icms sobre prestaÇÕes de serviÇo de comunicaÇÕes edison aurélio corazza

ICMS SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÕES

Edison Aurélio Corazza

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação

Necessidade de um novo Direito

“... este setor é dos que apresentam maior velocidade de mudança a ponto de, em poucos meses, novos serviços surgirem ou desaparecerem, em quem tecnologias distintas convergem para desembocar em atividades ou mesmo objetos mais complexos e multifuncionais, em que a precisão da tipicidade tributária se esfumaça e nem mesmo um critério abstrato como o da preponderância consegue solucionar certas perplexidades.” (Marco Aurélio Greco)

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação

Necessidade de um novo Direito

O direito acoberta todas as relações comportamentais, independente de terem sido modernamente incorporadas aos costumes sociais.

Um comportamento sempre será vedado, permitido ou obrigatório.

Um fato sempre será tributado ou não tributado

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação

Conhecimento de informática –desnecessidade

“... A convivência com os problemas ligados à informática mostra que o exame das respectivas questões jurídicas não deve estar focado exclusivamente nos textos escritos que veiculam normas jurídicas regulando para cada um dos fenômenos em que o uso da informática assume relevância.Essencial é conhecer a realidade subjacente consistente no funcionamento do próprio computador.” (Marco Aurélio Greco)

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


A informática e o computador são meros instrumentos.

A categoria jurídica da operação é determinada pela intenção do uso dado ao instrumento – é resultado da manifestação de vontade do usuário na definição do fim pretendido – não pelo modo de operar a a máquina.

Todos nós usamos aparelhos cujo mecanismos de funcionamento nos é completamente desconhecido.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


Ponto partida e de chegada: Constituição Federal.

Norma jurídica que determina a incidência do ICMS-comunicação.

Objeto do negócio jurídico firmado entre prestador e tomador do serviço – a vontade das partes

Edison A. Corazza

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Impostos sobre a Prestação de Serviços

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

II -... prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que (...) as prestações se iniciem no exterior;

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.

155, II, definidos em lei complementar".

Edison A. Corazza

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Impostos sobre Prestações de Serviços

Imposto Verbo Substantivo Qualificativo

ICMS Prestar Serviço de Transporte transmunicipal

ICMS Prestar Serviço de Comunicação

ISS Prestar Serviço de qualquer outra natureza

Edison A. Corazza

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Prestação de Serviços - Serviço

Serviço é o produto resultante de uma obrigação de fazer, do esforço humano, maior ou menor – em razão da tecnologia utilizada na sua prestação – físico ou intelectual, em favor de outro e tendente a produzir como resultado um bem material ou imaterial, mediante contraprestação pecuniária

Edison A. Corazza

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Prestação de Serviços - Prestaçao

Prestação pressupõe obrigação ou dever jurídico, que necessariamente exige a existência de um segundo sujeito no outro pólo da relação, o titular do direito subjetivo de exigir o cumprimento da prestação; por isso não há e nem pode haver "prestação" de serviço a si mesmo.

Edison A. Corazza

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Prestação de Serviços - Definição

“Prestação de uma utilidade (material ou não) de qualquer natureza, efetuada sob o regime de Direito Privado mas não sob regime trabalhista, qualificável juridicamente como execução de obrigação de fazer, decorrente de um contrato bilateral". (Marçal Justen Filho)

Edison A. Corazza

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Prestação de Serviços - Caracterização

Caracterização se dá através do querer do tomador e do prestador de serviços.

Determinada pessoa (X) contrata outra (Y) para a prestação de um serviço, que se realiza mediante o transporte de uma carga de inseticida do ponto (A) para o ponto (B). Pergunta: qual imposto incide sobre esta operação?

Edison A. Corazza

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1. Caso a obrigação de fazer se resolva com o simples transporte da carga do ponto (A), situado em um Estado ou município diverso do seu destino, ponto (B), caracterizado está o transporte, teremos então a incidência do ICMS-transporte.

2. Se a obrigação de fazer for a de pulverização do inseticida em área específica, que tenha por centro o ponto (B) a prestação do serviço é de outra natureza – desinfecção, imunização, higienização, desratização e congêneres – sujeita ao ISS.

3. Se a compra do inseticida, do estabelecimento comercial localizado no ponto (A), foi efetuada com cláusula de entrega no ponto (B), tem-se a operação de compra e venda de mercadoria, sujeita ao ICMS-mercadoria.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


O fato tributário nem sempre se encontra no fato físico ocorrido, mas decorre do próprio tipo de negócio realizado.

O fim pretendido pelas partes, como resultado da prestação do serviço, é definitivo para precisar a incidência de um ou outro imposto (ICMS ou ISS), não o meio ou a forma de sua realização. É a intenção e o compromisso manifestados pelos contratantes que refletem o próprio objeto do negócio jurídico e, via de conseqüência, a hipótese de incidência do tributo.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


O transporte e a comunicação somente determinarão a incidência do imposto estadual sobre a prestação de serviços se forem objeto do negócio firmado pelas partes e consubstanciarem sua obrigação principal.

Se outra for a obrigação de fazer, objetivamente pactuada, ainda que transporte e comunicação lhe sejam meios para conclusão ou eventual utilização, afastada está a incidência do ICMS, na medida em que o objeto do negócio jurídico estará no universo de hipóteses constitucionalmente reservadas aos Municípios.

Edison A. Corazza

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Comunicação – Conceito Constitucional

O "Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa" nos traz 14 diferentes acepções para o vocábulo comunicar e 29 para comunicação, passando desde o ato de conversar até o ato de ensejar a passagem de, de deixar passar.

1. O movimento do eixo comunica-se ao das rodas.2. A tensão comunicou-se a toda a sala.3. O barbeiro pode comunicar doença de Chagas.4. Um breve corredor comunica as duas saletas.5. O ferro comunica a eletricidade.6. Não se comunicam os débitos anteriores ao casamento.7. A canoa já vinha comunicando com a praia.8. Resolveu comunicar, ainda em vida, o seu legado aos descendentes.9. Acabou tendo de comunicar o cargo de diretor ao seu principal rival.

Edison A. Corazza

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1) Há acepções de comunicação que se inserem no universo de competência tributária de outra pessoa política ou de outro imposto atribuído aos Estados e ao Distrito Federal: "passar algo de um possuidor ou detentor para outro, transferir“.

2) Há acepções de comunicação que não representam manifestação de capacidade econômica:"pegar ou transmitir por contágio", "chegar próximo, avizinhar-se".

3) Há outros significados de "comunicação" expressamente utilizados no pela Constituição em conjuntura diversa de "prestação de serviço de comunicação“, como “vias federais de comunicação (art. 20, II): um breve corredor comunica as duas saletas"

4) Há conteúdos que empregam a comunicação não como resultado da prestação de serviço, mas sim como meio, forma, de atingir resultado outro: "a exposição oral ou escrita, sobre um determinado tema de teor científico, administrativo, político, jornalístico, religioso, etc."

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


5) Há o conceito de "transmitir uma mensagem a alguém".

Comunicação pressupõe um ato de vontade, uma intenção, e capacidade de compreensão.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


O ato de comunicação pressupõe no mínimo, a existência de duas pessoas: um emissor, conhecedor e consciente do destinatário da mensagem e de sua capacidade de assimilá-la, e um receptor, certo, identificável e apto a figurar no pólo oposto do processo de comunicação.

No processo de comunicação temos, necessariamente: (a) o emissor ou remetente da mensagem; (b) a mensagem – codificável e apreensível; (c) o canal ou meio; e (d) o destinatário ou receptor.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


REMETENTE DESTINATÁRIOCANAL DE COMUNICAÇÃO

MENSAGEM

CONTEXTOO

CÓDIGO

CONTEXTO

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação

Prestação de serviço de comunicação

Prestar um serviço de comunicação, é exercer, mediante pagamento, uma atividade, em favor de terceiros, a qual tenha por objeto a realização da comunicação: é envidar, como fim e mediante remuneração, esforços para que a mensagem do emissor seja transmitida ao receptor e por ele recebida.

Edison A. Corazza

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Prestação de serviço de comunicação

(1) Emissor da mensagem

(2) Prestador do serviço

(3) Receptor da mensagem

Contrato de prestação de serviços de comunicação

Obrigação de fazer(Transmitir a mensagem do emissor ao receptor)

Edison A. Corazza

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Internet

1. Conjunto de dispositivos ligados – os computadores, roteadores etc., que, uma vez conectados, podem compartilhar dados, direta ou indiretamente, com qualquer outro equipamento da rede;

2. meio físico – que conecta os dispositivos entre si; nesta categoria incluem-se os cabos, os satélites, etc.;

3. linguagem – que permite aos equipamentos processarem, "entenderem", as instruções e procedimentos a serem realizados; e

4. endereço lógico – que indica qual posição cada um dos equipamentos ocupa no conjunto da rede como um todo, permitindo que ele seja encontrado e reconhecido pelos demais.

Edison A. Corazza

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Provedor de Internet

O provedor de acesso apresenta-se numa posição intermediária entre o usuário e a rede propriamente dita, é um facilitador não obrigatório da conexão.

O negócio jurídico firmado entre usuário e provedor,

não tem por objeto a comunicação, mas tão somente o acesso à rede mundial de computadores (Internet) que lhe permite o acesso a dados armazenados previamente ou a que vierem a ser inseridos no sistema

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


O núcleo do negócio jurídico firmado entre o usuário da Internet e o provedor de acesso não é uma obrigação de fazer consistente na transmissão de uma mensagem de um emissor para um receptor, ou em outras palavras fazer a comunicação se realizar.

É, sim, a obrigação de permitir ao usuário o acesso à rede da Internet, o qual, uma vez conectado, poderá realizar as atividades ou operações que bem desejar (comprar, vender, divertir-se, pesquisar...), inclusive – mas não exclusivamente – comunicar-se.

Edison A. Corazza

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Veiculação de Publicidade e Propaganda

Trata-se da ação de difundir uma mensagem a um universo de pessoas indeterminadas e não identificadas, dentre as quais, mas não exclusivamente, potenciais consumidores de produtos ou mercadorias cujas vendas se pretende incrementar. Os receptores da mensagem captam a informação divulgada de forma passiva, sem a possibilidade de interagir com o seu emissor ou, em alguns casos, de negar-se a recebê-la.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


O objeto do negócio jurídico firmado pelo anunciante é o de que sua mensagem publicitária seja difundida para ser captada pelo maior público provável (formado por potenciais consumidores ou não) que a ela tiver acesso.

É irrelevante para a conclusão da prestação do serviço de veiculação de publicidade ou propaganda que a mesma seja recebida somente por possíveis consumidores, pretensão imediata do emissor-anunciante, posto não ser este o objeto da contratação. Também carece de importância o fato de terceiros, não eventuais consumidores capturarem, com seus sentidos, o anúncio, ainda que não seja, novamente, essa a intenção primeira do emissor.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


O resultado buscado pelo tomador-anunciante e prestador de serviço não é a comunicação daquele com seus potenciais consumidores. Não se trata da contratação do transporte de informações com destino pré-especificado: o que se busca com a prestação de serviço é a difusão, divulgação da mensagem.

Edison A. Corazza

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Edison A. Corazza

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Radiodifusão Sonora e de Sons e Imagens

A relação que se estabelece, entre emissora aberta e ouvinte ou telespectador, não corresponde a uma prestação de serviço, a um negócio jurídico, dado o fato de que:

i) inexiste contratação, vinculo jurídico entre a primeira e os últimos, bastando para tanto o uso de um receptor de rádio ou um aparelho de televisão para que qualquer pessoa receba os sons e imagens transmitidas, e ;

ii) a emissora fornece gratuitamente a sua programação ao público em geral.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


A Constituição Federal considera telecomunicação e radiodifusão institutos distintos.

Art. 21. Compete à União:XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os

serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


Ao diferenciar os conceitos de telecomunicação (subclasse de comunicação, que se serve de meios eletromagnéticos para a transmissão de mensagens) e de radiodifusão (classe ou subclasse diversa de telecomunicação, que entretanto também se utiliza de meios eletromagnéticos para a difusão de sinais), a Carta Magna retirou esta última da classe comunicação.

Edison A. Corazza

ICMS-comunicação


A radiodifusão sonora e de sons e imagens utiliza-se de meios eletromagnéticos como meio de transmissão; entretanto, por definição constitucional, não é telecomunicação, não pertence, juridicamente, à subclasse telecomunicação. Da mesma forma, não pertence a radiodifusão à subclasse não-telecomunicação, pois apresenta característica própria que a exclui por definição desta última subclasse, qual seja a utilização de meios eletromagnéticos.

Edison A. Corazza

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Edison A. Corazza

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TVs por Assinatura

O serviço denominado de TV por assinatura ou TV fechada apresenta duas grandes semelhanças com a radiodifusão de sons e imagens: i) trata-se de atividade que tem por objeto o fornecimento de uma programação pré-determinada; e ii) trata-se de um veículo de difusão de propaganda ou publicidade.

Diferencia-se o serviço por assinatura do de radiodifusão por este caracterizar-se em um "sistema fechado", que, mediante a codificação dos sinais que contêm a programação, somente permite sua recepção por aparelhos específicos, cedidos a terceiros, denominados assinantes ou usuários.

Edison A. Corazza

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TVs por Assinatura

O objeto da contratação: o usuário, não pretende se comunicar com o prestador de serviço ou com terceiros, muito menos deles receber mensagens através do canal de fornecimento da programação. Quer ele entreter-se, divertir-se, informar-se, assistindo a filmes e a programas variados.

Edison A. Corazza

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TVs por Assinatura

Ainda que se pudesse caracterizar programação fornecida como objeto de comunicação entre o titular do direito e o usuário, não teríamos, prestação de serviço, dada a ausência de terceiro, do prestador, intermediando o processo comunicativo.

Se considerarmos que a programação cedida configura-se como mensagem, transmitida aos assinantes, são os seus próprios titulares que se encarregam de fazê-lo, utilizando-se de meios de sua propriedade, e, portanto não prestam serviço a si mesmos.

ICMS SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÕES

Edison Aurélio Corazza

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