soberania sobre territrios onde se localizam importantes templos sagrados do Budismo, os quais foram julgados em favor do Cambdia, tendo em vista que se provou, que a Tailndia, mesmo tendo conhecimento das fronteiras traadas pela Frana, entre ambos os pases e por eles herdadas aps as respectivas independncias, silenciara a respeito da localizao dos templos e ademais, tinha permitido a confeco, em grficas em seu territrio, de mapas impressos, nos quais os mesmo eram situados no Cambdia, tendo a CIJ concludo que a Tailndia tinha, pois, dado seu consentimento tcito situao, e, ainda mais, no tinha exercido o legtimo direito de protesto, ato internacional que pode impedir qualquer precluso. Neste mesmo Caso e nos dois casos de delimitaes de fronteiras martimas, as normas sobre o estoppel e a precluso em Direito Internacional, foram igualmente definidas: a CIJ reconheceu que as postulaes de um Estado parte em um litgio, so julgadas em funo dos seus atos e condutas anteriores e que podem estar em contradio com as prprias pretenses no litgio; segundo a CIJ, tais efeitos decorrem da aplicao do princpio da boa-f que deve reinar nas relaes internacionais, e que probe um Estado de aproveitar-se das prprias contradies, em prejuzo de outro Estado, e, ainda, que a parte que os invoca, deve ter-se fiado nas declaraes ou condutas da outra parte, e isto, em seu prprio detrimento e com vantagem para a outra (regra de Prah Vihar, citada como precedente). 2. EXPRESSOS: Comunicao de governos, cartas diplomticas, comunicaes diplomticas e outros. Eventualmente, podem estar expressos em tratados.

No Brasil, houve um ato unilateral: o DECRETO IMPERIAL 3749, de 1886, que abriu o Rio Amazonas para a navegao comercial de todas as bandeiras. Tecnicamente, esse decreto ainda no foi revogado. A questo que poderia ser formulada a seguinte: se o navio de uma bandeira for impedido de navegar no Rio Amazonas, enquanto outros esto passando, pode alegar que o Brasil est descumprindo um ato unilateral.

So bastante conhecidos alguns exemplos de atos unilaterais: a notificao, o reconhecimento, o protesto, a renncia, a promessa, a absteno expressa prtica de determinados ato, entre outros.

Notificao: ato pelo qual um sujeito do direito internacional pblico d a outro ou outros o conhecimento de um fato determinado que pode produzir efeitos jurdicos

Reconhecimento: ato por meio do qual um sujeito de direito internacional aceita uma determinada situao de fato ou de direito e, eventualmente, declara consider-la legtima

Protesto: um ato sempre formal, pblico e com efeitos erga omnes, pelo qual um Estado declara sua inteno expressa de no reconhecer uma situao ou direito, ou de demonstrar seu descontentamento com um fato atribuvel a outro Estado.

Trata-se de um ato, que visa a produzir os efeitos contrrios ao de um reconhecimento, impedindo que o silncio produza seus efeitos, em especial, de configurar um consentimento tcito. No Caso Prah-Vihear, a CIJ estatuiu verbis: Se um Estado no protesta, sendo dado que pela prtica geral dos Estados um protesto pareceria indispensvel para afirmar, preservar ou salvaguardar um direito, tal carncia significa igualmente aquiescncia ou consentimento tcito: o Estado em causa deve ser considerado carente para poder reivindicar perante um tribunal internacional os direitos que ele no afirmou ou no manteve, na medida em que foram abertamente contestados para palavra ou pela ao. O protesto tem a importante funo de impedir que se constitua um costume internacional, ex.: os protestos da Espanha quanto ocupao manu militari pelos ingleses, do Estreito de Gibraltar (e o mesmo se verifica, em relao Argentina, no que diz respeito s Ilhas Malvinas). Renncia: o abandono de direito por um sujeito de direito internacional pblico Segundo aquelas Convenes de Viena, as renncias devem ser expressas, formuladas pelo prprio Estado a quem se concedem privilgios e imunidades, e devem ser feitas, em cada processo (inadmitidas renncias generalizadas). Promessa: consiste no ato unilateral de um Estado, pelo qual este institui para si mesmo um dever de agir ou de abster-se de agir, ao mesmo tempo em que se cria um direito subjetivo a outros Estados de exigir o cumprimento das obrigaes assim institudas.

Em dois casos clebres, julgados no mesmo dia 20/12/1974, que ficaram conhecidos como o Caso dos Ensaios Nucleares no Pacfico (Austrlia v. Frana e Nova Zelndia v. Frana), as reclamantes solicitavam CIJ uma ordem de proibio de a Frana, a reclamada, continuar com os testes nucleares na atmosfera, numa regio do Pacfico (exploses nucleares a cu aberto, no Atol de Mururoa). A Frana, citada, no apresentou sua concordncia em aceitar a jurisdio da CIJ, bem como no apresentou sua defesa, o que no impediu de a CIJ continuar com o processo. O fato que, antes mesmo das audincias preliminares, e antes da sentena final, a Frana, por declaraes pblicas de suas mais altas autoridades (dentre as quais um comunicado imprensa da Presidncia da Repblica) e por promessas feitas diretamente aos Governos da Austrlia e da Nova Zelndia, declarou que cessaria aqueles experimentos com artefatos nucleares, at o final do ano de 1974. Tais fatos, que no poderiam constar dos autos perante a CIJ, dada a revelia de Frana, eram suficientemente conhecidas por qualquer pessoa no mundo, o que motivou a que a CIJ os considerasse como um comprometimento do Estado francs (un engagement dtat Franais) e, sendo assim, declarasse extinto o processo, sem julgamento de mrito, tendo em vista que os objetivos perseguidos pelos Estados demandantes tinham sido satisfeitos, e portanto, tendo havido o desaparecimento de litigiosidade, o pedido no teria mais objeto. Na sentena constou o seguinte: reconhecido que declaraes que se revestem da forma de atos unilaterais e que dizem respeito a situaes de fato ou de direito, podem ter o efeito de criar obrigaes jurdicas. Nenhuma contrapartida, nenhum aceitao ulterior, nenhuma reao de outros Estados se tornam necessrias para que uma declarao de tal tipo produza seus efeitos. A forma, igualmente, no decisiva. A inteno de obrigar-se deve ser determinada pela interpretao do ato. O carter obrigatrio do comprometimento resulta dos termos do ato e repousa na boa-f; os Estados interessados se encontram legitimados a exigir-lhes o respeito..

OBS.: No so quaisquer atos isolados imputveis a um Estado, que produzem efeitos jurdicos no Direito Internacional, mas unicamente aqueles que este reconhece com tais faculdades e dentro das hipteses igualmente previstas por ele. Por outro lado, alguns atos unilaterais podem, por vezes, ser considerados como atos de pura cortesia internacional (sancionados pelo sistema da comitas gentium), como convites a iniciar-se uma negociao internacional, ou pedidos de informaes sobre atos internos de outros Estados (como as consultas recprocas), ou sugestes a outro Estado de abster-se de tal ou qual comportamento; mas, no caso de estarem tais atos revestidos da forma jurdica, a exemplo, de as negociaes estarem previstas em tratados ou convenes multilaterais, de as prestaes de informaes e os deveres de consultas recprocas resultarem de obrigaes convencionais bilaterais ou multilaterais, ou ainda, de haver um dever de exigir-se uma absteno pactuado em atos bilaterais ou multilaterais, tais atos unilaterais sero atos jurdicos unilaterais dos Estados, porquanto o Direito Internacional lhes reconhece como fontes de normas internacionais e com efeitos na ordem jurdica internacional. Portanto a eficcia no ordenamento jurdico internacional dos atos unilaterais dos Estados, deve sempre ser apreciada em funo das normas dos tratados e convenes internacionais e em funo da formao ou do impedimento de formao de uma norma consuetudinria. Estados, deve sempre ser apreciada em funo das normas dos tratados e convenes internacionais e em funo da formao ou do impedimento de formao de uma norma consuetudinria.

Uma relevante distino daqueles atos unilaterais dos Estados se encontra na obra dos Profs. Dinh, Dailler e Pellet, na esteira de cujo pensamento, podem eles ser classificados em:

a) atos unilaterais autonormativos, pelos quais os Estados podem impor a si prprios obrigaes ou exercer unilateralmente direitos nos limites admitidos pelo Direito Internacional Geral, seriam atos pelos quais os Estados criam, modificam ou extinguem direitos para si mesmos, tais como o reconhecimento de uma situao (como o reconhecimento unilateral de um novo Estado ou de um Governo sado de um movimento revolucionrio), ou a renncia de um direito; e

b) atos unilaterais heteronormativos, na medida em que criam direitos em proveito de outros sujeitos de Direito, seriam os atos oponveis a organizaes intergovernamentais (retirada ou recesso), ou oponveis a outros Estados, os quais podem ser eficazes, mesmo sem o consentimento destes Estados, tais como o protesto diplomtico (que impede a formao de um direito costumeiro), a denncia de tratados bilaterais ou multilaterais, a promessa (em particular, as promessas de absteno).

7.3 As normas de jus cogens:

As normas de jus cogens no constam no rol do artigo 38, a Conveno de Viena sobre os tratados (artigo 53) fala em normas superiores vontade dos Estados, que no podem ser modificadas sequer pelos tratados internacionais.

Artigo 53- Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito

Internacional Geral (jus cogens)

nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

A emergncia do jus cogens nada mais representaria do que o abandono das teorias voluntaristas exacerbadas dos sculos passados. Elas so rgidas (diferente das soft Law). Para boa parte da doutrina as normas de jus cogens provm ou podem vir a provir tanto do costume internacional quanto do direito convencional e ainda dos princpios gerais de direito.7.4 As normas de soft law

O termo "soft law" refere-se a instrumentos "quase-legais" que no tm carter juridicamente vinculativo, ou cuja fora de ligao um pouco "mais fraca" do que a fora obrigatria das leis tradicionais, muitas vezes referidas como "hard law", em contraste com a "soft law". Tradicionalmente, o termo "soft law" associado ao direito internacional, embora mais recentemente tenha sido transferido para outros ramos do direito interno tambm.

No contexto do direito internacional, o termo "soft law" engloba elementos tais como:

A maioria das resolues e declaraes da Assembleia Geral da ONU, por exemplo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos;

Elementos, tais como declaraes, princpios, cdigos de conduta, cdigos de prticas etc; frequentemente encontrados como parte de acordos-quadro;

Os planos de ao, a exemplo da Agenda 21;

Incoterms

Outras obrigaes no relacionadas a tratados.

Na Comunidade Europeia, o termo "soft law" frequentemente utilizado para descrever vrios tipos de instrumentos no jurdicos, como: "cdigos de conduta", "Diretrizes", "comunicaes", etc., ou para indicar como a Comisso Europeia pretende usar seus poderes e desempenhar as suas tarefas dentro da sua rea de competncia.

No Direito Internacional a terminologia no unnime, no entanto, para a maioria dos profissionais de direito internacional o desenvolvimento de instrumentos de "soft law" benfico dentro do sistema jurdico internacional, visto os Estados serem muitas vezes relutantes em assumirem compromissos que possam resultar em reduo de sua soberania, ao ficarem vinculados a tratados e acordos.

Por isso, instrumentos de "soft law" so geralmente vistos como opo flexvel, que evita o compromisso imediato decorrente de tratados. Visto que a "soft law" tende-se a se tornar uma "hard law", ele tambm considerado uma rota potencialmente mais rpida para compromissos jurdicos definitivos considerado o ritmo lento do direito internacional consuetudinrio.

Isto notvel no domnio do direito ambiental internacional, j que os Estados tm sido relutantes em comprometer-se a muitas iniciativas ambientais que tentam equilibrar o uso do meio ambiente com os objetivos econmicos e sociais.

MAZZUOLI ensina que muitas dessas soft law visam regulamentar futuros comportamentos dos Estados, norteando sua conduta e dos seus agentes nos foros internacionais multilaterais, estabelecendo um programa de ao conjunta, mas sem pretender enquadrar-se no universo das normas convencionais, cujo trao principal a obrigatoriedade de cumprimento. Isso no significa que o seu sistema de sano tambm no exista, sendo certo que o seu contedo ser moral ou extrajurdico, em caso de descumprimento ou inobservncia de suas diretrizes.

Inmeras as denominaes que integram a soft law, podendo ser citadas as expressoes non-binding agreements, gentlements agreements, cdigo de conduta, memorandos de entendimentos, declaraes conjuntas, declaraes de princpios, atas finais, agendas (de que exemplo a Agenda 21, adotada ao final da Conferncia das naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, concluda no RJ em 1992), programas de ao, recomendaes e, inclusive, termos comumente reservados aos tratados internacionais, como acordos e protocolos.

A expresso soft Law no diz respeito flexibilizao do direito propriamente dito, mas plasticidade e maleabilidade de suas normas.

Direito internacional x direito interno

MAZZUOLI aponta que a situao (de eficcia e aplicabilidade) do Direito Internacional na ordem jurdica interna dos Estados apresenta dois aspectos:

Terico: consistente no estudo da hierarquia do Direito Internacional frente ao Direito interno estatal; e

Prtico: relativa efetiva soluo dos conflitos porventura existentes entre a normativa internacional e as regras de Direito interno.

Para resoluo da questo foram desenvolvidas vrias teorias buscando equacionar o problema, dentre as quais se destacam a dualista e a monista. Contudo, como bem ressalva PORTELA, a emergncia de certos ramos do Direito das Gentes, dotados de certas particularidades, vem levando formulao de outras possibilidades de soluo desses conflitos, como a primazia da norma mais favorvel ao indivduo, que prevalece dentro do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

1. Dualismo:

A principal premissa do dualismo a de que o Direito Internacional e o Direito interno so dois ordenamentos jurdicos distintos e totalmente independentes entre si, cujas normas no poderiam entrar em conflito umas com as outras, haja vista que no se interceptam, embora sejam igualmente vlidos.

Para o dualismo, o Direito Internacional dirige a convivncia entre os Estados, ao passo que o Direito interno disciplina as relaes entre os indivduos e entre estes e o ente estatal. Com isso, os tratados seriam apenas compromissos assumidos na esfera externa, sem capacidade de gerar efeitos no interior dos Estados. Ademais, a eficcia das normas internacionais no dependeria de sua compatibilidade com a norma interna, e o Direito nacional no precisaria se conformar com os preceitos de Direto das Gentes.

Para que um compromisso internacionalmente assumido passe a ter valor jurdico no mbito do Direito interno do Estado, necessrio que o Direito Internacional seja transformado em norma de Direito Interno, o que se d pelo processo conhecido como adoo ou transformao. Assim, o primado normativo para os dualistas a lei interna de cada Estado e no ao Direito Internacional.

Pela teoria da incorporao ou da transformao de mediatizao os conflitos que porventura ocorreram envolvero no o Direito Internacional e o Direito interno, mas apenas normas nacionais.

Para o ingresso das normas internacionais provenientes de tratados no ordenamento jurdico ptrio, aps a ratificao faz-se necessrio incorporar legislativamente o contedo desses instrumentos ao ordenamento interno nacional (tcnica da incorporao legislativa). o sistema adotado na Itlia onde, alm da ratificao, exige-e para a aplicao interna dos tratados, leis de aprovao. Na Islndia, em situao anloga, o tratado somente passa a ser aplicvel internamente aps um ato especial do Parlamento.

A corrente dualista estabelece tambm diferenas de contedo e de fontes entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Interno, dentre elas as de que as regras internas de um Estado soberano no emanadas de um poder ilimitado em relao ao qual existe forte subordinao entre seus dependentes, o que no acontece no mbito internacional, onde no h um direito sobre os Estados, mas sim entre os Estados. As diferenas de contedo e de fontes entre o Direito Internacional e o Direito interno, foram chamadas por Carl Heinrich Triepel de rapports sociaux, tendo em vista que o Direito Internacional regido por outras relaes que o direito interno. A fonte do direito interno consubstancia-se na vontade exclusiva do Estado soberano, que reside em seu Poder Legislativo, ao passo que a fonte do Direito Internacional nasce da vontade coletiva de vrios Estados, consistente no encontro convergente de seus interesses recprocos.

Dessa forma, os dois ordenamentos jurdicos o do Estado e o internacional podem andar pareados sem, entretanto, haver primazia de um sobre o outro, pois distintas so as esferas de atuaes. Assim, no pode um preceito de direito das gentes revogar outro que lhe seja diverso no ordenamento interno. O Estado pactuante obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento domstico, assumindo somente uma obrigao moral, mas se no o fizer, dever ser, por isso, responsabilizado no plano internacional. Tal responsabilizao, decorrente do princpio pacta sunt servanda, deriva de um ilcito internacional, consistente na prtica de um ato interno, mesmo que negativo, como no caso da no incorporao do ato ao ordenamento jurdico nacional, dos preceitos insculpidos nos tratados.

PERERIA e ACCIOLY defendem a existncia do dualismo moderado, pelo qual no necessrio que o contedo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastando apenas a ratificao dos tratados por meio de procedimento especfico que inclua a aprovao prvia do Parlamento e a ratificao do chefe de Estado.

Para MAZZUOLI os defensores do dualismo moderado no chegam ao extremo de adotar a frmula legislativa para que, s assim, o tratado entre em vigor no pas, mas admitem a necessidade de um ato formal de internalizao como um decreto ou um regulamento.

Aponta o autor que o Supremo Tribunal Federal tem exigido, aps a aprovao dos tratados internacionais pelo Congresso Nacional e troca dos respectivos instrumentos de ratificao o que, de resto, a prtica tem seguido que seja o tratado internacional promulgado internamente, por meio de um decreto de execuo presidencial. Para o Supremo tal decreto, enquanto momento culminante do processo de incorporao dos tratados internacionais ao sistema jurdico brasileiro manifestao essencial e insuprimvel, considerando-se seus trs efeitos bsicos:

A promulgao do tratado internacional;

A publicao oficial de seu texto;

A executoriedade do ato internacional.

Nesse sentido afirma o autor que o STF assume a posio dualista moderada. Mas destaca que o a Suprema Corte jamais conseguiu demonstrar o dispositivo constitucional no qual se fundamentou para dizer da obrigatoriedade da promulgao do decreto presidencial. Assevera o autor que nenhum artigo a Constituio diz caber ao Presidente da Repblica promulgar e fazer publicar tratados. O texto constitucional somente se refere promulgao e publicao de leis.

Para MAZZUOLI a doutrina dualista bastante frgil em sua construo. Para ele reconhecer diversidade de fontes entre o Direito interno e o Direito Internacional entendendo-os como contrapostos aceitar que um dos sistemas inevitavelmente ser no jurdico. Como nunca se negou o carter jurdico do Direito interno, para os dualistas, por coerncia, dever ser no jurdico o Direito Internacional, pois no entender como jurdicos dois sistemas antagnicos e divergentes. Se o Direito uno e anterior vontade dos Estados, no se pode entender de outra maneira seno como estando o Direito interno inserido no Direito Internacional, de onde retira o seu fundamento de validade. Pensar de outra forma significa entender o Estado como algo estranho sociedade internacional e margem do mundo exterior, fechado assim a qualquer tipo de integrao jurdica ou social, o que inadmissvel.

Ademais, o autor afirma que a construo dualista despreza o princpio da identidade, admitindo igual validade de duas normas aparentemente antinmicas. O Direito, que no tolera antinomias, rechaa a existncia simultnea de duas regras contrrias a reger as mesmas matrias e os mesmos assuntos.

A doutrina dualista, guardando todos os inconvenientes do voluntarismo, s faz referncia a tratados e no aos costumes, sendo no ento o costume internacional normalmente aplicado pelos tribunais internos. Dentro da expresso Direito Internacional e Direito interno se inclui o costume internacional, que fonte do Direito Internacional.

Destaca ainda que o fato de existir uma norma interna contrria ao tratado de Direito Internacional no justifica o dualismo, j que o mesmo pode suceder na ordem interna com vrias espcies normativas.

Conclui o autor que o dualismo corolrio dogmtico apolgico da teoria da soberania absoluta do Estado. Contudo se o Direito no produto exclusivo da vontade do Estado, mas antes, lhe anterior, o que o Estado faz apenas reconhecer a sua obrigatoriedade, por meio de normas jurdicas, tanto no plano interno, como no plano internacional. Se o Estado reconhece tal obrigatoriedade, porque alm de consagrar que o direito uno, tambm reconhece que por meio de um princpio geral anterior que lhe foi concedido o poder de criar normas jurdicas de cunho obrigatrio. Se este princpio emanado da ordem jurdica internacional consubstanciado na norma pacta sunt servanda lhe anterior, no se pode olvidar que do sistema internacional que advm a obrigatoriedade do Direito interno.

2. Monismo:

PORTELA explica que o monismo fundamenta-se na premissa de que existe apenas uma ordem jurdica, com normas internacionais e internas, interdependentes entre si. Logo, segundo esta corrente o Direito Internacional e o Direito interno so dois ramos do Direto dentro de um s sistema jurdico.

Para MAZZUOLI nesta concepo, o Direito Internacional e o Direito interno convergem para um mesmo todo harmnico, em uma situao de superposio em que o Direito interno integra o Direito Internacional, retirando deste a sua validade lgica. dizer, no existem dois crculos contguos que se interceptam, mas, ao contrrio, dois crculos superpostos (concntricos) em que o maior representa o Direito Internacional que abarca, por sua vez, o menor, representado pelo Direito Interno. Nessa ordem de ideias, podem existir certos assuntos que estejam sob a jurisdio exclusiva do Direito Internacional, o mesmo no ocorrendo com o Direito interno, que no tem jurisdio exclusiva, vez que tudo o que ele pode ser regulado, tambm o pode ser pelo Direito Internacional, sistema de onde retira o seu fundamento ltimo de validade.

Para a doutrina monista, a assinatura e ratificao de um tratado por um Estado significa a assuno de um compromisso jurdico; esse tal compromisso envolve direitos e obrigao que podem ser exigidos no mbito do Direito interno do Estado, claro que no se faz necessria, s por isso, a edio de novo diploma normativo materializando no plano interno, pela Iv da transformao, o compromisso internacionalmente assumido.

Os compromissos exteriores assumidos pelo Estado, dessa forma, passaram a ter aplicao imediata no ordenamento interno do pas pactuante, o que reflete a sistemtica da incorporao automtica adotada, dentre outros, pela Blgica, Frana e Holanda.

Aceita a tese monista, surge outro problema a ser resolvido: Qual o ordenamento deve prevalecer em caso de conflito, se o interno ou o internacional? MAZZUOLI aponta que no que tange hierarquia entre as ordens a doutrina monista se bifurca: uns entendem que em caso de conflito deve prevalecer o Direito internacional em detrimento do Direito interno, a corrente do monista internacionalista; outros, por sua vez, entendem que o Direito interno deve prevalecer sobre o Direito Internacional, trata-se da corrente monista nacionalista.

2.1. Monismo internacionalista:

Trata-se de corrente resultado do antivoluntarismo. PORTELA explica que o monismo internacionalista foi formulado principalmente pela escola de Viena, cuja figura mais representativa KELSEN, que entendia que o ordenamento jurdico uno, e que o Direito das Gentes ordem hierarquicamente superior, da qual derivaria o Direito interno e qual este estaria subordinado.

Segundo MAZZUOLI isto ocorre porque o fundamento de validade do Direito Internacional repousa sobre o princpio da pacta sunt servanda, que a norma mais elevada da ordem jurdica mundial e da qual todas as demais normas derivam, representando o dever dos Estados em cumprirem suas obrigaes. Ademais, se as normas de Direito Internacional regem a conduta da sociedade internacional, no podem elas ser revogadas unilateralmente porque qualquer dos seus atores sejam eles Estados ou organizaes internacionais.

A ordem jurdica interna sempre deve ceder, em caso de conflito, em favor da ordem internacional que traa e regula os limites da competncia da jurisdio domstica estatal. Neste caso o Direito Internacional que determina tanto o fundamento de validade, como o domnio territorial, pessoal e temporal de validade das ordens jurdicas internas de cada Estado.

SCELLE advogou essa tese para criar a teoria do desdobramento funcional (ddoublement fonctionnel), segundo o qual os rgos do Estado atuam juridicamente como agentes internacionais em decorrncia da competncia que lhes atribuda pelo Direito Internacional. Assim, segundo essa tese, o Direito Internacional formado em grande parte em virtude das atividades dos rgos dos Estados, que atuam dentro de suas respectivas competncias a fim de realizar os propsitos almejados pelo Direito Internacional.

A consequncia lgica da existncia de normas internas contrrias ao Direito Internacional a configurao da responsabilidade internacional do Estado em causa. Assim, o instituto da responsabilidade internacional do Estado passa a ser a sano eleita pelo sistema jurdico internacional como forma de manter o predomnio do Direito Internacional Pblico sobre o Direito interno estatal.

Nesse sentido o tratado teria total supremacia sobre o Direito nacional, e uma norma interna que contrariasse uma norma internacional deveria ser declarada invlida. Essa modalidade do monismo internacionalista tambm conhecida como monismo radical.

Dentro do monismo internacionalista foi tambm elaborada a teoria do monismo moderado, de Alfred von Verdross, que nega a no-validade da norma interna cujo teor contraria a norma internacional. Nesse sentido, tanto o Direito Internacional como o nacional poderiam ser aplicados pelas autoridades do Estado, dentro do que determina o ordenamento estatal.

Na viso monista moderada, o juiz nacional deve aplicar tanto o Direito Internacional como o Direito interno de seu Estado, porm, o fazendo de acordo com aquilo que est expressamente previsto no seu ordenamento domstico, especialmente na constituio, aplicando-se, em caso de conflito, a mxima lex posterior derogat priori (critrio cronolgico), conhecida pelo direito americano como regra later in time.

Assim, no monismo moderado no se prega nem a prevalncia do Direito Internacional sobre o Direito interno nem a do Direito interno sobre o Direito Internacional, mas a concorrncia entre ambas as ordens, determinando-se a prevalncia de uma em relao outra pelo critrio cronolgico de soluo de conflitos de leis.

As cortes internacionais proclamam a supremacia do Direito Internacional desde 1930, a partir do precedente da Corte Permanente de Justia (CPJI), antecessora da Corte Internacional de Justia, que estabeleceu: princpio geral do reconhecido pelo Direito Internacional, que, nas relaes entre potncias contratantes de um tratado, as disposies de uma lei no podem prevalecer sobre as do tratado.

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, consagrou expressamente em seu art. 27 a posio monista internacionalista nos seguintes termos:

Artigo 27

Direito Interno e Observncia de Tratados

Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.

Diante deste dispositivo MAZZUOLI afirma que as normas internas que compe o ordenamento jurdico estatal (incluindo-se a Constituio do Estado) so um simples fato para o Direito Internacional Pblico.

Por fim, conclui o autor que a Constituio brasileira de 1988, como instrumento organizador do Estado, ao conferir-lhe o poder que lhe delega o povo, diretamente ou por meios dos seus representantes, no fez nenhuma distino entre a jurisdio interna e internacional, limitando-se a dizer que compete ao Presidente celebrar tratados ad referendum do Congresso Nacional e a este ltimo a tarefa de resolver definitivamente tratados, acordos, ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Disso resultaria o primado do Direito Internacional sobre o Direito interno que procede ainda mais quando certas matrias da legislao interna violam tratados ou princpios imperativos de Direito Internacional geral.

2.2. Monismo nacionalista:

O monismo nacionalista prega a primazia do Direito interno de cada Estado. Fundamenta-se no valor superior da soberania estatal absoluta, objeto de teorias desenvolvidas por autores como HEGEL e ideia predominante na prtica da convivncia internacional a partir da Paz de Vestflia. Como desdobramento do monismo nacionalista, os Estados s se vinculariam s normas as quais consentissem e nos termos estabelecidos pelas respectivas ordens jurdicas nacionais. Em consequncia, o ordenamento interno hierarquicamente superior ao internacional e, com isso, as normas internas deveriam prevalecer frente s internacionais. Portanto, a adoo dos preceitos do Direito Internacional por um Estado soberano , para essa teoria, uma faculdade discricionria.

Segundo esse entendimento, o arbtrio do Estado s encontra limitao no arbtrio de um outro Estado, jamais nas regras do Direito Internacional Pblico.

MAZZUOLI aponta que dois so os argumentos principais dos defensores do monismo com predomnio do Direito interno:

a ausncia, no cenrio internacional, de uma autoridade supraestatal capaz de obrigar o estado ao cumprimento de seus mandamentos, sendo cada Estado o competente para determinar livremente suas obrigaes internacionais, sendo, em princpio, juiz nico de forma de execut-las; e

o fundamento puramente constitucional dos rgos competentes para concluir tratados em nome do Estado, obrigando-o no plano internacional.

Para o autor admitir tal corrente equivale a negar o fundamento de validade do Direito Internacional e, consequentemente, a sua prpria existncia como ramo da cincia jurdica.

3. Correntes conciliadoras:

Atualmente existe uma terceira corrente basicamente monista integrada pelas denominadas correntes coordenadoras ou conciliatrias, que sustenta a coordenao de ambos os sistemas a partir de normas superiores a ambos, como, por exemplo, o Direito Natural. Contudo, tal posio conciliadora no encontrou guarida nem nas normas e tampouco na jurisprudncia internacional.

PORTELA afirma que em vista do valor incorporado pela norma, o Direito Internacional dos Direitos Humanos concebeu o princpio as primazia da norma mais favorvel vtima/ao indivduo, pelo qual, em conflito entre normas internacionais e internas, deve prevalecer aquela que melhor promova a dignidade da pessoa humana. Esse princpio fundamenta-se no no suposto primado do ordenamento nacional ou internacional, mas sim na prevalncia do imperativo da proteo da pessoa humana, valor atualmente percebido por parte importante da sociedade internacional como superior a qualquer outro no universo jurdico.

4. Posio Brasileira:

H textos normativos internos que demonstram a adoo da posio do monismo moderado internacionalista no sistema brasileiro. Dentre eles pode-se citar o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 98, dispe o seguinte:

Art. 98. Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.

No sentido do raciocnio o art. 85-A da Lei n 8.212/91, includo pela Lei n 9.876, de 1999, dispe:

Art. 85-A. Os tratados, convenes e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matria previdenciria, sero interpretados como lei especial. (Includo pela Lei n 9.876, de 1999)

No que se refere jurisprudncia, no entanto, h uma grande divergncia entre os tribunais. No que se refere aos tratados relativos ao Direito Tributrio estes so interpretados como norma especial, prevalecendo sobre a norma posterior, revelando a posio do monismo moderado internacionalista:

3. Os tratados e convenes internacionais em matria tributria so leis especiais (cf. art. 2, 2 da LICC), de modo que revogam a lei geral (lei interna) quanto ao objeto da conveno, e so observados pela legislao interna (lei geral) que lhes sobrevenha. (REsp 1025542/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009)

No que diz respeito aos tratados relativos aos direitos humanos, eles so vistos como normas supralegais, se no forem aprovados nos termos do art. 5, 3, da CF, ou como normas com fora de emenda constitucional se aprovados nos termos do dispositivo citado.

Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n 911/69, assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002). (...) (RE 349703, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675)

PRINCPIOS

CASSESE aponta que de regra, nos ordenamentos jurdicos internos, a Constituio estabelece os princpios fundamentais que regulam as relaes sociais. Tais princpios so o vrtice da hierrquica das fontes do ordenamento e determinam os fundamentos diretivos da evoluo. Outros estabelecem obrigaes prevendo finalidades das aes dos rgos estatais.

No ordenamento jurdico internacional as coisas se formaram de modo diverso. Quando da formao da sociedade internacional nenhum Estado se demonstrou bastante potente para estabelecer princpios fundamentais que governariam as relaes internacionais. Da, nessa comunidade, se desenvolveu gradualmente um conjunto de normas que formam o Direito Internacional.

Do corpo normativo que regulam as relaes internacionais emergiu que os Estados espontaneamente e quase involuntariamente se basearam na atividade de produo jurdica sobre alguns postulados dos quais se inspiraram. A anlise dessas normas jurdicas em uma primeira fase de evoluo da sociedade internacional ps em lume que tais postulados eram ao menos trs: liberdade, igualdade e efetividade.

Esses trs postulados sintetizavam o que se props definir o comportamento permissivo (atteggiamento permissivo ou laissez-faire approach) do Direito Internacional tradicional: os Estados eram igualmente livres de adotarem qualquer comportamento, mas respeitando certas regras do jogo; tambm, no exerccio dessa ilimitada liberdade eram criadas novas situaes de fato, tambm em virtude do uso da fora armada, o direito era posto a consagr-las.

A adoo da Cartada ONU constituiu uma evoluo importante. O art. 2 da Carta estabeleceu alguns princpios fundamentais nos quais todos os membros da ONU deveriam respeitar: a igualdade soberana dos Estados membros; e a obrigao de resoluo das controvrsias de maneira pacfica e a proibio ameaa do uso da fora. Pela primeira vez um tratado internacional apontava parmetros de comportamentos fundamentais para os Estados e enunciava os fins que a nova organizao deveria perseguir.

Contudo, os princpios proclamados na Cartada ONU, no obstante a sua indubitvel importncia no papel evolutivo da sociedade internacional, comearam a se revelar inadequados na Dcada de 60 por sua generalidade e porque no satisfizeram adequadamente as exigncias dos Estados de nova independncia, com o fim dos imprios coloniais e a difuso do modelo socialista.

Os Estados socialistas e os pases em via de desenvolvimento iniciaram um processo de reviso, extenso e atualizao dos princpios estabelecidos na Carta da ONU, com o fim de transformar os parmetros de conduta de escopo universal. Os fatores que culminaram nessa direo eram essencialmente dois: de um lado a exigncia de dar ao Direito Internacional maior conformidade aos valores propugnados por esses pases e tambm de responder realidade internacional alterada; e, de outro lado, a necessidade de basear as relaes internacionais em fundamentos mais seguros e previsveis. Tal processo culminou em 1970 na adoo por parte da Assembleia Geral da Declarao sobre as relaes amigvel entre os Estados, adotada por consenso (Resoluo 2625-XXV, de 24 de outubro de 1970)

Essa declarao apresentava sete princpios alm dos j estabelecidos na carta da ONU: a proibio da ingerncia nos assuntos internos e externos dos Estados; o dever de cooperao; o princpio da boa-f; o princpio da igualdade de direitos; e o princpio da autodeterminao dos povos.

CASSESE ressalta que no se deve acreditar que certo princpio, apenas pelo fato de ter sido includo em uma lista na Declarao assuma fora de princpio fundamental de alcance universal. necessrio, de fato, que o princpio seja previsto em um conjunto de normas de carter geral. Por outro lado, no apenas aqueles elencados na Declarao podem constituir os princpios fundamentais vinculantes do Direito Internacional. Para enumerar tais princpios deve-se examinar a prtica internacional, levando em consideraes diversos elementos como tratados, resolues das Organizaes Internacionais, atos unilaterais, etc.

O autor elenca os princpios que entende representar os nicos cnones de comportamento sobre os quais concordam substancialmente (ou deveriam concordar) todos os membros e que servem de inspirao os Estados. So aqueles que se colocam no vrtice do sistema normativo internacional, constituindo parmetros jurdicos do sistema insubstituveis, ao ponto de poder serem considerados os princpios constitucionais da comunidade internacional:

1. Igualdade soberana dos Estados: o direito internacional tradicional era baseado em um conjunto de normas que protegiam a soberania dos estados e a sua igualdade jurdica. Em 1945 o art. 2.1 da Carta da ONU previu expressamente tal princpio:

Artigo 2. A Organizao e seus Membros, para a realizao dos propsitos mencionados no Artigo 1, agiro de acordo com os seguintes Princpios:

1. A Organizao baseada no princpio da igualdade de todos os seus Membros.

CASSESE ressalta que este o nico princpio, entre aqueles que disciplinam a vida das relaes internacionais, sob o qual h um acordo difundido e generalizado entre os Estados, prescindido as diferenas ideolgicas, tendncias polticas e situaes de fato. Contudo, no se pode concluir que ele constitui o cume das relaes internacionais.

O princpio constitui uma espcie de conceito quadro, que abarca vrias normas gerais das quais representa a expresso sinttica. Ele pode ser concretamente apresentado somente se tais normas se apresentarem. Dado que o princpio compreende duas noes distintas necessrio consider-las separadamente:

1. Soberania: que compreende os poderes de imprio sobre os indivduos que vivem no territrio do Estado; o poder de utilizar e dispor livremente do territrio submetido jurisdio, compreendendo todas as atividades consideradas necessrias ou teis para a populao; o direito de excluir os outros estados do exerccio de soberania no prprio territrio (jus excludendi alios); o direito de reivindicar a imunidade para os prprios rgos que tenham agido na qualidade oficial (imunidade funcional ou orgnica); o direito de exigir dos outros Estados a imunidade de jurisdio referente a atos praticados como ente soberano (atos de imprio); e direito de reivindicar o respeito da pessoa e dos bens dos prprios cidados e funcionrios no exterior.

2. Igualdade jurdica: trata-se de uma igualdade do ponto de vista forma, no qual nenhum membro da sociedade internacional pode ser posto em posio de desvantagem. Todos devem ser tratados sob um plano de paridade.

2. Ingerncia nos assuntos internos e externos dos Estados: relacionado co o princpio de igualdade soberana, esse princpio mira garantir o respeito das prerrogativas fundamentais de qualquer Estado membro da sociedade internacional. Probe-se que um Estado busque obrigar determinado comportamento de outro Estado. Como formas de assegurar o adimplemento dessa obrigao podem ser citadas: a expulso dos estrangeiros que se aproveitando do direito de asilo conspiram contra o ordenamento pblico de outros Estados; a imposio de restries ao trfico de armas e munio; a proibio de instituio de grupos paramilitares, etc.

3. A proibio da ameaa e do uso da fora: princpio proclamado na Carta da ONU sem seu art. 2.4:

Artigo 2. (...)

4. Todos os Membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o uso da fora contra a integridade t