interesse público e continuidade de obras públicas: medidas alternativas à sustação da...

63
Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares. Marcos Bemquerer Costa

Upload: editora-forum

Post on 05-Jun-2015

474 views

Category:

Documents


2 download

DESCRIPTION

Palestra de Marcos Bemquerer Costa sobre Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares.

TRANSCRIPT

Page 1: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares.

Marcos Bemquerer Costa

Page 2: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Sustação da

Execução de Contratos Irregulares - Histórico :– Comissão Obras Inacabadas- Senado Federal (1995)– Lei de Diretrizes Orçamentárias (1997)– TRT/SP (graves irregularidades detectadas em 1998)

– Comandos específicos para a fiscalização de obras

Page 3: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Sustação da

Execução de Contratos - Histórico :

FISCOBRAS – Sistemática de fiscalização de

obras do Tribunal de Contas da União para

atender aos comandos da Lei de Diretrizes

Orçamentárias – LDO.

Page 4: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Sustação da Execução

de Contratos - Histórico :

FISCOBRAS 2011• 230 fiscalizações.• Valor da dotação orçamentária fiscalizada:

R$ 36.760.331.709,89.• Trabalhos de campo: de outubro de 2010 a

agosto de 2011.

Page 5: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Atualmente a determinação para

Sustação da Execução de Contratos executados com recursos

federais pode ocorrer:– Por iniciativa do Congresso Nacional ao bloquear a

execução física, orçamentária e financeira (Quando o TCU informa, nos processos do FISCOBRAS, que há Irregularidade Grave com Recomendação de Paralisação – IGP.)

– No âmbito do TCU, por determinação, efetuada em despacho do Ministro-Relator ou por meio de deliberação do órgão colegiado, para que o Órgão Contratante efetue suspensão cautelar da obra (art. 276 do Regimento Interno do TCU e art.45 da Lei 8.443/92)

Page 6: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Entendimento do STF sobre o poder geral de cautela do TCU.O TCU tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (arts. 4º e 113, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do artigo 276 do Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões (MS nº 24.510-7 STF - Relatora Ministra Ellen Gracie).

Page 7: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

No âmbito do TCU, sempre que os achados tratados caracterizem IG-P, seja o processo um “Fiscobras” ou não, o Congresso Nacional deve ser comunicado. Mesmo as cautelares emitidas por despacho do Ministro-Relator devem ser igualmente objeto de comunicação, caso assumam os requisitos de uma IG-P.

Page 8: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Sustação da Execução de

Contratos - Histórico :• As conclusões do TCU nas fiscalizações realizadas no

âmbito do FISCOBRAS servem de subsídio para que o Congresso Nacional delibere pelo bloqueio ou desbloqueio da execução física, orçamentária e financeira.

• Nesse sentido, a LDO de 2012 – Lei 12.465/2011 determinou quais informações devem ser repassadas pelo TCU e em que prazos devem se encaminhadas essas informações ao Congresso Nacional.

Page 9: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Sustação da Execução de Contratos - Histórico :

O TCU em 2012, para melhor atender aos dispositivos da LDO, estipulou o seguinte procedimento para análises acerca da paralisação de obras públicas:

• Se a equipe de auditores classificou o achado como Indícios de Irregularidades Graves com Recomendação de Paralisação - IGP o processo é encaminhado ao Ministro-Relator que em dez dias deve se manifestar acerca dessa proposta.

• É então encaminhado um aviso ao Congresso Nacional acerca da existência de indício de IGP na obra e cabe àquela Casa Legislativa determinar a sustação da execução do contrato.

Page 10: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Sustação da

Execução de Contratos - Histórico :• Após esse aviso ao Congresso Nacional a

Unidade Técnica prossegue com a análise dos achados, tendo até 4 meses de prazo para encaminhamento dos autos ao Plenário, contados após a comunicação do Congresso Nacional da confirmação da existência de IGP.

Page 11: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Auditoria de Obras Públicas – Sustação da Execução de

Contratos - Histórico :• No âmbito do FISCOBRAS, o TCU, em sua primeira

deliberação, além da adoção das medidas preliminares, deve confirmar, de forma expressa, a existência de Indícios de Irregularidades Graves com Recomendação de Paralisação - IGP ou se a obra pode ter continuidade, sem risco de prejuízos significativos ao Erário.

• Caso confirme o indício, a decisão do TCU deve relacionar as medidas a serem adotadas pelos responsáveis para possibilitar o prosseguimento da obra (saneamento das irregularidades graves), consoante § 3º do artigo 96 da LDO de 2012 – Lei 12.465/2011 .

Page 12: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

SUSTAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO CONGRESSO NACIONAL - FISCOBRAS.

LDO de 2012 – Lei 12.465/2011 - art. 91, inciso IV.

Indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação – IGP.

Materialmente relevantes em

relação ao valor total contratado

Potencialidade de ocasionar prejuízos

ao erário ou a terceiros

Possam ensejar nulidade de

procedimento licitatório ou

contrato

Configurem desvios relativamente aos princípios a que

está submetida a Administração

Pública

Page 13: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO de 2012 – Lei 12.465/2011 - art. 91, inciso V. Indícios de irregularidades graves com recomendação de retenção parcial de valores - IGR.

Art. 91.(...)Inciso V - indício de irregularidade grave com recomendação de Retenção Parcial de Valores - IGR, aquele que, embora atenda à conceituação contida no inciso IV do caput deste artigo, permite a continuidade da obra desde que haja autorização do contratado para retenção de valores a serem pagos, ou a apresentação de garantias suficientes para prevenir o possível dano ao erário, até a decisão de mérito sobre o indício relatado; e

Page 14: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO 2012 – Lei 12.465/2011 - art. 91, inciso VI. Indícios de irregularidades graves que não prejudiquem a continuidade – IGC.

Art. 91.(...)VI - indício de irregularidade grave que não prejudique a continuidade - IGC, aquele que, embora gere citação ou audiência do responsável, não atende à conceituação contida nos incisos IV ou V do caput deste artigo;

Page 15: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO 2012 – Lei 12.465/2011 - art. 91, § 2o

sustação da execução de contratos.

Art. 91.(...)§ 2o Os ordenadores de despesa e os órgãos setoriais de orçamento deverão providenciar o bloqueio, nos sistemas próprios, da execução física, orçamentária e financeira dos contratos, convênios, etapas, parcelas ou subtrechos constantes do anexo a que se refere o § 2o do art. 9o desta Lei, permanecendo nessa situação até a deliberação em contrário da CMO.

Page 16: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 91, inciso VI. sustação da execução de contratos.

Art. 91.(...)§ 3o Não estão sujeitos ao bloqueio da execução, a que se refere o § 2o deste artigo, os casos para os quais tenham sido apresentadas garantias suficientes à cobertura integral dos prejuízos potenciais ao erário, nos termos da legislação pertinente.

Page 17: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 91, inciso VI. sustação da execução de contratos.

Art. 91.(...)§ 7o Os titulares dos órgãos e entidades executoras e concedentes deverão suspender as autorizações para execução física, orçamentária e financeira dos contratos, convênios, etapas, parcelas ou subtrechos relativos aos subtítulos de que trata o caput deste artigo, situação esta que deverá ser mantida até a deliberação em contrário da CMO nos termos do art. 95 desta Lei.

Page 18: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 91, § 8. sustação da execução de contratos.

Art. 91.(...)§ 8o A suspensão de que trata o § 7o deste artigo poderá ser evitada, a critério da CMO, caso os órgãos e entidades executoras ou concedentes adotem medidas corretivas para o saneamento das possíveis falhas.

Page 19: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 91, § 8. sustação da execução de contratos.

Após o gestor entregar a manifestação quanto à adoção das medidas de saneamento da IGP, o TCU tem até 03 meses para se pronunciar sobre a possibilidade de prosseguimento da obra.

Page 20: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 91, inciso § 9. sustação da execução de contratos.

Art. 91.(...)§ 9o A classificação, pelo TCU, das constatações de fiscalização nas modalidades previstas no § 1o, incisos IV e V, deste artigo dar-se-á por decisão monocrática ou colegiada, que deve ser proferida no prazo máximo de 40 (quarenta) dias corridos a contar da conclusão da auditoria pela unidade técnica, dentro do qual deverá ser assegurada a oportunidade de manifestação preliminar, em 15 (quinze) dias corridos, aos órgãos e entidades aos quais foram atribuídas as supostas irregularidades.

Page 21: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 91, § 10. sustação da execução de contratos.

Art. 91.(...)§ 10. O enquadramento na classificação a que se refere o § 9o deste artigo poderá ser revisto a qualquer tempo mediante ulterior decisão monocrática ou colegiada do TCU em face de novos elementos de fato e de direito apresentados pelos interessados.

Page 22: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 91, § 10. sustação da execução de contratos.

Cumpre ao TCU observar o disposto na LDO para classificar o achado como IGP. Contudo, pode ocorrer de, no caso concreto, a situação se enquadrar na classificação como IGP e a paralisação não ser medida recomendável devido ao periculum in mora reverso. (Acórdão n. 282/2011- Plenário).

Page 23: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Acórdão n. 282/2011- Plenário.“9.8. comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que foram detectados indícios de irregularidades que se enquadram no inciso IV do §1º do art. 94 da Lei 12.017/2009 (LDO/2010) no contrato (...) para execução de serviços de restauração na Rodovia BR-364/163/070/MT, Serra de São Vicente, o que pode ter ocasionado superfaturamento de R$ 4.103.028,44 (quatro milhões, cento e três mil, vinte e oito reais e quarenta e quatro centavos), a preços iniciais; entretanto, dada a conveniência de estabelecer o contraditório antes da formação de um juízo de mérito acerca da matéria e por se tratar da rodovia com maior volume de tráfego de veículos em todo o Estado do Mato Grosso, a paralisação do contrato poderá ensejar "periculum in mora" reverso, uma vez que a suspensão dos serviços de recuperação, aliada à intensa utilização, poderá agravar defeitos existentes no pavimento;

Page 24: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 92, inciso I. sustação da execução de contratos.

Art. 92. O Congresso Nacional levará em consideração, na sua deliberação pelo bloqueio ou desbloqueio da execução física, orçamentária e financeira dos contratos, convênios, etapas, parcelas ou subtrechos relativos aos subtítulos de obras e serviços com indícios de irregularidades graves, a classificação da gravidade do indício, nos termos estabelecidos no art. 91, § 1o, incisos IV, V e VI, desta Lei, e as razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela execução, em especial: I - os impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do empreendimento;

Page 25: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 92, incisos II a IV. sustação da execução de contratos.

II - os riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do empreendimento; III - a motivação social e ambiental do empreendimento; IV - o custo da deterioração ou perda das parcelas executadas;

Page 26: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2012- art. 92, incisos V a VII. sustação da execução de contratos.

V - as despesas necessárias à preservação das instalações e serviços já executados; VI - as despesas inerentes à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; VII - as medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; e VIII - o custo total e o estágio de execução física e financeira dos contratos, convênios, obras ou parcelas envolvidas.

Page 27: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2011- art. 93, inciso I.

Art. 93. Para fins do disposto no art. 59, § 1o, inciso V, da LRF e no art. 9o, § 2o, desta Lei, o TCU encaminhará: I - à SOF/MP e aos órgãos setoriais do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, até 1o de agosto de 2011, a relação das obras e serviços com indícios de irregularidades graves, especificando as classificações institucional, funcional e programática vigentes, com os respectivos números dos contratos e convênios, na forma do Anexo VI da Lei Orçamentária de 2011, acrescida do custo global estimado de cada obra ou serviço listado e do respectivo estágio da execução física, com a data a que se referem estas informações; e

Page 28: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2011- art. 93, inciso I.

Art. 93. Para fins do disposto no art. 59, § 1o, inciso V, da LRF e no art. 9o, § 2o, desta Lei, o TCU encaminhará: II - à CMO, até 70 (setenta) dias após o encaminhamento do projeto de lei orçamentária, a relação atualizada dos contratos, convênios, etapas, parcelas ou subtrechos relativos aos subtítulos nos quais forem identificados indícios de irregularidades graves, classificados na forma disposta no art. 91, § 1o, incisos IV, V e VI, desta Lei, bem como a relação daqueles que, embora tenham tido recomendação de paralisação da equipe de auditoria, não foram objeto de decisão monocrática ou colegiada no prazo previsto no art. 91, § 9o, acompanhadas de cópias em meio eletrônico das decisões monocráticas e colegiadas, dos Relatórios e Votos que as fundamentarem, e dos relatórios de auditoria das obras e serviços fiscalizados.

Page 29: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

LDO – 2011- art. 91, inciso VI. Indícios de irregularidades graves que não prejudique a continuidade – IGC.

Art. 93. Para fins do disposto no art. 59, § 1o, inciso V, da LRF e no art. 9o, § 2o, desta Lei, o TCU encaminhará: (...)§ 1o É obrigatória a especificação dos contratos, convênios ou editais relativos às etapas, parcelas ou subtrechos nos quais foram identificados indícios de irregularidades graves. § 2o O TCU manterá as informações sobre obras e serviços com indícios de irregularidades graves de que trata este artigo atualizadas na sua página na internet.

Page 30: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

ALTERNATIVAS À SUSTAÇÃO DA EXECUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS.

Page 31: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

ALTERNATIVAS À SUSTAÇÃO DA EXECUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS.

a) Retenção/Glosa de valores orçados:a.1) efetuada, de forma geral, no orçamento da obra, no montante referente ao valor total dos indícios de sobrepreço/superfaturamento detectados;a.2) realizada, especificamente, no pagamento de determinado serviço cuja execução está sendo questionada;b) Suspensão apenas da execução do serviço cuja adequabilidade está sendo questionada;

Page 32: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

ALTERNATIVAS À SUSTAÇÃO DA EXECUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS.

c) oferecimento de garantias contratuais suficientes à cobertura integral de prejuízos potenciais ao Erário;d) repactuação de preços e quantitativos;e) compensação de serviços;f) continuidade da obra com instauração de TCE.

Page 33: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

RETENÇÃO/GLOSA DE FORMA GERAL, NO ORÇAMENTO DA OBRA.

Utilizada, principalmente, nas situações em que há:

• Existência de indícios consistentes de sobrepreço/superfaturamento, com valores totais percentualmente significativos;

• Risco de que a demora na atuação do TCU venha a tornar o dano irreversível ou tornar improvável sua eventual reparação.

Page 34: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

RETENÇÃO/GLOSA DE FORMA GERAL, NO ORÇAMENTO DA OBRA.

• Opta-se por dar continuidade à obra, glosando-se, no orçamento contratado, a quantia referente ao montante apontado como indício de sobrepreço/superfatu-ramento, de tal forma que essa retenção pode incidir, de forma geral, no valor global da obra, não apenas em medições específicas dos serviços em que se detectou sobrepreço/superfaturamento.

Page 35: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

RETENÇÃO/GLOSA DE FORMA GERAL, NO ORÇAMENTO DA OBRA.

• Acórdão 1719/2012 – Plenário• 9.1. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição

Federal, no art. 45 da Lei 8.443/1992 e no art. 276 do Regimento Interno do TCU, adotar medida cautelar, uma vez caracterizados os requisitos necessários e suficientes, sem oitiva prévia da parte, vez que urgente a adoção da medida, consistente em determinar à Companhia Docas do Maranhão - Codomar a retenção dos próximos pagamentos de medições relativas ao contrato 7/2010 celebrado com a Eram até o valor de R$ 2,74 milhões, em valores originais de contrato, até que este Tribunal delibere definitivamente sobre a existência de sobrepreço e, em caso afirmativo, sobre as providências a serem adotadas;

Page 36: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

RETENÇÃO/GLOSA, DE FORMA DISCRIMINADA, NO ORÇAMENTO DA OBRA.

Utilizada, principalmente, nas situações em que:

• Existem indícios consistentes de sobrepreço/ superfaturamento, com valores totais percentualmente significativos;

• Há risco de que a demora na atuação do TCU venha a tornar o dano irreversível ou tornar improvável sua eventual reparação;

• Poucos serviços são responsáveis pelo indício de sobrepreço/superfaturamento.

Page 37: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

RETENÇÃO/GLOSA DE FORMA DISCRIMINADA, NO ORÇAMENTO DA OBRA.

• Opta-se por dar continuidade à obra, glosando-se o valor apontado como indício de sobrepreço/superfaturamento, especifica-mente nos itens do orçamento referentes aos serviços que estão sendo questionados, de tal forma que essa retenção incide, discriminadamente, apenas nesses serviços e nas respectivas medições.

Page 38: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Acórdão 1345/2012 – Plenário9.1. determinar, com fulcro no art. 276 do Regimento Interno/TCU, às Secretarias de Estado de Infraestrutura e de Saúde de Roraima que, cada qual, nos limites de suas competências e de suas responsabilidades estabelecidas no Contrato (...), procedam, até que este Tribunal se manifeste conclusivamente a respeito da questão, às seguintes retenções:(...)9.1.2. nos próximos pagamentos à empresa contratada, dos percentuais dos valores totais referentes aos serviços listados abaixo:

Page 39: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

• Acórdão 1345/2012 – PlenárioItem - Descrição Percentual de Retenção (%)Concreto Usinado Fck: 30 Mpa 6,19Mão de obra especializada em instalações diversas 100,00Estação de Tratamento de Esgoto 27,42Bate-macas em PVC, L=20 cm 18,36Tubo de Cobre Classe A, 15 mm 42,55Tubo de Cobre Classe A, 22 mm 36,93Tubo de Cobre Classe A, 28 mm 41,02Tubo de Cobre Classe A, 35 mm 45,92Tubo de Cobre Classe A, 42 mm 57,64Tubo de Cobre Classe A, 54 mm 74,46

Page 40: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Suspensão apenas da execução do serviço cuja adequabilidade está sendo questionada

Algumas vezes o serviço com indícios de sobrepreço/superfaturamento está sendo implementado de tal forma que sua interrupção, de forma isolada, não afeta a continuidade da obra como um todo.

Page 41: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Suspensão apenas da execução do serviço cuja adequabilidade está sendo questionada

• Essa alternativa não é de fácil implementação, tendo em vista que, em regra, os serviços previstos nos orçamentos das obras públicas são encadeados de tal forma que não há como interromper um desses serviços sem afetar o cronograma físico-financeiro do empreen-dimento.

Page 42: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Suspensão apenas da execução do serviço cuja adequabilidade está sendo questionada

• Caso Concreto:Medida cautelar concedida pela

Ministra-Relatora Ana Arraes, no âmbito do TC 005.736/2011-0, para, no âmbito das obras de construção da BR-429/RO, no segmento compreendido entre as cidades de Presidente Médici e Costa Marques, determinar a suspensão da execução do serviço “preenchimento de cavas resultantes da remoção de solos inservíveis”.

Page 43: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

ALTERNATIVA À SUSTAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO: UTILIZAÇÃO DE GARANTIAS CONTRATUAIS.

• A substituição de retenções cautelares por garantia equivalente encontra guarida em precedentes desta Corte de Contas, a exemplos dos Acórdãos 2860/2008, 2873/2008 e 3254/2011, todos do Plenário.

Page 44: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

ALTERNATIVA À SUSTAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO: UTILIZAÇÃO DE GARANTIAS CONTRATUAIS.

Ainda não há entendimento plenamente definido quanto aos requisitos a serem exigidos para aceitação dessas garantias por este Tribunal.Nesse sentido, o Plenário do TCU, por meio do subitem 9.5 do Acórdão n. 1.332/2009 determinou à Secretaria-Geral de Controle Externo – Segecex que realizasse estudos com vistas à edição de norma que defina os critérios e procedimentos de aceitabilidade de garantias, previstas no art. 56 da Lei 8.666/93, em substituição às retenções cautelares determinadas com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/92 c/c art. 276 do RI/TCU.

Page 45: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

ALTERNATIVA À SUSTAÇÃO DA EXECUÇÃO DE CONTRATOS IRREGULARES – SUBSTITUIÇÃO DE RETENÇÃO DE VALORES POR GARANTIAS CONTRATUAIS.

Segundo a jurisprudência do TCU, é possível substituir retenções de pagamentos por garantia, nas modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993, desde que atendidas algumas condicionantes que devem ser adaptadas a cada instrumento (caução, seguro-garantia ou fiança bancária).

Page 46: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

Seguem a seguir especificadas algumas condicionantes que, em alguns casos concretos, têm sido exigidas pelo TCU para substituição de retenção de valores por garantias:

a) A garantia deve ser fornecida por instituição financeira com solidez reconhecida no mercado ou lastreada em títulos idôneos e líquidos;

Page 47: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

a) todos os custos da garantia, seja fiança, seguro ou caução, deverão correr a conta da empresa contratante, independentemente do mérito da decisão final do TCU no processo em que foi proposta retenção de valores;

b) Preferencialmente, a União deve figurar como entidade segurada/ beneficiária da indenização constituída pela fiança/apólice/caução;

Page 48: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

d) o valor segurado deverá, pelo menos, ser superior em 30% ao valor do dano potencial ao erário, atualizado até a data em que for prestada a garantia, como forma de suportar os juros de mora incidentes sobre as dívidas para com a fazenda pública;e) o índice de atualização do valor afiançado/ segurado/caucionado deve ser idêntico ao índice de atualização aplicável aos débitos apurados nos processos do TCU;

Page 49: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

f) no caso de seguro, deve ser formalizada renúncia aos termos do art. 763 da Lei 10.406/2002 - Código Civil, e do art. 12 do Decreto-lei 73/1966, com consignação, nos termos do item 4.2 das condições gerais da Circular Susep 232/2003, de que: "fica entendido e acordado que o seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pago o prêmio nas datas convencionadas";

Page 50: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

Lei 10.406/2002 - Código Civil:“Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação.”

Page 51: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

g) Nos casos de caução ou fiança bancária deve existir cláusula equivalente que estabeleça que a indenização seja paga ao beneficiário/segurado mesmo que o instituidor da caução/indenização/ fiança não cumpra todas as condições estabelecidas;

h) Deve haver menção, no documento referente à garantia, ao número do processo em trâmite no TCU, em que se discute o dano potencial ao erário objeto da garantia;

Page 52: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

i) O prazo de validade dos instrumentos de fiança/seguro/caução deve ser definido como: "até a extinção das obrigações do tomador/instituidor, no âmbito do processo TC n. xx.xxx-x";

• interno e externo.

Page 53: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

j) estabelecimento das seguintes situações como causa suficiente para pagamento da fiança/caução/seguro:

j.1) a não realização pela construtora, das medidas determinadas pelo TCU, na decisão que resolver de forma definitiva sobre a ocorrência do dano a ser indenizado;

j.2) deliberação do TCU no sentido de que parte ou a integralidade do montante segurado/afiançado/ caucionado deve ser depositado em favor da União;

Page 54: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

k) estabelecimento de que a notificação formal, encaminhada pela Corte de Contas, dando ciência de que deliberação definitiva prolatada pelo TCU definiu com certeza e liquidez o valor da indenização devida pelo tomador/instituidor, será suficiente para que a instituição fiadora/seguradora/caucionadora depo-site o valor estabelecido na referida deliberação em favor da União;

Page 55: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

l) estabelecimento de obrigação para a instituição seguradora/fiadora/caucionadora efetuar o depósito do valor definido pelo TCU, em favor da União, no prazo de até trinta dias após ter sido notificada;

Page 56: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Substituição de retenção de valores por garantias.

• Caso Concreto: Acórdão n. 720/2012 – Plenário em que o TCU acolheu o pleito formulado pela Delta Construções S.A., para substituição da retenção cautelar pela apresentação de garantia equivalente, exigindo, contudo, o cumprimento das condições especificadas anteriormente, adaptadas a cada instrumento (caução, seguro-garantia ou fiança bancária).

Page 57: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Repactuação de preços e quantitativos .

• O Tribunal pode conceder ao órgão contratante uma oportunidade para a realização de alterações no orçamento da obra, em especial nos serviços em que houve indícios sobrepreço/superfa-turamento, mediante ajustes de quantitativos ou de custos unitários.

Page 58: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Repactuação de preços e quantitativos .

• Acórdão 2509/2011 - Plenário9.1. fixar prazo à Infraero, com base no art. 45, caput, da Lei 8.443/92, para que, em 45 (quarenta e cinco) dias, a contar da ciência, apresente a este Tribunal termo aditivo ao Contrato TC 0111-EG/2008-0061, dando conta dos novos preços e quantitativos pactuados para o serviço 04.01.416.01 relativo à "Revisão das Claraboias", executados de maneira distinta à constante do Caderno de Especificação GIGTP2-950.ET-01 - Anexo VI do edital de licitação para a contratação da reforma do TPS-2 (Concorrência nº 019/DALC/SBGL/2008), em face do que dispõe o art. 65, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei 8.666/93;

Page 59: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Compensação de serviços.

• Quando o indício de irregularidade é de baixa materialidade e existem outras etapas do projeto que ainda vão ser implementadas, pode-se admitir a compensação do débito apurado nos pagamentos a serem efetivados nessas próximas etapas.

Page 60: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – Compensação de serviços.

Acórdão 711/2012 – Plenário 9.2 determinar à Prefeitura Municipal de Alto Paraguai/MT que submeta, previamente, à Funasa as compensações dos valores correspondentes aos serviços não executados ou executados de forma diversa da especificada (relacionados no item 52, tabela 2, da instrução da Secex/MT, transcrita no relatório), com outros serviços de utilidade para as obras de saneamento do município, e, caso aprovado, formalize as compensações mediante termo aditivo ao contrato com a empresa Barão Construtora Ltda., observadas as regras da Lei nº 8.666/1993;

Page 61: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares – continuidade da obra com instauração de

Tomada de Contas Especial -TCE.

Por meio do Acórdão n. 2450/2009 – Plenário, o TCU acolheu o posicionamento do Ministro-Relator Aroldo Cedraz, com adoção de medida inovadora na condução do processo em que foram examinadas irregularidades verificadas nas obras de Implantação do Sistema de Trens Urbanos de Fortaleza. No âmbito deste decisum, em linhas gerais, o Tribunal determinou:I - a instauração de tomada de contas especial para fazer frente aos prejuízos provavelmente já incorridos na execução do Contrato 014/Metrofor/1998, até a data da sessão;II - à Metrofor que promovesse a repactuação do citado contrato, com vista a reduzir os preços de 42 itens em que se observaram sobrepreço.

Page 62: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

Alternativa à Sustação da Execução de Contratos Irregulares.

Por todo o aqui exposto, o que se tem observado atualmente é que tanto o Congresso Nacional quanto o Tribunal de Contas da União têm buscado adotar Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares, objetivando que a paralisação de obras públicas ocorra apenas nas situações em que tais medidas não possam ser aplicadas.

Page 63: Interesse Público e Continuidade de Obras Públicas: Medidas Alternativas à Sustação da Execução de Contratos Irregulares

OBRIGADO !

MARCOS BEMQUERER COSTA

Ministro-Substituto

Tribunal de Contas da União

e-mail: [email protected]

fone: (61) 3316-7474

Site: www.tcu.gov.br