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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 614.975-8Requerente: Ministério Público do Estado de São PauloRequeridos: Ricardo Elia Efeiche e outroAção Civil de Responsabilidade

MANIFESTAÇÃO DA PROMOTORIA DE FALÊNCIAS:

Egrégio Tribunal!

Colenda Câmara!

Insigne Procuradoria de Justiça!

Inconformados com as r. sentenças de fls. 111/116 dos autos principais e fls. 344/349 do apenso, que julgou procedentes ação civil pública de responsabilidade e medida cautelar de arresto promovidas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, recorrem Ricardo Elia Efeiche e Rubens Elia Efeiche, pleiteando a reforma dos julgados.

Argumentam os recorrentes, em resumo, que (fls. 119/169 dos autos principais e 378/410 da medida cautelar):

a) a ação principal foi oferecida pelo Ministério Público após o trintídio legal da concessão da liminar na medida cautelar de arresto;

b) o juiz, ao julgar antecipadamente as lides, cerceou-lhes o direito de defesa.

c) a ação civil pública caracteriza-se como meio processual inadequado para a hipótese dos autos, impondo-se a extinção do feito, sem julgamento do mérito;

d) o Ministério Público é parte ativa ilegítima para integrar as lides;

e) no mérito as ações são improcedentes.

Os recursos interpostos por Ricardo Elia Efeiche e outro, todavia, por estarem destituídos de razões, não deverão prosperar.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO(Processo nº 614.975-8 - 4ª Vara Cível da Capital)

I - RELATÓRIO:

Ingressou o Ministério Público do Estado de São Paulo com ação civil de responsabilidade e medida cautelar de arresto, contra Ricardo Elia Efeiche e outro, ex-administradores de Sopoupe Administradora de Consórcios S/C Ltda, em regime falimentar, com fundamento nos artigos 127 e 129, inciso III, da Constituição Federal, artigos 40, 45 e 46, da Lei 6.024/74, e artigos 1º e 2º da Lei 9.447/97 (fls. 02/11).

Citados, apresentaram contestação os requeridos Ricardo Elia Efeiche e outro às fls. 28/66 dos autos principais e 253/284 da medida cautelar.

Sentença às fls. 111/116 dos autos principais e 344/349 da medida cautelar.

Razões de recurso, por Ricardo Elia Efeiche e outro, às fls. 119/169 dos autos principais e 378/410 da medida cautelar.

Contra-razões de recurso, pela massa falida de Sopoupe Administradora de Consórcios S/C Ltda, às fls. 170 verso dos autos principais e 411 verso da ação cautelar.

Esse é o breve relatório.

II - ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO:

Muito embora o inconformismo externado pelos recorrentes Ricardo Elia Efeiche e outro esteja respaldado por apreciável fundamentação jurídica, entendo que agiu com acerto o r. Juiz "a quo", ao julgar procedentes a ação civil de responsabilidade e a medida cautelar de arresto contra eles proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.

Inicialmente frisa-se que é patente a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da ação civil pública contra os ex-administradores de instituições financeiras em regime de liquidação extrajudicial.

A Constituição Federal de 1988 contemplou a promoção da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos como função institucional do Ministério Público (art. 129, III).

A legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de ação civil pública está também prevista no ordenamento

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jurídico infraconstitucional, nos termos do art. 1º, combinado com o art. 5º, ambos da Lei 7.348/851, e art. 25, da Lei 8.625/932:

Segundo menção de Nelson Nery Júnior, os interesses e direitos dos credores da instituição financeira em intervenção, liquidação extrajudicial ou falência, são qualificados como coletivos, uma vez que o interesse dos credores da massa liquidanda é comum, homogêneo, já que pretendem receber o que lhes é devido, observado o princípio da “par conditio creditorum”, havendo um liame comum a identificar os componentes desse grupo, de modo a evidenciar o interesse coletivo ou de grupo.3

Para Arruda Alvim, tanto a ação cautelar de arresto quanto a principal de indenização previstas na Lei 6.024/74, são caracterizadas como ação civil pública.4

Conforme ensinamento de Hélio Tornaghi, quando a lei possibilita ao Ministério Público a iniciativa de eventual ação, não lhe atribui, na verdade, um direito, mas sim lhe outorga verdadeiro dever de agir.5

Comentando a indisponibilidade da ação, Hugo Nigro Mazzili, citando Calamandrei, menciona que: “Não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que deva agir, se recuse a fazê-lo: neste sentido, sua ação é um dever. Todavia, se não tem discricionariedade para agir ou deixar de agir quando identifica a hipótese de atuação, ao contrário, tem liberdade para apreciar se ocorre hipótese em que sua ação se torna obrigatória”.6

1 “Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Art. 5º - A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação...”.

2 Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

b) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais.

3 NERY JUNIOR, Nelson. Artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo, ed. 23.04.89, p. 50.

4 ALVIM, Arruda. Parecer de 20.11.89, juntado no processo nº 543/88, da 2ª Vara Cível da Capital.

5 TORNAGHI, H. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, comentário ao art. 81.

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Classificadas as ações de arresto e civil de responsabilidade como ações civis públicas, os princípios e disposições aplicáveis à ação civil pública são também aplicáveis à ação cautelar de arresto e à ação civil de responsabilidade previstas nos artigos 45 e 46 da Lei 6.024/74.

Ainda que assim não fosse, o que se admite somente para efeito de argumentação, consoante previsto nos artigos 46 e 52 da Lei 6.024/74, incumbe ao Ministério Público a propositura da demanda civil pública de ressarcimento dos danos apurados em instituição financeira ou em empresas que integram o sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais.

Evidencia-se, do exposto, que o Ministério Público, que antes estava legitimado para a propositura somente da ação de arresto e da ação de responsabilidade, em consonância com o disposto nos arts. 45 e 46 da Lei 6.024/74, com o advento da Constituição de 1988 teve sua legitimidade ampliada, podendo, também, propor quaisquer outras medidas judiciais para a efetiva defesa dos interesses coletivos decorrentes da intervenção, liquidação extrajudicial ou falência da instituição financeira.

Em segundo lugar, observa-se que a Lei 6.024/74 é constitucional, posição essa sufragada por nossos Tribunais.

Os empresários que se dedicam às atividades mercantis, de um modo geral, sujeitam-se ao regime da concordata e da falência, previstos no Decreto-lei 7.661, de 21.6.45, no caso de insolvência empresarial.

No dizer de Rubens Requião7, a insolvência, conceitualmente, é um fato que geralmente se infere da insuficiência do patrimônio do devedor para o pagamento de suas dívidas, sendo que esse estado tanto pode ser confessado pelo empresário comercial, como pode ser presumido por atos que exteriorizem a ruína da empresa.

As instituições financeiras, por outro lado, embora também sejam consideradas empresas de natureza mercantil, submetem-se a regimes especiais no caso de insolvência, podendo o Banco Central decretar sua “administração especial temporária”8 (nomeando um conselho diretor para substituir a administração responsável pelas irregularidades, por prazo definido no decreto, sem suspensão de suas atividades), sua “intervenção”9 (substituindo seus administradores objetivando seu

6 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 51. 7 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, v. I, p. 56.8 Art. 1º do Decreto-lei 2.321/87.9 Art. 2º, da Lei 6.024/74.

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saneamento e devolução ao mercado, sem que haja paralisação de suas atividades), sua “liquidação extrajudicial”10 (quando as irregularidades forem de tal ordem danosas ao sistema financeiro, sendo a extinção da empresa a melhor alternativa, hipótese em que os bens da empresa são arrecadados e alienados publicamente para o pagamento aos credores e investidores) ou sua “falência”11 (no caso de irreversível insolvência da empresa), sendo-lhes proibido pleitear “concordata”12.

Quando do advento da Lei 6.024/74, argumentava-se que referida norma era inconstitucional, sob a alegação de que o Poder Executivo estaria delegando ao Banco Central suas atribuições, com afronta ao artigo 6º e parágrafo único da Constituição Federal de 1969.

Tal argumentação, entretanto, restou superada, uma vez que o Banco Central do Brasil possui denominação, objeto, forma jurídica e competência estabelecidas pela Lei 4.595/64, até hoje em vigor, caracterizando-se como autarquia federal do próprio Poder Executivo.

Sustentava-se à época, também, que a intervenção da União na ordem econômica e social, mediante a liquidação extrajudicial, afrontaria o disposto no art. 163, parágrafo único, da Constituição pretérita, por desrespeitar a liberdade de iniciativa.

Na verdade, a intervenção no domínio econômico, prevista no art. 163, da Magna Carta de 1969, decorria de estatização, ao passo que a liquidação extrajudicial caracteriza-se como intervenção administrativa, decorrente de atividade correcional do Banco Central do Brasil.

E essa intervenção correcional é aplicada no caso de sofrer a entidade prejuízos decorrentes de má administração, de reiteradas violações da lei ou em caso de comprovada insolvência ou insolvabilidade (Lei 6024/74, arts. 2º e 15).

Por outro lado, estabelece o artigo 46, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (Constituição Federal de 1988), que “são sujeitos à correção monetária desde o vencimento, até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, os créditos junto a entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial, mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência”.

Se a própria Constituição Federal de 1988, através de seu ADCT, prevê que os créditos das entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial devem ser corrigidos monetariamente desde seu vencimento até seu efetivo pagamento, é óbvio que também 10 Arts. 15 e segs. da Lei 6.024/74.11 Art. 1º, 12, “d”, e 21, “b”, da Lei 6.024/74.12 Art. 53, Lei 6.024/74.

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recepcionou o procedimento e os institutos previstos na Lei 6.024/74, que regulam a liquidação extrajudicial das instituições financeiras.

Por outro lado, as inúmeras decisões proferidas por nossos Tribunais em casos concretos, citadas no decorrer da presente manifestação, com a condenação de diversos ex-administradores de instituições financeiras em regime de liquidação extrajudicial, em ações de responsabilidade civil contra eles propostas, demonstram a constitucionalidade e a pertinência da Lei 6.024/74.

Em terceiro, anota-se que o inquérito do Banco Central do Brasil, elaborado com base na Lei 6.024/74, possui valor probante.

O processo administrativo em geral, de acordo com os administrativistas, possui diversas fases, dentre as quais a instauração, a instrução, a defesa, o relatório e o julgamento.

O inquérito previsto na Lei 6.024/74, entretanto, é "sui generis", não tendo relação com o processo administrativo em geral.

Nos termos do art. 42 da Lei 6.024/74, o ex-administrador é convidado a apresentar suas alegações e explicações, não se utilizando a lei em momento algum a expressão "defesa".

Em consonância com o estabelecido no art. 43 da Lei 6.024/74, o inquérito é encerrado pela apresentação de relatório pela Comissão nomeada pelo Presidente do Banco Central, não se efetivando qualquer "julgamento".

Cabe à Comissão de Inquérito do Banco Central, na verdade, apenas apurar os fatos e o prejuízo causado pela entidade submetida à liquidação extrajudicial, sem analisar o aspecto jurídico da responsabilidade dos ex-administradores, hipótese esta não prevista na Lei 6.024/74.

Nem mesmo eventual falta de análise pela Comissão, das alegações e explicações apresentadas pelos administradores, constitui vício que macule o inquérito de nulidade, uma vez que não cabe à Comissão, por falta de previsão legal, julgar os administradores, da mesma forma que eventual aceitação das justificativas e explicações pela Comissão não vincula o órgão do Ministério Público.

Por outro lado, relativamente às empresas mercantis, quando seu balanço contábil indica que o ativo (conjunto de bens e direitos) possui valor inferior ao passivo (obrigações), diz-se que ela se encontra em situação de insolvência, ou, tecnicamente, com “déficit patrimonial”, “patrimônio líquido negativo” ou “passivo a descoberto”.

O relatório final apresentado pela Comissão de Inquérito deverá conter a situação da entidade examinada, as causas de sua queda, o nome, a qualificação e a relação dos bens particulares dos que, nos últimos

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cinco anos, geriram a sociedade, bem como o montante ou a estimativa dos prejuízos apurados em cada gestão.

Jurisprudencialmente já se decidiu, em medida cautelar de arresto com base na Lei 6.024/74, que o inquérito do Banco Central serve como peça informativa para formar a convicção do Ministério Público no ajuizamento da demanda civil pública cabível, e eventual vício nele existente não é transmitido às ações que o sucedem, podendo a medida cautelar de arresto, inclusive, ser proposta com base em outros elementos de convicção que eventualmente lhe cheguem às mãos13.

Consta, ainda, do corpo do mencionado julgado14 que: a) a Lei 6.024 exige tão somente a instauração do inquérito para a apuração do prejuízo causado pela entidade submetida à liquidação, não impondo a apuração definitiva da responsabilidade dos seus administradores; b) a mesma lei não prescreve que a Comissão de Inquérito deva julgar os indiciados, mostrando-se, pois, irrelevante a apreciação das alegações e explicações apresentadas por estes; c) mesmo que a Comissão apreciasse a defesa apresentada, aceitando os seus argumentos, não estaria o Ministério Público impedido de requerer o arresto, tanto mais que deve fazê-lo sob pena de responsabilidade; d) a finalidade da concessão de prazo para alegações dos indiciados visa propiciar à Justiça, a quem é encaminhado o inquérito, uma visão global dos fatos, inclusive sob o ângulo em que os colocam os indiciados; e) dada a irrelevância da defesa, não haveria de se cogitar de nulidade processual face à inexistência de prejuízo para a parte que a invoca; f) o inquérito é uma peça meramente informativa e o Ministério Público poderia requerer o arresto com base em outros elementos de convicção que chegassem às suas mãos.

Se por um lado é verdadeiro que “o inquérito é uma peça meramente informativa e o Ministério Público poderia requerer o arresto com base em outros elementos de convicção que chegassem às suas mãos”15, por outro lado, não é menos verdadeiro que, concluindo o inquérito pela existência de prejuízos, o órgão do Ministério Público, no prazo de oito dias, sob pena de responsabilidade, requererá o seqüestro dos bens dos ex-administradores16.13 Parte do acórdão do AI 45.530.4/2-SP, TJSP, 7ª CDPr, v.u., j. 9.4.97, rel. Des. Benini Cabral.14 Parte do acórdão do AI 45.530.4/2-SP, TJSP, 7ª CDPr., j. 9.4.97, rel. Des. Benini Cabral (com menção ao AI 17.475.4/0, São Paulo, 7ª Câmara, v.u.).15 TJSP, AI 90.260-1 - São Paulo, 4ª Câmara da Primeira Seção Civil, j. 01.10.87; TJSP, AI 45.530.4/2-SP, 7ª CDPr., v.u., j. 9.4.97, rel. Des. Benini Cabral.16 Art. 45, Lei 6024/74 - Concluindo o inquérito pela existência de prejuízos, será ele, com o respectivo relatório, remetido pelo Banco Central do Brasil ao juiz da falência, ou ao que for competente para decretá-la, o qual o fará com vista ao órgão do Ministério Público, que, em 8 (oito) dias, sob pena de responsabilidade, requererá o seqüestro dos bens dos ex-administradores, que não tinham sido atingidos pela indisponibilidade prevista no art. 36,

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Considerando-se que o fim principal do inquérito é apurar o prejuízo, que não cabe à comissão de inquérito individualizar as condutas dos ex-administradores, e que o Ministério Público tem prazo para propositura da ação cautelar (8 dias) e da ação principal (30 dias), naturalmente que não cabe ao Órgão Ministerial diligenciar sobre outros fatos (individualização da conduta, subjetividade, etc), uma vez que referida apuração seria impossível de ser efetivada nas circunstâncias mencionadas.

A aceitação de tese em sentido contrário constituiria um contra-senso, uma vez que outorgaria ao Ministério Público a defesa dos interesses difusos dos credores da instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial, mas não lhe possibilitaria meios judiciais efetivos para o exercício dessa atribuição.

Em quarto lugar, destaca-se que, diferentemente do alegado pelos requeridos, tanto a doutrina como a jurisprudência sufragam a tese de que prevalece a responsabilidade objetiva e solidária dos ex-administradores de instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial.

A responsabilidade civil é definida por Maria Helena Diniz como “a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa o animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”.17

A responsabilidade subjetiva tem como fundamento a culpa.

A responsabilidade objetiva tem como fundamento o risco.

Enquanto na responsabilidade subjetiva a culpa do agente é pressuposto necessário para o dever de indenizar, na responsabilidade objetiva é suficiente para o dever de indenizar a ocorrência da ação ou omissão, do resultado danoso, e do nexo causal entre essa ação ou omissão e o resultado, não se perquirindo sobre a existência de culpa ou não na conduta do agente.

A teoria do risco nasceu no século XIX e, segundo ela, aquele que, no seu interesse, criar uma situação de risco, será responsável na hipótese de ocorrer um dano, independente de ter agido com culpa. A obrigação de indenizar fixa-se no aspecto meramente objetivo, bastando a existência da conduta, o dano e o nexo causal. No caso, como esclarece

quantos bastem para a efetivação da responsabilidade.17DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6ª ed.

São Paulo: Saraiva, 1992, 7º v., p. 29.

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Philippe Le Torneau, o juiz não tem que examinar o caráter lícito ou ilícito do ato impugnado ao pretenso responsável: as questões de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade.18

No direito brasileiro, com base na teoria do risco, passou-se a adotar a responsabilidade objetiva em diversas hipóteses, dentre as quais nos casos de19: acidente do trabalho (CF, art. 7º, XXVIII; Lei 8.213, de 24.7.91, artigos 20 a 23 e Lei 8.870, de 15.4.94); acidente em estradas de ferro (Lei 2.681, de 7.12.12); danos causados por aeronaves (Código Brasileiro de Ar, promulgado pelo Decreto 483/38, reeditado pelo DL 32/66 e modificado pela Lei 234/67); danos causados por agentes das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos (CF, art. 37, § 6º); responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (Código de Defesa do Consumidor, artigos 12 e 13); e acidente nuclear (CF, art. 21, XXIII, c; Lei 6.453, de 17.10.77, art. 4º).

A tendência do direito moderno, conforme adverte Melo Colombi, Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, "está voltada no sentido de se substituir a idéia da culpa pela concepção de risco, ou seja, a teoria da responsabilidade subjetiva pela construção jurídica da responsabilidade objetiva".20

No tocante à solidariedade, estabelece o Código Civil que “há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda” (art. 896, parágrafo único).

Nos termos, ainda do Código Civil, “a solidariedade não se presume”, devendo resultar “da lei ou da vontade das partes” (art. 896, "caput").

Obrigação solidária, no dizer de Maria Helena Diniz, é "aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor”.21

18 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 6ª ed., 1995, p. 269.

19 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 275-278; DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 83; RODRIGUES, Silvio., Op. cit. p. 155-160; GOMES, Orlando. Obrigações. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 373.

20 TJSP, Ap. Civ. 195.317-1-SP, 6ª Câm. Civil de Férias, v.u., j. 19.8.93, rel. Des. Melo Colombi, JTJ-LEX 150/89 (parte do acórdão).

21 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 614.

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Othon Sidou conceitua a solidariedade passiva como "a solidariedade que envolve os devedores, caso em que o credor tem o direito de exigir e receber de um ou de alguns deles a dívida em comum".22

Para Maria Helena Diniz, “a obrigação solidária passiva é a relação obrigacional, decorrente de lei ou da vontade das partes, com multiplicidade de devedores, sendo que cada um responderá in totum et totaliter pelo cumprimento da prestação, como se fosse o único devedor”.23

Segundo Washington de Barros Monteiro: “A solidariedade passiva é predicado externo que cinge a obrigação e por via do qual, de qualquer dos devedores que nela concorrem, pode o credor exigir a totalidade da dívida. Representa assim preciosa cautela para a garantia dos direitos obrigacionais”.24

Continuando, menciona o ilustre autor que, “com efeito, tratando-se de devedores solidários, convém insistir, pode o credor demandar o pagamento a um, alguns ou todos, à sua escolha”.25

No dizer de J. M. de Carvalho Santos: “A obrigação solidária o é apenas para com o credor, sendo simplesmente conjunta nas relações dos consortes entre eles, isto é, nas relações de uns para com os outros. Quer dizer: se um dos devedores paga o todo, ou solve a dívida por inteiro, paga a sua parte e adianta a cota de seus consortes. Ele não se limita a pagar a dívida sua, mas paga pelos outros, ficando, destarte, credor dos seus coobrigados, pela quantia que, em seu nome, pagou, que, por conta deles desembolsou, livrando-os da responsabilidade perante o credor. O devedor que paga a dívida toda fica credor dos coobrigados, ficou dito, pela quantia que, por sua conduta, desembolsou, mas é preciso notar que o seu direito de regresso é limitado a cada um dos outros co-devedores apenas à cota que lhe cabe a dívida, mesmo porque, entre eles, não há solidariedade, passando a obrigação a ser conjunta”.26

Maria Helena Diniz, ao tratar do direito de regresso relacionado com a solidariedade passiva, prevista no art. 913 do Código Civil, menciona que o co-devedor que espontânea ou compulsoriamente saldar a dívida por inteiro, terá o direito de reclamar, mediante ação regressiva, de cada um dos coobrigados a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a

22 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 748.

23 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 618. 24 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 1ª

parte. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 173. 25 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 177. 26 SANTOS, J. M. de Carvalho, Código civil brasileiro interpretado. Livraria Freitas

Bastos, 1953, v. XI, p. 280-281.

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parte do insolvente (RT 248/220, 81/146, 282/379 e 305/614; e RF 200/156 e 148/108; AJ 100/134).27

Legalmente, a responsabilidade objetiva em relação às instituições financeiras já se conotava sob a vigência do Decreto 9.328/46, artigo 1º, que prescindia de dolo ou culpa em sua identificação.

Com o advento da 1.808/5328, retornou-se à responsabilidade baseada no dolo ou na culpa.

Seguiu-se a Lei 4.595/6429 que, ao disciplinar a liquidação das instituições financeiras, eliminou a indagação de tal elemento subjetivo no tocante à responsabilidade.

Sob a égide da Lei 4.595/64, consoante menção de João Baptista Prado Rossi, adotou-se “o princípio da responsabilidade legal, também chamado da solidariedade legal, que não se confunde com o da responsabilidade aquiliana”, passando-se a “sobrelevar os princípios inseridos no art. 896 do Código Civil, fonte da chamada solidariedade legal”.30

Tal delineamento evolutivo prosseguiu com o advento da Lei 6.024/74, que consolidou as normas anteriormente existentes sobre a matéria, mantendo-se a tendência legislativa da responsabilidade “sine culpa” (art. 40).

A doutrina e a jurisprudência predominante sustentam, atualmente, que a responsabilidade do ex-administrador de instituição financeira em regime de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência é objetiva e solidária, de forma ampla.

27 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 621. 28 Art. 2º - Respondem solidariamente pelas obrigações assumidas pelos bancos e casas bancárias, durante sua gestão e até que elas se cumpram, os diretores e gerentes que procederem com culpa ou dolo, ainda que se trate de sociedade por ações, ou de sociedades por cotas de responsabilidade limitada.

Parágrafo único. A responsabilidade se circunscreverá ao montante dos prejuízos causados, pela inobservância do disposto nesta lei, sempre que for possível fixá-lo.29 Art. 42 - O art. 2º da Lei 1.808, de 7.1.1953, terá a seguinte redação:

Art. 2º. Os diretores e gerentes das instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante sua gestão, até que elas se cumpram.

Parágrafo único. Havendo prejuízos, a responsabilidade solidária se circunscreverá ao respectivo montante.

30 ROSSI, João Baptista Prado. Os dirigentes das instituições financeiras e a solidariedade legal. RT 416/30.

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Assim, Francisco José de Siqueira31, comentando a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras, menciona que “o caráter subjetivo da ação ou omissão dos administradores foi simplesmente abolido com o advento da Lei 4.595/64, cujo art. 42 deu nova redação ao art. 2º do texto legal anterior, para dele excluir o fator culpa ou dolo como fundamento da responsabilidade”. Afirma o autor, ainda, que a responsabilidade do ex-administrador é objetiva e solidária, concluindo que, “se alguma dúvida pudesse haver quanto a esse fato, ela deixou de existir com a promulgação da Lei 6.024/74, pela qual foi revogado o texto anterior, cujos art. 1º e 4º ainda guardavam certos resquícios do princípio da responsabilidade subjetiva”.

Continuando, o autor esclarece que não pode ser alegada eventual antinomia entre as disposições dos artigos 39 e 40 da Lei 6.024/74, uma vez que, “na realidade, os dois preceitos legais se complementam e devem ser interpretados conjuntamente; um regula o vínculo interno da obrigação solidária, admitindo o elemento subjetivo ao tratar da responsabilidade dos administradores pelos atos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido; o outro regula o vínculo externo da obrigação solidária, prescrevendo objetivamente a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras pelas obrigações por elas assumidas durante a sua gestão, até que se cumpram; pouco importa que ambos, o vínculo externo e o interno, sejam discutidos simultaneamente na mesma ação de responsabilidade”.32

Cristiano Graeff Júnior33, Desembargador aposentado do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao comentar a responsabilidade solidária do administrador de instituição financeira, cita que, nos termos do artigo 40, da Lei 6.024/74, cada obrigação assumida em nome da instituição financeira tem pluralidade de devedores, todos responsáveis pelo seu integral adimplemento, respondendo por ela a própria sociedade e seus administradores, que o eram na época da assunção da dívida. Afirma, ainda, que há solidariedade entre os administradores quando a administração for plural e simultânea, porque a responsabilidade solidária decorre da mera qualidade de administrador.

Wilson do Egito Coelho34, comentando o princípio da solidariedade inscrito no artigo 40 da Lei 6.024/74, assevera que: “Os

31 SIQUEIRA, Francisco José de. Da responsabilidade dos administradores de instituições financeiras. Revista de Direito Mercantil n. 68, p. 43.

32 SIQUEIRA, Francisco José de. Op. cit., p. 43. 33 GRAEFF JÚNIOR, Cristiano. As responsabilidades de administradores de instituição

financeira. AJURIS 37, p. 34-35. 34 COELHO, Wilson do Egito. Da Responsabilidade dos Administradores das

Sociedades por Ações em face da nova Lei e da Lei 6.024/74, Revista de Direito Mercantil n. 40, p. 44.

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administradores respondem solidariamente à sociedade ‘pelas obrigações por ela assumidas durante sua gestão, até que se cumpram’. Não importa aí, a nosso ver, verificar se o administrador agiu com culpa ou dolo. É irrelevante o elemento subjetivo na definição dessa responsabilidade civil. A posição do administrador é a de verdadeiro gerente da obrigação: um fiador. É uma solidariedade passiva, permitindo que o credor exija e receba da sociedade, ou do administrador, aquilo a que se julgar com direito por haver aquela inadimplido no cumprimento de uma obrigação, que poderá ser contratual ou extracontratual”.

Gian Maria Tosetti35, a respeito da responsabilidade dos administradores e membros do Conselho Fiscal prevista na Lei 6.024/74, aponta que, “do texto legal sobressai a responsabilidade objetiva dos administradores e do Conselho Fiscal pelo prejuízo existente, pouco importando a grandeza e a origem desse prejuízo”.

Afirma o autor, ainda, que “a Lei 6.024/74 afasta-se dos princípios geralmente aceitos na área econômica e traz para a esfera do interesse público a tutela de todas e quaisquer hipóteses em que ocorram prejuízos nas instituições financeiras”.

Liane Maria Simoni36, em tese de mestrado apresentada na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, ao abordar a teoria de fundamentação da responsabilidade civil, esclarece que, “em nossa legislação econômica, a Lei 6.404, de 15.12.76, ao dispor sobre a responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas, adota, em princípio, a doutrina subjetiva, enquanto que a Lei 6.024, de 3.3.74, ao regular a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras, o faz com base na teoria objetiva”.

Modesto Carvalhosa37 ensina que “a responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras, em qualquer hipótese, foi consolidada na Lei 6.024, de 1974, que versa sobre a intervenção e liquidação extrajudicial das instituições financeiras e demais sociedades a elas ligadas”. Ao comentar o artigo 40 da citada lei, menciona o ilustre professor que “a inexistência de menção à culpa ou ao dolo, como elemento caracterizados da responsabilidade dos administradores das instituições financeiras, consagra, quanto a estes, o regime de responsabilidade objetiva”. Por derradeiro, depois de citar precedente jurisprudencial do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro38, conclui que “a responsabilidade solidária dos administradores de instituições financeiras e

35 TOSETTI, Gian Maria. Da intervenção nas instituições financeiras sob a égide da Lei 6.024/74. Revista de Direito Mercantil n. 41, p. 87.

36 SIMONI, Liane Maria. O regime jurídico da responsabilidade dos administradores de instituições financeiras. Revista de Direito Mercantil n. 45, p. 43.

37 CARVALHOSA, Modesto. Responsabilidade civil dos administradores das companhias abertas. Revista de Direito Mercantil n. 49, 1983, p. 19-20.

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também daqueles integrantes do sistema de distribuição do mercado de valores mobiliários resulta unicamente da imposição da lei, desconsiderando a apuração da conduta subjetiva do agente e do caráter psicológico da culpa ou dolo, para fundamentá-la no risco criado pelo próprio desempenho das funções e poderes inerentes aos seus cargos”.

Rubens Requião, ao analisar o artigo 40 da Lei 6.024/74, assevera que o preceito nele contido "excluiu, nas instituições financeiras, os efeitos de limitação da responsabilidade dos administradores pelas obrigações sociais, princípio que havia sido construído arduamente pelo direito moderno”.39

Conclui o citado autor que: “Como se vê, afinal, do dispositivo legal, os administradores, sejam sócios ou estranhos à sociedade, respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais assumidas em sua gestão. Assim a lei pretende resguardar integralmente o direito dos terceiros que operarem com as instituições financeiras”.40

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa41, depois de expor os argumentos favoráveis e contrários às responsabilidades objetiva e subjetiva dos administradores e conselheiros fiscais das instituições financeiras e de outras pessoas a elas relacionadas, conclui pela prevalência da responsabilidade objetiva, à qual se filia, com fundamento no art. 40, da Lei 6.024/74.

Menciona o autor, ainda, que “a responsabilidade prevista no art. 40 da Lei 6.024/74 não apresenta qualquer nuance de subjetividade, nem sequer, como desejam Arnoldo Wald e Werter Faria, temperada pela presunção relativa de culpa, pois o advérbio ‘solidariamente’ jamais permite aceitar tal interpretação”.42

38 “Descartado o princípio da indagação de dolo ou culpa, no tocante à responsabilidade solidária dos dirigentes dos estabelecimentos financeiros, veio a ser consagrada a responsabilidade solidária de natureza simplesmente legal, com exclusivo apoio na lei, e sob o pálio da doutrina do risco, consoante se verifica comparando o texto do art. 2º da Lei 1.808, de 1953, com o que resultou da redação que lhe deu o art. 45 da lei 4.595, de 1964”.

39 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, V. 2, p. 221. 40 REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 222.

41 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Responsabilidade civil especial nas instituições financeiras e nos consórcios em liquidação extrajudicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 85-87. 42 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit., p. 87.

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Paulo Fernando Campos Salles de Toledo43 afirma que, “feita uma pesquisa na doutrina existente a respeito da matéria, constata-se que a imensa maioria dos autores admite que o art. 40 da Lei 6.024 prevê a responsabilidade solidária dos ex-administradores de instituições financeiras, sem qualquer indagação a respeito da culpa com que tenham agido”.

A tese da responsabilidade objetiva também foi agasalhada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo há muito tempo, tendo sido brilhantemente sustentada por ilustres membros do “parquet” paulista, dentre os quais Herberto Magalhães da Silveira Júnior44, Osvaldo Hamilton Tavares45, Ari Sérgio Del-Fiol Módolo46, Nelson Nery Junior47, Vicente Greco Filho48 e Antonio Paulo Costa Oliveira e Silva49.

O E. Tribunal de Justiça do Estado, por sua vez, em inúmeros julgamentos sufragou a tese de aplicabilidade da responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras por prejuízos causados aos credores e investidores do mercado de capitais e das instituições financeiras50, sob os mais variados fundamentos, dentre o quais destacam-se os seguintes:

a) a necessidade de se proteger a economia popular, descartando-se, por conseguinte, qualquer indagação de dolo ou culpa dos dirigentes das instituições, as quais atuam junto à população sob licença e aval do Poder Público51;

43 TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles. Liquidação extrajudicial de instituições financeiras: alguns aspectos polêmicos. Revista de Direito Mercantil n. 60, p. 33.

44 Parecer de 31.3.92, oferecido no processo 937/85, da 16º Vara Cível de São Paulo, Ap. 143.523.1/8-02-SP, REsp. 26.602-0.

45 Parecer de 26.11.90, oferecido na Ap. 139.547-1, do TJSP. 46 Parecer de 27.8.97, oferecido AI 48.920.4/4, do TJSP.

47 Parecer de 26.11.90, AI 140.817-1/4, TJSP (Grupo Continental). 48 Parecer de 3.1.89, AI 113.783-1, TJSP. 49 Parecer de 30.3.87, AI 85.899-1, TJSP, 2ª C. Civ. 50 MS 71.818-1, 5ª Câm. Civ., j. 28.8.86, Rel. Des. Silva Costa; MS 71.456-1, 5ª Câm.

Civ., j. 2.10.86, Rel. Des. Ralpho Waldo; MS 71.603-1, 5ª Câm. Civ., j. 11.6.87, Rel. Des. Ruy Camilo; AI 73.737-1, 5ª Câm. Civ., j. 5.6.86, rel. Des. Silva Costa; AI 73.870-1, 5ª Câm. Civ., j. 4.12.86, rel. Des. Ralpho Waldo; AI 76.981-1, 5ª Câm. Civ., j. 9.10.86, rel. Des. Ralpho Waldo; AI 77.657-1, 5ª Câm. Civ. j. 9.10.86, rel. des. Ralpho Waldo; AI 79.767-1, 3ª Câm. Civ., j. 2.12.86, rel. Des. Flávio Pinheiro; AI 85.371-1, 5ª Câm. Civ., j. 11.6.87, rel. Des. Ruy Camilo; Ap. Civ. 85.426-1, 5ª Câm. Civ., j. 10.12.87, rel. Des. Márcio Bonilha; Ap. Civ. 84.576-1, 5ª Câm. Civ. j. 30.04.87, rel. des. Ralpho Waldo; AI 85.745-1, 5ª Câm. Civ., j. 26.6.87, rel. Des. Ruy Camilho; AI 89.632-1, 2ª Câm. Civ., j. 18.12.87, rel. des. Silva Ferreira; AI 113.783-1, 3ª C, v.u., j. 28.02.89, rel. Flávio Pinheiro, RJTJESP-LEX 119/337; AI 89.632-1, São Paulo, 2ª Câm. Civ., v.u., j. 18.12.87, rel. Des. Silva Ferreira.

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b) não se deve perquirir sobre a culpa ou dolo de ex-administrador, nem sobre a relação de causa e efeito entre a sua atuação e os efeitos do inadimplemento das obrigações assumidas pela instituição, dado que a solidariedade passiva contemplada no art. 40 da Lei 6.024/74 constitui proteção idealizada em favor dos terceiros que entregaram recursos financeiros à mesma, devendo realizar-se e subsistir até que as obrigações se cumpram52;

c) a responsabilidade objetiva dos administradores em se tratando de instituição financeira é ex vi legis, porque administradores do dinheiro alheio (art. 40 da Lei 6024/74)53.

A 6ª Câmara do E. Tribunal de Justiça de São Paulo consignou, no v. acórdão relativo à Apelação Cível 195.317-1, que “a tendência do direito moderno está voltada no sentido de substituir a idéia de culpa pela concepção de risco, ou seja, a teoria da responsabilidade subjetiva pela construção jurídica da responsabilidade objetiva". Na seqüência, asseverou, ainda, que: "Em decorrência, a obrigação solidária da reparação dos prejuízos é imposta pelas normas contidas nos arts. 39 e 40, da Lei 6.024, de 1974, aos administradores de instituições financeiras independentemente da prática de ato ilícito e de dano produzido por culpa ou dolo. Assim, a obrigação de ressarcimento de prejuízos causados sem a existência de culpa ou dolo nasce em função da enunciada Lei 6.024, de 1974, que se consubstancia em duas premissas, fruto da evolução do instituto da responsabilidade civil, ou seja, a prévia aferição dos riscos criados pelos negócios financeiros e o proveito obtido através do exercício desses negócios”.54

Ao julgar o Agravo de Instrumento 37.093-4/3, a mesma 6ª Câmara do E. Tribunal de Justiça de São Paulo menciona, no corpo do acórdão, que os administradores de instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial respondem solidariamente pelos atos de sua gestão independentemente da prática de ato ilícito ou de dano produzido por dolo ou culpa, em consonância com o estabelecido nos artigos 39 e 40 da Lei 6.024/74.55

Também a 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a Apelação 99.207-1, analisa que56: “No tocante à reconhecida responsabilidade dos réus, a sentença não merece qualquer

51 TJSP, Ap. Civ. 107.649-1 - SP, 4ª CCiv., v.u., j. 20.04.89, rel. Des. Ney Almada, RT 645/66.

52 TJSP, AI 73.734-1 - SP, 5ª C, j. 23.10.86, rel. Des. Ralpho Waldo. 53 TJSP, Ap. 228.538-1/1, 3ª C, v.u., j. 8.8.95, rel. des. Mattos Faria. 54 TJSP, Ap. 195.317-1, 6ª Câm., v.u., j. 19.8.93, rel. Melo Colombi, JTJ-LEX 150/89. 55 TJSP, AI 37.093-4/3, 6ª Câm., v.u., j. 26.6.97, rel. Des. Munhoz Soares, RT

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reparo. Cuida-se de responsabilidade objetiva. A demanda está fundada no art. 40 da Lei 6.024, de 1974, que prevê a responsabilidade solidária dos ex-administradores de instituições financeiras, sem qualquer indagação a respeito da culpa com que tenham agido”.

Para efeito de argumentação, é importante lembrar que, nos termos do art. 15, do Decreto-lei 2321/87, “decretado o regime de administração especial temporária, respondem solidariamente com os ex-administradores da instituição, pelas obrigações por esta assumidas, as pessoas naturais ou jurídicas que com ela mantenham vínculo de controle, independentemente da apuração de dolo ou culpa”.

Ora, se a responsabilidade objetiva e solidária é aplicada na hipótese do regime de administração especial temporária, que é mais brando que os regimes de intervenção e de liquidação extrajudicial, obviamente que também nessas hipóteses a responsabilidade dos ex-administradores será objetiva e solidária.

Em quinto lugar, consigna-se que os requeridos são partes passivas legítimas para integrarem a lide.

Conforme se verifica dos autos da liquidação extrajudicial, tanto Ricardo Elia Efeiche quanto Rubens Elia Efeiche foram sócios cotistas e administradores da falida Sopoupe Administradora de Consórcios S/C Ltda, sendo a da administração da empresa foi por eles exercida, inclusive, de 01.10.91 até a data de sua quebra.

O prejuízo da instituição foi apurado, outrossim, no período de gestão dos citados administradores, conforme se verifica dos autos da liquidação extrajudicial.

Dessa forma, independente da discussão sobre quem teria participado diretamente do ato prejudicial aos credores sociais e investidores, todos os administradores deverão responder pelos prejuízos.

E, conforme já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo57, o conceito de administrador, responsável nos termos da Lei 6.024/74, é bastante amplo, sendo aplicável, inclusive, em relação a sócio majoritário da empresa que, sem ocupar formalmente cargo de gerência, era mandatário constituído para administrar a sociedade.

Em sexto lugar, nota-se que a legimimidade ativa do síndico, na qualidade de substituto processual, é também patente.

Estabelece o art. 47 da Lei 6.024/74 que: "Se, decretado o arresto ou proposta a ação, sobrevier a falência da entidade, competirá ao síndico tomar, daí por diante, as providências necessárias ao efetivo

56 Ap. Civ. 99.207-1 - Santos, j. 14.6.88, rel. Des. Roque Komatsu. 57 Ap. Cív. nº 265.221-1/6, 6ª C., j. 8.2.96, Rel. P. Costa Manso, publ. 29.3.96.

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cumprimento das determinações desta Lei, cabendo-lhe promover a devida substituição processual, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do seu cumprimento".

Por derradeiro, destaca-se que inexiste qualquer impedimento para a propositura da ação principal após o trintídio contado do deferimento do arresto.

Não se confunde a eficácia do arresto com o prazo para a propositura da ação.

Como anotam Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery, “o tratamento conferido às cautelares em geral, quanto ao início do trintídio para o ajuizamento da ação principal, não pode ser o mesmo tratamento dispensado ao arresto requerido em sede de liquidação extrajudicial (L. 6024/74, art. 46, pár. únic) (STJ, 4ª T, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 20.9.1994)”58.

De acordo com copiosa e iterativa jurisprudência, o lapso temporal decadencial para a propositura da ação ordinária de responsabilidade do ex-administrador de empresa em regime de liquidação extrajudicial, é contado a partir da efetivação da última medida constritiva de arresto59.

Evidencia-se, assim, que agiu com acerto o r. Juiz "a quo", ao julgar antecipadamente e procedentes a ação civil de responsabilidade e a medida cautelar de arresto proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Ricardo Elia Efeiche e outro, ex-administradores de Sopoupe Administradora de Consórcios S/C Ltda, atualmente falida.

III - CONCLUSÃO:

Diante do exposto, requeiro a Vossas Excelências, experimentados e cultos Julgadores, o não provimento dos recursos interpostos por Ricardo Elia Efeiche e outro, mantendo-se, por conseguinte, as r. sentenças proferidas em Primeira Instância, que julgou procedentes ação civil de responsabilidade e medida cautelar de arresto contra eles proposta, como medida de Justiça.

58 CPC Comentado, 3ª ed., Ed. RT, 1997, nota ao art. 806 do CPC, p. 919.59

? RT 542/202, 536/83, 536/111, 506/132, 503/141, 496/111, 490/129, 475/132; JTA 49/94, 41/97, 37/210, 35/162 e 35/215; e RTJ 36/88.

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São Paulo, 6 de novembro de 2001

José Antonio Remédio

4º Promotor de Justiça de Falências

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inicio · web viewdiniz, maria helena. código civil anotado. são paulo: saraiva, 1995, p. 621....

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