COMO DEBERÍA DESARROLLARSE TRAVÉS DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS, LA JURISPRUDENCIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

AUTOR: EDISON ROBERTO PALACIOS CORREA

ANTECEDENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL La Seguridad Social nace como producto de los procesos de industrialización de comienzos del Siglo XX.

Aparecieron entonces las asociaciones y sindicatos como medida de autoayuda ante el desamparo de los gobiernos.

Nacen de este proceso, tres leyes sociales querepresentan hasta hoy la base del Sistema de Seguridad Social Universal:

SegurocontraEnfermedadSeguro contra Accidentes de trabajoSeguro contra invalidez y Vejez

ANTECEDENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Este modelo comenzó en Alemania y se extendió por todo el mundo, creando a su vez el interés de los gobiernos en crear congresos especiales que tengan como objetivo laconcertación de convenios internacionales.

En 1919 mediante el Tratado de Versalles se crea la Organización Mundial del Trabajo (OIT), que tiene como objetivo principal: “extender medidas de Seguridad Socialque garanticen ingresos básicos a quienes los necesiten yprestar asistencia médica completa”.

Adquiere tal importancia la Seguridad Social en todo el mundo, que lo definen como parte integrante de losDerechos Humanos en 1948

RESEÑA HISTÓRICA DEL IESS

La Seguridad Social en el Ecuador comienza cuando el gobierno en 1905 dictó varias leyes que amparaba a los trabajadores públicos,educadores, telegrafistas y dependientes delpoder judicial, ante cualquier enfermedad o accidente en el trabajo.

Fue entonces cuando se creó la Caja de Jubilaciones y Montepío Civil, Retiro y Montepío Militares, Ahorro y Cooperativa, como unainstitución de crédito y que de conformidad con la Ley, se la denominó Caja de Pensiones

En 1935 el gobierno mediante el Decreto Supremo No.12,crea el Instituto Nacional de Previsión con la finalidad de difundir la práctica del Seguro Social Obligatorio, fomentar la afiliación voluntaria y ejercer el Patronato del Indio y el Montubio. En ese mismo año se dio apertura al Servicio Médico del Seguro Social.

En 1937 el Instituto Nacional de Previsión presentó losEstatutos de la Caja del Seguro Social de los empleadosprivados y obreros, los cuales fueron aprobados por el gobierno, naciendo así la Caja del Seguro Social, como una entidad con funcionamiento administrativo autónomo

En 1970 se suprimió el Instituto Nacional de Previsión y mediante el Decreto Supremo No. 40 se transformó la Caja Nacional del Seguro Social en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el cual se mantiene hasta la actualidad.

En 1991, el Banco Interamericano de Desarrollo propuso la separación de los seguros de pensiones y de salud, y la administración privada de estos fondos.

La consulta popular de 1995 tuvo como resultado la negativa del pueblo ecuatoriano ante esta propuesta, consagrando así al IESS como única institución autónoma responsable de la aplicación del Seguro General Obligatorio

DEFINICIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL

La seguridad social es un conjunto de medidas que la sociedad proporciona a sus integrantes con la finalidad de evitar desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, significarían la reducción o la pérdida de los ingresos a causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras.

La forma más común de identificar la seguridad social es mediante las prestaciones y la asistencia médica, sin embargo, esas son solo algunas de las formas en las que se presenta en la vida cotidiana. En los hechos, la seguridad social también se encuentra en los actos solidarios e inclusivos de las personas hacia los demás, pues esos actos llevan en sí mismos la búsqueda del bienestar social.

En la actualidad, existe un consenso internacional respecto a la consideración de la seguridad social como un derecho humano inalienable, producto de casi un siglo del trabajo mancomunado de organismos internacionales relevantes, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas (ONU), e instituciones supranacionales, como la Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS), la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) y la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS).

Por último, cabe señalar que la seguridad social es mencionada como un derecho en la Carta Internacional de Derechos Humanos, donde claramente se expresa:

Artículo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

INTRODUCCIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL La Seguridad Social es entendida y aceptada como un derecho que le asiste a toda persona de acceder, por lo menos, a una protección básica para satisfacer estados de necesidad.

Es así como la concepción universal respecto del tema ha llevado a cada nación a organizarse con el objeto de configurar variados modelos al servicio de este objetivo. En este contexto siempre se concibió al Estado como el principal, si no el único, promotor de esta rama de la política socioeconómica, puesto que los programas de seguridad social están incorporados en la planificación general de éste. Sin embargo, no siempre se logró a través de tales políticas desarrollar e implementar un sistema de seguridad social justo y equitativo, en el cual la persona tuviera la gravitación que amerita. Se suma a ello el vertiginoso avance de la economía mundial. En otras palabras, no hubo un desarrollo paralelo de ambas áreas, condición vital para lograr un crecimiento equilibrado.

El Estado debe ejecutar determinadas políticas sociales que garanticen y aseguren el bienestar de los ciudadanos en determinados marcos como el de la sanidad, la educación y en general todo el espectro posible de seguridad social. Estos programas gubernamentales, financiados con los presupuestos estatales, deben tener carácter gratuito, en tanto son posibles gracias a fondos procedentes del erario público, sufragado a partir de las imposiciones fiscales con que el Estado grava a los propios ciudadanos. En este sentido, el Estado de bienestar no hace sino generar un proceso de redistribución de la riqueza, pues en principio, las clases inferiores de una sociedad son las más beneficiadas por una cobertura social que no podrían alcanzar con sus propios ingresos.

En este Sistema se engloban temas como la salud pública, el subsidio al desempleo, o los planes de pensiones y jubilaciones y otras medidas que han ido surgiendo en muchos países tanto industrializados como en vías de desarrollo desde finales del siglo XIX para asegurar unos niveles mínimos de dignidad de vida a todos los ciudadanos e intentar corregir los desequilibrios de riqueza y oportunidades.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL El prócer de la Independencia y la integración latinoamericana Simón Bolívar, en el discurso de Angostura (15 de febrero de 1819) dijo:• "El sistema de gobierno más perfecto, es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de

seguridad social y mayor suma de estabilidad política".• Las Ideas de Simón Bolívar fueron expresadas 62 años antes que la Seguridad Social como tal hiciera su aparición

en el mundo.• No les había llegado su tiempo a las ideas del Libertador, pero fructificaron y fueron denominadas según él lo había

adelantado.• La Seguridad Social como tal nace en Alemania como producto del proceso de industrialización, las fuertes luchas

de los trabajadores, la presión de las iglesias, de algunos grupos políticos y sectores académicos de la época. Primeramente los trabajadores se organizaron en asociaciones de autoayuda solidaria, destacando las mutuales de socorro mutuo, las cooperativas de consumo y los sindicatos. Eran los tiempos en que Alemania era gobernada por el Káiser Guillermo II, como primer gran documento de compromiso social del Estado, se caracteriza el Mensaje Imperial, de 17 de Noviembre de 1821, anunciando protección al trabajador, en caso de perder su base existencial por enfermedad, accidente, vejez o invalidez total o parcial.

Impulsadas por el Canciller Alemán Otto Von Bismarck (el Canciller de Hierro) son refrendadas tres leyes sociales, que representan hasta hoy, la base del Sistema de Seguridad Social Universal:

• Seguro contra Enfermedad. 1883• Seguro contra Accidentes de Trabajo. 1884• Seguro contra la Invalidez y la Vejez.1889

Los resultados de la aplicación de este Modelo fueron tan eficaces que muy pronto es extendido a Europa y un poco más tarde a otras partes del mundo.

LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN DEL 2008

¿COMO DEBE DESARROLLARSE Y COMO SE HA DESARROLLADO A TRAVÉS DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS INFRACONSTITUCIONALES, LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES, LA JURISPRUDENCIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL?

La seguridad social se encuentra establecida en los siguientes artículos:

Art. 34.- El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas. El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo.  

Art. 367.- El sistema de seguridad social es público y universal, no podrá privatizarse y atenderá las necesidades contingentes de la población. La protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales. El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.  

Art. 368.- El sistema de seguridad social comprenderá las entidades públicas, normas, políticas, recursos, servicios y prestaciones de seguridad social, y funcionará con base en criterios de sostenibilidad, eficiencia, celeridad y transparencia. El Estado normará, regulará y controlará las actividades relacionadas con la seguridad social.   Art. 369.- El seguro universal obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindarán a través de la red pública integral de salud. El seguro universal obligatorio se extenderá a toda la población urbana y rural, con independencia de su situación laboral. Las prestaciones para las personas que realizan trabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado se financiarán con aportes y contribuciones del Estado. La ley definirá el mecanismo correspondiente. La creación de nuevas prestaciones estará debidamente financiada. Art. 370.- El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, entidad autónoma regulada por la ley, será responsable de la prestación de las contingencias del seguro universal obligatorio a sus afiliados. La Policía Nacional y las Fuerzas Armadas podrán contar con un régimen especial de seguridad social, de acuerdo con la ley; sus entidades de seguridad social formarán parte de la red pública integral de salud y del sistema de seguridad social.  

Art. 371.- Las prestaciones de la seguridad social se financiarán con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado. Los recursos del Estado destinados para el seguro universal obligatorio constarán cada año en el Presupuesto General del Estado y serán transferidos de forma oportuna. Las prestaciones en dinero del seguro social no serán susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas a favor de la institución aseguradora, y estarán exentas del pago de impuestos.  Art. 372.- Los fondos y reservas del seguro universal obligatorio serán propios y distintos de los del fisco, y servirán para cumplir de forma adecuada los fines de su creación y sus funciones. Ninguna institución del Estado podrá intervenir o disponer de sus fondos y reservas, ni menoscabar su patrimonio. Los fondos provisionales (sic) públicos y sus inversiones se canalizarán a través de una institución financiera de propiedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; su gestión se sujetará a los principios de seguridad, solvencia, eficiencia, rentabilidad y al control del órgano competente.

Art. 373.- El seguro social campesino, que forma parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, será un régimen especial del seguro universal obligatorio para proteger a la población rural y a las personas dedicadas a la pesca artesanal; se financiará con el aporte solidario de las personas aseguradas y empleadoras del sistema nacional de seguridad social, con la aportación diferenciada de las jefas o jefes de las familias protegidas y con las asignaciones fiscales que garanticen su fortalecimiento y desarrollo. El seguro ofrecerá prestaciones de salud y protección contra las contingencias de invalidez, discapacidad, vejez y muerte. Los seguros públicos y privados, sin excepción, contribuirán al financiamiento del seguro social campesino a través del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.  Art. 374.- El Estado estimulará la afiliación voluntaria al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior, y asegurará la prestación de contingencias. El financiamiento de estas prestaciones contará con el aporte de las personas afiliadas voluntarias domiciliadas en el exterior.

Normas internacionales en las que se encuentra estipulado • Declaración Universal de los DDHH (At. 22).  • Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador" (Art. 9)

 • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9)  • Acuerdo de Seguridad Social entre la república De Colombia y la

República del Ecuador. (Art. 1)  • Jurisprudencia de la Corte Interamericana 

• Jurisprudencia de la Corte Constitucional • Código de la Niñez y Adolescencia (Art. 31)  • Codificación del Código del Trabajo (Art. 42, 153, 347, 359)  • Ley de Seguridad Social, (Arts. 1, 2, 3, 17 165, 187)

• Código Tributario (Arts. 31, 32)  • Sentencias de la Corte Nacional de Justicia y de Cortes Provinciales

Propuesta de desarrollo infra constitucional de las normas constitucionalesARGUMENTO PRINCIPAL: La Seguridad Social en su sentido más amplio, forma parte de la política social del Estado, que le obliga a prestar protección, principalmente a los ciudadanos vulnerables, en las necesidades socialmente reconocidas. Es su deber atender los requerimientos de la educación, salud, y otros servicios esenciales. En este contexto la Constitución ecuatoriana expresa que "el derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado". Frente a la multiplicidad de necesidades insatisfechas este mandato constituye uno de los más grandes desafíos para todos los gobiernos.

La política social inmersa en la Constitución garantiza derechos considerados fundamentales "para el buen vivir y para darle practicidad a la política de inclusión". El Estado debe atender los requerimientos de esta política social, en base a partidas presupuestarias específicas. El mandato constitucional de que el Estado debe garantizar y hacer efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las "personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo", no podrá ejecutarse gratuitamente con los fondos de IESS, sino siguiendo las normas concernientes a la contrapartida de las aportaciones, para lo cual el Gobierno debe comunicar las definiciones correspondientes. Ninguna solidaridad es posible en el sistema, sin aportaciones específicas.

Cabe establecer claramente una diferencia con el Sistema de Seguridad Social de los afiliados, con base de sustentación en las contribuciones de las personas que han aportado en virtud de un trabajo en relación de dependencia o en algunos casos voluntariamente, y en base a las cuales se prevé la provisión de pensiones de jubilación, seguro de invalidez, de salud, y desempleo, y en general protección frente a la imposibilidad temporal o permanente de obtener un ingreso.

El IESS es la institución encargada de administrar el sistema; y es el resultado, de la transformación en el tiempo, de varias cajas previsionales, cuya evolución auguraba ganar eficiencia en la administración de los recursos. En cualquier caso, el objetivo del sistema fue siempre el de brindar protección a sus afiliados. La Constitución especialmente diseñada para dar forma a un esquema de gobierno, prevé en su Art. 372 la creación del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que la Asamblea ha dado cumplimiento, a iniciativa del Ejecutivo. La falta de propiedad individual en el sistema, de parte de los trabajadores hace difícil la exigencia de retorno sobre el capital a invertirse, de ahí que el principal cambio debería orientarse hacia una capitalización individual bajo la administración del nuevo banco que permita un control efectivo de las operaciones. A esto apuntaban, aunque en forma incipiente, los fondos de jubilación especial de algunas instituciones del Sector Público, que ahora han sido eliminados.

ARGUMENTO 1: Es preciso que para iniciar este tema tengamos una idea clara sobre el significado, alcance y objetivo de la seguridad social.  Para ello nos permitimos recopilar algunos criterios:  La seguridad social se refiere principalmente a un campo de bienestar social relacionado con la protección social o la cobertura de las necesidades socialmente reconocidas, como la salud, la pobreza, la vejez, las discapacidades, el desempleo, las familias con niños y otras. La Organización Internacional del Trabajo, (OIT), en un documento publicado en 1991 denominado "Administración de la seguridad social" definió la seguridad social como: La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos. Por lo tanto, según estas definiciones el objetivo de la seguridad social es la de ofrecer protección a las personas que están en la imposibilidad temporal o permanente de obtener un ingreso, o que cumplen ciertas condiciones de edad avanzada, que no puedan seguir satisfaciendo sus principales necesidades. Por lo tanto, la seguridad social es derecho que tienen las personas, como servicio público no lucrativo, a que el estado garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos de trabajo, cesantía, vejez, viudez, orfandad, y cualquier otra previsión social.

La Seguridad Social no es una institución propia de América Latina y mucho menos del Ecuador, esta nace en Alemania, en la época del Canciller Otto von Bismarck, con la Ley del Seguro de Enfermedad, en 1883.

La expresión "Seguridad Social" se populariza a partir de su uso por primera vez en una ley en Estados Unidos, concretamente en la "Social Security Act” de 1935. Y, posteriormente, el concepto es ampliado por Sir William Beveridge en el llamado "Informe Beveridge" (el llamado "Social Insurance and Allied Services Report") de 1942 con las prestaciones de salud y la constitución del National Health Service (Servicio Nacional de Salud, en español) británico en 1948.  En el Ecuador la seguridad social se prestaba mediante diferentes instituciones que han ido poco a poco transformándose en lo que hoy se llama el Instituto

ARGUMENTO DERIVADO 2: La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 372, establece la instauración de una entidad financiera de propiedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social la cual será responsable de canalizar sus inversiones y administrar los fondos previsionales públicos, inversiones privativas y no privativas; y, que su gestión se sujetará a los principios de seguridad, solvencia, eficiencia, rentabilidad y al control del órgano competente. Acorde a este mandato constitucional, fue aprobada la creación del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, Biess, mediante ley publicada en el Registro Oficial No. 587 del lunes 11 de mayo de 2009  - Suplemento Ley de Creación del Biess. El 8 de diciembre de 2009 nació el Banco del IESS con su primera sesión de Directorio.

Establecida como una institución pública con autonomía administrativa, técnica y financiera, con finalidad social y de servicio público y domicilio principal en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, el Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social abrió las puertas a los afiliados y jubilados el 18 de octubre del año 2010.

Uno de sus principales objetivos es convertirse en la Institución Financiera más grande del país que apoye equitativamente proyectos de inversión en los sectores productivos y estratégicos de la economía ecuatoriana con el fin de fomentar la generación de empleo y valor agregado.

Acorde a la Ley del Biess, sus funciones más preponderantes son, entre otras, brindar los distintos servicios financieros como créditos hipotecarios, prendarios y quirografarios, así como también, operaciones de redescuento de cartera hipotecaria de instituciones financieras y otros servicios financieros a favor de los afiliados y jubilados del IESS, mediante operaciones directas o a través del sistema financiero nacional. 

Otras funciones del Banco son las inversiones, que se encaminan a través de los instrumentos que ofrece el mercado de valores para el financiamiento a largo plazo de proyectos públicos y privados, productivos y de infraestructura que generen rentabilidad financiera, valor agregado y nuevas fuentes de empleo, así como también inversiones en títulos de renta fija o variable a través de del mercado primario y secundario.

ARGUMENTO DERIVADO 3:

En el Ecuador, el Seguro Social constituye la única institución estatal que protege directa o indirectamente a más de veinte y cinco por ciento de su población, incluyéndose en esta protección a las personas económicamente activas y a sus cónyuges, cesantes, viudas, huérfanos, niños, campesinos y pescadores artesanales y a sus familias; bajo las coberturas de maternidad, enfermedad, riesgos del trabajo, invalidez, vejez, muerte y cesantía; y, además administra los fondos de reserva de los trabajadores y entrega préstamos quirografarios y prendarios, enfocado el desempeño de su gestión con perspectiva filosófica dirigida y orientada hacia el hombre que es el elemento central y fundamental de su atención y de sus objetivos. Por lo que es necesario analizarla dentro de un contexto conceptual, evolutivo en el orden universal y nacional, cronológico en el ámbito constitucional y legal y dentro del marco del Derecho de la Seguridad Social, con la finalidad de orientar este estudio a contribuir con el conocimiento de la seguridad social ecuatoriana, sus principios y normas esenciales; con una visión crítica que coadyuve a su mejoramiento, considerándola que debe ser el instrumento que sirva para la transformación socioeconómica de nuestra Patria.