UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PELOTASCURSO DE DIREITO

FICHA DESTAQUE DE OBRA CIENTÍFICA

1. AUTOR DO FICHAMENTO: Sandra Regina Karnopp Bergmann

2. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ATALIB, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

3. RESUMO DA OBRA FICHADAEste trabalho destina-se ao fichamento da obra referida, com o intuito de

verificar as teorias sobre tributos, principalmente no que consiste a hipótese de incidência tributária em relação ao tributo e sua estruturação, as classificações de tributos, suas aplicações e conceitos legais.

4. DESTAQUES DA OBRA FICHADA

4.1 A norma tributária contém essencialmente um comando de entrega de dinheiro aos cofres públicos, contudo o tributo sendo objeto da norma jurídica não se resume ao dinheiro em si entregue ao Estado e sim o comportamento livre do homem em fazê-lo. O tributo como objeto do direito, também não deve ser confundido com outros conceitos ou noções pré-jurídicas, como o conceito econômico. O conceito de tributo, no direito, é único e opera dentro dos limites jurídicos. (pg 22 – 24)

4.2 O tributo vem conceituado no art. 3º do Código Tributário Nacional, “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Um conceito constitucional que limita as competências legislativas e garante a proteção do contribuinte contra o “poder tributário” da União, Estados e Municípios. Desta forma, o tributo então é uma obrigação prevista em lei, que atribui ao estado parte dos rendimentos obtidos no negócio ou trabalho, que deve ser paga em moeda ou algo que o valha pelo sujeito passivo (designado pela lei, normalmente pessoas privadas, salvo tributo vinculado que obriga também a pessoa pública) ao sujeito ativo que regra geral é pessoa pública política ou meramente administrativa, excluindo deste conceito as obrigações previstas ao contribuinte advindas de ato ilícito. (pg 27 – 36).

4.3 No que diz respeito a obrigação do contribuinte levar dinheiro aos cofres públicos há que se reconhecer a situação ou comportamento que gerou a obrigação. Multa, obrigação convencional, indenização por dano e tributo são as hipóteses em que o sujeito passivo seja obrigado a dar dinheiro ao estado. Nestes casos a multa é uma sanção advinda de ato ilícito, a obrigação convencional decorre de negócios jurídicos entre as partes, ou seja, vínculo nascido da vontade das partes, a indenização por dano também decorre de ato ilícito e obriga o sujeito passivo a indenizar um dano que causou ao sujeito ativo e por fim o tributo é a forma prevista em

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lei que perante o comportamento do sujeito passivo tal qual previsto na norma, obriga-o a recolher parcela pecuniária ao estado. (pg 36 – 37).

4.4 A estrutura da norma jurídica possui hipótese, mandamento e sanção. As normas versam sobre diversos temas e hipóteses fáticas, nem todas estas hipóteses se aplicam a todos os sujeitos, no entanto uma vez verificado no comportamento do sujeito a hipótese prevista na norma, incide o mandamento e descumprido este se aplica a sanção. A sanção é mera conseqüência jurídica pelo descumprimento do mandamento e não necessariamente um castigo, apesar de às vezes o ser, em alguns comportamentos. A incidência é justamente a ocorrência de um fato tal qual a previsão da norma, gerando as conseqüências previstas nesta norma. (pg 42-47)

4.5 A estrutura da norma jurídica é igual em todas as áreas abrangidas pelo Direito, no que tange a norma tributária esta é interligada com o conceito de tributo mencionado anteriormente, ou seja, há que se distinguir especificamente a origem do comportamento do sujeito para que se possa definir a arrecadação ou obrigação do sujeito passivo em levar dinheiro aos cofres públicos como sendo um tributo ou não. O tributo exclui a obrigação advinda do ato ilícito, dos negócios jurídicos entre sujeito passivo e ativo e o da obrigação de indenizar, porém todas obrigam sujeito passivo a entregar dinheiro ao estado. (pg 51 – 53).

4.6 O autor destaca a importância de se distinguir dois fatos cronológicos diferentes na norma jurídica, a hipótese de incidência tributária que o autor defende como sendo o fato hipotético descrito na norma e o fato imponível como o fato concreto ocorrido conforme descreve a norma. O autor também faz um paralelo com a norma penal, salientando que também neste caso há uma distinção entre a hipótese (figura típica do crime) e a prática do crime pelo agente (crime in concretu). No conceito do autor a “hipótese de incidência tributária é a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é o seu desenho)” (pg 58). A hipótese de incidência é um conceito determinado e fechado, por exigência constitucional, no Brasil, uma garantia ao contribuinte. Não se admitem as ordens de estrutura flexível, graduável e de características renunciáveis, pois levaria a aceitação de formas mistas ou novas, o que no Direito Tributário é inconcebível. No entanto haverá sempre zonas de penumbra como refere o autor, que são os conceitos indeterminados ou carentes de valoração, contudo nestes casos limites estes são submetidos a uma subsunção alternativa. Será delimitado dentro de uma forma de hipótese de incidência ou de outra. O conceito da hipótese de incidência é abstrato e universal, aplicável ao direito vigente, revogado ou constituendo, válido para qualquer lugar por ser um conceito lógico-jurídico. (pg. 53 – 64).

4.7 A hipótese de incidência é uma unidade lógica, ou seja, una e indivisível na medida em que configura o tributo e permite determinar, por suas características, a espécie tributária. Cada hipótese de incidência só é igual a si mesma, o que possibilita a classificação dos tributos em espécies e subespécies. (pg 65)

4.8 Definida a hipótese de incidência, cabe definir fato imponível, que nada mais é do que a concreta realização do fato descrito na lei, ou seja

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enquanto a hipótese de incidência é o “plano abstrato”, o fato imponível é o “plano concreto”, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que por corresponder a descrição da hipótese de incidência, ocorre a subsunção e faz nascer a obrigação tributária. O fato imponível é sempre um fato jurídico, pois decorrem efeitos jurídicos, por disposição do sistema e não um ato jurídico como pode parecer, apesar de ser um ato voluntário o comportamento que gera o fato imponível, não é voluntário o efeito do fato imponível, ou seja o sujeito pode decidir se vai ou não importar um produto, mas não decide se paga ou não o tributo correspondente, pois isto é efeito do comportamento de importação. Para o direito tributário é irrelevante a vontade das partes, esta é apenas para os efeitos privados, negócios jurídicos, para o direito tributário é a vontade da lei que toma esse negócio como fato jurídico. O fato imponível assim como a hipótese de incidência é uno e incindível, cada fato só é identificado consigo mesmo, inconfundível. A ocorrência de vários fatos idênticos, no objeto, tempo e espaço não descaracterizada a singularidade do fato. (pg 67 – 76)

4.9 Os aspectos da hipótese de incidência são as qualidades que esta tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como seu conteúdo substancial, local e momento de nascimento. Desta forma os aspectos essenciais são: a) aspecto pessoal; b) aspecto material: c) aspecto temporal e d) aspecto espacial. (pg 76 –79).

4.10 O aspecto pessoal, ou subjetivo, é a determinação por meio da hipótese de incidência dos sujeitos da obrigação tributária. Sujeito ativo é discricionário, com limitações apenas a pessoas com finalidade pública e o sujeito passivo como aquela pessoa com capacidade contributiva, constitucionalmente “os destinatários constitucionais tributários”, que diferentemente de outros países são mais específicos no Brasil. Segundo o autor, “ devemos dizer que aspecto pessoal é o atributo da hipótese de incidência que determina o sujeito ativo da obrigação tributária respectiva e estabelece os critérios para a fixação do sujeito passivo”. (pg 80 – 83)

4.11 O sujeito ativo do aspecto pessoal da hipótese de incidência é o credor da obrigação tributária, é quem tem capacidade de exigir o tributo, via de regra é também competente para criar a hipótese de incidência, quando o faz não precisa especificar o sujeito ativo, pois regra geral será o próprio sujeito (tributos não vinculados), contudo se o fizer em favor de outro deverá especificá-lo na lei (tributos vinculados). Ao atribuir a titularidade de tributos a pessoas diversas do estado, que os arrecadam em benefício das próprias finalidades faz surgir o fenômeno da parafiscalidade. Caso da capacidade tributária ativa das autarquias ou entidades paraestaduais. (pg 83 – 85).

4.12 O sujeito passivo é o devedor da obrigação tributária, o que realizou o comportamento sujeito a tributação e por isso deverá contribuir com parte de seu patrimônio para com o sujeito ativo. Este componente conclui o elo do aspecto pessoal da hipótese de incidência, mas determinada especificamente pelo fato imponível. No caso dos tributos vinculados a determinação do sujeito passivo é mais clara, em virtude da utilização pelo próprio sujeito do serviço prestado, a conexão neste caso está na provocação, utilização de um ato de polícia ou recebimento de um benefício de uma atividade pública, pela qual este efetivamente irá pagar,

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ou seja há uma contrapartida entre tributo e benefício de forma imediata. A sujeição passiva indireta também é possível como nos casos do despachante aduaneiro (o contribuinte do Imposto de Importação é o importador), nesta hipótese é um terceiro, diverso do ‘destinatário legal tributário’ quem tem a obrigação de para o tributo. No entanto a deslocação do sujeito passivo é absolutamente excepcional no sistema brasileiro, exigindo cuidado e rigor ao legislador na criação das leis. (pg 86 – 94).

4.13 O aspecto temporal define o momento exato da ocorrência do fato imponível, tornando-o único e nascendo daí a obrigação tributária. A indicação das circunstâncias temporais na hipótese de incidência pode ser implícita (na grande maioria) ou explícita. A limitação para o legislador está na anterioridade, não pode fixar tempo anterior à consumação (princípio da irretroatividade). (pg 94 – 95).

4.14 O aspecto espacial indica a circunstância de lugar onde ocorre o fato imponível e é extremamente importante para determinar a incidência do tributo ou não no comportamento com base no princípio da territorialidade. (pg 104 – 106).

4.15 O aspecto material é a própria consistência material do fato imponível quando ocorre, a imagem abstrata de um fato jurídico, contém a designação de todos os dados de ordem objetiva determinados na hipótese de incidência. É essencial para determinar o quanto deve-se ao sujeito ativo. (pg 106-107).

4.16 A base imponível é a dimensão do aspecto material na hipótese de incidência, ou seja, forma a base de cálculo onde incide o tributo. A alíquota é a fração da base imponível que pertence ao sujeito ativo, obrigando o sujeito passivo. As taxas têm o princípio da remuneração por um serviço utilizado pelo sujeito passivo e via de regra não possuem alíquota, e tem como base o custo do serviço utilizado. Aplicada a alíquota sobre a base imponível identifica-se o “quantum debetur”, ou seja o tributo que o sujeito passivo deve repassar ao sujeito ativo. (pg 108 – 118).

4.17 Os tributos devem ser classificados segundo os diferentes regimes, conforme a espécie, com base nos critérios previstos constitucionalmente. Os princípios constitucionais regem estes regimes e balizam a administração e o legislador. É de extrema importância tal classificação pois os princípios e regras são diferentes para cada espécie e subespécie de tributo, e o rigor garante os direitos públicos subjetivos dos contribuintes, perante a atuação do legislador e administrador. (pg 123 – 125).

4.18 “É a materialidade do conceito do fato, descrito hipoteticamente pela hipótese de incidência que fornece o critério para classificação das espécies tributárias.” Quanto ao aspecto material dois são os critérios: a) provenientes de uma atividade do poder público ( tributos vinculados); b) proveniente de um fato ocorrido inteiramente indiferente a atividade estatal (tributos não vinculados). Desta forma, os tributos vinculados são as taxas e contribuições (especiais), pois a obrigação nasce de uma atuação estatal e tributos não vinculados são os impostos, a obrigação nasce de qualquer fato imponível não vinculado a ação estatal. (pg 130 – 136).

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4.19 O imposto é definido como um tributo não vinculado conforme o art. 16 do CTN , este fato é indicativo de capacidade contributiva de alguém que será precisamente, posto na posição de sujeito passivo. No imposto há a presunção de que o fato descrito na hipótese de incidência seja um fato de conteúdo econômico, e por tanto impostos que não prevêem um fato com este conteúdo seriam inconstitucionais. (pg 137 – 138).

4.20 Uma classificação dos impostos de elevada importância e bastante divulgada é no que diz respeito ao aspecto material ou pessoal. Para a CF/88 esta classificação passou a ter grande importância. Os impostos reais são aqueles cujo aspecto material é mais importante que o pessoal, e a descrição da hipótese de incidência limitam-se ao fato e não as qualidades do sujeito passivo. Os impostos pessoais em contrapartida são descritos na hipótese de incidência considerando as qualidades, juridicamente qualificadas, do sujeito passivo, ao definir o aspecto material, base do tributo. O imposto real vincula a obrigação a própria matéria imponível com o sujeito ativo e no imposto pessoal a vinculação tem caráter pessoal. (pg 141 - 142)

4.21 Os tributos vinculados comportam duas subespécies: a) as taxas – que tem uma atuação direta do estado com o sujeito passivo; b) as contribuições – onde a atuação do estado ocorre de forma indireta. (pg 146 – 150).

4.22 A previsão constitucional das taxas encontra-se no art. 145, II e § 2º da CF, e diferentemente dos impostos as taxas não necessitam de discriminação de competências para a sua exigência, pois esta é sempre uma atuação estatal. A pessoa pública competente para desempenhar a atuação, e só ela, é competente para legislar sobre sua atividade e colocar essa atuação no núcleo da hipótese de incidência de sua taxa. O sujeito passivo deste tributo somente poderá ser o utilizador do serviço público específico e divisível ou cuja atividade requer fiscalização e controle públicos. A taxa por disponibilidade de serviço somente será cobrada quando o serviço, por lei administrativa válida, é obrigatório. (pg 153 – 158).

4.23 A destinação dos valores arrecadados pelos serviços prestados via de regra servem para custear as despesas estatais, porém é irrelevante para esta relação tributária a destinação dos valores, pois a inconstitucionalidade da destinação não extingue a obrigação do pagamento do tributo, pois esta é uma relação jurídica posterior ao fato. (pg 157 – 159).

4.24 O art. 145 da CF/88 estabelece que podem ser criados impostos, taxas e contribuições. Condiciona os impostos a fatos inseridos na esfera jurídica dos contribuintes ou a eles ligados (arts. 153, 155 e 156), as contribuições estão condicionadas a ações sociais, interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149) e as taxas a uma atuação do estado como contraprestação de um serviço público. Segundo o autor o legislador não pode ignorar o regime tributário e estabelecer regime de preços para os serviços públicos, visto que os preços são contraprestação de uma prestação contratual livremente fixada entre partes iguais. O serviço público é uma utilidade que não tem por objeto uma remuneração e sim a produção por força da lei. Desta forma todos os

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serviços públicos somente podem ser remunerados por taxas. (pg 159 - 164).

4.25 Apesar de taxa e tarifa poderem se confundir no plano pré-jurídico, no plano jurídico não há esta confusão, pois são reciprocamente repelentes e excludentes. Antes do Constituição de 1988 eram grandes as discussões em função da inconstitucionalidade da tarifa, pois o serviço público não pode ser precificado. Atualmente é pacífico o entendimento quanto a utilização da tarifa. Nos termos da CF/88 no art 175 se se tratar de atividade pública, o tributo será a taxa (art. 145,II); se se tratar de exploração de atividade econômica (art. 173) a remuneração far-se-á por preço (tarifa). (pg 165 – 170).

4.26 A contribuição de melhoria é bem típico e perfeito tributo especial, não é imposto (critério não é capacidade contributiva) e tampouco taxa (não é forma de repartir custo). É contribuição especial e só os beneficiados contribuem, o benefício é a valorização de imóvel, por obra pública, sendo este o único critério objetivo, isônomo e mensurável, para a aplicação do art. 145, III da CF/88. sua base imponível é a valorização. Não há uma relação entre o custo da obra e o tributo, pois o critério é sempre a valorização do imóvel, podendo suplantar o custo da obra ou ficar muito aquém. (pg 170 – 171).

4.27 A CF/88 menciona outras contribuições (arts. 149; 195, I a III; § 5º, 239 e § 4º, 240) contudo nenhum destes é contribuição verdadeira segundo o significado do conceito material da hipótese de incidência (§§59.4 e 60.7). Segundo o autor a hipótese de incidência das contribuições é uma atuação estatal indireta e mediatamente referida ao obrigado., quer dizer: ou (1) é uma conseqüência ou efeito da ação estatal que toca o obrigado, estabelecendo um nexo que o vincula a ela (ação estatal), ou (2) uma decorrência da situação, status, ou atividade do obrigado que exige ou provoca a ação estatal que estabelece o nexo entre esta (ação) e aquele ( o obrigado). (pg. 182 – 184).

4.28 O autor argumenta o abuso na definição de diversas contribuições como parafiscais, utilizando uma via de escape para driblar os princípios constitucionais e os direitos fundamentais e instituir contribuições sem base conceitual jurídica efetiva. (pg 187 – 189).

4.29 A base de cálculo da contribuição está na causa provocante da ação estatal ou na conseqüência ou efeito, se e quando ocorrido o inicio da obrigação tributária. No imposto esta base está vinculada a capacidade contributiva do sujeito passivo. As taxas por outro lado não poderão ter base de cálculo do imposto conforme o art 145 § 2º CF/88. (pg 197 – 199).

4.30 A utilização do nomen iuris “contribuição”, e pelo princípios que regem os impostos e contribuições, possibilita a criar contribuições sobre a mesma base de cálculo do imposto, caracterizá-la-ia como não cumulativo e seletivo (art. 153, IV), o autor refuta a idéia da proliferação de contribuições, que oneram o contribuinte, em função de causa específica, burlando o regime de impostos e contribuições, por estas contribuições não serem efetivamente verdadeiras. ( pg 208 – 209).

5. REGISTROS PESSOAIS DO FICHADOR SOBRE A OBRA FICHADA

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O autor aborda e defende a hipótese de incidência tributária como um divisor entre o que a norma define hipoteticamente e a ocorrência do fato, base para o nascimento da obrigação. Vale salientar a eficácia do conceito visto que didaticamente torna-se mais claro a absorção das informações relacionadas ao direito tributário, regime tributário, princípios, etc...

A obra traz um apanhado pormenorizado de tributo, as previsões legais e as lacunas na norma, as teses do autor e de diversos especialistas e juristas, ampliando o conhecimento sobre o assunto. .

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