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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC – SP
Thiago Taborda Simões
STOCK OPTION PLAN E INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA
Doutorado em Direito
São Paulo 2015
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC – SP
Thiago Taborda Simões
STOCK OPTION PLAN E INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA
São Paulo 2015
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito do Estado sob a orientação do Professor Doutor ROQUE ANTONIO
CARRAZZA.
BANCA EXAMINADORA:
Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total
ou parcial desta Dissertação por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos.
Assinatura: _________________________________ Local e Data:__________
RESUMO
SIMÕES, Thiago Taborda. Stock Options Plan e incidência previdenciária.
2015. 151 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, São Paulo.
Os planos de opção de compra de ações – Stock Options Plans são
cada vez mais utilizados para remunerar e reter executivos e empregados. Nos
Estados Unidos, as regras sobre o tema existem desde os anos 40. No Brasil,
a Lei 6.404/1976 abordou o assunto de forma superficial, e somente no final de
2008 é que surgiu a primeira norma específica sobre o assunto, com o
Pronunciamento 10 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis para pagamento
baseado em ações.
Este trabalho tem por fundamento a análise teórica e prática das
opções de ações na relação entre empregador e empregado, e a consequente
tributação ou não por via da contribuição social sobre a folha de salários e
demais rendimentos do trabalho. Para tanto, realizaremos a construção da
base de cálculo das contribuições patronais, por questões de ordem técnica e
histórica das stock options, até chegar ao enquadramento do instituto na base
de cálculo dessas referidas contribuições.
Palavras-chave: contribuições sociais; stock options.
ABSTRACT
SIMÕES, Thiago Taborda. Stock Options Plan e incidência previdenciária.
2015. 151 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, São Paulo.
Stock Options are most used to retrain and retain executives and
employees. In the United States, rules on the subject have been around since
the 40s. In Brazil , Law 6.404/1976 addressed the issue in a superficial way,
and only in late 2008 it appeared that the first specific rule on the subject, with
the CPC 10 – Share-based payment.
This work is founded on the oretical analysis and practice of stock
options in the relationship between employer and employee, and the
consequent taxation or not through social contribution on the payroll and other
labor income. To this end, we will hold the construction of the basis for
calculating employer contributions, for reasons of technical and historical nature
of stock options until reach the framework of the institute on the basis of
calculation of employer contributions.
Keywords: social contributions; stock options.
JUSTIFICATIVA
A sistemática de abastecimento do caixa do Sistema de Seguridade
Social não pode prescindir dos princípios constitucionais, sob pena de invasão
antijurígena do patrimônio privado. Nas contribuições sobre a folha salarial, as
distorções interpretativas dos textos legais configuram inúmeras situações que
materializam essa conduta por parte do órgão institucional de fiscalização.
O Judiciário, recorrentemente, manifesta-se sobre o tema, mas de
maneira pulverizada e controversa. Especialmente, o Superior Tribunal de
Justiça adotou no mínimo três teorias diferentes na decisão das lides:
i. determinação do conceito de remuneração;
ii. sinalagmaticidade genética ou funcional da relação de
custeio;
iii. incorporação de verbas acessórias à principais.
São critérios que, embora não antagônicos, se aplicam de maneira
diferente caso a caso. A instabilidade no posicionamento judicial alimenta o
caos da incerteza, tornando imperativa e urgente a sistematização.
Essas premissas serão fixadas para possibilitar a melhor
compreensão de eventual subsunção do fato à norma na dinâmica dos Planos
de Opções de Compra de Ações. A indeterminação dos critérios de incidência
tem gerado inúmeras autuações fiscais por parte da Receita Federal do Brasil,
de modo que este trabalho visa instrumentar o aplicador na melhor aplicação
normativa.
OBJETIVO
Configurando o cenário de instabilidade jurídica e imprevisibilidade
da decisão judicial, o objetivo da obra é a proposição de uma jurídica
sistemática de compreensão da base de cálculo das contribuições sociais
sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, aplicando em
seguida as proposições apresentadas aos eventos presentes na celebração do
negócio jurídico que regula os Planos de Opções de Compra de Ações.
Não queremos meramente apontar as imprecisões técnicas do ato
de decidir, logicamente sujeitos à interpretação normativa, mas introduzir
coerência ao sistema, de modo a evitar a contradição e elevar o grau de
segurança do ambiente jurídico.
METODOLOGIA ADOTADA
Utilizaremos para o presente trabalho os métodos cartesiano e
analítico-sistemático, segregando o objeto em unidades tão menores quanto
necessário à sua elucidação. Todas as conclusões apresentadas serão
consideradas à vista da univocidade sistemática do direito, partindo do modelo
kelseniano de hierarquia pautado pela supremacia dos princípios basilares
prescritos pela Constituição Federal.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ART. Artigo
CABM Celso Antônio Bandeira de Mello
CDC Código de Defesa do Contribuinte
CF Constituição Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CNPJ Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
CNPS Conselho Nacional da Previdência Social
CNPS Conselho Nacional de Seguridade Social
CTN Código Tributário Nacional
DJ Diário da Justiça
DJU Diário de Justiça da União
EC Emenda Constitucional
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INSS Instituto Nacional da Seguridade Social
IRPJ Imposto de Renda Pessoa Jurídica
LOPS Lei Orgânica da Previdência Social
MPS Ministério da Previdência Social
PLR Participação nos lucros e resultados
RE Recurso Extraordinário
REsp Recurso Especial
RFB Receita Federal do Brasil
RGPS Regime Geral da Previdência Social
RJT Relação Jurídica Tributária
RJC Relação Jurídica de Custeio
RMIT Regra-matriz de incidência tributária
SAT Seguro-Acidente do Trabalho
SNSS Sistema Nacional de Seguridade Social
SSS Sistema de Seguridade Social
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
LISTA DE ABREVIATURAS...................................................................................... 10
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 14
PARTE I
STOCK OPTIONS PLANS
1. HISTÓRICO ......................................................................................................... 16
1.1 Contexto internacional .................................................................................. 16
1.1.1 Bulletin 37: Contabilidade para compensação na forma de
opções de ações ................................................................................ 17
1.1.2 ARB 43: Accounting Research Bulletin – Primeiras limitações .......... 17
1.1.3 Tax Reform Act de 1969 – Redução de vantagens fiscais a
executivos e aumento de vantagens a empregadores ....................... 17
1.1.4 APB 25: Accounting Principles Board (1972) – Momento do
evento para fins de lançamento contábil ............................................ 18
1.1.5 Tax Reform Act de 1976 – Proibição de planos baseados em
Stock Options qualificadas ................................................................. 19
1.1.6 SFAS 123: Statement of Financial Accounting Series (1995) –
Recomendação do uso do Modelo Black Scholes ............................. 19
1.1.7 IFRS 2 (2002) – Reconhecimento de bens e serviços como
ativos ou despesas ............................................................................ 20
1.1.8 FAS 123R: Statement of Financial Accounting Series Revised
(2004/2005) – Cálculo com base no valor justo das opções .............. 21
1.2 Normatização no Brasil ................................................................................. 22
1.2.1 Lei 4.728/1965 – Mercado de Capitais ............................................... 22
1.2.2 Lei 6.404/1976 – Lei das S.A. ............................................................ 22
1.2.3 Deliberação CVM 371/2000 – Dispensa da contabilização das
Stock Options ..................................................................................... 23
1.2.4 Instrução CVM 390/2003 – Requisitos para negociações das
Stock Options ..................................................................................... 23
1.2.5 Ofício Circular CVM/SNC/SEP 01/2004 – Contabilização e
divulgação de contratos de remuneração por ações ......................... 24
1.2.6 Ofício Circular CVM/SNC/SEP 01/2005 – Registro das
remunerações por ações com base no método de valor justo ........... 25
1.2.7 Lei 11.638/2007 – Início da convergência das normas brasileiras
com normas americanas .................................................................... 25
1.2.8 CPC 10 – Pronunciamento Técnico CPC 10 – Pagamento
Baseado em Ação .............................................................................. 26
1.2.9 Instrução Normativa CVM 480/2009 – Formulário de Referência ..... 27
1.2.10 CPC 10 (R1) – Pronunciamento Técnico CPC 10 – Pagamento
Baseado em Ação .............................................................................. 27
2. DEFINIÇÕES E SISTEMÁTICA OPERACIONAL ................................................ 28
2.1 Sociedades Anônimas e suas especificidades ............................................. 28
2.1.1 Companhias abertas e fechadas ........................................................ 29
2.1.2 Ações ................................................................................................. 30
2.2 Opções de ações .......................................................................................... 33
2.2.1 Bônus de subscrição x opções de compra de ações ......................... 35
2.3 Planos de opções de compra de ações (Stock Options Plans) .................... 38
2.3.1 Etapas dos planos de opções ............................................................ 40
2.3.2 Espécies de planos de opções ........................................................... 42
2.3.3 Tratamento contábil das Stock Options .............................................. 46
3. NATUREZA JURÍDICA DO STOCK OPTION PLAN ............................................ 49
3.1 Qualidade de negócio jurídico ...................................................................... 52
3.2 Stock Option Plans como contrato de natureza mercantil ............................ 55
PARTE II
DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS
1. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS ................................................................................ 60
1.2 Gerais ........................................................................................................... 64
1.2.1 Para o financiamento da Seguridade Social ....................................... 64
2. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS E DEMAIS
RENDIMENTOS ................................................................................................... 66
2.1 Arquétipo constitucional ................................................................................ 66
2.2 Regra-matriz de incidência ........................................................................... 73
2.3 Norma de isenção......................................................................................... 84
2.4 Habitualidade, eventualidade e expectativa ................................................. 91
2.4.1 Conceitos ........................................................................................... 91
3. REMUNERAÇÃO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO
PATRONAL .......................................................................................................... 95
3.1 Conceituações alheias ao direito previdenciário ........................................... 96
3.1.1 Para o direito comercial (Lei das S.A.) ............................................... 96
3.1.2 Para o direito do trabalho ................................................................... 96
3.2 Remuneração para o direito previdenciário ................................................ 101
3.2.1 Contraprestação sinalagmática ........................................................ 101
3.2.2 Remuneração para o trabalho e pelo trabalho ................................. 104
PARTE III
STOCK OPTIONS PLANS E OS REFLEXOS
PREVIDENCIÁRIOS
1. STOCK OPTION PLANS E A RMIT DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL ............ 107
1.1 Natureza remuneratória ou indenizatória das Stock Options – aspecto
material ....................................................................................................... 107
1.1.1 Eventualidade e expectativa ............................................................. 107
1.1.2 Risco ................................................................................................ 110
1.2 Momento da incidência – aspecto temporal ............................................... 120
1.3 Mensuração da base de cálculo – Aspecto quantitativo ............................. 122
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 127
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 129
ANEXO – MODELO DE PLANO DE OPÇÃO DE AÇÃO ........................................ 140
14
INTRODUÇÃO
A internacionalização das relações econômicas promove
naturalmente o intercâmbio das práticas de melhor eficácia, sejam de mercado,
sejam as reguladoras do ambiente coorporativo. Com a intensa presença de
multinacionais atuando em solo brasileiro, é constante a importação de
técnicas de gestão desenvolvidas ou aplicadas nas matrizes estrangeiras.
Os Stock Options Plans (SOP), ou Planos de Opção de Compra de
Ações, foram desenvolvidos e amplamente adotados pelos Estados Unidos ao
longo da década de 80. Seu conceito é trazer o executivo ou empregado para o
risco empresarial, bem como participar do resultado financeiro da companhia.
Para tanto, promovem-se condições propiciadoras da aquisição dos ativos, cuja
valorização aproveitará aos titulares, depois de pactuado período de maturação
(vesting).
Essa coparticipação na percepção dos resultados promove o
engajamento do colaborador na persecução do resultado, o que fomenta o
desenvolvimento empresarial. Trata-se assim de instrumento de motivação de
pessoal, catalisador do lucro e distribuidor de recursos, condições
extremamente valiosas e difíceis de reunir em um único instituto.
Mais do que um simples distribuidor de recursos, o SOP rompe o
paradigma marxista capital/trabalho, permitindo a participação no capital e o
cultivo do sentimento de “ser dono” pelos colaboradores, no que reside sua
contribuição mais valiosa.
Sua regulação normativa, por outro lado, ainda é vaga no Brasil. As
Leis 4.728/1965, que disciplinam o mercado de capitais, e 6.404/1976 – Lei das
Sociedades por Ações foram as primeiras a veicular normas prevendo as
opções, ainda que de maneira superficial. O direito, como sistema autopoiético
e dinâmico, acompanha as transformações e demandas do tecido social, de
modo que desde então mais normas vêm dispondo sobre o tema. Essa
15
regulação, entretanto, está em aperfeiçoamento, e é tarefa da ciência subsidiar
o legislador na formação desse suporte.
Por outro lado, a tributação incidente sobre os dinheiros circulados
pelos SOP é suficientemente colocada. O direito tributário, como sistema de
sobreposição, busca seus conteúdos semânticos nos sistemas sobre os quais
orbita. A hipótese tributária delimita a condição mínima necessária e suficiente
para instaurar o vínculo obrigacional do recolhimento, de modo que o
reconhecimento no mundo real das notas previstas no antecedente normativo
basta à incidência.
Queremos dizer que os SOP, ou sua normatização específica, são
irrelevantes para a estrutura tributária de regência. Em tributação, as coisas
são ou não são. Se, no contexto da tributação previdenciária, o contribuinte
realizar a hipótese normativa, haverá a incidência. Caso contrário, esta não
existirá, sendo irrelevantes quaisquer supostas lacunas normativas.
16
PARTE I
STOCK OPTIONS PLANS
1 HISTÓRICO
1.1 Contexto internacional
Há muito as empresas americanas utilizam modelos de incentivo de
longo prazo junto a seus empregados. Essa conduta já é vista pelos
empregadores americanos como forma de alinhar os interesses de executivos
e acionistas há décadas, e muito antes de os planos de remuneração com base
em ações tomarem as proporções que têm atualmente. Coase1 e, mais tarde,
Jensen e Meckling2 demonstravam preocupações nesse sentido.
Com o passar dos anos, as ferramentas pautadas em ações
receberam uma atenção maior dos empregadores, cujo objetivo era a
motivação e a fidelização do funcionário. Aboody3 demonstra com propriedade
o crescimento considerável na quantidade de stock options oferecidas a
funcionários de empresas americanas. A maior evolução ocorreu durante a
década de 80.
À época, o interesse dessas empresas se justificava basicamente
por dois motivos: (i) tratamento contábil favorecido de acordo com as regras
vigentes; e (ii) ausência de tributação de ganhos quando do oferecimento da
ação nos casos em que o preço de exercício fosse igual ao preço da ação.
1
Ronald H. Coase, ganhador do Prêmio Nobel de Economia em 1991 e autor do artigo The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16, 1937.
2
JENSEN, Michael C.; MECKLING, Willian H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. Journal of Financial Economics, v. 3, 1976.
3
ABOODY, David. Market Valuation of Employee Stock Options, 1996. Disponível em: <http://www.anderson.ucla.edu/faculty/david.aboody/market.pdf>. Acesso em: 10 set. 2015.
17
1.1.1 Bulletin 37: Contabilidade para compensação na forma de opções de
ações
Estabelecida em novembro de 1948, a norma foi criada pelo Comitê
de Procedimentos Contábeis Americano (CAP – Committe on Accounting
Procedure). Manteve-se vigente até 1953, quando houve mudança na
tributação da renda dos empregados provenientes de opções de ações.
1.1.2 ARB 43: Accounting Research Bulletin – Primeiras limitações
Elaborada em razão das mudanças que resultaram na extinção
da Bulletin 37, foi publicada em 1953. Segundo a ARB 43,
as Stock Options deviam ser consideradas custo dos serviços recebidos pelo
empregador. Além disso, o exercício da opção pelo empregado estaria
condicionado a alguns critérios, dentre os quais o de intenção de investimento
efetivo por este, sendo vedado o exercício da opção para venda posterior a
terceiro. A partir da ARB 43 já era possível enxergar um esboço do que se tem
hoje no que diz respeito às Stock Options.
1.1.3 Tax Reform Act de 1969 – Redução de vantagens fiscais a executivos e
aumento de vantagens a empregadores
As vantagens fiscais concedidas aos empregadores e aos
empregados detentores de opções de ações geraram um aumento significativo
na utilização das stock options a partir da década de 1960.
Nos anos 60, a forma mais comum de incentivo de longo prazo a
executivos já era por meio das Stock Options. As mais empregadas na época
eram as chamadas Stock Options Qualificadas ou Qualified Stock Options
(QSO), que se subdividiam em duas espécies: as Stock Options de Incentivo
(ou Incentive Stock Options – ISO) e as Stock Options para Empregados (ou
Employee Stock Options – ESO).
18
A preferência pelas Stock Options qualificadas se dava pelo fato de
estas gozarem de benefícios fiscais não possuídos pelas não qualificadas (ou
Non Qualified Stock Options – NQSO).
O Tax Reform Act de 1969 veio para reduzir vantagens fiscais
concedidas a executivos na utilização das Stock Options qualificadas e, em
contrapartida, aumentar os benefícios concedidos aos empregadores que delas
faziam uso. Na comparação entre as perdas dos executivos e os ganhos das
empresas, a utilização das Stock Options qualificadas ainda compensava para
ambos em comparação com as não qualificadas.
1.1.4 APB 25: Accounting Principles Board (1972) – Momento do evento para
fins de lançamento contábil
Com enfoque menos fiscal e mais contábil, o APB 25 converteu o
ARB 43 em seu anexo B. Nesse momento, era possível constatar divergência
de entendimentos quanto ao momento do evento para fins de lançamento
contábil, podendo ser a data de concessão ou a data de exercício. Além disso,
o valor utilizado como base era o chamado valor intrínseco, que consistia na
diferença entre o valor justo da ação (ou valor de mercado) e o preço de
exercício da opção.
Vale dizer que, embora houvesse divergência quanto ao momento, o
valor utilizado para fins de contabilização era sempre o intrínseco da opção na
data de concessão, jamais da data do exercício.
Ainda de acordo com o texto da APB 25, quando na data de
concessão o preço de exercício fosse igual ao preço de mercado, dispensado
seria o lançamento contábil como despesa.
O APB 25, todavia, foi bastante criticado por tratar os planos de
ações de forma superficial.
Em 1973, foi publicada a fórmula de Black Scholes que, mais
detalhadamente, estabeleceu regras aplicáveis aos planos de ações e acabou
por inutilizar o texto anteriormente instituído pelo APB 25.
19
A partir da fórmula de Black Scholes, diversos fatores de
precificação de ações passaram a ser considerados mediante ajuste do preço
das opções às suas especificidades, como taxa de juros, prazos de vencimento
etc.
1.1.5 Tax Reform Act de 1976 – Proibição de planos baseados em Stock
Options qualificadas
Retomando a abordagem fiscal sobre o tema, o Tax Reform Act de
1969 teve função minimizadora de benefícios concedidos até então a
executivos e maximizadora no tocante aos empregadores no que diz respeito
às prestigiadas Stock Options qualificadas.
Com o advento do Tax Reform Act de 1976, a criação de planos
baseados nas Stock Options qualificadas ficou expressamente proibida,
resultando numa migração natural das empresas ao uso das Stock Options não
qualificadas, ainda que fiscalmente menos vantajosas.
1.1.6 SFAS 123: Statement of Financial Accounting Series (1995) –
Recomendação do uso do Modelo Black Scholes
Resultado de uma revisão completa sobre o tema iniciada em 1984
pelo Financial Accounting Standards Board (FASB), o FAS 123 passou a
recomendar que fosse registrada contabilmente a valorização das opções
oferecidas aos funcionários. A “valorização” a que o instrumento se refere seria
calculada com base no valor justo de mercado da ação, mediante aplicação do
modelo de precificação Black Scholes (criado em 1973, que acabou por
inutilizar o APB 25/1972 por ser mais específico).
Ressalte-se que o FAS 123 apenas recomendava o uso do método
Black Scholes. Às empresas, porém, ainda restou alternativa de continuar
aplicando o cálculo anteriormente estabelecido pelo APB 25/1972, desde que o
valor esperado ficasse registrado no balanço da empresa.
20
A consequência disso foi a adoção do APB 25 pela maioria das
empresas para considerar apenas o valor intrínseco das opções, não se
levando em conta o valor justo para fins de cálculo. Assim, quando o valor de
exercício (pago pelo funcionário) fosse igual ao valor de mercado da opção,
nada seria registrado na contabilidade.
Bodie, Kaplan e Merton (2003)4 explicam que o caráter não
obrigatório do FAS 123 decorreu da pressão exercida por empresários e
políticos que, à época, apresentaram argumentos incisivos no sentido de que
qualquer alteração das regras já existentes sobre Stock Options afrontaria um
modelo bem-sucedido, capaz de gerar a abertura de novas empresas nos
Estados Unidos. De acordo com eles, o renascimento da economia americana
dependia das denominadas “ações executivas” (como eram chamadas as
ações oferecidas aos empregados).
1.1.7 IFRS 2 (2002) – Reconhecimento de bens e serviços como ativos ou
despesas
Com a crescente relevância do tema, muitos outros países
passaram a tratar as Stock Options com mais atenção. Além dos Estados
Unidos – precursores da matéria –, países como a Alemanha, Japão, Canadá e
Inglaterra deram início a uma série de comitês e projetos de normas.
Em novembro de 2002, o International Accounting Standards Board
(IASB)5 publicou o primeiro documento, denominado Exposure Draft 2 – ED2:
Share-Based Payment, em que foram consideradas as diversas pautas e
colaborações de todos os países envolvidos. Pouco tempo depois, foi
produzido o IFRS 2.
Em suma, de acordo com o IFRS 2, as empresas deveriam
reconhecer os bens ou serviços recebidos numa transação com pagamento
4
BODIE, Z.; KAPLAN, R.S.; MERTON, R. C. For the Last Time: Stock Options Are an Expense. Harvard Business Review, 2003.
5
Criado em abril de 2001 para assumir as responsabilidades do até então International Accounting Standards Committee (IASC).
21
baseado em ações no momento em que obtivessem os bens ou na medida em
que recebessem os serviços. Assim, se os bens ou serviços percebidos não
comportassem qualificação como ativos, deveriam ser reconhecidos
contabilmente como despesas.6
1.1.8 FAS 123R: Statement of Financial Accounting Series Revised
(2004/2005) – Cálculo com base no valor justo das opções
Fruto de uma revisão detalhada do até então vigente FAS 123, o
FAS 123R foi elaborado após o surgimento do IFRS 2, com objetivo de
convergir as normas emanadas do FASB7 e do IASB.8
Em suma, de todas as alterações efetivadas, a mais substancial foi a
exclusão do caráter não obrigatório do FAS 123, passando a determinar (até
então era apenas uma recomendação) que as empresas considerassem para
fins de cálculo o valor justo das opções, não mais sendo possível optar pelo
modelo estabelecido pelo APB 25, que autorizava o cálculo com base no valor
intrínseco.
Além disso, no FAS 123 havia recomendação de cálculo do valor
justo da opção mediante aplicação da fórmula Black Scholes. Com a revisão, o
cálculo do valor justo passou a ser realizado a partir de modelos adequados a
cada tipo de opção.
Finalmente, em julho de 2005, a contabilização dos planos de Stock
Options como despesas passou a ser obrigatória graças às novas regras
estabelecidas conjuntamente pelo FAS 123R e pelo IFRS 2. Daí em diante,
passou-se a considerar o ganho potencial ou esperado para fins de
contabilização do valor da despesa, afastando a exclusividade no uso do Black
6
Banco Central do Brasil (Bacen). Diagnóstico da Convergência às Normas Internacionais: Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/nor/convergencia/IFRS_2_Pagamentos_Baseados-em_Acoes.pdf>. Acesso em: 18 mar. 2015.
7
Financial Accounting Standards Boards. 8
International Accounting Standards Board.
22
Scholes como método e reconhecendo a utilização de outros métodos, a serem
aplicados de acordo com a opção oferecida pela empresa.
A partir disso, tornou-se grande preocupação das empresas a
mensuração desse ganho potencial e sua diferença em relação ao valor real no
momento do exercício da opção.
1.2 Normatização no Brasil
1.2.1 Lei 4.728/1965 – Mercado de Capitais
Disciplinando o mercado de capitais, foi o primeiro diploma
normativo a abordar a questão das opções de compra de ações, sem,
entretanto, estabelecer regras e procedimentos para tanto: “ Art. 48. Nas
condições previstas no estatuto, ou aprovadas pela assembleia geral, a
sociedade poderá assegurar opções para a subscrição futura de ações do
capital autorizado”.
1.2.2 Lei 6.404/1976 – Lei das S.A.
Tratando das sociedades por ações em geral e especificamente nos
artigos 166, 168 e 176, faz menção a opção de compra de ações, nos
seguintes termos:
Art. 166. O capital social pode ser aumentado: [...] III – por conversão, em ações, de debêntures ou parte beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações. Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. [...] § 3.º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as
23
seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício: [...] § 4.º As demonstrações serão complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício. § 5.º As notas deverão indicar: (Revogado pela Lei n.º 11.941, de 2009.) [...] g) as opções de compra de ações outorgadas e exercidas no exercício; (Revogado pela Lei n.º 11.941, de 2009.)
A Lei 6.404/1976, apesar de bastante sintética quanto ao tema,
estabeleceu alguns requisitos autorizadores da adoção de planos de opção de
compra de ações, dentre os quais estão a necessidade de previsão estatutária
de capital autorizado e de outorga de opção de compra com base em plano
aprovado pela assembleia geral e a destinação específica a administradores ou
empregados ou, ainda, pessoas naturais que prestem serviços à empresa.
1.2.3 Deliberação CVM 371/2000 – Dispensa da contabilização das Stock
Options
Trata da contabilização de benefícios a empregados. De acordo com
ela, fica dispensada a contabilização de remunerações baseadas em ações,
devendo apenas ser divulgadas nas demonstrações contábeis a natureza e as
condições dos planos de remunerações por ações, a política contábil adotada e
a quantidade e valor pelos quais as ações foram emitidas.9
1.2.4 Instrução CVM 390/2003 – Requisitos para negociações das Stock
Options
Estabelece requisitos a serem observados pelas companhias
abertas para negociações com opções de venda e compra de ações, bem
como cria regras de divulgações e demonstrações financeiras e normas de
contabilidade.
9
Item 32 da Deliberação CVM 371/2000.
24
Prevê ainda penalidade para as companhias que, ao concederem
opções de ações aos empregados, deixassem de cumprir as normas
estabelecidas pela própria instrução.
1.2.5 Ofício Circular CVM/SNC/SEP 01/2004 – Contabilização e divulgação de
contratos de remuneração por ações
Com o objetivo de consolidar todos os Ofícios Circulares referentes
a normas contábeis e divulgação de informações até então emitidos pela CVM,
o Ofício Circular CVM/SNC/SEP 01/2004 estabeleceu, entre outros pontos, os
aspectos relacionados à contabilização e divulgação dos contratos de
remuneração por ações.
Por meio do documento, a CVM reconheceu a necessidade de uma
precificação adequada das ações concedidas mediante planos de remuneração
e apontou para os impactos que a adoção dessas medidas causa nos
resultados das empresas. Ressalvou, porém, a ausência do caráter impositivo
do entendimento até que houvesse determinação expressa nesse sentido.
Estabeleceu-se, ainda, uma lista de informações que
necessariamente deveriam ser incluídas em Nota Explicativa e em formulário
de Informações Trimestrais (ITR), em comparação com os períodos anteriores.
Dentre eles: (i) existência de Planos de Opções, descrição da natureza e
condições; (ii) quantidade, natureza, condições e montante de opções
outorgadas, exercidas e/ou detidas, incluindo seu preço de exercício ou a
forma de cálculo para obtê-los, bem como o status da opção de cada
beneficiário (qual o prazo restante para exercício, por exemplo); (iii) descrição
das ações entregues/exercidas (quantidade, classe e espécie) com o preço
total e unitário do exercício e seu valor de mercado nas respectivas datas; (iv)
efeitos na Demonstração do Resultado do Exercício e no Patrimônio Líquido,
entre outros.
25
1.2.6 Ofício Circular CVM/SNC/SEP 01/2005 – Registro das remunerações
por ações com base no método de valor justo
Substituto do Ofício Circular CVM/SNC/SEP 01/2004, o documento
apresentou reformulações e aperfeiçoamentos de vários tópicos. Sobre a
remuneração por ações (itens 25.1 e 25.5), as modificações não foram
substanciais do ponto de vista prático. Foram incluídas as alterações impostas
no âmbito internacional (nesse período foram expedidos o IFRS 2 Share –
Based Payment e o SFAS 123R, que excluíram a opção que as empresas até
então possuíam de utilização do APB 25, passando a obrigar o registro das
remunerações por ações com base no método de valor justo – fair-value-based
method), mas não apresentou grandes alterações quanto ao conteúdo exposto
anteriormente.
Da mesma forma ocorreu com o Ofício Circular CVM/SNC/SEP
01/2006.
1.2.7 Lei 11.638/2007 – Início da convergência das normas brasileiras com
normas americanas
Alterando a Lei 6.404/1976, o diploma legal estabeleceu novas
regras de escrituração nas sociedades anônimas, entre outras informações.
Acrescentou ao art. 177 da até então lei vigente o § 5.º que estabeleceu:
Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. [...] § 5.º As normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários a que se refere o § 3.º deste artigo deverão ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobiliários. (Incluído pela Lei n.º 11.638, de 2007.)
A partir de então, as normas contábeis emitidas pela CVM passaram
a ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de
26
contabilidade. Com isso, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC)10
ganhou força, ficando incumbido de editar pronunciamentos a partir das
normas expedidas pelo IASB que, por sua vez, seriam aprovados pela CVM e
demais órgãos reguladores.
Somente a partir daí foi possível verificar que as normas brasileiras
sobre o tema iniciariam uma fase de convergência relativamente às normas
americanas.
1.2.8 CPC 10 – Pronunciamento Técnico CPC 10 – Pagamento Baseado em
Ação
Elaborado a partir do IFRS 2 – Share-based Payment (BV2010),
emitido pelo IASB, o CPC 10 foi aprovado pelos membros da Coordenadoria
Técnica do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) e pela CVM (pela
Deliberação CVM 562/2008) no final de 2008.
Nos termos do Pronunciamento, o CPC 10 tinha por objetivo
estabelecer procedimentos para reconhecimento e divulgação das transações
com pagamento baseado em ações realizadas por cada entidade em suas
demonstrações contábeis. Como uma de suas principais características, o CPC
trouxe a exigência do reconhecimento pela empresa das transações de
pagamentos baseados em ações, incluindo aquelas realizadas com
empregados, tanto em dinheiro quanto em instrumentos patrimoniais da
entidade (ações e opções de ações), não havendo qualquer exceção à sua
aplicação.
Além disso, o CPC 10 definiu que a mensuração da despesa deveria
ser realizada com base em valor justo da opção, mediante aplicação do modelo
de precificação que melhor se ajustasse ao perfil da opção oferecida,11 bem
como que a contabilização deveria ser executada sob o regime de
competência, com início na data de outorga.
10
Criado em outubro de 2005.
11 Nenhum modelo foi especificado.
27
1.2.9 Instrução Normativa CVM 480/2009 – Formulário de Referência
Datada de dezembro de 2009, a Instrução Normativa tornou
obrigatórios o preenchimento e a publicação do “Formulário de Referência”
pelas empresas abertas (a partir de 2011). O referido formulário possui campos
a serem preenchidos que tratam diretamente das Stock Options, por exemplo,
a necessidade de detalhamento dos termos e condições gerais do plano, as
condições de aquisição de ações, os critérios de fixação do preço de aquisição
ou exercício, bem como para o estabelecimento do prazo de exercício, as
informações sobre as opções como a diferença entre o valor de exercício e o
valor de mercado das ações relativas a opções exercidas, explicitação das
informações sobre o método utilizado para precificação das ações etc.
1.2.10 CPC 10 (R1) – Pronunciamento Técnico CPC 10 – Pagamento Baseado
em Ação
Aprovado em dezembro de 2010 pelo Comitê de Pronunciamentos
Contábeis, o CPC 10 (R1) promoveu alterações no CPC 10 anteriormente
emitido. Especificamente sobre as opções de ações concedidas a empregados,
porém, não houve alteração substancial.
28
2 DEFINIÇÕES E SISTEMÁTICA OPERACIONAL
Para que se faça uma análise acurada sobre o instituto das opções
de compra de ações, necessário observar conceitos trazidos pelo direito civil e
comercial no que diz respeito às sociedades anônimas e suas especificidades.
Da mesma forma, importante verificar as questões operacionais dos planos de
opções e o tratamento contábil tomado por estes nas empresas que os adotam
como forma de remuneração variável de seus empregados, executivos e
prestadores de serviços.
2.1 Sociedades Anônimas e suas especificidades
A companhia ou sociedade anônima (expressões equivalentes juridicamente e sinônimas) constitui uma sociedade comercial cujo capital, dividido em frações designadas ações, é formado por acionistas (a Lei usa impropriamente também a expressão sócios), cuja responsabilidade se limita ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas.12
O Código Civil de 2002 dividiu os tipos societários existentes no
sistema comercial brasileiro em sociedade simples, sociedade em nome
coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em
comandita por ações e sociedade anônima.
Regida pela Lei 6.404/1976, a Sociedade Anônima – como descrita
pelo Prof. Roberto Papini – é modalidade de sociedade de capital baseada em
ações livremente negociáveis.13
Esse tipo de sociedade tem por principais características a divisão
do capital em ações autônomas (art. 1.º), a responsabilidade restrita dos
acionistas ao preço de emissão das ações adquiridas ou subscritas (art. 1.º) e
sua natureza de sociedade empresária em qualquer circunstância (art. 2.º, §
1.º).
12
PAPINI, Roberto. Sociedade Anônima e mercado de valores imobiliários. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1988. p. 27. 13
Salvo na hipótese prevista pelo art. 36 da Lei 6.404/1976.
29
2.1.1 Companhias abertas e fechadas
Até a promulgação da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976), a fixação de
critérios para que uma empresa obtivesse título de sociedade anônima aberta
era feita nos termos da Lei 4.728/1965 (Lei do Mercado de Capitais) e sua
regulamentação se dava pelas Resoluções 106/1968 e 176/1971, ambas do
Banco Central do Brasil. À época, a vantagem de se tornar uma sociedade de
capital aberto residia nos benefícios fiscais a ela concedidos.
Hoje, com o advento da Lei das S.A., o conceito de sociedade
anônima aberta sofreu modificações. As antes chamadas sociedades de capital
aberto tinham por diferencial o aspecto material, que consistia na disseminação
livre de suas ações.
As companhias abertas,14 por sua vez, têm seu diferencial no
aspecto formal.
Apesar de o artigo 4.º da Lei 6.404/1976 especificar que a diferença
entre as companhias abertas ou fechadas estaria no fato de suas ações serem
disponibilizadas no mercado de valores mobiliários, o § 2.º do mesmo
dispositivo delimita a disponibilização dessas ações ao registro da companhia
junto à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
A nosso ver,15 as companhias abertas diferem das fechadas por
meio do registro junto à CVM nos termos do artigo 21, parágrafos e incisos, da
Lei 6.385/1976, que condicionam o exercício da principal característica da
companhia aberta (negociação de ações na bolsa de valores ou no mercado de
balcão) à formalização de registro junto ao órgão competente.
Pois bem. Quando, diante de uma companhia aberta, observa-se a
sujeição a normas mais rígidas, maior e mais constante fiscalização pela CVM
e publicidade mais acentuada de todos os seus atos e números.
14
Assim denominadas hoje pela Lei das S.A (art. 4.º).
15 Aqui acompanhando o entendimento do Professor José Edwaldo Tavares Borba, em Direito societário. 8. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 146.
30
A companhia fechada, por outro lado, carrega a impossibilidade de
negociação de suas ações junto à bolsa de valores ou mercados de balcão. As
transações são feitas de maneira exclusivamente privada.
O Professor Modesto Carvalhosa, ao comentar a Lei das S.A.,
conceitua de forma objetiva a companhia fechada:
O critério adotado pela Lei 6.404, de 1976, é o de financiamento de sociedade. Se esta obtém recursos de capital mediante a subscrição de ações pelos próprios acionistas ou por um grupo restrito de pessoas, mediante o exercício do direito de preferência dos acionistas ou de contrato de participação acionária, celebrado com terceiros subscritores, previamente conhecidos, temos uma sociedade fechada.16
2.1.2 Ações
Ações para sociedades anônimas equiparam-se às quotas para
sociedades limitadas. São pequenas partes autônomas17 entre si que, juntas,
compõem o capital social da S.A., cabendo ao estatuto social da companhia
definir o número e as categorias de ações pelas quais o capital será
constituído.
Nos termos da Lei das S.A.,18 o estatuto pode estabelecer que as
ações tenham caráter ordinário, preferencial ou de fruição; com ou sem valor
nominal; nominativas, escriturais, endossáveis ou ao portador.19
Ações de valor nominal são aquelas sobre as quais o estatuto social
define um valor mínimo de emissão,20 o qual, também chamado “valor ideal”,
16
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas: Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações das Leis n.º 9.457, de 5 de maio de 1997 e 10.303, de 31 de outubro de 2001. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 47.
17 “Unidades de Capital” para o Professor José Edwaldo Tavares Borba, Direito societário. 8.
ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 214. 18
“Art. 11. O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão, ou não, valor nominal.”
19 Até a promulgação da Lei 8.021/1990 – Plano Collor – em que se extinguiu a possibilidade de criação de ações ao portador ou endossáveis, autorizando tão somente a criação de ações nominativas.
20 Art. 13 da Lei 6.404/1976.
31
nada mais é do que o resultado da divisão do montante do capital pelo número
de ações criadas.
Quando, porém, o estatuto não estabelece valor mínimo, estar-se-á
diante de uma ação sem valor nominal, capaz de se moldar às realidades de
mercado, sem limite mínimo de emissão.
No tocante aos direitos que geram aos acionistas, as ações
possuirão caráter ordinário quando atribuírem direitos comuns, nos termos da
lei, não lhes sendo suprimida ou acrescentada qualquer prerrogativa que a lei
não tenha estabelecido.
Em contrapartida, quando preferenciais, as ações serão
diferenciadas e, geralmente, divididas em classes. O artigo 1721 da Lei
21
Ações preferenciais:
Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:
I – em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;
II – em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou
III – na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.
§ 1.º Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens:
I – direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critério:
a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mínimo, 3% (três por cento) do valor do patrimônio líquido da ação; e
b) direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário estabelecido em conformidade com a alínea a; ou
II – direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária; ou
III – direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias.
§ 2.º Deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito, além das previstas neste artigo.
§ 3.º Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada.
§ 4.º Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo
32
9.457/1997 estabelece, de forma exemplificativa, algumas das prerrogativas a
serem concedidas aos acionistas de ações preferenciais. Diz-se exemplificativa
em razão do uso da expressão “podem”, que leva à conclusão de que as
regras previstas no dispositivo poderiam ou não ser aplicadas, assim como
outras regras de preferência a serem criadas na elaboração do estatuto (art.
17, § 2.º).
Em suma, as ações preferenciais têm por função o oferecimento de
vantagens e/ou desvantagens aos acionistas.
Há ainda as ações de fruição, que nada mais são do que as que
substituem ações integralmente amortizadas, nos termos do artigo 44, § 5.º, da
Lei das S.A., submetendo-se a restrições estatutárias, que, de acordo com a
Lei, não poderão afetar direitos essenciais dos acionistas.
Quanto à forma, a Lei 6.404/1976, em seu artigo 20,22 estabelece
que as ações devem ser nominativas, consistindo em títulos lançados em nome
de seu titular no livro “Registro de Ações Nominativas” (art. 30), cuja
propriedade seja deduzida a partir do registro realizado, tal como ocorre com a
propriedade imobiliária.
Ressalve-se que até o Plano Collor (Lei 8.021/1990), a legislação
autorizava a criação de ações endossáveis e ao portador. Ambas eram
representadas por certificados emitidos pela sociedade na qualidade de títulos
de propriedade. As primeiras dependiam de registro do endosso para exercício
mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo.
§ 5.º Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros (art. 169).
§ 6.º O estatuto pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital de que trata o § 1.º do art. 182.
§ 7.º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar.
22 Art. 20. As ações devem ser nominativas.
33
do direito de acionista, e as segundas, exclusivamente de apresentação do
certificado por quem quer que estivesse em posse das ações ao portador.
Por fim, as ações escriturais – consideradas irmãs das ações
nominativas, já que representadas pelo registro, e não pela certificação – são
reguladas pela Instrução CVM 89/1988. Diferem das ações nominativas na
medida em que nestas a transferência de propriedade se faz mediante registro
nos livros da sociedade, enquanto naquelas – as escriturais – uma ordem
escrita assinada pelo alienante e direcionada à instituição financeira
responsável é suficiente à comprovação de propriedade.
2.2 Opções de ações
Cada dia se torna mais comum no Brasil a implantação de
programas de remuneração baseados em ações. As formas mais habituais são
as concessões de ações propriamente ditas, as concessões de ações com
restrições e – as que neste estudo são as mais relevantes – as opções de
ações.
A primeira – concessão de ações – é o mais antigo dos modelos de
remuneração por ações e consiste no pagamento parcial da remuneração de
executivos por meio de ações da empresa empregadora.
O mesmo ocorre na segunda categoria, mas com ressalvas quanto
ao prazo em que as ações devem ficar sob custódia do empregado (sem
negociação no mercado) e quanto ao montante disponível para concessão.
As opções de ações para empregados (ESO),23 por sua vez,
consistem na concessão de direito ao funcionário, que atenda determinados
requisitos para comprar ações da companhia por preço determinado após
período certo (EUA) ou em data definida (Europa).
23
ESO = Employee Stock Options.
34
De acordo com o Barrons Dictionary of Legal Terms, a expressão
Stock Options consiste em “outorga a um indivíduo do direito de comprar, em
uma data futura, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo
em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são
adquiridas”.
Icíar A. Ruiz, ainda, conceitua as Stock Options como
[...] contratos que conferem ao seu titular, gratuitamente ou por preço determinado, o direito de adquirir ou subscrever um determinado número de ações da concessora ou de uma das empresas do mesmo grupo econômico, durante um prazo determinado (opção americana) ou em uma data concreta (opção europeia) e, eventualmente, sempre que se cumpram certas condições adicionais.24
Carol E. Curtis25 explica no que consistem as opções de ações:
A Stock Options gives you the opportunity, but not the obligation, to buy the stock of a company – almost certainly the one for which you work – at a fixed price for a certain number of years in the future, regardless of changes in the price of the stock. This price is often called the grant price, but it can also be called to exercise price or the sticker price. Your hope is that the share price Will GO up, and that you will be able to exercise the option (buy the stock) at your lower Grant price, then sell the stock at a higher – hopefully much higher – market price. Your company can – and probably has – set limits on when your options can be exercised. These are called vesting restrictions, and they typically require that you work for the company for a minimum number of years (three to Five, in most cases) before part or of your options can be exercised. There are also lockup agreements, which can prevent you from selling your shares. In some cases, options can be exercised only if certain financial targets are met. These options are sometimes called performance options.26
24
RUIZ, Icíar A. Las Stock Options. Un studio desde el punto de vista del derecho del trabajo y
de la seguridad social. Madrid: Civitas, 2003. p. 43. 25
CURTIS, Carol E. Pay me in Stock Options: manage the options you have, win the options
you want. United States: Wiley, 2001. p. 21. 26
“As opções de ação fornecem ao beneficiário a oportunidade, mas não a obrigação, de comprar a ação de uma empresa – provavelmente a que o beneficiário trabalha – por um preço fixo, por certo número de anos, apesar das mudanças no preço da ação. Este preço é frequentemente chamado de preço de concessão (grant price), mas pode ser chamado também preço de exercício (exercise price) ou ainda preço de greve (strike price).
A esperança é de que o preço da ação suba para que, então, possa efetuar a opção no seu mais baixo preço de concessão e vendê-la pelo preço mais alto – com otimismo, muito mais
35
2.2.1 Bônus de subscrição x opções de compra de ações
Não é rara a confusão entre as opções de compra de ações e o
bônus de subscrição. De fato, são institutos com características passíveis de
comparação, porém com estruturas e regras operacionais diversas.
A precariedade da legislação brasileira quanto às Stock Options é,
talvez, a principal razão da controvérsia. A legislação que trata dos bônus de
subscrição27 é instrumento indispensável à diferenciação.
alto – preço de mercado. A empresa concedente pode ter (e provavelmente tem) limites fixados para que a opção seja exercida. Estes limites são denominados aquisições restritas (carências) e, geralmente, estabelecem que o beneficiário trabalhe para a empresa por tempo mínimo (três a cinco anos na maioria dos casos) antes que se possa exercer parcial ou totalmente as opções. Existem ainda acordos fechados, que podem impedir o beneficiário de vender suas quotas. Em alguns casos, as opções somente serão exercidas se algum objetivo ou meta for alcançada. Essas opções, às vezes, são chamadas de opções de desempenho.”
27 Lei 6.404/1976 – Lei das S.A.:
CAPÍTULO VI
Bônus de Subscrição
Características
Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados “Bônus de Subscrição”.
Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações.
Competência
Art. 76. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração.
Emissão
Art. 77. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritos de emissões de suas ações ou debêntures.
Parágrafo único. Os acionistas da companhia gozarão, nos termos dos artigos 171 e 172, de preferência para subscrever a emissão de bônus.
Forma, Propriedade e Circulação
Art. 78. Os bônus de subscrição terão a forma nominative.
Parágrafo único. Aplica-se aos bônus de subscrição, no que couber, o disposto nas Seções V a VII do Capítulo III.
Certificados
Art. 79. O certificado de bônus de subscrição conterá as seguintes declarações:
I – as previstas nos números I a IV do artigo 24;
II – a denominação Bônus de Subscrição;
III – o número de ordem;
36
Da simples análise dos dispositivos é possível observar algumas
características que tornam a diferença entre os institutos bastante considerável.
São elas:
i. o caráter negociável dos bônus de subscrição (as opções de
ações são títulos inegociáveis, já que privativos aos beneficiários do
plano, não podendo estes negociar ou ceder seu direito de opção a
terceiros);
ii. a possibilidade de deliberação pelo Conselho de Administração,
se assim o estatuto permitir (a criação do plano de opções está
expressamente condicionado à aprovação por Assembleia);
iii. o direito de preferência concedido aos acionistas nos termos dos
artigos 171 e 172 (nas Stock Options, o vínculo laboral dos
beneficiários do plano de ações é indispensável, não havendo que
falar em exercício do direito de preferência dos acionistas);
iv. a endossabilidade do bônus (o direito de exercício concedido
pelos planos de opções de ações é personalíssimo e, portanto,
intransferível e endossável, salvo nos casos em que os termos
contratuais assim o permitam, o que geralmente ocorre apenas nas
hipóteses de morte do beneficiado).
Entre o bônus de subscrição e as Stock Options, portanto, há mais
diferenças do que semelhanças.
IV – o número, a espécie e a classe das ações que poderão ser subscritas, o preço de emissão ou os critérios para sua determinação;
V – a época em que o direito de subscrição poderá ser exercido e a data do término do prazo para esse exercício;
VI – a cláusula ao portador, se esta for a sua forma;
VII – o nome do titular e a declaração de que o título é transferível por endosso, se endossável;
VIII – a data da emissão do certificado e as assinaturas de 2 (dois) diretores.
IX – o nome do titular;
X -– a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores.
37
É evidente que o fato de ambos resultarem em transferência de
ações a terceiros mediante paga os assemelha, mas isso não os confere a
mesma natureza.
As diferenças ficam mais evidentes ainda quando analisadas as
funções de cada instituto. O bônus de subscrição tem por finalidade o aumento
ou a disponibilização de recursos à companhia. Às Stock Options, por sua vez,
competem a promoção e a valorização do trabalho daqueles que prestam
serviço à companhia, seja mediante vinculação empregatícia, exercício de
cargo de diretoria ou apenas prestação de serviços por terceiros não
empregados.
O Professor Modesto Carvalhosa, ao diferenciar os institutos,
ensinou com precisão:
Além de diferentes funções, as opções de compra têm natureza diversa da dos bônus de subscrição. A opção de compra se constitui negócio unilateral da companhia de natureza contratual, representando um benefício outorgado à administradores, empregados ou a terceiros prestadores de serviços à companhia. Pelo seu caráter personalíssimo, é sempre nominativa, não constituindo título negociável. Os bônus de subscrição, por seu turno, revestem a natureza de títulos negociáveis, que podiam assumir a forma ao portador ou endossável. Com o advento da Lei n.º 8.021/90 passaram a revestir compulsoriamente a forma nominativa registrada ou escritural.28
Especificamente quanto às funções de cada instituto, Roberto Papini
os diferencia:
Vale diferenciar a opção de compra de ações do bônus de subscrição. O primeiro se apresenta como forma de estímulo aos administradores ou empregados, mediante a celebração de contrato entre elas e a sociedade, enquanto o bônus de subscrição é título que se destina a circular no mercado, e que podem ser alienados livremente pela sociedade de capital
28
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas: Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações das Leis n.º 9.457, de 5 de maio de 1997 e 10.303, de 31 de outubro de 2001. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2, p. 15.
38
autorizado ou atribuídos, gratuitamente, aos subscritores de emissão de suas ações.29
Ainda, em parecer emitido em 2002, Alfredo Lamy Filho esclareceu:
Em conclusão, “bônus de subscrição” e “opções de compra” são institutos juridicamente distintos, que atendem a objetivos diversos, utilizados com intenções diferentes, e os preços de emissão dos bônus e seus eventuais ajustes (sobre os quais já se manifestaram os acionistas no exercício de seu direito de preferência), jamais poderiam vincular-se ao da outorga de uma opção a empregados (sobre os quais os acionistas não têm preferência).30
2.3 Planos de opções de compra de ações (Stock Options Plans)
Planos de opções de ações são “regulamentos” nos quais ficam
estabelecidos regras, procedimentos e critérios gerais para que a Stock Option
(opção de ação) possa produzir efeitos no âmbito de uma companhia.
Geralmente são compostos de informações como o tipo de ação a ser
concedida (se preferenciais ou ordinárias), o período de carência a ser
observado, o prazo de exercício (ou data de exercício, no caso de adoção de
modelo europeu), competência para julgamento de contendas e providências
em casos de sucessão por falecimento do beneficiário durante o prazo de
exercício etc.
O Professor Sergio Pinto Martins traz definição semelhante, ao
afirmar que o SOP31 consiste em “plano em que são estabelecidos os
requisitos da opção de compra de ações”.32
Nereu Miguel Ribeiro Domingues,33 ao tratar das Stock Options e a
incidência de contribuições previdenciárias, conceituou os planos de opção de
29
PAPINI, Roberto. Sociedade Anônima e mercado de valores imobiliários. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1988. p. 269-270. 30
LAMY FILHO, Alfredo. Emissão de bônus de subscrição – Outorga de opções de compra – Distinções entre os dois institutos. Temas de S.A.: exposições e pareceres. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. 31
SOP = Stock Options Plans.
32 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 248.
39
compra de ações como “contrato firmado entre a empresa e seus funcionários,
com o objetivo de permitir que estes tenham o direito de exercer a compra de
ações da empresa a preço prefixado”.
Explicou, ainda, que o principal objetivo dos Stock Options Plans é
[...] tornar os colaboradores acionistas da empresa e estimulá-los a se comprometer cada vez mais com o negócio em que estão inseridos, seja alinhando-os com a missão e as metas da empresa, seja auxiliando na fidelização das relações trabalhistas.
No âmbito nacional, esses planos de opções são publicados, nos
termos de normatizações da CVM, com o objetivo de impedir que
irregularidades prejudiquem os empregados/executivos. A ideia da
obrigatoriedade na publicação se pauta na garantia de cláusulas claras e
objetivas, assim como ocorre nos planos de Participação nos Lucros e
Resultados (PLR).
Entretanto, em razão da inexistência de normas mais específicas e
incisivas sobre o tema, os planos publicados no Brasil, não raras vezes, trazem
informações precárias quanto aos procedimentos a serem observados tanto
pela empresa quanto pelos beneficiários, gerando uma incerteza constante
sobre as regras aplicáveis em cada caso.
Os planos de opções dão lugar à previsão de normas abstratas e
diretrizes aplicáveis a todos os funcionários a serem beneficiados, sendo certa
a necessidade de celebração de contratos individuais (concedente x
beneficiário) em que sejam estabelecidos critérios e regras específicas a cada
uma das relações.
33
DOMINGUES, Nereu Miguel Ribeiro. Análise da incidência da contribuição previdenciária sobre os ganhos obtidos pelo trabalhador em decorrência de Stock Options Plan, Hiring Bonus, Bônus de Retenção e Indenização por Quarentena. In: FREIRE, Elias Sampaio; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coord.). Contribuições previdenciárias à luz da jurisprudência do CARF. São Paulo: MP Editora, 2012. p. 196.
40
2.3.1 Etapas dos planos de opções
2.3.1.1 Aprovação
Primeira etapa do plano de opções de compra de ações, a
aprovação deve ser feita pela companhia, por meio de votação em Assembleia
Geral pelos acionistas com posterior ciência dos termos aprovados aos
funcionários beneficiários do plano.
Somente após a ciência formal dos empregados/executivos
envolvidos é que se considera implementado o plano de opções de compra.
2.3.1.2 Concessão (Grant date)
Aprovado o plano e colocado em curso, é dado início ao
procedimento de outorga de direitos aos beneficiários. Nessa ocasião torna-se
expressa a concordância do beneficiário com os termos do plano mediante
assinatura de contrato individual em que são estabelecidas regras específicas
de regência. É nessa oportunidade, também, que o concedente (companhia)
adquire a obrigação de emitir ações ou transferir ativos ao empregado, na
medida em que atendidos os critérios previamente contratados e alcance o
momento de exercício nos termos do plano e do contrato individual celebrado.
A concessão de opção (grant date) pode ou não coincidir com a fase
seguinte, denominada “data de início do serviço” ou “service inception date”.
APROVAÇÃO
•Votação em Assembleia Geral
•Ciência dos funcionários quanto ao teor do Plano
GRANT DATE
•Concessão
•Outorga de direitos
• Início do "Lock-Up"
VESTING DATE
•Data de aquisição do direito de exercício da opção de ação
EXPIRAÇÃO
•Data prevista para o término do período do exercício (modelo americano)
41
Inicia-se, nesse ponto, a fase de lock-up.
Data de início do serviço (service inception date)
Considera-se a data de início do serviço o momento pós-celebração
de contrato individual (grant date) em que o beneficiário do plano passa a
trabalhar com o objetivo de que o valor de mercado da companhia se valorize,
ciente do strike price (preço de exercício)34 e observando as variações de
mercado.
2.3.1.4 Aquisição de direitos
2.3.1.4.1 Período de aquisição de direitos
Desde o início dos serviços até a aquisição de direitos (vesting date),
esse período expressa uma mera expectativa de direito do beneficiário. As
opções não podem ser exercidas.
2.3.1.4.2 Data de aquisição de direitos (vesting date)
Ocorre quando findo o lock up. Atingidos todos os pré-requisitos, o
funcionário adquire o direito de exercício da opção, que, a depender do modelo
adotado, poderá ser exercido em determinado período (modelo americano) ou
em data certa (modelo europeu).
2.3.1.5 Período de exercício
Fixado no plano de opções de compra de ações, o período de
exercício – adotado apenas no modelo americano – diz respeito ao prazo
concedido ao beneficiário do plano entre a aquisição do direito de exercício
(vesting date) e a expiração desse direito. Aqui não há mais expectativa de
direito, e sim uma disponibilidade jurídica.
34
Nesse momento o beneficiário sabe a que valor a opção será exercida e a ação comprada e a compara com o market price (valor de mercado).
42
Nesse lapso temporal o beneficiário tem o poder de decisão entre
exercer a opção com base na comparação entre o strike price e o market price.
Mais do que evidente que o exercício da opção só tem sentido
quando o preço de mercado se encontra em valor maior que o preço de
exercício, pois, quando os valores se equivalem ou aquele é menor que este,
não há motivo para exercício da opção, uma vez que a ação poderia ser
comprada no mercado aberto pelo funcionário.
2.3.1.6 Expiração do direito
Data prevista para o término do período de exercício. Alcançado
esse momento, o beneficiário perde o direito de exercício da opção, retornando
ao status quo, resolvendo o contrato mercantil firmado entre as partes.
2.3.2 Espécies de planos de opções
Os planos de incentivo baseados em ações, do ponto de vista
operacional, podem receber inúmeras classificações quando levados em conta
suas particularidades, alcances e efeitos.
Willian Cary e Melvin Eisemberg35 classificam os planos em non-
qualified stock options (nonstatutory), incentive stock options, appreciation
rights, phantom stock options e restricted stock options.
Robert Charles Clark,36 por sua vez, traz uma classificação que nos
parece a mais completa dentre as demais, mas com definições bem parecidas
com as explanadas por Cary e Eisemberg. De acordo com o autor, os planos
de incentivo (chamados incentive compensation plans) são divididos em:
35
CARY, Willian L.; EISEMBERG, Melvin Aron. Corporations: cases and materials. 7. ed. New
York: The Foundation Press, 1995. p. 701-705. 36
CLARK, Robert Charles. Corporate Law. Massachusetts: Little, Brown 1986. p. 202 e ss.
43
i. Restricted Stock Options:
Mais utilizado entre os anos 50 e 60 nos Estados Unidos, o
Restricted Stock Options era opção primeira das empresas americanas pelos
benefícios fiscais estabelecidos nas alterações realizadas no Internal Revenue
Code (que para os americanos equivale ao nosso Código Tributário) em 1950.
Nesse plano, as ações adquiridas mediante o exercício da opção
pelo empregado são convertidas em ganho de capital, afastando-se a
tributação dos ganhos como remuneração e tributando-os na qualidade de
renda. As alíquotas aplicáveis sobre os ganhos de capital eram
consideravelmente favorecidas se comparadas à tributação incidente sobre o
salário.
ii. Qualified Stock Options (QSO):
Criadas a partir da emenda de 1964, seu uso era condicionado à
observância de alguns critérios.
O Tax Reform Act de 1969 reduziu as vantagens fiscais concedidas
a executivos na utilização dessa categoria de Stock Options e, em
contrapartida, aumentou os benefícios conferidos aos empregadores que delas
faziam uso.
Na comparação entre as perdas dos executivos e os ganhos das
empresas, a utilização das Stock Options qualificadas ainda compensava para
ambos em comparação com as não qualificadas, sendo necessário para tanto:
(i) que os planos fossem aprovados pelos acionistas; (ii) que as opções fossem
concedidas aos funcionários pelo período mínimo de dez anos contados da
aprovação; (iii) que para o exercício da opção fosse observado o prazo máximo
de cinco anos a partir da concessão; (iv) quando do exercício da opção, o valor
da ação não fosse inferior ao valor considerado “justo” de mercado à época da
concessão; (v) não fossem as opções transferidas a terceiros, exceto em caso
de morte do titular, quando ocorreria a sucessão; (vi) o percentual de ações de
titularidade do empregado beneficiado não poderia ultrapassar a margem de
44
5% após a concessão; (vii) a ação obtida mediante exercício da opção deveria
ficar com o então titular por pelo menos três anos.
iii. Non-qualified Stock Options (NSO):
A opção é exercida pelo executivo e a tributação incide sobre o
montante decorrente da diferença entre o preço de exercício (valor pago pela
ação no exercício da opção) e o valor de mercado da ação no momento do
exercício.
É uma operação simples, com tributação apenas sobre o ganho
obtido pelo executivo.
iv. Incentive Stock Options:
Assemelhadas às Qualified Stock Options, elas foram criadas em
1981 pelo Economic Recovery Tax, que alterou o Internal Revenue Code, com
condições mais favoráveis do que as que norteavam as QSO.
Ademais, as Incentive Stock Options diferiam das demais até então
conhecidas por suas características, dentre as quais estavam: (i) a
possibilidade de venda das ações adquiridas mediante opção a partir de um
ano após a operação (nas QSO esse prazo era de três anos); (ii) o exercício da
opção poderia ocorrer dentro do prazo de dez anos a partir da concessão (nas
QSO o prazo era de até cinco anos); (iii) era indispensável a vinculação do
beneficiário à empresa concedente até três meses antes do exercício (ou seja,
se o funcionário – três meses antes da data de exercício –, se desligasse da
empresa por qualquer razão, perderia o direito de exercício, ainda que
vinculado no momento da concessão); (iv) o limite anual de ações concedidas
a funcionários era de US$ 100.000,00 por beneficiário; (v) obrigatório que
constasse no plano de opções aprovado em assembleia quem seriam os
beneficiários e quantas ações cada um poderia adquirir mediante exercício.
v. Employee Stock Purchase Plan (ESPP):
As ações eram oferecidas aos empregados em condições
diferenciadas, mediante valores e condições de pagamento facilitadas.
45
Caracterizam-se pela ausência de cláusulas restritivas, sendo geralmente a
que alcança o maior número de funcionários.
vi. Performance Share Plans:
A mais extrema das espécies, as Performance Share Plans estão
diretamente relacionadas ao desempenho do funcionário. Metas e projetos são
estabelecidos e, se alcançados, resultam na transferência de ações da
companhia de forma automática aos envolvidos na meta cumprida. Nesse
caso, a mudança de titularidade das ações é feita da companhia para o
funcionário sem que haja qualquer dispêndio por parte deste último.
Em suma, os funcionários ganham ações ao alcançarem
determinadas metas.
vii. Phantom Stock Options:
As Phantom Stock Options têm por característica a ausência de
concessão de ações ao beneficiário. Nessa categoria, o empregador concede
aos beneficiários do plano as chamadas ações “fantasmas”. Clark37 as
denominou em seu estudo de “unidades de participação intransferíveis”.
Aqui não há, em hipótese alguma, a transferência de ações ao
funcionário. O que se tem é a utilização do valor das ações38 no momento da
outorga na forma de parâmetro para cálculo do valor do bônus a ser gozado
pelo funcionário beneficiado.
Na prática, o bônus a que o beneficiário faria jus no momento 1 é
convertido num determinado número de ações ou cotas “fantasmas” pelo valor
de mercado naquela ocasião. Assim, no momento 2, em que o bônus seja de
fato realizado (pago ao beneficiário), serão considerados os valores das ações
37
CLARK, Robert Charles. Corporate Law. Massachusetts: Little, Brown 1986. p. 277-278.
38 Ou cotas, nos casos de sociedades limitadas. Aliás, essa é a única espécie de plano de incentivo aplicável a sociedades que não sejam anônimas, já que não dependem das ações.
46
ou cotas exercidos na circunstância presente, fazendo com que o beneficiário
receba quantia equivalente à venda daquelas ações “fantasmas” no mercado.
viii. Stock Appreciation Rights (SARs):
Bastante semelhantes ao Phantom Stock Plan, o SARs têm por
fundamento a conversão de ações em bônus. Todavia, nessa categoria a
realização do bônus (pagamento) fica condicionada a uma determinada
valorização (variação positiva) das ações, a ser verificada entre o momento da
outorga do plano e o momento de exercício.
Nessa hipótese, se não atingido o percentual prefixado de
valorização esperada, o beneficiário do plano pode não receber o bônus.
ix. Participation Units
Baseados nos resultados operacionais da companhia e/ou suas
subsidiárias, distanciam-se um pouco do caráter das Stock Options, na medida
em que consistem em bônus em espécies, independentemente da variação de
mercado das ações.
2.3.3 Tratamento contábil das Stock Options
2.3.3.1 Contabilização
As normas internacionais atuais classificam a operação de
concessão de opções de compra de ações como despesa da companhia. De
acordo com elas, a contabilização deve levar em conta o valor justo da opção.
A partir de 2004, com a criação do FASB, passou-se a exigir que as
empresas reconhecessem os resultados dessas operações no resultado. A
legislação brasileira tem seguido no mesmo caminho.
Para a contabilidade, entretanto, a dificuldade reside na mensuração
desse valor justo, pois as opções de ações para empregados não são
negociadas em bolsa por serem muito específicas e, por consequência, não
possuem preço de mercado disponível.
47
Além disso, quando se trata de opção de ação, hão que se
considerar o prazo de exercício e as variações que o valor da opção tende a
sofrer.
A partir disso, o CPC 10 (item B4 do Apêndice B) estabelece que,
“sempre que não existirem opções negociadas com termos e condições
similares, o valor justo das opções outorgadas deve ser estimado pela
aplicação de modelo de precificação de opções”. O CPC 10, entretanto, não
especifica o modelo a ser utilizado, mas esclarece que a companhia deve
considerar critérios utilizáveis por especialistas do mercado na escolha do
melhor modelo de precificação.
2.3.3.2 Mensuração
2.3.3.2.1 Critérios de mensuração
São dois os modelos mais comumente adotados por empresas para
estimar o valor justo das opções de ações: o modelo Binomial39 e o Black
Scholes Merton. Ambos atendem às normas regulamentares vigentes para
cálculo do valor justo de opções de ações.
2.3.3.2.1.1 Modelo Binomial
Desenvolvido por Cox, Ross e Rubistein40 em 1979, o modelo
Binomial de mensuração utiliza as oscilações de preço das ações e das
opções. Consiste, basicamente, em definir o preço da opção baseado na
probabilidade de se alcançar um determinado preço de ação, estabelecidos
limites mínimos e máximos possíveis.
Multiplicam-se os valores mínimos e máximos pelas respectivas
probabilidades de ocorrências, considerando-se o valor presente da ação, a
39
BOPM – Binomial Options Pricing Model. 40
COX, John C.; ROSS, Stephen A.; RUBINSTEIN, Mark. Option pricing: a simplified approach (Precificação de opções: uma abordagem simplificada). Journal of Financial Economics, p. 229-263, v. 7, set. 1979.
48
taxa de juros livre de risco e o prazo de vencimento. Daí se extrai a projeção do
preço da opção.
Em comparação com o Black Scholes, o método Binomial tem
formulação matemática simplificada, podendo ser aplicado na precificação de
opções no formato americano41 de forma mais precisa, já que obtém
informações mais exatas durante todo o período de exercício.
2.3.3.2.1.2 Modelo Black Scholes Merton
Modelo mais utilizado para cálculo de opções de compra do tipo
europeu (com data de exercício definida), o Black Scholes Merton foi publicado
em 1973 por Fisher Black, Myron Scholes e Robert Merton.
Nessa metodologia é desconsiderada a distribuição de dividendos,
utilizando-se como variáveis para determinação do preço da opção: o preço da
ação e da ação subjacente, a volatibilidade, o prazo para a data do exercício, a
taxa de juros e a taxa livre de risco.
41
Que difere do europeu por dar ao empregado um período de exercício, e não uma data.
49
3 NATUREZA JURÍDICA DO STOCK OPTION PLAN
No mercado de capitais, as opções de compra de ações
apresentam-se de duas maneiras: a) opções de venda (put options); ou b)
opções de compra (call options). A essas se identificam as employee stock
options – ESO, ou opções de compra de ações para empregados, objeto ora
analisado.42
O objetivo do SOP é entregar ao colaborador da companhia,
empregado ou não, um direito, consistente na faculdade de adquirir, a título
oneroso, ações dela sob um valor prefixado (preço de exercício – strike price),
ao fim de determinado lapso temporal (lock-up).
Essa curta definição contém inúmeros elementos de relevância.
Analisemos:
Entregar algo: nota-se que empregamos o verbo entregar em vez de dar ou vender. O discrímem entre as duas categorias é naturalmente a onerosidade, que só está presente na segunda. As opções de compra por ações são habitualmente negociadas de maneira onerosa no ambiente de bolsa. Nada obsta, entretanto, que o empregado opte por concedê-las a título gratuito, com as consequentes implicações jurídicas dessa opção.
Um direito: As opções de compra de ações são um direito, do qual o beneficiário passa a ser titular. A contraparte dessa relação jurídica é o próprio empregador, que se obriga a vender o bem pelo valor contratualmente prefixado. Esse direito é mensurável conforme padrões praticados pelo mercado a que se refere.
Facultatividade: o beneficiário, colaborador titular do direito de opção de compra de ações, detém a faculdade de exercê-la. Não desejando, queda-se inerte, e, transcorrido o prazo contratual de exercício, o direito morre.
Evidencia-se aspecto relevante: o direito subjetivo objeto do contrato pode nunca materializar-se em seu conteúdo econômico, permanecendo latente até sua extinção. Por essa razão, entendemos imperativo condicionar o fato gerador em
42
A doutrina não é uniforme em relação à categorização das ESP como call options, uma vez que seus contornos não são taxativamente estandardizados, havendo maior margem para flexibilização dos preços, prazos e condições.
50
concreto da obrigação tributária ao substrato econômico do contexto, qual seja o ganho de capital auferido pelo beneficiário. Entender o contrário é admitir a incidência sobre um ganho potencial, o que vai de encontro ao princípio da equidade na participação do custeio, informador da espécie tributária em análise. Essa é a posição que adotávamos em julgamento exarado no CARF. Voltaremos adiante para mais reflexões.
Onerosidade: é característica do SOP a onerosidade, elemento essencial para configuração da natureza mercantil do negócio jurídico. Alertamos para o seguinte ponto: não se confunde a onerosidade referente ao preço pago pela opção (se existente, que é facultativa à discricionariedade do empregador), com a onerosidade do conteúdo da opção, que é o próprio direito à participação acionária. Esta última é vinculada ao arquétipo do SOP, sem a qual deixa de ser um contrato mercantil para transformar-se em remuneração decorrente da relação laboral.
Preço de exercício (strike price): é o valor a ser pago pelo colaborador pela aquisição das ações, após o período de lock-up. Tem como referência a cotação oficial da ação no dia da entrega da opção. Regra geral, o preço de exercício é menor que a cotação oficial. Por exemplo, ações negociadas na bolsa de valores a R$10,00, que são optadas por R$8,00 no SOP. Nada obsta que o valor fosse idêntico, ou até superior, o que não é impossível, porém improvável, em função da inutilidade dessa hipótese para os fins pretendidos pelas partes.
Essa diferença monetária é juridicamente relevante, pois pode representar uma vantagem concedida pela empresa ao colaborador. Em nosso entender, essa vantagem, uma vez materializada financeiramente, não se conforma com o arquétipo do contrato mercantil, pois não haveria propósito negocial para o desconto que não decorrente do contrato de trabalho.43
Ao lado da PLR, o instituto da SOP é provavelmente o mais eficaz
meio de integração capital/trabalho de que dispõem as companhias.
Representa, de parte do acionista, a disposição voluntária de parcela do seu
patrimônio para entregá-la aos colaboradores; e, nestes, o cultivo do
sentimento de participação, de persecução conjunta do objetivo empresarial
final, o lucro.
43
CARF, PAF 15889.000245/2010-46, Acórdão 2301-003.597, 3.ª Câmara/1.ª TO, Declaração de Voto do Conselheiro Mauro José Silva.
51
O reflexo imediato da implementação bem-sucedida do programa é
o alinhamento dos interesses e expectativas no meio ambiente de trabalho. De
fato, se antes o simples exercício individual da função era suficiente para o
percebimento da remuneração, a introdução de uma nova perspectiva de
ganho (decorrente da valorização do valor da companhia) promove a gênese
de dois elementos de enorme potencial produtivo: o engajamento e a
cooperação. Nesse sentido, tivemos a oportunidade de pontuar:44
Isso permite o nascimento no ambiente laboral do que os franceses chamam de morale. Morale (ou esprit de corps) é o sentimento comum de companheirismo, entusiasmo e devoção de um grupo a uma causa comum, independente das adversidades opostas: “An American general defined morale as „when a soldier thinks his army is the best in the world‟, his regiment the best in the army, his company the best in the regiment, his squad the best in the company, and that he himself is the best blankety-blank soldier man in the outfit.45 Morale is the capacity of a group of people to pull together persistently and consistently in pursuit of a common purpose”.46 Trata-se de rompimento do paradigma anterior, minando a bipolarização orgânica capital/trabalho, e tornando a atitude individualista inconveniente não só para o todo, mas para o próprio indivíduo. Não nos enganemos também em pensar que o acionista entrega parcela do fruto do capital por altruísmo. Pelo contrário, essa disposição voluntária do patrimônio visa unicamente aumentar o tamanho da sua parcela, gerada pelo esforço extra dos colaboradores que dela participam. Trata-se de um gesto altruísta, tendo por trás uma vontade egoísta, e como consequência prática um resultado duplamente positivo. Constrói-se assim com a PLR o que Gibbons chamou de ganha-ganha (win-win game),47 relação na qual todas as partes envolvidas saem satisfeitas, e onde a adesão emocional (satisfação) garante o comprometimento. O resultado é o fomento do sprit de corps e o ganho financeiro recíproco. São evidentes no contexto da PLR as notas que colorem o capitalismo humanista,48 teoria analítica do modelo capitalista
44
BALERA, Wagner; SIMÕES, Thiago Taborda. Participação nos lucros e nos resultados:
natureza jurídica e incidência previdenciária. São Paulo: RT, 2014. p. 85. 45
KNICKERBOCKER, H.R. Is Tomorrow Hitler’s? 200 Questions On the Battle of Mankind.
New York: Reynal & Hitchcock, 1941. p. 96. 46
LEIGHTON, Alexander H. Human relations in a changing world: observations on the uses of
the social sciences. New York: Dutton, 1949. 47
GIBBONS, R. Game theory for applied economists. Princeton: Princeton University Press,
1992. 48
BALERA, Wagner; SAYEG, Ricardo. O capitalismo humanista. Petrópolis: KBR, 2011.
52
conjugado com os direitos sociais. Sua proposta é a compreensão das forças e relações produtivas considerando, além da mera expectativa de lucro, a fraternidade entre os homens. O direito, como sistema normativo direcionador de conduta, assume a função de introduzir mecanismos capazes de facilitar esse processo.
A citação comparativa revela pertinência. Tanto a PLR quanto o
SOP baseiam-se nos mesmos princípios, visando promover o alinhamento e o
engajamento dos atores laborais por meio de um sistema meritocrático, além
de ser um instrumento de retenção de talentos pelo prazo de lock-up. A opção
por essa técnica de gestão foi tão largamente utilizada nos Estados Unidos que
hoje o pagamento de stock options representa 70% do total do pacote de
“remuneração” das empresas no mercado americano.
3.1 Qualidade de negócio jurídico
Desde as primeiras previsões legais sobre as Stock Options no
Brasil, a doutrina tem sido escassa sobre o tema. Entretanto, com a vinda cada
vez mais frequente das empresas estrangeiras para o País, tornou-se
necessário o enfoque no modelo de bonificação oferecido a profissionais, com
a finalidade de tornar o mercado mais atrativo e a dedicação dos empregados e
executivos gradativamente efetiva.
Não restaram alternativas aos doutrinadores brasileiros senão a de
determinar conceitos e sistemáticas que a lei até então não previa
expressamente, sobretudo no que diz respeito às questões trabalhistas,
tributárias e previdenciárias.
Algumas das definições estabelecidas convergiram para a natureza
contratual dos SOP, enquanto outras deram maior atenção a elementos
particulares ao instituto.
O direito civil brasileiro faz distinção entre ato jurídico, fato jurídico e
negócio jurídico.
53
Na legislação vigente, os fatos jurídicos consistem em
acontecimentos naturais que, por si sós, podem causar efeitos jurídicos:
São os fatos que entram no mundo jurídico, sem que haja, na composição deles, ato humano, ainda que, antes da entrada deles no mundo jurídico, o tenha havido; e.g., nascimento, morte, idade; [...]49 É o acontecimento, previsto em norma jurídica, em razão do qual nascem, se modificam, subsistem e se extinguem relações jurídicas. [...] É o que advém, em regra, de fenômeno natural, sem intervenção da vontade humana, que produz efeito jurídico.50
Por sua vez, atos jurídicos decorrem de vontade devidamente
manifestada, mas submetida à lei. Neles não há autonomia para
autorregulação da vontade. É vontade simples, limitada à escolha de realizar,
com seus efeitos previamente estabelecidos em lei.
“É constituído por suporte fáctico em que são elementos necessários
a manifestação de vontade e ato ou omissão do manifestante da vontade.” 51
A Professora Maria Helena Diniz explica:
Onde nenhuma operação de autonomia privada exerce influência, ter-se-á ato jurídico em sentido estrito, cujo efeito, com fundamento numa situação fática, caracterizada e regulada legalmente, se produz ex lege, sem consideração à vontade do agente.52
Os negócios jurídicos, diferentemente dos atos e fatos jurídicos, têm
por característica principal a sua finalidade negocial, consistente em criar,
modificar, conservar ou extinguir direitos.
49
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte Geral. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954. t. II, p. 187. 50
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 18. ed. atual. de
acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 330. 51
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte Geral. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954. t. II, p. 451. 52
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 18. ed. atual. de
acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 365.
54
Nestes, portanto, verifica-se uma expressão de vontade qualificada,
em que, além da preferência por realizar determinado ato, escolhem-se
também os efeitos que este possa vir a produzir. O Professor Pontes de
Miranda denomina essa vontade qualificada como “manifestação de vontade”.
Para ele, somente por meio dela – que é elemento essencial do suporte fático –
tem-se o negócio jurídico.
Os negócios jurídicos são estruturados pelo consentimento, a
capacidade das partes, a licitude e idoneidade do objeto e a forma pela qual é
realizado, sendo a mais comum a de contrato, não obstante haver outras
possíveis, como o testamento (negócio jurídico unilateral).
Diferenciando ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico, Pontes de
Miranda explica:
A distinção entre negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu é assente na boa doutrina. Mas, quando se procura mostrar em que consiste a diferença, o mesmo engano e hábito, que levaram a definir-se o negócio jurídico pela escolha de efeitos, conduz a caracterizá-la por serem, nos negócios jurídicos, resultantes da vontade os efeitos e, nos atos jurídicos stricto sensu, da lei. No ato jurídico stricto sensu, a vontade é sem escolha de categoria jurídica, donde certa relação de antecedente a consequente, em vez de relação de escolha a escolhido. Toda caracterização do negócio jurídico como regulador de relações jurídicas, normativo, perceptivo, ou algo semelhante, deriva de engano, que é o de se crer na edição de normas jurídicas pelas pessoas. Tal não se dá; e o próprio conteúdo-lei dos tratados internacionais, quando o há, e o próprio chamado contrato normativo, não seriam prova de que os negócios jurídicos pudessem estabelecer qualquer regra jurídica.53
De forma clara e objetiva, o Professor Roberto Senise Lisboa54
resume os negócios jurídicos como:
Acordo de vontades que tem por fim a aquisição, a transmissão e a extinção de direito. É a sucessão de atos jurídicos
53
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte Geral. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954. t. II, p. 447. 54
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: contratos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
v. 3, p. 36-37.
55
coordenados entre si, que pode decorrer do consensualismo das partes (é o caso dos contratos) ou da aceitação posterior à extinção do sujeito do direito (pessoa física ou jurídica) de ato jurídico por ela praticado (como, por exemplo, a aceitação de herança outorgada por disposição testamentária). Trata-se o negócio jurídico, pois, de modalidade de relação jurídica da qual o contrato é a principal categoria, ou seja, é o vínculo constituído entre duas partes em função de um objeto (bem da vida), a ser transmitido total ou parcialmente, a título provisório ou definitivo, gratuito ou oneroso, mediante operação adotada.
Acompanhando os conceitos e especificidades que pairam sobre o
instituto do negócio jurídico, o Professor Fabio Ulhôa Coelho, ao tratar da
natureza das Stock Options, explica:
Trata-se de negócio jurídico, pelo qual a companhia se obriga, a partir de declaração de vontade do executivo beneficiário (exercício da opção) e pagamento por este preço, a entregar-lhe ações de sua emissão, em quantidade e espécie previamente definidas no instrumento de opção.55
Sendo negócio jurídico, os Stock Options Plans são formalizados
por via de contrato56 que, por seu conteúdo e objeto, obtém qualidades de
contrato mercantil, que em nada se relaciona com contrato de trabalho.57
3.2 Stock Option Plans como contrato de natureza mercantil
A abordagem dos conceitos de direito privado é necessária à
conclusão quanto à incidência da norma tributária, na medida em que, a fim de
que subsista dever de pagar determinado tributo, há que se ter simetria entre o
negócio jurídico e a regra-matriz de incidência tributária, sendo o aspecto
material decorrente – na maioria das vezes – de definições importadas do
direito privado, nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional:
55
COELHO, Fabio Ulhôa. Curso de direito comercial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2,
p. 172. 56
“[...] principal modalidade de negócio jurídico, porém não a única” (LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: contratos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 3, p. 31).
57 Questão a ser analisada com detalhe adiante.
56
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Assim, a compreensão de conceitos dá-nos maior segurança e
precisão para apurar o enquadramento de certas razões na hipótese de
incidência tributária. Por tal razão, fizemos breve abordagem sobre as
naturezas de contratos existentes para que, ao final, se chegasse à natureza
dos planos de opções de compra de ações – identificados anteriormente como
contratos.
O Professor Senise, com exatidão e domínio, ensina:
O contrato é a principal modalidade de negócio jurídico, porém não a única. Há negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e com anuência necessária de terceiro (negócios homologados). [...] Negócio jurídico bilateral é denominado contrato. Trata-se de ajuste de vontades por meio do qual são constituídos, modificados ou extintos os direitos que uma das pessoas tem, muitas vezes em benefício de outra. Tal categoria constitui a maioria significativa dos negócios jurídicos, podendo ser constatada no dia a dia, desde os acordos de vontade mais simples de disposição de direitos até as mais complexas relações jurídicas entabuladas.58
Da conceituação lato sensu do contrato diversas são as variações
do instrumento, que pode assumir, a depender de seu objeto, partes,
disposições e/ou especificidades, caráter administrativo, comercial,
consumerista, civil ou trabalhista. Assim:59
Se o empresário contrata com o Poder Público ou concessionária de serviço público, o contrato é administrativo (por exemplo, se o fabricante de móveis vence licitação promovida por Prefeitura, para substituir o mobiliário
58
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: contratos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
v. 3, p. 31. 59
COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 18. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2007.
57
de uma repartição, o contrato que vier a assinar será desta espécie). Se o outro contratante é empregado, na acepção legal do termo (CLT, art. 3.º), o contrato é do trabalho. Se consumidor (ou empresário em situação análoga à de consumidor), a relação contratual está sujeita ao Código de Defesa do Consumidor. Nas demais hipóteses, o contrato é cível, e está regido pelo Código Civil ou por legislação especial.
Contratos civis são celebrados por quaisquer pessoas capazes, com
uma imensidão de objetos possíveis e sem muitas limitações. São os contratos
comuns, em que as partes possuem direitos e obrigações – geralmente em
mesmo nível. Consumeristas, por seu turno, distinguem-se dos civis pela
relação de hipossuficiência de uma das partes com a outra.
Não raras vezes, os contratos civis são confundidos com contratos
comerciais que nada mais são do que ajustes de vontades decorrentes de
relações empresariais em que uma das partes tem por objetivo benefício
econômico por meio de negócio jurídico celebrado com outra.
Para o presente estudo, o que importa é a larga distinção entre o
contrato mercantil (ou comercial) e o contrato de trabalho.
O contrato de trabalho tem sua natureza definida primordialmente
pelo aspecto subjetivo. São as partes que determinam sua natureza. Se uma
das partes é pessoa enquadrada nas características impostas pelo art. 3.º da
CLT,60 ter-se-á contrato de trabalho.
De outra ponta, o contrato mercantil tem por principal característica a
atividade econômica empresarial. Difere, portanto, do contrato de trabalho pela
existência da obrigação de dar que gera as partes contratantes, enquanto este
se resolve por obrigação de fazer do empregado.
Veja-se. O contrato de compra e venda mercantil resulta em
obrigação de dar algo a outrem mediante pagamento. Aqui, uma das partes
60
“Art. 3.º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
58
(vendedor) se força a transferir o domínio de uma coisa a outra (comprador),
mediante o pagamento, por esta, de certo preço em dinheiro.
A relação de emprego a que se refere o artigo 22 da Lei 8.212/1991
é formada por contrato de trabalho, consistente em acordo tácito ou expresso
no qual contratante e contratado estabelecem direitos e obrigações recíprocas.
Trata-se de uma obrigação de fazer do empregado em contraprestação do
salário pago pelo empregador.
Os stock option plans objetivam a concessão de ações da empresa
a empregados que atendam a determinados critérios. Nessa relação,
entretanto, não estão presentes as características vislumbradas pelo art. 3.º da
CLT, pois a condição para concretização do objeto – entrega de ações – não
está na prestação do serviço pelo empregado, mas sim da paga por este ao
empregador.
Especificamente nessa relação, ainda, a dependência do empregado
do empregador inexiste. Não há subordinação.61 Há, pelo contrário, de forma
cristalina, a autonomia da vontade do empregado – aqui mais corretamente
denominado contratante – em, cumpridos os requisitos, adquirir ou não as
ações oferecidas mediante exercício de seu direito de opção.
Ora, se não há subordinação, não há relação de trabalho. Se não há
relação de trabalho, não atendido o critério material da incidência da
contribuição previdenciária.
Parece-nos induvidoso que o stock option plan tenha caráter
puramente empresarial (mercantil). Trata-se, a nosso ver, de contrato mercantil
em que o vendedor – condição exercida pelo empregador – obriga-se a
transferir o domínio de uma coisa (ações de sua empresa) ao comprador
(empregado), mediante o pagamento de certo preço (a ser definido no próprio
plano) em dinheiro e no momento oportuno (exercício).
61
Característica principal da relação de trabalho, que consiste na situação jurídica do contrato de trabalho pela qual o empregado se compromete a acolher o poder de direção no modo de realização de prestação de serviços.
59
Da mesma forma concluíram Sergio Pinto Martins, Adriana Calvo,
Domingos Sávio Zainaghi62 e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira ,ao
analisarem a questão:
Stock Option Plan. Natureza comercial. O exercício da opção de compra de ações pelo empregado envolve riscos, pois ele tanto poderá ganhar como perder na operação. Trata-se, portanto, de operação financeira no mercado de ações, e não de salário. Não há pagamento pelo empregador ao empregado em decorrência da prestação de serviços, mas risco do negócio. Logo, não pode ser considerada salarial a prestação.63 O sistema de stock options consiste no direito de comprar lotes de ações por um preço fixo dentro de um prazo determinado. A empresa confere ao seu titular o direito de, num determinado prazo, subscrever ações da empresa para o qual trabalha ou na grande maioria da sua controladora no exterior, a um preço determinado ou determinável, segundo critérios estabelecidos por ocasião da outorga, através de um plano previamente aprovado pela assembleia geral da empresa. [...] Diante de todo o exposto acima, podemos concluir que a posição majoritária atualmente é que a natureza jurídica do plano de stock option é de contrato mercantil, totalmente desvinculado do contrato de trabalho, sendo que os eventuais ganhos auferidos por empregados, quando da venda das ações adquiridas através do plano, não teriam nenhuma implicação trabalhista.64 Embora o contrato de concessão da opção por ações possa ser decorrido da prestação de serviços, trata-se, em sua origem conceitual, em regra, de típico contrato mercantil, desde que envolva riscos desde a sua concepção, submetendo o trabalhador a volatilidade do mercado e a risco que estaria totalmente fora do controle da empresa e do próprio trabalhador.65
62
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Aspectos trabalhistas nos programas de “Stock Option”. Curitiba: Geneses, jun. 2000, e Suplemento Trabalhista, São Paulo: Revista LTr, n. 054/00, p. 293.
63 TRT 2.ª Região, RO 2001.025.556-1, Rel. Sérgio Pinto Martins, Acórdão 2003.014.514-1, DOE-SP, 08.04.2003.
64 CALVO, Adriana. A natureza jurídica dos planos de opções de compra de ações no direito do trabalho (employee stock options plans). Revista LTr, São Paulo: v. 69, p. 1127-1130,
2005. 65
CARF, PAF 16327.721267/201233, Acórdão 2401003.891, 4.ª Câmara/1.ª Turma Ordinária, Rel. Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, 11.02.2015.
60
PARTE II
DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS
1 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
A Constituição Federal de 1988 pôs fim às controvérsias acerca da
natureza tributária das contribuições. Conclusão não poderia ser outra, uma
vez que o artigo 149 do Texto Constitucional submeteu expressamente as
contribuições às disposições dos artigos 146 e 150 da Magna Carta que, por
sua vez, instituem o regime jurídico tributário mediante a aplicação dos
princípios, regras, pressupostos e limitações específicos para a matéria.
As contribuições sociais são, portanto, conforme já reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal,66 tributos. E, assim o sendo, às regras do regime
jurídico tributário se submetem.
Paulo de Ayres Barreto é incisivo quando o assunto é a natureza das
contribuições. Para ele, entretanto,
[...] as contribuições têm natureza tributária por se amoldarem ao conceito de tributo. Não é a sua submissão ao regime tributário que lhe confere tal natureza. Ao revés, é a sua natureza que define o regime jurídico ao qual deva estar
submetida.67
66
RE 146.733, DJU 06.11.1992, Rel. Min. Moreira Alves. “De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a dias outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse as categorias profissionais ou econômicas. No tocante às contribuições sociais – que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para este julgamento –, não só as referidas no artigo 149 – que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional – têm natureza tributária, como resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, II, e 150, I e II, mas também as relativas à seguridade social prevista no artigo 195, que pertence ao título „Da Ordem Social‟.”
67 BARRETO, Paulo de Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. São
Paulo: Noeses, 2006. p. 95.
61
A competência para a criação de tributos, no Brasil, é outorgada
exclusivamente pela Constituição Federal, que reparte entre os entes
federados a competência para a instituição de impostos, taxas, contribuição de
melhoria, contribuições e empréstimos compulsórios.
O legislador ordinário, nesse contexto, está vinculado aos limites
estabelecidos pela Constituição Federal para a instituição de tributos.
Destacamos que essa limitação se refere tanto às obrigações expressamente
relacionadas ao direito tributário como às regras de competência e imunidades,
quanto a todos os demais princípios constitucionais que possam influenciar na
criação desse tipo de obrigação contra o contribuinte.
Cumpre destacar, sobre as regras constitucionais de competência
tributária, que a Constituição Federal não criou tributos, mas apenas autorizou
a sua criação pelos Poderes Legislativos dos entes federados. Veja-se, nesse
sentido, a lição do Professor Roque Antonio Carrazza:
A Carta Suprema não criou tributos. Realmente, estamos convencidos de que a Constituição brasileira não criou tributos, mas, apenas, discriminou competências para que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, por meio de lei, venham a fazê-lo. Poderia, é certo, tê-lo feito, que o poder constituinte é soberano. Preferiu, todavia, permitir que cada pessoa política, querendo, institua os
tributos de sua competência.68
A partir das autorizações e das limitações constitucionais é o ente
federado competente que deverá promover a instituição de tributos, sempre por
via de lei (conforme determinação do princípio da estrita legalidade, vigente no
direito tributário).
Caberá, portanto, à lei ordinária definir os limites da incidência de
cada tributo autorizado pela Constituição Federal.
68
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 490.
62
Logo, a competência para a tributação constitui uma autorização
concedida aos entes federados, e não uma obrigação, de maneira que, a partir
da descrição de cada competência o legislador poderá exercê-la integralmente,
parcialmente ou poderá não exercê-la.
Trata-se da característica da facultatividade, também analisada por
Roque Carrazza:
Noutro falar, na medida em que o exercício da competência tributária não está submetido a prazo, a pessoa política pode criar o tributo quando lhe aprouver. Tudo vai depender de uma opção, a ser feita pelos seus Poderes Executivo e Legislativo, sempre, é claro, por meio de lei (no mais das vezes ordinária, mas, no caso dos empréstimos compulsórios e dos impostos residuais, complementar). Donde concluímos que, podendo o mais (não criar o tributo), podem o menos, isto é, utilizar apenas em partes suas competências tributárias (deixando de prever legislativamente todas as incidências possíveis do tributo) [...].69
No mesmo sentido é a lição de Paulo de Barros Carvalho, que
reconhece a facultatividade como regra geral para o exercício da competência
tributária, apontando, apenas, que o exercício da competência para a
instituição do ICMS foge à regra, sendo esse tributo de criação obrigatória
pelos Estados.70
A natureza da contribuição social fica muito bem definida na
conceituação de tributo feita pelo Código Tributário Nacional:
Art. 3.º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
A definição do CTN, não obstante, a nosso ver, extrapolar os limites
da função legal, traz consigo a descrição a contento dos elementos nucleares
do tipo tributário sem conflitar com as prescrições constitucionais sobre o tema.
69
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 648-649. 70
Idem. Curso de direito tributário. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 240.
63
Diz-se que o dispositivo extrapola os limites na medida em que à lei
cabe prescrever, não descrever. É justamente esse o elemento capaz de
diferenciar o direito positivo e a ciência do Direito.
As contribuições seguem a regra geral da facultatividade, e a
competência para a sua criação é outorgada à União Federal nos seguintes
termos da Constituição Federal:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1.º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, 19.12.2003.) § 2.º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001.) I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001.) II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19.12.2003.) III – poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001.) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001.) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001.) § 3.º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001.) § 4.º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001.)
64
Esse dispositivo entrega à União Federal a competência genérica
para a criação de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico
e de interesse de categorias profissionais e/ou econômicas.
1.2 Gerais
A definição da ordem social é realizada pela Constituição Federal,
entre os artigos 193 e 232.
As contribuições sociais gerais têm como finalidade o financiamento
de qualquer das ações descritas no Título VIII da Constituição Federal e não
alcançam a finalidade de custeio do Sistema de Seguridade Social, havendo
delegação de competência específica para criação dessas contribuições.
Nesse sentido, utilizamo-nos das palavras de Leandro Paulsen:
Inequívoco é hoje, pois, o entendimento de que a União pode instituir contribuições ditas “sociais gerais” quando visa a uma atuação relacionada à ordem social distinta da seguridade social. A outorga de competência à União para a instituição de contribuições sociais como instrumento da sua atuação na respectiva área, ou seja, na área social, deve ser analisada à vista dos objetivos estabelecidos no Título “Da Ordem Social”, pois estes delimitarão as atividades passíveis de serem custeadas pelas contribuições sociais.71
Estas – as contribuições sociais gerais – não se submetem ao
mesmo regime jurídico das contribuições para a Seguridade Social, pois as
aquelas destinadas ao custeio do SSS são cobertas por peculiaridades
observadas tão somente em sua mensuração.
1.2.1 Para o financiamento da Seguridade Social
A Constituição Federal outorgou competência específica à União
para a criação de contribuições sociais para custeio do Sistema de Seguridade
Social por meio do artigo 195 da Carta Magna, que determina materialidades
71
VELLOSO, Andrei Pitten; PAULSEN, Leandro. Contribuições: teoria geral, contribuições em
espécie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 97.
65
de possível tributação e estabelece regime jurídico próprio a essas
contribuições.
Desse fato decorre a obrigação dessas contribuições à obediência
dos princípios e regras inerentes ao Sistema Tributário Nacional, de forma a
adequar suas características próprias ao regime jurídico tributário.
As receitas advindas de sua incidência deverão sempre se prestar
ao custeio de ações de assistência social, saúde e previdência, o que lhes
determina a natureza de contribuição, conforme definição já traçada.
A criação dessas contribuições, a exemplo das demais previstas
pelo art. 149 da Constituição, será feita por lei ordinária, desde que incidentes
sobre as materialidades expressamente dispostas pelo art. 195 da Carta
Magna.
A criação de contribuições sociais para custeio do Sistema de
Seguridade Social incidentes sobre fatos não arrolados no art. 195 da
Constituição deverá ser feita por lei complementar, conforme o disposto no §
4.º daquele mesmo dispositivo.
Essas contribuições também não estão sujeitas ao princípio da
anterioridade anual, a teor do disposto no art. 195, § 6,º. Essas não são as
únicas entre o regime jurídico dessas contribuições e das sociais gerais.
O Sistema de Seguridade Social é permeado por diversos princípios
que devem refletir sobre a tributação por meio dessas contribuições. Esses
princípios se valem a estabelecer critérios para a determinação de vários
aspectos da regra-matriz de incidência dessas contribuições.
66
2 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS E DEMAIS
RENDIMENTOS
A contribuição social incidente sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho, também chamada Contribuição Patronal, a que faz
referência o artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, tem como destinação, portanto, o
custeio da Seguridade Social. É o caput do artigo 195 da Constituição Federal
que delimita a finalidade específica da contribuição social sobre a folha.
O inciso I do referido dispositivo constitucional começa a traçar o
arquétipo da contribuição a cargo do empregador72 e inicia a especificação da
sua base de cálculo ao prever, em poucas palavras, que ao empregador73 cabe
calcular as contribuições tomando por referência a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos a pessoa física que lhe preste serviços.
2.1 Arquétipo constitucional
A Constituição Federal de 1988 definiu as competências tributárias
da União, dos Estados Federados, do Distrito Federal e dos Municípios em
caráter privativo. Ao delimitar a competência de cada um, previu todos os
eventos nela compreendidos.
Noutras palavras, a Constituição, ao veicular a regra de competência
tributária, demarcou o espaço de atuação possível dos entes federativos e,
simultaneamente, excluiu todas as demais áreas do alcance da tributação.
Delimitou, portanto, o raio de atuação das pessoas políticas para estabelecer a
regra-matriz de incidência tributária.
Não é lícito, portanto, que um ente federativo fuja dos arquétipos
previstos pelo Texto Constitucional. Assim, tudo o que não estiver inserido na
regra de competência é porque está fora do alcance da tributação. Daí, aquilo
72
Nos demais incisos descrevem-se os outros contribuintes diretos na qualidade de sujeitos passivos, quais sejam: o trabalhador e os demais segurados da Previdência Social e o importador de bens ou serviços do exterior, que não são objetos do presente estudo.
73 Assim como a empresa ou entidade a ela equiparada.
67
que não configurar juridicamente “folha de salários e demais rendimentos do
trabalho” paga pelo empregador aos seus empregados a título de remuneração
dos serviços prestados não poderá ser tributado por meio de Contribuição
Social.
Por arquétipo constitucional entende-se a regra-matriz de incidência
estabelecida pela Magna Carta. É, assim, a delegação da competência
tributária dada pelo Texto Constitucional aos entes da federação, em que, nas
palavras do Professor Roque Carrazza, se estabelece o mínimo necessário
aplicável a cada tributo.74
Em outras palavras, é norma que escolhe fatos hipotéticos para
delegar competência subsuntiva, circunscrevendo limites dentro dos quais a
competência legal pode ser facultativamente exercida.
É a partir dele – o arquétipo constitucional – que o contribuinte tem a
garantia de não ser tributado além do constitucionalmente autorizado, eivando-
se de inconstitucionalidade a lei que crie tributo ultrapassando ou desviando do
arquétipo constitucional.
Sobre as contribuições sociais, a Constituição Federal não se limitou
à regra geral estabelecida pelo seu art. 149, prevendo, também, regras
específicas para a criação de contribuições sociais para custeio do Sistema de
Seguridade. Isso foi feito pelo seu art. 195, nos seguintes termos:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional n.º 20, de 1998.) I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998.) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
74
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 256.
68
serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998.) [...] § 6.º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”. § 7.º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. § 8.º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998.) § 9.º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 47, de 2005.) [...] § 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998.) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b, e IV do caput, serão não cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19.12.2003.) § 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19.12.2003.)
Por meio dos incisos do caput foi autorizada a criação de
contribuições sobre bases e/ou materialidades específicas, o que, em regra,
deve ser feito pelo legislador federal por meio da lei ordinária.
A questão está, portanto, na regra de competência prevista no inciso
I, alínea a, do artigo 195, que autoriza a criação de contribuição a cargo do
empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos
ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício.
69
A atual redação do dispositivo lhe foi conferida pela Emenda
Constitucional n.º 20/1998, que ampliou a competência da União Federal para
essa tributação, antes só autorizada a incidir sobre os rendimentos pagos a
trabalhadores empregados.75 A Emenda à Constituição se fez necessária após
o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade da
tributação dos pagamentos realizados por empresas a trabalhadores
autônomos. Decidiu o STF na ocasião:
Ação direta de inconstitucionalidade. Custeio da Seguridade Social: expressões “empresários” e “autônomos” contidas no inc. I do art. 22 da Lei n. 8.212/1991. Pedido prejudicado quanto as expressões “autônomos e administradores” contidas no inc. I do art. 3. Da Lei n. 7.787/1989. 1. O inc. I do art. 22 da Lei n. 8.212, de 25.07.1991, derrogou o inc. I do art. 3. da Lei n. 7.787, de 30.06.1989, porque regulou inteiramente a mesma matéria (art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Malgrado essa revogação, o Senado Federal suspendeu a execução das expressões “avulsos, autônomos e administradores” contidas no inc. I do art. 3.º da Lei n. 7.787, pela Resolução n. 15, de 19.04.1995 (DOU 28.04.1995), tendo em vista a decisão desta Corte no RE n. 177.296-4. 2. A contribuição previdenciária incidente sobre a “folha de salários” (CF, art. 195, I) não alcança os “autônomos” e “administradores”, sem vínculo empregatício; entretanto, poderiam ser alcançados por contribuição criada por lei complementar (CF, arts. 195, § 4.º, e 154, I). Precedentes. 3. Ressalva do relator que, invocando política judicial de conveniência, concedia efeito prospectivo ou ex nunc a decisão, a partir da concessão da liminar. 4. Ação direta conhecida e julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “empresários” e “autônomos” contidas no inciso I do art. 22 da Lei n. 8.212, de 25.07.1991.76
A partir da redação conferida pela Emenda 20/1998 ao artigo 195,
todos os valores pagos a título de rendimento do trabalho pelo empregador à
pessoa física que lhe preste serviço passaram a ser potenciais bases de
cálculo para a contribuição previdenciária do empregador.
75
Art. 195. A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. 76
STF, Pleno, ADI 1102/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, maioria, publ. 17.11.1995.
70
Há, ainda, que se considerar a problemática que envolve a dilatação
sugerida pelo § 1177 do artigo 201 da Carta Política com redação inserida pela
EC 20/1998, ao equiparar o salário do empregado aos ganhos habituais,
decorrentes do trabalho ou não.
Combinando o § 11 com a parte final do inciso I do artigo 195 –
demais rendimentos do trabalho – têm-se duas interpretações possíveis por
parte do legislador ordinário: (i) a competência dada ao legislador para, na
criação do tributo, imputar sua incidência sobre qualquer valor decorrente do
trabalho prestado, seja ele salário ou não; e/ou (ii) possibilitar ao legislador que
institua a contribuição sobre todos os valores habituais percebidos pelo
empregado ou prestador, independentemente de sua finalidade e/ou natureza.
Nessa segunda hipótese, é importante deixar cristalina a
consideração acerca da eficácia da norma prescrita no artigo 201, § 11.
Quando se diz “possibilitar” a instituição de contribuição sobre todos os valores
habituais, mister reconhecer que a norma do art. 201, § 11, não pode ser
reputada como se de eficácia plena fosse.
Há necessidade, a partir da norma constitucional ampla, de se
delimitarem conceitos, dentre os quais estão o da habitualidade. Por tal razão,
a nosso ver, o Texto Constitucional, ao estabelecer que verbas habituais são
remunerações, traz consigo norma de eficácia limitada, que depende da
atuação do legislador para especificar objetivamente o que se deveria
entender, por exemplo, como habitual.
Note-se, ainda, que tanto a parte in fine do inciso I do artigo 195
como o § 11 do artigo 201, ambos da Constituição Federal, foram instituídos
por meio da EC 20/1998, que está sujeita a críticas severas quanto ao seu
conteúdo e aos limites materiais a que uma emenda constitucional deva se
submeter.
77
Art. 201.
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
71
Aqui aproveitamos o ensejo para relembrar crítica por nós já
efetuada quanto ao alargamento do arquétipo constitucional decorrente da EC
20/1998. A nosso ver:
As emendas à Constituição, principalmente em questões relacionadas a garantias do cidadão (limites à tributação) não devem prestar a alterar o sentido do texto original, mas apenas a atualizá-lo, o que não foi a finalidade da Emenda Constitucional n. 20/1998.78
Superadas nossas reservas sobre o tema, retomemos a análise
acerca do arquétipo constitucional das contribuições sociais destinadas à
Seguridade Social como a Carta Política o prevê hoje, conforme redação da EC
20/1998 ao artigo 195.
O transcrito artigo 195 da Constituição Federal estabelece que
qualquer valor pago a empregado ou prestador por seu empregador ou
tomador de serviço, independentemente de vínculo empregatício, será objeto
de tributação mediante incidência da contribuição para custeio da Seguridade
Social. A base de cálculo da contribuição, portanto, deve ser o valor creditado
ao empregado ou prestador. Aí está o primeiro fato hipotético previsto pelo
arquétipo constitucional: o pagamento em razão da existência de relação de
trabalho/prestação de serviço.
Além disso, o mesmo dispositivo, em seus parágrafos, estabelece
regras específicas a serem observadas pelo legislador no exercício da sua
competência facultativamente estabelecida, dentre as quais, por exemplo, está
a necessidade de existência prévia de fonte de custeio para a criação de
benefício, a anterioridade nonagesimal aplicável às novas contribuições, a
isenção79 concedida às entidades beneficentes de assistência social que
atendam aos requisitos legais, as regras de não cumulatividade etc.
78
SIMÕES, Thiago Taborda. Contribuições sociais: aspectos tributários e previdenciários. São
Paulo: Noeses, 2013. p. 96. 79
Leia-se, aqui, “imunidade”, na medida em que nosso entendimento – esposado no capítulo que trata especificamente das hipóteses de não incidência – é de que toda exclusão feita
72
Portanto, o Texto Constitucional, além de autorizar a criação das
contribuições destinadas ao Sistema de Seguridade Social, ocupou-se de
estabelecer limites dos quais o legislador federal não poderá se desvincular na
criação desse tributo, formando-se o arquétipo constitucional.
Essas são normas de estrutura, autorizadoras para que a União
tribute dentro de tais limites. Sua finalidade é a garantia dos direitos
fundamentais do contribuinte. Não cabe confundi-las com a regra-matriz de
incidência tributária mesma.
Nesse sentido, ensina Roque Antonio Carrazza:
Noutro falar, a competência tributária é a habilitação ou, se preferirmos, a faculdade potencial que a Constituição confere a determinadas pessoas (as pessoas jurídicas de direito público interno) para que, por meio de lei, tributem80 (grifo nosso).
Ressalte-se, ainda, que a redação constitucional apenas autoriza a
criação do tributo por lei ordinária. Para que haja a incidência, necessária a
previsão legal que assim determine. Essa lei, no entanto, poderá exercer a
competência, repita-se, total ou parcialmente.
A partir disso, observe-se em quadro sinótico o modelo
constitucionalmente criado da contribuição social patronal:
pelo texto constitucional para fins de tributação será considerada imunidade, e não isenção, uma vez que esta última se aplica tão somente às exclusões decorrentes de lei.
80 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.
73
Critério Material Pagar remuneração (salário em contraprestação pelo trabalho) e gorjetas, com habitualidade
Critério Espacial
Antecedente Território Nacional Critério Temporal
Momento do pagamento
Sujeito Ativo União
Critério Pessoal
Sujeito Passivo Empregador, empresa ou entidade
equiparada Consequente
Base de Cálculo Remuneração habitual e gorjetas Critério Quantitativo
Alíquota 20%
Respaldados na norma constitucional, passemos à análise da regra-
matriz de incidência da contribuição patronal sob o aspecto infraconstitucional.
2.2 Regra-matriz de incidência
As normas jurídicas têm por finalidade a prescrição de condutas ao
sujeito, determinando sempre uma permissão, proibição ou obrigação. Por sua
vez, a vinculação do sujeito a uma dessas condutas dependerá
impreterivelmente da ocorrência de um fato a ser eleito pela norma como
necessário à verificação da circunstância. Daí surge a ideia de antecedente e
consequente da norma jurídica.
74
Nas palavras do Professor Geraldo Ataliba,81 o antecedente
(conceito legal) e o consequente (fato concretizado) da norma podem ser
também denominados “hipótese de incidência” e “fato imponível”. Ele, ainda,
ensina que
Cada hipótese de incidência só é igual a si mesma e, portanto, inconfundível com todas as demais. Vale dizer – como hipótese de incidência é o núcleo do tributo – cada tributo só é igual a si mesmo.
Sobre o fato imponível, ele explica se tratar de
[...] fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela h.i. legal – dá nascimento à obrigação tributária. [...] Para que um fato (estado de fato, situação) seja reputado fato imponível, deve corresponder integralmente às características previstas abstrata e hipoteticamente na lei (h.i.).
Ou seja, para que a incidência do tributo e, por consequência, o
nascimento da obrigação tributária se concretizem, todos os elementos
estabelecidos no antecedente e no consequente devem ser estrita e
detalhadamente configurados, de modo que não restem dúvidas quanto ao
cumprimento da norma prescritiva.
A partir dessa conclusão, o Professor Paulo de Barros Carvalho
criou a regra-matriz de incidência tributária, consistente num esquema lógico
em que são previstos todos os aspectos da norma jurídica tributária a serem
contemplados para ensejar o nascimento da obrigação tributária.
À regra-matriz de incidência compete estruturar a norma jurídica,
apontando todos os elementos necessários à perfeita descrição de um fato em
seu antecedente e uma relação em seu consequente, sendo o primeiro – o
antecedente – composto pelos critérios material, temporal e espacial e o
81
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
75
consequente formado pelos critérios pessoal e quantitativo, estes últimos
considerados indispensáveis ao nascimento da relação jurídica.82
Ante os conceitos e premissas colocados e amparados pelo Texto
Constitucional, analisaremos a regra-matriz de incidência da contribuição
previdenciária patronal tomando por base a regulamentação infraconstitucional
relativa à matéria.
De acordo com Paulo de Barros Carvalho,83 o aspecto material será
sempre composto por verbo + complemento, e a soma desses fatores resulta
na indicação do fato eleito como hipótese da norma.
Ele decorre de uma ação (vender, comprar, prestar, fazer) ou estado
(estar, ser, possuir) vinculado ao sujeito de direito e estabelece fato
concretizável. Assim, a previsão de um fato cuja concretização seja impossível
torna ineficaz a norma que o prescreve.84
Pois bem. A construção da regra-matriz de incidência da
contribuição patronal deve partir do disposto no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23,85 é de: I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
82
Cada um dos critérios da RMIT será analisado em separado adiante.
83 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2006. p. 89. 84
Idem. Teoria da norma tributária. 5. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 125. 85
Que se refere às contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro.
76
O dispositivo indigitado estabelece que a contribuição a cargo do
empregador incida sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas, quando destinadas a retribuir o trabalho.
Isso significa que a União, apesar da competência
constitucionalmente conferida para instituir contribuições sociais sobre a folha
de salários e demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício,86 optou por detalhar a materialidade do tributo, especificando que
somente os rendimentos destinados a retribuir o trabalho estarão sujeitos à
incidência da referida contribuição.
Maurício Godinho Delgado sintetiza a diferença:
De fato, a Consolidação teria construído para a palavra salário tipo legal específico. Ele seria o conjunto de parcelas contraprestativas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego (arts. 457, caput, e 76, CLT). Ou seja, para esta noção celetista de salário será essencial a origem da parcela retributiva: somente terá caráter de salário parcela contraprestativa devida e paga diretamente pelo empregador a seu empregado. Em face desse modelo legal de salário (que está presente, como se viu, também no conceito legal de salário mínimo), valeu-se a CLT da expressão remuneração para incluir, no conjunto do salário contratual, as gorjetas recebidos pelo obreiro (que são pagas, como se sabe, por terceiros). [...]87
Ou seja, somente consideram-se remuneração os valores
decorrentes do contrato de trabalho de natureza contraprestativa e as gorjetas
percebidas pelo empregado.
A partir disso, todo e qualquer valor creditado ao empregado, que
não lhe retribua o trabalho prestado, deve estar a salvo da incidência da
contribuição previdenciária.
86
Previsão do artigo 195, I, alínea “a”, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/1998.
87 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008. p.
684-685.
77
A descrição do limite de espaço em que o ato descrito pelo aspecto
material será praticado é imprescindível, pois a norma jurídica não é um
fenômeno universal.
O aspecto espacial por vezes é confundido com o limite territorial de
efeitos legais, que consiste basicamente na abrangência das leis concebidas
por cada ente da federação apenas em seu território. Assim, a lei criada por um
Estado somente tem alcance nos limites de seu território; a lei instituída pelo
Município só se aplica no território municipal, e assim por diante.
O Professor Roque Antonio Carrazza,88 ao tratar do critério espacial,
que ele denomina “critério territorial”, ensina:
Enfim, a conjugação dos critérios material e territorial de repartição de competências impositivas reafirma que a União, cada um dos Estados, cada um dos Municípios e o Distrito Federal têm impostos privativos. A propósito, o mesmo critério territorial impede que leis tributárias nacionais alcancem fatos que se consumam no exterior, a menos que haja tratado internacional neste sentido. Este critério, também chamado de Princípio da Territorialidade, corresponde, no dizer expressivo de Ottmar Bühler, ao “direito exclusivo de cada Estado ao exercício da tributação em seu território e no espaço aéreo acima do mesmo”. Em função dele, os países (Estados soberanos) tributam, de regra (isto é, salvo tratado internacional dispondo em contrário), os fatos imponíveis ocorridos em seus respectivos territórios, independentemente da nacionalidade, do domicílio ou da residência das pessoas físicas ou jurídicas que os promovem.
No caso das contribuições patronais, não houve especificação
constitucional ou legal no sentido de que somente incidiria o tributo sobre a
remuneração creditada ao empregado ou prestador que trabalhe em território
nacional.
Pelo contrário, o artigo 12, no inciso I, da Lei 8.212/1991, ao arrolar
os indivíduos considerados segurados obrigatórios da Previdência Social,
estendeu o conceito de empregado a todos aqueles que, por exemplo, sejam
88
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 573.
78
contratados no Brasil para prestar serviços no exterior, aos que prestem
serviços à União no exterior em órgãos oficiais brasileiros ou internacionais dos
quais o Brasil seja membro efetivo etc.
O aspecto temporal descreve o tempo da ocorrência do fato descrito
pelo aspecto material. É a partir dele que se determina o momento em que o
fato será considerado concretizado para, daí, nascer a obrigação tributária.
Cumpre aqui fazer uma ressalva sobre a gravidade de se confundir o
marco temporal com o próprio aspecto material da hipótese de incidência. O
Professor Roque Antonio Carrazza89 observa em sua obra Reflexões sobre a
obrigação tributária que o aspecto temporal jamais marcará momento anterior à
ocorrência do aspecto material:
Entretanto, há um limite insuperável, posto que sistema jurídico em vigor, para a estipulação do aspecto temporal da hipótese de incidência tributária: jamais poderá ser indicado, como o tempo idôneo a marcar o nascimento do tributo, momento em que ainda não tenha se verificado, no mundo fenomênico, o aspecto material da hipótese de incidência [...].
Conforme já visto, o aspecto material da regra-matriz de incidência
da contribuição patronal consiste na remuneração pelo empregador ou tomador
em contraprestação do serviço prestado pelo empregado ou prestador.
O aspecto temporal, por sua vez, será o momento da remuneração
ou creditamento em favor do empregado.
Nesse sentido, Leandro Paulsen90 esclarece que a lei, ao incluir o
termo “devida” ao lado dos termos “paga ou creditada”, se equivoca, gerando
confusão quanto ao momento da ocorrência do fato:
89
CARRAZZA, Roque Antonio. Reflexões sobre a obrigação tributária. São Paulo: Noeses,
2010. p. 76. 90
VELLOSO, Andrei Pitten; PAULSEN, Leandro. Contribuições: teoria geral, contribuições em
espécie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 122.
79
De outro lado, embora o dispositivo (fazendo referência ao art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91) se refira à remuneração “paga, devida ou creditada”, a base econômica que pode ser objeto de tributação restringe-se à remuneração “paga ou creditada”, conforme se vê da redação do art. 195, I, a, da Constituição, já abordado. Assim, não tem suporte válido o lançamento e a cobrança de contribuição sobre remuneração tida pelos auditores fiscais como devida, mas que não tenha sido paga ou creditada, pois é inconstitucional a expressão “devida” constante do art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91 na redação da Lei n.º 9.876/99.
Ou seja, somente com o pagamento ou creditamento ao empregado
é que se tem concretizado o fato descrito pelo aspecto material.
O aspecto pessoal, assim como o quantitativo a seguir estudado,
compõe o consequente da regra-matriz de incidência. Ele é composto pelos
sujeitos ativo e passivo da relação jurídico-tributária.
A sujeição ativa pressupõe outorga legal de capacidade tributária
ativa. Esta última, por sua vez, não se confunde com a competência
constitucionalmente atribuída para instituição do tributo.
Hugo de Brito Machado,91 em seu Curso de direito tributário,
esclarece a questão:
Merece referência, ainda, a capacidade tributária, como tal neste contexto entendida a capacidade para ser sujeito ativo da relação de tributação. Tal capacidade pode ser atribuída pela lei. A capacidade tributária não se confunde com a competência. A competência tributária é atribuída pela Constituição a um ente estatal dotado de poder legislativo. É exercida mediante a edição de lei. Já a capacidade tributária é atribuída pela Constituição, ou por uma lei, a ente estatal não necessariamente dotado de poder legislativo. É exercida mediante atos administrativos.
Era o que ocorria com as contribuições sociais até a edição da Lei
11.457/2007. Antes da unificação da cobrança dos tributos federais, tinha-se o
INSS na condição de sujeito ativo das contribuições, sendo a União o ente
91
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2009. p. 30.
80
competente para legislar sobre o tributo. Hoje, a União, além de ser o ente
competente para a criação da contribuição, possui capacidade tributária ativa.
Vale comentar que a Lei 8.212/1991, ao impor ao tomador do
serviço a obrigação de retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal na
prestação de serviços com cessão de mão de obra,92 dá margem a uma
sujeição ativa auxiliar.
A sujeição passiva geralmente decorre do próprio arquétipo
constitucional. Ao estabelecer as regras de competência para cada tributo, a
Constituição Federal já determina seu possível contribuinte, prevendo que a ele
caberá a prática do fato previsto no antecedente da norma. Partimos dessa
premissa em consonância com o que ensina Renato Lopes Becho:
[...] entendemos que os sujeitos passivos são, basicamente, colhidos na Constituição Federal. A esses denominamos sujeitos passivos constitucionais (a repetição – sujeitos passivos e constitucionais – explica-se por que não serão os únicos contribuintes/sujeitos passivos). Os sujeitos passivos constitucionais são aqueles identificados diretamente no Texto Constitucional. São todas aquelas pessoas que nossa percepção identifica como realizadoras do critério material dos impostos arrolados na Constituição Federal.93
O artigo 195, I, da Constituição Federal estabeleceu expressamente
os sujeitos passivos possíveis das contribuições destinadas ao custeio do
Sistema de Seguridade Social: a empresa ou entidade a ela equiparada.
92
Lei 8.212/1991.
Artigo 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5.º do art. 33 desta Lei.
93 BECHO, Renato Lopes. Sujeição passiva e responsabilidade tributária. São Paulo:
Dialética, 2000. p. 85.
81
O legislador ordinário, atendendo aos limites constitucionalmente
estabelecidos no arquétipo e exercendo sua competência, atribuiu à empresa e
as entidades a ela equiparadas a sujeição passiva.94
Por empresa, nos termos do artigo 15 da Lei 8.212/1991, “a firma
individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou
rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da
administração pública direta, indireta e fundacional”.
Em complemento, o parágrafo único do mesmo dispositivo cuida-se
em equiparar ao conceito de empresa o contribuinte individual, a cooperativa, a
associação, a missão diplomática e a repartição consular.
Em suma, a sujeição passiva é ocupada por quem esteja na
qualidade de pagador pelo serviço prestado, geralmente o empregador ou
tomador de serviços.
A mensuração do quantum debeatur é determinada pela conjugação
de prescrições lógica e cronologicamente concatenadas, que ao final revelam o
arquétipo do aspecto quantitativo previsto na norma geral e abstrata instituidora
do tributo:
i. a primeira parte do dispositivo determina que a base de
cálculo é o valor da remuneração auferida, compreendida
como a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados.
ii. a segunda determina que apenas os valores destinados a
retribuir o trabalho devem ser oferecidos à tributação.
O primeiro comando tem espectro mais abrangente que o segundo.
Considerado isoladamente, interpretação que com frequência induz ao erro,
representaria a tributação de quaisquer remunerações pagas aos segurados a
94
Vide Capítulo IV do Título VI da Lei 8.212/1991 c/c o art. 15, inciso I e parágrafo único, da mesma Lei.
82
serviço do empregador. Entretanto, a segunda determinação promove um corte
no alcance normativo, prescrevendo expressamente que apenas a
remuneração destinada à retribuição da atividade laborativa integra a base de
cálculo do tributo.
A necessária relação de inerência entre a materialidade do tipo e a
base de cálculo impõe a harmonização dos critérios a fim de garantir a
integridade normativa. De acordo com as lições de Paulo de Barros Carvalho, a
base de cálculo afirma, confirma ou infirma a hipótese tributária. Afirma quando
elucida. Confirma quando reflete. E infirma quando diverge e sobre ela
prevalece.
Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída na consequência da regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma. [...] A grandeza haverá de ser mensuradora adequada da materialidade do evento, constituindo-se, obrigatoriamente, de uma característica peculiar ao fato jurídico tributário. Eis a base de cálculo, na sua função comparativa, confirmando, infirmando ou afirmando o verdadeiro critério material da hipótese tributária. Confirmando, toda vez que houver perfeita sintonia entre o padrão de medida e o núcleo do fato dimensionado. Infirmando, quando for manifesta a incompatibilidade entre a grandeza eleita e o acontecimento que o legislador declara como a medula da previsão fática. Por fim, afirmando, na eventualidade de ser obscura a formulação legal, prevalecendo, então, como critério material da hipótese, a ação-tipo que está sendo avaliada.95
Trata-se no caso em análise da base de cálculo em sua função
infirmadora, na medida em que adiciona conteúdo de materialidade ao
95
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
p. 363-364
83
antecedente normativo, preenchendo o complemento do verbo previsto no
descritor.96
A hipotética dissonância interna não prejudica a apreensão do
comando determinado, posição que seguimos acompanhados de Alfredo
Becker:
O critério de investigação da natureza jurídica do tributo, que se mostrará ser o único verdadeiramente objetivo e jurídico, parte da base de cálculo para chegar ao conceito de tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo.97
Não se trata de hipótese de não incidência legalmente qualificada,
operada em momento subsequente à determinação da base (isenção), mas da
instituição originária dos contornos mensurativos do tipo. A restrição à tomada
da remuneração na completude de sua acepção linguística realiza corte
intraconceitual que cria a definição legal de quais dinheiros integram a base
imponível. Essa base é necessariamente composta pela relação binária
indigitada.
A alíquota é o segundo componente do aspecto quantitativo da
regra-matriz de incidência. É expressa, geralmente, em percentual,
determinando o quanto da base de cálculo será tributado.
É dela que se extrai o valor da obrigação atribuída ao sujeito
passivo, sendo, portanto, imprescindível que o legislador, no exercício de sua
competência constitucionalmente atribuída, a especifique expressamente em
lei, estando, todavia, condicionado à observância de todas as limitações
constitucionais ao poder de tributar, dentre as quais estão o princípio do não
confisco, entabulado pelo artigo 150, IV, da Carta Política.
96
Considerando a análise da acepção lógica da estrutura vazia da materialidade [verbo + complemento].
97 BECKER, Alfredo. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. 2.ª tiragem. São Paulo: Lejus,
2002. p. 373.
84
2.3 Norma de isenção
Isenção, como já abordado em capítulo anterior, é hipótese de não
incidência legalmente qualificada. A norma isentiva atinge a regra-matriz de
incidência, prejudicando sua integridade sistêmica e negando-lhe o vigor. A
norma tributária, portanto, nem chega a incidir, pois carente da completude
imposta pela tipicidade cerrada. De acordo com Paulo de Barros Carvalho, “a
regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de
incidência mutilando-os, parcialmente”.98
Acompanha essa posição Roque Antonio Carrazza:
Isenção é uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica tributária, que impede que o tributo nasça ou faz com que surja de modo mitigado (isenção parcial). Ou, se preferirmos, é a nova configuração que a lei dá à norma jurídica tributária, que passa a ter seu âmbito de abrangência restringido, impedindo, assim, que o tributo nasça in concreto.99
Isenção, portanto, é norma de estrutura que impede o nascimento
da obrigação tributária na hipótese vinculada.
Verificando o espectro da norma de isenção, positivado na Lei
8.212/1991:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: [...] § 2.º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9.º do art. 28. Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: [...] § 9.º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) as importâncias: 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.
98
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008
p. 33. 99
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 829.
85
A interpretação sistêmica dos dispositivos transcritos identifica
norma que afeta o critério quantitativo da regra-matriz de incidência da
contribuição previdenciária patronal, para excluir da base de cálculo: a) os
ganhos eventuais; e b) os abonos expressamente desvinculados de salário.
A obliteração da incidência sobre os ganhos eventuais é isenção
parcial na acepção técnica do termo. Sua dinâmica impede a incidência
tributária sobre os valores pagos aos empregados e trabalhadores avulsos sem
habitualidade, termo este também não definido pelo direito.
Disso deriva-se que as verbas pagas de maneira eventual devem
ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
Já a isenção dos abonos desvinculados de salário é norma vazia,
pois pretende afetar hipótese de não incidência. Tais verbas, justamente por
serem desvinculadas do salário, carecem do elemento contraprestação,
resultando no não ser jurídico tributário.100 Novamente, revela-se a
preocupação do legislador ao reiterar a pretensão de salvaguardar essa
materialidade da incidência tributária.
Em homenagem à boa hermenêutica, frisa-se que a norma de
isenção é a constante no art. 22, § 2.º. A referência ao art. 28, “e”, “7”, não
demanda uma conjugação de normas, mas de norma com suporte físico (texto
positivo). A primeira “toma de empréstimo” o conteúdo meramente linguístico
da segunda para completar-lhe o sentido, da mesma maneira como se
transcrevesse no § 2.º os grafemas contidos no item “7”. Essa observação é
necessária para corroborar outra proposição: a de que a base de cálculo da
100
A não incidência é simplesmente a explicação de uma situação que ontologicamente nunca esteve dentro da hipótese de incidência possível do tributo.
Deveras, não há incidência quando ocorre um fato tributariamente irrelevante, isto é, que não se ajusta (subsume) a nenhuma hipótese de incidência tributária. [...]
Fica claro, desse modo, que, enquanto a isenção depende de lei (lato sensu) para validamente surgir, a não incidência decorre da própria natureza das coisas, podendo – e devendo – ser deduzida por mero labor exegético. Ou, se preferirmos, enquanto a isenção deriva da lei, a não incidência deriva da falta de lei (em alguns casos) ou da impossibilidade jurídica de tributarem-se certos fatos, em face de a regra-matriz constitucional do tributo a eles não se ajustar.
86
contribuição patronal não se identifica com o salário de contribuição (base de
cálculo das contribuições dos empregados e trabalhadores avulsos).
O comando prescrito pela norma que positiva a instituição do tributo
esgota-se em si mesmo. Com isso queremos dizer que a norma geral e
abstrata de tributação, bem como os contornos do seu conteúdo pecuniário
potencial, estão encerrados na previsão hipotética legal, e podem ser
conhecidos pela análise do binômio materialidade/base de cálculo.
Incide novamente o princípio tributário da tipicidade cerrada ou
numerus clausus, de acordo com o qual todos os elementos (critérios)
determinantes da incidência devem constar pormenorizados no corpo do
diploma normativo introdutor.
Esses critérios determinam a condição necessária e suficiente para
instaurar o liame jurídico obrigacional entre sujeito ativo (União) e sujeito
passivo (contribuinte), cujo objeto é a obrigação tributária, devendo ser
mensurado de acordo com a relação de refiribilidade materialidade/base de
cálculo.
Essa mensuração, portanto, esgota-se no veículo introdutor (art. 22),
sendo descabido colher de suporte alheio (art. 28) elementos supostamente
capazes de mensurar o conteúdo financeiro do tipo.
Assim sendo, concluímos que:
87
Base de cálculo da contribuição social previdenciária
Patronal Segurados e trabalhadores avulsos
Art. 22. A contribuição a cargo da
empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
I – vinte por cento sobre o total das
remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o
mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive
as gorjetas, os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados,
quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa.
Art. 28. Entende-se por salário de
contribuição:
I – para o empregado e trabalhador
avulso: a remuneração auferida em uma
ou mais empresas, assim entendida a
totalidade dos rendimentos pagos,
devidos ou creditados a qualquer título,
durante o mês, destinados a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas, os ganhos habituais
sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição
do empregador ou tomador de serviços
nos termos da lei ou do contrato ou,
ainda, de convenção ou acordo coletivo
de trabalho ou sentença normativa.
Da aparente identidade entre os conceitos decorre a imprecisão
técnica de considerar os itens “a” a “x” do § 9.º do art. 28 como as únicas
hipóteses de exclusão de valores da base de cálculo:
Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: § 9.º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário maternidade; (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n.º 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da
88
Previdência Social, nos termos da Lei n.º 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997). e) as importâncias: (alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei n.º 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei n.º 9.711, de 1998.) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998.). 8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei n.º 9.711, de 1998.) 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei n.º 9.711, de 1998.) f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n.º 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração Social – PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público –PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da
89
empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n.º 4.870, de 1.º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9.º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei n.º 12.513, de 2011.) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei n.º 12.513, de 2011.) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário de contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei n.º 12.513, de 2011.) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.) x) o valor da multa prevista no § 8.º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.1997.)
90
A lógica proposicional determina, pelo princípio da identidade, que
“una cosa es una cosa, y otra cosa es otra cosa”.101 A proposição é terminativa,
ou seja, dizer que uma coisa é uma coisa não implica dizer que outra coisa
também é, ou não é.
Com isso, constatamos que a lista prevista nos itens “a” a “x” do
artigo 28 não é taxativa da não incidência, qualificada ou não. Os valores
pagos sem contraprestação também delimitam os contornos do aspecto
quantitativo da norma.
Resumimos no seguinte quadro sinótico:
101
ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, María Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición y norma. Buenos Aires: Astrea, 2008. p. 83.
Pagamento
Em contraprestação
pelo trabalho
(REMUNERAÇÃO)
Com habitualidade
(incidência)
Sem habitualidade
(isenção)
Demais do Art. 28, § 9º
(isenção)
Sem contraprestação
Indenizatórias
(não incidência)Simples
Para o trabalho
(não incidência)
Por liberalidade
(não incidência)
91
2.4 Habitualidade, eventualidade e expectativa
2.4.1 Conceitos
O art. 22, § 2.º, da Lei 8.212/1991102 exclui da base de cálculo da
contribuição previdenciária patronal as importâncias arroladas no § 9.º do artigo
28 dessa lei. O item 7 da alínea “e” desse parágrafo isenta de tributação
previdenciária as importâncias recebidas como ganhos eventuais:
§ 9.º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] e) as importâncias: [...] 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.
O enunciado não especifica a natureza jurídica da importância;
identifica a isenção tão somente pela eventualidade. Todas as importâncias
pagas de forma eventual são isentas de contribuição previdenciária,
independentemente da sua natureza jurídica. Não interessa, pois, à verificação
da isenção a natureza da importância paga, mas, apenas, se fora paga sem
periodicidade e expectativa de reiteração.
A isenção não age sobre as importâncias não remuneratórias. Esses
valores são desonerados pela não incidência, na medida em que a obrigação
tributária pressupõe o pagamento ou crédito de remuneração. A isenção se
interessa pelas importâncias que impõem a incidência, mas, por escolha
legislativa, são excluídas da base de cálculo do tributo.
O ato de pagar ou creditar remuneração enseja a incidência, mas
nem todas as remunerações pagas ou creditadas, contudo, integram a base de
cálculo da contribuição. Essa condição, observadas as outras hipóteses de
102
“§ 2.º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9.º do art. 28.”
92
isenção previstas no § 9.º do art. 28 da Lei 8.212/1991, é reservada apenas às
remunerações habituais, ou seja, periódicas e expectadas.
Outra interpretação esvaziaria o sentido e eficácia do item 7 da
alínea “e” do § 9.º do art. 28 da Lei 8.212/1991, porque é impossível a
aplicação de regra de isenção sobre importância não incidente.
As importâncias isentas são, em dado momento, incidentes; a
desoneração atua sobre a base de cálculo destruindo parcialmente a regra-
matriz de incidência tributária:
Por esse motivo, a título exemplificativo e levando em conta que a contribuição ao PIS e à COFINS apresentam como critério material da hipótese normativa o fato de auferir receitas”, tendo como base de cálculo exatamente o montante destas, qualquer supressão acaba por mutilar a regra-matriz de incidência tributária. É o que fazem, por exemplo, o art. 1.º, § 3.º, IV, da Lei n.º 10.637/02, e o art. 1.º, § 3.º, II, da Lei n.º 10.833/03: atacam o critério quantitativo da norma que determina a tributação, atingindo, mais especificamente, a base de cálculo. Essas mesmas leis, entretanto, prescrevem que as receitas não operacionais, decorrentes da venda do ativo imobilizado e permanente, não integram a base de cálculo dos gravames examinados (art. 1.º, § 3.º, IV, da Lei n.º 10.637/02, e o art. 1.º, § 3.º, II, da Lei n.º 10.833/03, respectivamente). Ao relacionar as espécies de receitas que são excluídas da base de cálculo tributária, referidas leis acabaram por instituir verdadeira isenção, mediante mutilação parcial do critério quantitativo da regra-matriz de incidência.103
De igual sentido, outrossim, são as lições de José Souto Maior
Borges104 e Alfredo Augusto Becker,105 que, utilizando-se de outros métodos,
descrevem a isenção como a exclusão de parcela incidente da base de cálculo
do tributo constituído.
103
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 3. ed. São Paulo:
Noeses, 2009. p. 594. 104
BORGES, José Souto Maior. Isenções tributárias. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969. p.
190. 105
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1972. p.
277.
93
Dessa investigação podemos extrair algumas conclusões que serão
úteis na definição:
i. O item 7 da alínea e do § 9.º do artigo 28 da Lei 8.212/1991 é
norma de isenção;
ii. A isenção enunciada atinge todas as importâncias pagas ou
creditadas de forma eventual, incluindo-se as remunerações.
Não obstante se utilizar da eventualidade para identificar a
importância isenta, o legislador se omitiu na definição do seu sentido,
transferindo à doutrina e à jurisprudência essa tarefa.
Eventualidade é palavra que provém de evento, que significa o
caráter ou a condição do que é eventual. Para que sejam considerados
eventos, os fatos hão de independer da previsibilidade, embora se apresentem
como possíveis de acontecer. Essa definição é aprofundada por Nelson
Mannrich, que conceitua a eventualidade a partir da expectativa e reiteração.
Para Mannrich,106 o fato é eventual quando não é expectado
(previsível), e/ou quando expectado não se reitera de forma periódica.
Enquanto o hábito pressupõe a previsibilidade e a periodicidade, o evento
(eventual) exige a imprevisibilidade e/ou a aleatoriedade do fato.
A importância paga sem expectativa (previsibilidade) ou sem
reiteração determinada (periodicidade) se caracteriza, portanto, como eventual,
não integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária, inobstante a
natureza jurídica remuneratória. Exige-se para a aplicação do item 7 da alínea
e do § 9.º do artigo 28 da Lei 8.212/1991, portanto, que a remuneração não
seja expectada pelo remunerado (segurado), e/ou que não seja paga ou
creditada com periodicidade.
106
MANNRICH, Nelson. Marketing de incentivo: a questão da natureza jurídica do prêmio. In: SCHOUERI, Luís Eduardo (Org.). Direito tributário: homenagem a Paulo Barros de
Carvalho. São Paulo: Quarter Latin, 2008. p. 519.
94
Por outro lado, é habitual o fato que – como o próprio nome o define
– ocorre como hábito; de forma rotineira, usual, costumeira, constante ou muito
frequente. Não necessariamente diária ou mensal, mas frequente.
Os doutrinadores do Direito do Trabalho têm travado muitas
discussões a respeito de uma definição real da habitualidade para fins
trabalhistas e, como consequência, para fins fiscais previdenciários. Entretanto,
por ausência de definição legal que supra tal necessidade, não se chegou
ainda a um consenso.
A nosso ver, habitual é o fato expectado, conhecido e previsível pelo
agente justamente por ser comum em sua rotina. No caso do empregado em
relação a determinado valor, é o fato que o leva a contar com aquela
importância todo mês, ou em determinado período, para programação da sua
vida financeira e de sua família. Que o leva a fazer planos para usufruir
daquele ganho em determinado momento, pelo simples fato de saber que irá
receber. É o ganho que entra na rotina do empregado, equivalendo-se ao seu
salário.
Qualquer remuneração percebida pelo empregado que não se
subsuma a esse conceito não interessa à incidência previdenciária.
95
3 REMUNERAÇÃO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO
PATRONAL
Do latim remuneratio, o termo remuneração advém do verbo
remuneror (re – ligado à reciprocidade; muneror – de recompensar), que deriva
do substantivo múnus, muneris (atributo, presente). A contraprestação pelo
trabalho prestado é sua função primordial.
Ao longo da história, as lutas operárias tiveram como principais
temas a remuneração do trabalhador e a carga de trabalho. Após a Revolução
Industrial107 o lema dos trabalhadores ingleses passou a ser
Eight hours to work, eight hours to play, eight hours to sleep, eight shillings a day.108
A remuneração é a mais importante das ligações existentes entre
empregado e empregador. Os sistemas remuneratórios mais antigos tinham
suas estruturas baseadas exclusivamente no valor dado à função ou cargo
exercido pelo trabalhador, sem considerar o desempenho individual.
Inspirado em modelos americanos, o conceito de remuneração
diferenciada chegou ao Brasil por volta dos anos 40, com aplicação direta em
empresas governamentais. Nas décadas de 1960 e 1970, o conceito se
alargou e começou a ser utilizado pelas empresas multinacionais que, nos
anos 80, passaram a estabelecer relação entre a remuneração e sistemas de
desempenho, consolidando nos anos 90 a criação de técnicas de remuneração
variável e participações nos lucros e resultados.
No Direito brasileiro, o termo remuneração pode assumir diversos
significados, a depender do contexto em que se aplica. Para nosso estudo, a
107
Inglaterra, século XVIII.
108 WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. Previdência Privada: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 22.
96
análise tornou-se necessária no contexto do direito comercial, trabalhista e
previdenciário.
3.1 Conceituações alheias ao direito previdenciário
3.1.1 Para o direito comercial (Lei das S.A.)
A Lei 6.404/1976, que dispõe sobre as Sociedades Anônimas, trata
da remuneração em seu artigo 152 nos seguintes termos:
Art. 152. A assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. § 1.º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor.
Nos termos do dispositivo, a remuneração dos administradores
consiste em valor fixado pela assembleia geral, com inclusão de benefícios e
verbas de representação, bem como em participação nos lucros da companhia
limitado a um décimo dos lucros totais.
Em suma, qualquer vantagem econômica oferecida pela companhia
ao administrador em razão de seu trabalho109 será considerada remuneração,
submetendo-se à análise pela Assembleia Geral.
3.1.2 Para o direito do trabalho
A Consolidação das Leis do Trabalho, ao conceituar a remuneração
em seu artigo 457, dispõe:
109
Excluídas as hipóteses em que o administrador é também acionista e recebe seus dividendos (aqui a vantagem não decorre da qualidade de administrador, mas sim da qualidade de acionista).
97
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
A legislação trabalhista faz expressa distinção entre os conceitos de
salário e remuneração ao tratar aquele como espécie desta. Essa distinção por
muito e até hoje gera conflitos entre doutrinadores,110 sendo majoritário o
entendimento de que, de fato, possuem conceitos diferentes.
Sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio do
Enunciado 354,111 aprovado pela Resolução 71/1997, especificou que gorjetas
(pagas por terceiros ao empregado) são partes integrantes da remuneração,
não devendo, porém, ser inclusas na base de cálculo de parcelas que
consideram o salário como parâmetro:
Enunciado 354: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Salário é, portanto, a “retribuição devida e paga diretamente pelo
empregador ao empregado, de forma habitual, não só pelos serviços
prestados, mas pelo fato de se encontrar à disposição daquele, por força do
contrato de trabalho”.112
Por sua vez, a remuneração é considerada retribuição paga pelo
empregador e/ou por terceiros, de forma habitual e em virtude do contrato de
trabalho. É conceito mais amplo, pois engloba – além do salário em si –
110
O Professor Amauri Mascaro Nascimento, na obra O salário (São Paulo: LTr, 1996, p. 23-26), traz rol de autores que tratam do tema.
111 Revisão do Enunciado 290 cujo texto era: “As gorjetas, sejam cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado”.
112 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p.
712-713.
98
eventuais adicionais e gorjetas que o empregado possa receber em razão do
contrato de trabalho e de forma não eventual.
Pois bem. A Lei 10.243/2001, que alterou o § 2.º do artigo 458 da
Consolidação das Leis do Trabalho, traçou excludentes de verbas
anteriormente consideradas de natureza salarial em dissonância com a
legislação previdenciária,113 que passaram a distinguir o conceito geral de
remuneração e salário entre ramos do Direito que, em tese, deveriam se
completar.
A nova redação do artigo 458, § 2.º, da CLT, enuncia:
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. [...] § 2.º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei n.º 10.243, de 19.06.2001.) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei n.º 10.243, de 19.06.2001.) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei n.º 10.243, de 19.06.2001.) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei n.º 10.243, de 19.06.2001.) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; (Incluído pela Lei n.º 10.243, de 19.06.2001.) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei n.º 10.243, de 19.06.2001.) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei n.º 10.243, de 19.06.2001.)
113
Legislação trabalhista e previdenciária, em tese e a nosso ver, deveriam andar de mãos dadas e sem contradições, já que tratam de conceitos equivalentes, senão idênticos.
99
A legislação trabalhista, portanto, ao arrolar as utilidades
mencionadas, excluiu-as do conceito de salário, o que não ocorre na legislação
previdenciária relativamente a algumas verbas, conforme se denota da redação
vigente da norma isentiva do artigo 28, § 9.º, da Lei 8.212/1991:
Art. 28. Entende-se por salário de contribuição: § 9.º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; [...] p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9.º e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário de contribuição, o que for maior.
Da leitura e comparação dos dispositivos, observa-se que a
legislação previdenciária exclui do salário de contribuição as mesmas verbas
da legislação trabalhista, porém com ressalvas.
A exemplo, a CLT, ao excluir o salário educação, o faz de forma
genérica, sem qualquer restrição ou condicionante para tanto. A legislação
previdenciária, por seu turno, condiciona o afastamento de caráter
100
remuneratório à vinculação dos estudos às atividades desenvolvidas pela
empresa e que o valor mensal do auxílio não ultrapasse 5% da remuneração.
O mesmo ocorre com a previdência privada e assistência médica
que, de acordo com a legislação previdenciária, somente estarão excluídos do
conceito se oferecidos à totalidade de empregados.
A justificativa para tais diferenciações reside no intuito do legislador
trabalhista em resguardar direitos do empregado, inclusive no que diz respeito
à irredutibilidade salarial. Ora, incluir verbas consideradas de utilidade no
conceito de salário resultaria em dois problemas possíveis: (i) as utilidades
seriam suprimidas a qualquer tempo, reduzindo o valor salarial do empregado
sem qualquer segurança; ou (ii) uma vez concedida a utilidade por necessidade
momentânea do empregado, o empregador jamais poderia suprimi-la, já que
isso resultaria em redução salarial, que é vedada em direito do trabalho.
Por outro lado, o legislador previdenciário se ocupou de tornar
evidente a distinção entre o conceito de remuneração para fins trabalhistas e
remuneração para fins previdenciários, dando a esta última o nome de salário
de contribuição.
Note-se que o legislador sequer fez menção ao termo salário ao
tratar das contribuições previdenciárias, para que não houvesse risco de
confusão.
Enfim, no comparativo entre os conceitos de remuneração para fins
trabalhistas e fins comerciais é possível verificar uma afinidade na medida em
que em ambos os casos o termo é utilizado para tratar de valores pagos pelo
empregador (ou tomador de serviços) ao empregado (ou administrador) em
decorrência de vínculo de trabalho estabelecido entre ambos.
Por outro lado, a remuneração para fins previdenciários recebe
outras conotações, diga-se: mais específicas, que atribuem à matéria uma
necessidade de análise mais pormenorizada.
101
3.2 Remuneração para o direito previdenciário
3.2.1 Contraprestação sinalagmática
O direito tributário é sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível,114
buscando o conteúdo de seus termos em outros tipos de linguagens,
positivadas ou não. Essa proposição foi normativamente introduzida pelo art.
123 do Código Tributário Nacional:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
O conceito de remuneração é buscado da legislação trabalhista.
Conforme o art. 457 da CLT:
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Assim, ainda que a referência à necessidade de contraprestação
não fosse veiculada pelo art. 28 da Lei 8.212/1991, sua observância é
imperativa também por força do conceito trabalhista de remuneração. A
dupla prescrição pode derivar de falha técnica legislativa. Preferimos entendê-
la como reforço a uma forte vontade do Legislativo no sentido da realização do
valor vetorizado na norma, qual seja o primado do trabalho.
Reduzindo a proposição prescritiva à sua estrutura mínima de
conteúdo semântico, é forçoso entender que:
114
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 3. ed. São Paulo:
Noeses, 2009. p. 190-192.
102
Portanto, independentemente do que se entenda por salário, ele só
integrará o conceito de remuneração se, e somente se, for pago em
contraprestação pelo trabalho. A única exceção a essa regra são as gorjetas
recebidas.
Torna-se seguro afirmar que, salvo exceções, remuneração é
qualquer valor pago ao segurado, desde que em contraprestação pelo trabalho.
A contraprestação deriva da relação direta entre a paga e o exercício
efetivo da atividade laborativa. Não ocorre de maneira genérica, mediata, mas
específica e imediata. A presença do elemento trabalho é condição necessária
para o nascimento da obrigação tributária.
Todo exercício de competência tributária por intermédio da criação
de norma geral e abstrata tem um sentido positivo e um negativo115. O sentido
positivo concede ao sujeito ativo da relação jurídica tributária um poder-dever
de exigir o tributo exatamente pelos contornos normativamente traçados
(princípio da tipicidade cerrada). O sentido negativo, por sua vez, proíbe a
invasão do patrimônio do contribuinte fora desses contornos, sob pena de
ofensa à legalidade, representando de outra mão um direito do contribuinte.
Acerca da legalidade e de da estrita legalidade, ensina Roque
Antonio Carrazza:
O tipo tributário (descrição material da exação) há de ser um conceito fechado, seguro, exato, rígido, preciso e reforçador da segurança jurídica. A lei deve, portanto, estruturá-lo em numerus clausus; ou, se preferirmos, há de ser uma lei qualificadora ou Lex stricta. Em síntese, tudo o que é
115
Derivação das lições de Amílcar de Araújo Falcão, Direito tributário brasileiro. Rio de
Janeiro: Financeira, 1964.
103
importante em matéria tributária deve passar necessariamente pela lei da pessoa política competente. [...] Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abstratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade. Convém lembrar que são “elementos essenciais” do tributo os que, de algum modo, influem no na e no quantum da obrigação tributária. [...] Deve, pois, a base de cálculo harmonizar-se com a hipótese de incidência do tributo. É que, como é sabido e consabido, o que distingue um tributo do outro é seu binômio hipótese de incidência/base de cálculo. [...] a manipulação da base de cálculo pelo Fisco, acaba fatalmente alterando sua regra-matriz constitucional, deixando o contribuinte sob o guante da insegurança.116
Isso significa que o contribuinte tem o direito de não ser tributado
sobre a remuneração que não depende do exercício do trabalho para sua
fruição (inexistência de contraprestação). Hipótese contrária significa o
alargamento da base de cálculo legal para alcançar valores fora da
materialidade normativa.
Nesse conceito incluem-se as verbas de caráter indenizatório,
argumento frequentemente empregado sobretudo na jurisprudência para
qualificar a incidência tributária das contribuições sociais.
O caráter, indenizatório, entretanto, não é o qualificativo primário da
exclusão da incidência, nem constitui isenção. O caráter de não
contraprestação da verba é que determina a não incidência, do qual a natureza
indenizatória é subgrupo. A lógica de classes permite dizer que a inexistência
de contraprestação é gênero do qual a verba indenizatória é espécie.
Logo, todas as verbas indenizatórias demandam a inexistência de
contraprestação pelo trabalho, mas nem todas as verbas pagas sem
contraprestação pelo trabalho são indenizatórias. E todas as duas categorias
situam-se no campo da não incidência.
116
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 249-252.
104
É o caso, por exemplo, dos valores pagos por mera liberalidade do
empregador (abonos desvinculados de salário), que nada indenizam, mas não
derivam do exercício do trabalho.
3.2.2 Remuneração para o trabalho e pelo trabalho
Um dos mecanismos para segregação das verbas que pertencem à
base de cálculo das contribuições sociais reside na diferenciação entre os
conceitos de remuneração pelo trabalho para o trabalho, que, embora
próximos, não se confundem. Enquanto o primeiro é o objetivo almejado pelo
prestador de serviços na relação de emprego, o segundo consubstancia os
meios e instrumentos necessários à realização do objeto principal.
A origem da palavra salário remonta ao latim salarium, derivado de
salis – sal, pela frequência com que os legionários o recebiam como soldo.
Essa paga, entretanto, não se confunde com salário in natura, pois era usado
como moeda na Roma antiga. O sal era remuneração por contraprestação pelo
trabalho. Por sua vez, os elmos, gládios, armaduras e sandálias representavam
remuneração para o desempenho da função.
Hoje, os valores despendidos com vestimentas de uso obrigatório,
transporte, alimentação etc., não são o objeto nuclear do contrato do contrato
de trabalho, nem o retribuem. São acessórios em relação ao objeto principal,
razão pela qual o negócio jurídico foi firmado.
O conceito de remuneração alberga os valores pagos pelo
empregador como contraprestação pelo trabalho realizado. O exercício do
trabalho, entretanto, é fato central em torno do qual orbitam outras relações
apêndices, necessárias à manutenção das estruturas sociais que sustentam o
sistema escolhido pela sociedade de contexto como o mais adequado à
persecução de seus fins.
O contínuo processo de racionalização e burocratização das
estruturas produtivas tem como resultado, por exemplo, a normatização
protecionista do empregado no que tange às condições ambientais do trabalho,
à privatização de parcela da proteção social assistencialista (cujo ônus entrega-
105
se aos empregadores) e a necessidade de investimentos no bem-estar social
genérico dos empregados, do que são reflexos as obrigações pactuadas nos
instrumentos coletivos de trabalho.
Nesse contexto, o custeio do transporte do empregado entre sua
residência e o local de trabalho, o fornecimento de uniformes, equipamentos de
proteção, as diárias de viagens, os reembolsos de despesas, entre outros, são
investimentos necessários por força de lei ou instrumentos particulares. Esses
investimentos têm como objetivo a proteção do empregado.
Entretanto, tais dispêndios não se enquadram no conceito de
remuneração tal como o prescrito pela norma instituidora da contribuição
patronal pois tais valores não consubstanciam contraprestação pelo trabalho
realizado, mas fornecem as condições necessárias ao desempenho da função.
Nesse contexto, a remuneração é chamada para o trabalho.
Com efeito, o acréscimo patrimonial auferido pelo empregado
cedente de serviços em prol do empregador deve ser líquido dos ônus
necessários à sua prestação em decorrência da normatização a que se
sujeitam as partes. Por contrário, seu ganho seria dilapidado pelas despesas
inerentes à persecução do objeto da relação jurídica por condições
metacontratuais, quais sejam as obrigações de proteção.
Assim, a remuneração para o trabalho é ônus a ser suportado para
auferimento da remuneração pelo trabalho, o efetivo direito do empregado por
decorrência do contrato laboral.
Tributar a remuneração para o trabalho implica o desvio da intentio
legis, afetando parcelas supostamente remuneratórias que não guardam
relação de identidade com o conteúdo material da hipótese normativa.
Extrapola-o. Ultrapassa os contornos do campo de incidência para influenciar
eventos que não refletem o descritor normativo, fazendo tabula rasa do
princípio da legalidade.
106
De acordo com o magistério de Maurício Godinho Delgado:117
Não consistirá salário-utilidade o bem ou serviço fornecido pelo empregador ao empregado como meio de tornar viável a própria prestação de serviços. [...] Também não consistirá salário-utilidade o bem ou serviço fornecido como meio de aperfeiçoar a prestação de serviços. [...]
A questão é matéria da Súmula 367 do Tribunal Superior do
Trabalho:
Utilidades in natura. Habitação. Energia elétrica. Veículo. Cigarro. Não integração ao salário (conversão das Orientações Jurisprudenciais n.ºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 n.ºs 131 – inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 – e 246 – inserida em 20.06.2001.) II – O cigarro não se considera salário-utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ n.º 24 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996.) (TST, Súmula 367)
Enfim, sempre que a atividade desempenhada tiver natureza
instrumental, servindo de meio para a efetiva prestação de serviços (objeto
principal do contrato de trabalho), os valores recebidos não refletirão o conceito
de remuneração legalmente qualificada para fins de incidência das
contribuições sociais previdenciárias.
117
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008. p.
671.
107
PARTE III
STOCK OPTIONS PLANS E OS REFLEXOS PREVIDENCIÁRIOS
1 STOCK OPTION PLANS E A RMIT DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL
1.1 Natureza remuneratória ou indenizatória das Stock Options – aspecto
material
1.1.1 Eventualidade e expectativa
A importância paga sem expectativa (previsibilidade) ou sem
reiteração determinada (periodicidade) se caracteriza como eventual, não
integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária, não obstante a
natureza jurídica remuneratória.
Exige-se para a aplicação do item 7 da alínea e do § 9.º do artigo 28
da Lei 8.212/1991, portanto, que a remuneração não seja expectada pelo
remunerado (segurado), e/ou que não seja paga ou creditada com
periodicidade.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) modelou critérios por meio da
Súmula 291, que julgou habitual a remuneração recebida ininterruptamente
pelo período mínimo de um ano. Para o TST, portanto, a habitualidade se
caracteriza pela periodicidade mínima de doze vezes ao ano:
A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
108
As remunerações pagas ou creditadas sem previsibilidade e/ou
reiteração são isentas de contribuição previdenciária, porque, na condição de
eventuais, amoldam-se à desoneração prevista no item 7 da alínea e do § 9.º
do artigo 28 da Lei 8.212/1991. Esclareça-se, porém, que não adotamos o
entendimento radical do TST no que tange ao caráter eventual das verbas
pagadas em periodicidade inferior a doze vezes ao ano (Súmula 291 do TST).
A periodicidade comporta vasta discussão para que se chegue a um critério
razoável. Por isso, nossa análise de eventualidade das Stock Options terá por
foco principal a expectatividade/previsibilidade do benefício.
A concessão de opções de compra de ações depende de
elaboração, publicação e aceitação pelos empregados de Plano de Opções, no
qual as várias regras aplicáveis às opções de ações são preestabelecidas.
Geralmente, esses planos de opções guardam um lapso temporal
entre si, até para que o prazo de exercício estabelecido no primeiro não se
confunda com o segundo.
Em alguns casos, ainda, os planos de opções de compra de ações
determinam apenas regras superficiais e atribuem a um comitê ou comissão
específica a função de criar “programas”, nos quais regras pouco mais
específicas, porém ainda gerais, são estipuladas.118
Independentemente do modelo adotado, a celebração de contrato de
adesão com cada um dos beneficiários quando da decisão de participação no
programa é necessária, para que as normas daquela relação jurídica específica
sejam definidas.
Por si só o lapso temporal entre um plano de opção e outro seria
suficiente ao afastamento da incidência de contribuição previdenciária. A
ressalva fica, entretanto, quanto a todos os demais momentos existentes nessa
operação e a expectatividade que estes podem gerar.
118
A exemplo da Companhia de Bebidas das Américas – AmBev (plano aprovado em setembro de 2000) e BM&F Bovespa (aprovado em 2008, com alterações em abril de 2013).
109
A aprovação de Stock Option Plans não possui periodicidade. Os
planos de opções são celebrados por prazo determinado ou indeterminado,
geralmente com largo tempo entre um e outro. Os prazos de vigência dos
planos variam a cada companhia. O comum, além disso, é que não se tenha no
plano de opções previsão de novo plano em momento pós-vigência. Ou seja,
não há como prever (expectatividade) que após a vigência outro plano seja
proposto e, consequentemente, aprovado.
Outro momento a ser verificado é aquele em que – durante a
vigência do plano – são estabelecidos “programas de opções de compra de
ações”. A cada programa é definida a lista de colaboradores, administradores
ou prestadores de serviços a serem beneficiados pelo plano. Há de se
compreender que a previsibilidade é ausente também nesse momento, uma
vez que a lista de beneficiários nem sempre repetirá aqueles da lista anterior.
Vale ressaltar que nossa preocupação na análise da habitualidade
está relacionada sempre ao beneficiário do plano como pessoa individual. Ou
seja, não é habitual apenas porque a companhia o faz de forma previsível e
periódica. É habitual porque, além disso, o mesmo indivíduo enquanto
empregado, administrador ou prestador de serviços é beneficiado.
Dessa premissa analisemos o terceiro momento em que a
habitualidade poderia ocorrer: o momento do exercício da opção.
Nesses casos, o plano de opções está aprovado, o programa –
quando adotado o modelo que o contenha – está disponível e, finalmente, é
celebrado o contrato de adesão ao plano (ou programa), em que são
estabelecidas as regras específicas da relação com determinado beneficiário.
Nessa ocasião, ele adere às condições e passa a ter a expectativa de direito de
exercer a opção em momento futuro (“momento de exercício”).
Aqui há expectatividade por parte do beneficiário, mas não há
previsibilidade do benefício, uma vez que o fato de ele ter o direito de exercício
da opção não resulta necessariamente no efetivo exercício. Ou seja, em
110
qualquer dos três momentos descritos a opção de ação deve ser considerada
isenta, já que de caráter eventual.
Há, entretanto, situações em que o próprio Stock Option Plan pode
gerar confusão ao estabelecer uma suposta previsibilidade. É o caso, por
exemplo, do Plano de Opções de Compra de Ações da Unidas S.A., aprovado
em assembleia realizada em 15 de junho de 2012, conforme se transcreve:
9. VESTING E EXERCÍCIO DAS OPÇÕES 9.1. Os Participantes adquirirão, a cada 12 (doze) meses contados do dia 13 de julho de 2011 ou da data do efetivo ingresso do Participante como colaborador da Companhia (caso tal ingresso tenha ocorrido após 13 de julho de 2011), conforme aplicável, o direito a ¼ (um quarto) das Opções que lhes couberem, conforme o pertinente programa/respectivo Contrato (“Vesting”).
Ao prever que o beneficiário adquirirá a cada 12 meses o direito a
um quarto das opções que lhe cabem, a cláusula supra ocasiona certa
confusão, que poderia resultar em desconfiguração do plano e consequente
autuação por autoridade fiscal, fundada na previsibilidade do benefício. No
entanto, a aquisição de direito à opção não significa que esta será aderida pelo
beneficiário, nem muito menos que este a exercerá em momento oportuno.
Trata-se de direito abstrato e ainda não exercido, insuficiente à
desconsideração do plano de opções e consequente enquadramento da verba
na base de cálculo da contribuição previdenciária.
A conclusão é de que não existe um modelo estandardizado de
incidência à luz da eventualidade, e sim a análise de cada plano para
identificação da reiteração e expectatividade colocadas ao colaborador. Se
inexistirem, os valores deverão ser oferecidos à tributação.
1.1.2 Risco
As Stock Options são opções de compra de ações concedidas aos
empregados, administradores ou prestadores de serviços de determinada
companhia. Têm por função conceder ao colaborador a possibilidade de
111
adquirir ações da companhia por valor prefixado, com ou sem desconto sobre o
preço de mercado, podendo vendê-las no mercado aberto depois de
concretizada a aquisição.
É evidente que a relação jurídica instaurada entre as partes
apresenta risco aos colaboradores. A resultante da equação entabulada
depende de variáveis externas que não apenas o desempenho individual ou
coletivo, ou da condução eficiente do negócio. Essas variáveis são diversas,
tais como: a flutuação do mercado de capitais, a especulação, o câmbio, a
balança comercial, a gestão do Poder Executivo, a concorrência, a sabotagem,
a política fiscal do governo, entre outras.
Essas incontroláveis forças externas evidenciam a álea como
elemento informador da relação, conferindo-lhe a natureza de relação não
linear.119
Aplica-se a esse cenário o que Edward Lorenz chamou de Teoria do Caos.120 O caos instaura-se quando as operações de um sistema são não lineares. Diferente das operações lineares, que admitem um e apenas um resultado (2+2=4), nas operações não lineares as possibilidades de resultado das operações são inúmeras.
Qualquer colaborador que opte firmar esse negócio jurídico deve
considerar esse fator antes da decisão. Mas qual é a efetiva contingência em
jogo? O que de fato está em risco?
A resposta é: pode existir risco de perda ou risco de não ganhar:
O risco de perda ocorre quando o colaborador
efetivamente perde, desembolsa dinheiro que se esvai
do seu patrimônio, em decorrência do contrato mercantil
119
SIMÕES, Thiago Taborda. Contribuições sociais: aspectos tributários e previdenciários. São
Paulo: Noeses, 2013. p. 76. 120
LORENZ, Edward N. A essência do caos. Tradução de Cláudia Bentes David. Brasília:
Editora UnB, 1996.
112
celebrado. Essa hipótese não levanta maiores
discussões quanto à presença da álea.
O risco de não ganhar é aquele na hipótese de não
haver desembolso financeiro por parte do colaborador.
Nesse contexto, a pior hipótese possível é não haver
ganho.
A variável diferencial entre as hipóteses depende do modelo de
formatação do plano, relativamente ao que de fato gera a onerosidade do
contrato. Nesse contexto, risco e onerosidade estão geneticamente ligados,
pois a segunda é justamente a causa do primeiro.
Existem dois momentos de onerosidade potencial em um Stock
Option Plan:
i. o primeiro ocorre na concessão das opções;
ii. o segundo se dá no exercício, transcorrido o lock-up.
Os processos até então julgados junto ao Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais,121 em Câmaras especializadas em contribuições
previdenciárias, referiam-se a planos que não optaram pela primeira hipótese
de onerosidade. Isso porque, no contexto dos Stock Option Plans, não é prática
do mercado vender a opção, mas sim doá-la (exemplo: Plano de Opções de
Ações publicado pela Via Varejo S.A.122 em 2014, segundo o qual “5.3. A
outorga das opções de compra de ações far-se-á independentemente de
pagamento pelo Participante”).
Na contramão dos casos citados, analisemos o Stock Option Plan
publicado pela empresa AmBev.123
121
CARF: Acórdãos 2402-004.480, 2401-003.045, 2301-003.597 e 2803-003.815.
122 Disponível em: <http://ri.viavarejo.com.br/conteudo_pt.asp?idioma=0&conta=28&tipo= 53024&id=0&submenu=0&img=0&ano=2014>. Acesso em: 7 out. 2015.
123 Disponível em: <http://ri.ambev.com.br/arquivos/Ambev_Comunicado_20000905_port.pdf>. Acesso em: 2 set. 2015.
113
Publicado em 2000, o Plano de Opções prevê criação periódica de
programas de opção de ações, sem estabelecer critérios para tanto.
Estabelece que apenas no programa de opção definir-se-ão os beneficiários, o
número e espécie de ações, o preço da subscrição, o índice de correção do
preço até o exercício, a forma de pagamento, prazo máximo de exercício e
demais normas.
Impõe, ainda, que o preço de emissão das ações (preço de
exercício) não seja nunca inferior a 90% do valor médio das ações da mesma
espécie dos últimos três pregões da Bolsa de Valores.
Nesse ponto cumpre-nos comentar: a stock option, por si só, não é
considerada remuneração. Entretanto, quando concedida de forma gratuita ao
empregado, pode ser reputada como prêmio ou gratificação e obter caráter
remuneratório.124 Enquadra-se no conceito de fringe benefits ou ganhos em
forma de utilidade. O mesmo ocorre quando, além da opção gratuita, a ação
obtida por meio do exercício da opção seja transferida ao empregado ou
administrador de forma não onerosa.
No caso do SOP da AmBev, tal circunstância não ocorre. O plano
estabelece que o Termo de Adesão definirá o valor da opção (fazendo-nos
concluir que esta não será concedida a título gratuito). Quanto ao preço de
exercício, observou-se uma delimitação do valor médio de emissão, baseado
em pregões da Bolsa de Valores.
Ou seja, o plano em questão deixa evidente a onerosidade imposta
ao empregado ou administrador que decida usufruir do benefício a ele
concedido pelo empregador, não se tratando, portanto, de opção de ação
fornecida a título gratuito.
124
CARF: Acórdãos 2402-004.480, 2401-003.045, 2301-003.597 e 2803-003.815.
114
O mesmo ocorre com o Plano de Opções de Ações publicado pela
empresa Bovespa (2013).125
Pois bem. Opções de compra de ações são figuras jurídicas
regularmente comercializadas no mercado de capitais. Como qualquer ativo,
elas têm preço.
Em uma situação regular de mercado, o negócio jurídico de option
trading é uma relação sinalagmática, que envolve direitos e prestações
recíprocas. Ao comprador, o direito de exercer a opção e comprar as ações nas
condições prefixadas. Ao vendedor, a obrigação de honrar o direito facultativo
de exercício e entregar as ações pelo preço prefixado.
Obviamente nessa relação a companhia não suporta o encargo por
benevolência ou solidariedade, mas mediante o pagamento de um preço. As
opções de ações são ativos que passam a ser incorporados ao patrimônio do
comprador, que deve por elas pagar dinheiro à companhia concedente.
Isso significa que mesmo as employee stock options são ou
deveriam ser valoradas no momento da concessão,126 de modo que a
concessão a título gratuito pela companhia enquadra-se na categoria de
concessão de utilidade, com os consequentes reflexos tributários.
Nesse sentido, ensina a melhor doutrina:
O salário-utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. A utilidade não deixa de ter um aspecto de compensação econômica pelo trabalho prestado, ainda que seja fornecida gratuitamente. [...]127
125
Disponível em: <http://ri.bmfbovespa.com.br/ptb/1770/PLANO%20DE%20OP%C3%87% C3%83O%20DE%20COMPRA%20DE%20A%C3%87%C3%95ES_aprovado%20na%20AGOE%202013.pdf>. Acesso em: 2 set. 2015.
126 “Embora o contrato de concessão da opção por ações possa ser decorrido da prestação de serviços, trata-se, em sua origem conceitual, em regra, de típico contrato mercantil, desde que envolva riscos desde a sua concepção, submetendo o trabalhador a volatilidade do mercado e a risco que estaria totalmente fora do controle da empresa e do próprio trabalhador” (CARF, PAF 16327.721267/201233, Acórdão 2401003.891, 4.ª Câmara/1.ª Turma Ordinária, Rel. Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, 11.02.2015).
127 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
115
[...] nem toda utilidade é salário. Utilidade é todo bem do qual o empregado possa servir-se; [...]128
Esse seria o primeiro fato gerador da obrigação tributária: a
concessão da opção sem onerosidade ao colaborador. Ao considerar que no
mercado as opções de ações são “ativos”, sua concessão de forma gratuita
pela companhia ao colaborador pode ser vista como doação e, se atendidos os
demais critérios estabelecidos pela Lei de Custeio da Seguridade, inclusa na
base de cálculo da contribuição patronal.
O risco, entretanto, não é elidido por essa gratuidade. Ele persiste
na volatilidade do mercado financeiro129 e130 a ser enfrentada pelo colaborador
que exerce a opção e, ao adquirir a ação, pretende vendê-la.
Nesse ponto, a questão a ser analisada está relacionada ao valor de
exercício da opção e o quanto eventuais descontos concedidos pela
companhia podem ou não mitigar os riscos do colaborador.
Sobre o tema, Adriana Calvo131 explica:
Neste aspecto, vale destacar que o referido valor do desconto ou prêmio não pode ser tão significativo que elimine o risco da
128
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas. 24. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1063.
129 Risco de mercado é associado à flutuação dos preços de um ativo (título público ou ação, por exemplo), em virtude das alterações políticas, econômicas, internacionais, entre outras. É a possibilidade de ocorrerem mudanças no valor do seu investimento associadas à notícia ou acontecimento que diz respeito direta ou indiretamente à aplicação que você escolheu.
O risco de mercado é filiado às oscilações dos preços dos ativos, e essa oscilação é conhecida no mercado financeiro como volatilidade, ou seja, a oscilação de preço de um ativo em relação à sua média.
130 O risco de liquidez surge da dificuldade em conseguir encontrar compradores potenciais de um determinado ativo no momento e no preço desejado. Ocorre quando um ativo está com baixo volume de negócios e apresenta grandes diferenças entre o preço que o comprador está disposto a pagar (oferta de compra) e aquele pelo qual o vendedor gostaria de vender (oferta de venda).
Quando é necessário vender algum ativo num mercado ilíquido, tende a ser difícil conseguir realizar a venda sem sacrificar o preço do ativo transacionado.
131 CALVO, Adriana. A natureza jurídica dos planos de opções de compra de ações no direito do trabalho (employee stock options plans). Revista LTr, São Paulo: v. 69, p. 1127-1130,
2005.
116
operação futura, pois implicaria em gratuidade na concessão do plano, critério típico do salário-utilidade.
Contextualizando essas proposições no tema do risco, a
onerosidade no momento “i” está sempre presente, seja pecuniária, seja por via
de concessão de utilidade.
Assim, se o market price no momento do exercício for menor que o
strike price, o preço de exercício, obviamente a opção não será exercida, e
nenhum ganho será realizado. Nesse caso, o colaborador sofreu uma indireta
perda, seja do preço pago pela opção, seja da utilidade concedida.
Com isso, mesmo na hipótese do risco de não ganhar, existe risco
indireto de perda para o colaborador.
No tocante ao segundo momento de onerosidade potencial, o
momento do exercício, findo o prazo de lock-up, a situação é mais simples. Se
o market price for maior que o strike price, a opção é exercida, configurando a
onerosidade, de modo que o colaborador auferirá ganho de capital com a
venda das ações no mercado de capitais. Caso o market price seja menor que
o strike price, logicamente a opção não será exercida, e o prejuízo fica
mensurado pelo preço pago na opção, ou, na sua ausência, o valor da utilidade
concedida.
Nos últimos anos, o mercado tem dado várias demonstrações de
que o risco de perda nas Stock Options é uma realidade. Nos gráficos a seguir,
foi demonstrada a forma pela qual as opções de ações podem gerar prejuízos
ou ganhos ao colaborador em razão da volatilidade do mercado:
117
Exemplo 1132
Exemplo 2:133 Petrobras S.A.
132
Fictício.
133 Dados da empresa Petrobras S.A. Valores de mercado extraídos da página da “Exame.com”: <http://exame.abril.com.br/mercados/cotacoesbovespa/acoes/PETR4/ historico?start_ date=2015-01-02&end_date=2015-01-06>. Acesso em: 06/01/2015.
Expectativa de direito Disponibilidade Jurídica Disponibilidade Econômica
Outorga Exercício Venda
Prefixação do valor a ser pago
no momento do exercício com base no valor atual, sendo
possível a concessão de
desconto sobre tal valor
Momento da opção. Aquisição
(ou não) pelo empregado no valor prefixado no momento da
outorga, sem levar em conta o
valor de mercado, que pode ser maior ou menor em
comparação ao valor da opção
Realização. Momento em que
o empregado que optou pelo exercício vende a ação
adquirida.
Expectativa de direito Disponibilidade Jurídica Disponibilidade Econômica
Outorga
05.01.2012
Exercício
05.01.2015
Venda
Expectativa de direito Disponibilidade Jurídica Disponibilidade Econômica
Venda
Outorga
05.01.2012
Exercício
05.01.2015
Valor de mercado: R$ 21,11
Valor de opção fixado: R$ 9,00
Diferença verificada: R$ 12,11
Valor de mercado: R$ 8,61
Valor de opção exercido: R$ 9,00
Diferença: - R$ 0,39
Valor de mercado: R$ 10,00 Valor de opção fixado: R$ 9,00
Diferença verificada: R$ 1,00
Valor de mercado: R$ 20,00 Valor de opção exercido: R$ 9,00
Diferença: + R$ 11,00
(lock-up)
(lock-up)
(Vesting) (lock-up)
(Vesting)
118
Exemplo 3:134 OGX S.A.
1.1.2.1 Risco relativo ao custo de oportunidade
Existe outro risco a que o colaborador se expõe quando participa de
um Stock Option Plan. Refere-se ao que se deixa de ganhar em função da
escolha realizada. É o chamado custo de oportunidade.
O custo de oportunidade é um termo usado em economia para indicar o custo de algo em termos de uma oportunidade renunciada, ou seja, o custo, até mesmo social, causado pela renúncia do ente econômico, bem como os benefícios que poderiam ser obtidos a partir desta oportunidade renunciada ou, ainda, a mais alta renda gerada em alguma aplicação alternativa. O custo de oportunidade foi definido como uma expressão “da relação básica entre escassez e escolha”. São custos implícitos, relativos aos insumos que pertencem à empresa e que não envolvem desembolso monetário. Esses custos são estimados a partir do que poderia ser ganho no melhor uso alternativo (por isso são também chamados custos alternativos ou custos implícitos). Os custos econômicos incluem, para além do custo monetário explícito, os custos de oportunidade que ocorrem pelo fato dos recursos poderem ser usados de formas alternativas. Em outras palavras: O custo de oportunidade representa o valor associado a melhor alternativa não escolhida. Ao se tomar determinada escolha, deixam-se de lado as demais possibilidades, pois são excludentes, (escolher uma é recusar outras). À alternativa escolhida, associa-se como “custo de
134
Dados da empresa OGX S.A. Valores de mercado extraídos da página da “Exame.com”: <http://exame.abril.com.br/mercados/cotacoes-bovespa/acoes/OGXP3/historico?start_date= 2012-01-05&end_date=2012-01-06>. Acesso em: 06/01/2015.
Expectativa de direito Disponibilidade Jurídica Disponibilidade Econômica
Venda
Outorga
05/01/2012
Exercício
05/01/2015
Valor de mercado: R$ 13,60
Valor de opção fixado: R$ 9,00
Diferença verificada: R$ 4,60
Valor de mercado: R$ 0,08
Valor de opção exercido: R$ 9,00
Diferença: - R$ 8,92
(lock-up) (Vesting)
119
oportunidade” o maior benefício NÃO obtido das possibilidades NÃO escolhidas, isto é, “a escolha de determinada opção impede o usufruto dos benefícios que as outras opções poderiam proporcionar”. O mais alto valor associado aos benefícios não escolhidos pode ser entendido como um custo da opção escolhida, custo chamado “de oportunidade”.135
A opção do executivo (90% dos Stock Option Plans são destinados
a eles) por fazer parte de uma companhia importa a renúncia a outras
oportunidades disponíveis no mercado. Regra geral, o principal fator
considerado na escolha é o “pacote de remuneração”. No caso das
companhias que adotam o modelo de “remuneração” por Stock Option, esse
ganho potencial é obviamente considerado.136
Com efeito, o pacote de remuneração de um CEO de uma
multinacional no Brasil pode representar até 60% de remuneração variável. Se
isso não for considerado risco, desconhecemos o que o seja.
É necessário entender que o núcleo de todo o conceito de Stock
Option é dividir com o colaborador o risco empresarial, oferecendo-lhe uma
abnegação financeira direta em troca de um potencial ganho extraordinário
condicionado ao resultado positivo da companhia.
135
Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Custo_de_oportunidade>. Acesso em: 10/09/2015.
136 “Desde 2006, um grupo de 200 gerentes e diretores ganhou a chance de trocar parte de seus bônus anuais por opções de ações a um preço prefixado. Para cada real investido por eles, a AmBev colocou outros dois. Aos executivos cabia apenas a escolha: receber uma pequena fortuna anual ou esperar cinco anos para receber um montante muito maior – caso os papéis se valorizassem, é claro. A espera termina no início de 2011 e as chances de ganho parecem promissoras – as ações da companhia passaram de 80 reais, em abril de 2006, para 180 reais, em agosto deste ano, numa valorização de 120%. Quem preferir poderá aguardar até 2016 e, quem sabe, ganhar ainda mais. „Nosso histórico mostra que vale a pena esperar‟, diz Carolina Guerra, gerente de remuneração da AmBev.” (Notícia publicada em 08/10/2010, na Revista Exame. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/975/noticias/o-bonus-esta-la-na-frente>. Acesso em: 10 nov. 2015.)
120
1.2 Momento da incidência – aspecto temporal
Aqui é necessário tornar claro nosso entendimento sobre o momento
em que a remuneração há de ocorrer.
Concluímos que, para fins previdenciários/fiscais, o momento
importante é aquele em que – por conduta do empregador – o empregado
obtenha vantagem pela condição de empregado.
A vantagem aí nos parece evidente em dois momentos: (i) quando
dada ao empregado a expectativa de direito de exercer a opção mediante
publicação do plano de opções (momento da outorga); e (ii) quando exercida a
opção por valor predeterminado, com ou sem desconto pela companhia
(momento do exercício).
No primeiro caso o ganho é abstrato. É dada ao colaborador a opção
sem onerosidade (no mercado financeiro a opção possui natureza de ativo e,
portanto, preço. Logo, considera-se a opção fornecida como utilidade). Cria-se
aqui uma expectativa de direito que pode ou não se concretizar. Então, não
havendo certeza da concretude, não há que considerar o momento (i) para fins
de incidência da contribuição.
O momento (ii), por outro lado, é capaz de gerar benefício
econômico ao empregado, que, a depender do valor da ação para o mercado
no dia do exercício (market price) em comparação com o valor de exercício
(exercise price), terá ganho (ou até perda) real na compra das ações.
Nesse sentido, o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, da 2.ª
Seção/4.ª Câmara/2.ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, explicou:
Nesse caminhar, no momento em que houve o direito de opção (com a efetiva outorga) pelas ações, materializando-se pelo ato de subscrição e de integralização das ações, ocorreu, sim, o fato gerador – ainda que não tenha havido a efetiva venda a terceiros –, pois, naquela oportunidade, os segurados empregados e contribuintes individuais integralizaram a efetiva compra das ações sobre o preço de exercício – com o valor inferior ao preço de mercado da compra das ações –, e, por
121
consequência, isso representou um ganho direto ao trabalhador na forma de salário-utilidade. Esse ato de subscrição e de integralização das ações delineia uma situação jurídica nos moldes do art. 116, inciso II, combinado com o art. 117, ambos do Código Tributário Nacional (CTN).137
Poder-se-ia mencionar um terceiro momento: a venda das ações
adquiridas mediante exercício das opções pelo colaborador em mercado. Ou
seja, superado o momento da outorga da opção e exercido o direito de compra,
pode o colaborador – agora acionista – vender as ações adquiridas no
mercado, pelo market price da ocasião.
Tivemos a oportunidade de manifestar entendimento nesse sentido
por meio de declaração de voto em processo submetido a julgamento na 2.ª
Turma da 4.ª Câmara da 2.ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais. Naquela ocasião,138 fazendo ressalva às premissas
adotadas pelo então relator e contrapondo entendimento que hoje adotamos,
posicionam-nos de forma contrária à admissão de um fato gerador potencial.
Transcrevemos:
Inobstante a evidência dos inúmeros momentos economicamente relevantes existentes na dinâmica do SOP, apenas um importa à incidência. É imperativo para fins de coerência com os pressupostos de direito colocados neste voto a determinação exata desse momento, pois o conteúdo econômico da relação jurídica é condicionado pelo tempo. [...] Analisando novamente o esquema trazido acima, concluo que o momento da ocorrência do fato imponível é o da apuração do ganho de capital decorrente da venda das ações adquiridas pelo exercício da opção. Essa conclusão se baseia nas seguintes premissas: i. No período de lock-up, ladeado pela outorga e exercício, trata-se de mera expectativa de direito. ii. Após o exercício da opção e antes da venda das ações, existe apenas a disponibilidade jurídica do recurso, que é intributável por via de contribuições sociais. Assim, apenas com a venda ocorre a disponibilidade econômica do ativo ao contribuinte, momento em que está materializada a base de cálculo. Entender o contrário é admitir
137
CARF, PAF 11624.720210/2012-49, Acórdão 2402-004.480, j. 20.01.2015.
138 Idem.
122
um fato gerador potencial, o que não encontra amparo no ordenamento.
Após vasta reflexão sobre o tema, chegamos à conclusão e
passamos a adotar como critério temporal o momento do exercício, conforme
explicitado supra.
Nosso entendimento sobre a questão mudou e os fundamentos são
diversos. Note-se: (i) adquirida a ação mediante o exercício da opção, torna-se
parte do patrimônio privado do colaborador, não havendo motivos que
justifiquem a incidência de contribuição patronal sobre eventuais ganhos; (ii)
tornar-se-ia inviável o controle pela Companhia sobre a venda desses ativos
pelo então colaborador, na medida em que a venda das ações poderia ocorrer
um dia ou dez anos após a aquisição das ações; (iii) a venda poderia, inclusive,
acontecer após o desligamento do colaborador da Companhia, não cabendo
responsabilizá-la pelo recolhimento de contribuição patronal relativa a
colaborador que sequer compõe seu quadro funcional; entre outros.
Assim, quando constatadas irregularidades no Stock Option Plan
suficientes à sua descaracterização e consequente autuação para recolhimento
de contribuição patronal, entendemos pela necessidade de considerar o
exercício da opção como momento da ocorrência do fato gerador.
1.3 Mensuração da base de cálculo – Aspecto quantitativo
O regime tributário impõe obediência ao princípio da legalidade
estrita, tipicidade cerrada ou numerus clausus, de modo que a subsunção
ocorre apenas quando o fato imponível reflete todas as notas previstas na
hipótese. A teoria da regra-matriz de incidência139 determina a instauração da
relação jurídica tributária apenas quando demonstrado o preenchimento dos
critérios previstos no antecedente e consequente normativo (material, espacial,
temporal, pessoal e quantitativo).
139
CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma tributária. 5. ed. São Paulo: Quartier Latin,
2009.
123
O critério quantitativo, composto pela base de cálculo e alíquota, é o
que se impõe com maior força. A base de cálculo afirma, confirma ou infirma a
materialidade do suposto.140 Confirma quando concorda; afirma quando o
elucida; e infirma quando com ele concorre e contra ele prevalece. A base de
cálculo é o núcleo do tipo tributário.
Resumindo nosso entendimento sobre a hipótese de incidência das
contribuições sociais, prevista no art. 22, a subsunção pressupõe a presença
das seguintes notas no fato imponível:
pagamento de remuneração pelo empregador;
em contraprestação pelo trabalho (e não para o
trabalho);
com habitualidade (regra de isenção).
A omissão de qualquer dos três requisitos indigitados importa
na não incidência.
Para aplicar essas premissas no contexto do SOP, é
necessário visualizar as diversas naturezas valorativas que a dinâmica do
plano oferece:
140
Idem. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 395: “Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída na consequência da regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo”.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. 2.ª tiragem. São Paulo: Lejus, 2002. p. 330: “Núcleo – Na composição da hipótese de incidência o elemento mais importante é o núcleo. É a natureza do núcleo que permite distinguir as distintas naturezas jurídicas dos negócios jurídicos. Também é o núcleo que confere gênero jurídico ao tributo. Nas regras jurídicas de tributação, o núcleo da hipótese de incidência é sempre a base de cálculo”.
124
MP1: trata-se do valor de mercado da ação no momento da concessão
da opção. Não é fato gerador da contribuição social, pois dentro dele
estão valores que não são pagos ao colaborador, mas comprados por
ele.
R$20
3342
0 R$10
1111
0110
R$ 8
R$ 5 R$ 2
MP2
MP1
SP
(MP1) – (SP)
Legenda:
MP1 Market Price – Momento da Compra pelo Empregado
MP2 Market Price – Momento da Venda pelo Empregado ao Mercado
SP Strike Price – Valor pago pelo Empregado com desconto
Base de Cálculo da contribuição patronal
Valor da opção
(R$)
125
SP: é o preço de exercício, o valor pago pelo colaborador na compra da
ação. Não é fato gerador de contribuição social. Não representa
remuneração, nem qualquer outro tipo de entrada de valores no seu
patrimônio, mas saída.
MP2: valor de mercado da ação no momento do exercício. Não é fato
gerador de contribuição social, pois a) parte do seu valor é paga pelo
colaborador; e b) parte do valor é paga pelo mercado.
[(MP1) – (SP)]: diferença entre o valor de mercado da ação no momento
da concessão e o preço de exercício. É fato gerador de contribuição
social. Nenhuma companhia distribui gratuitamente descontos aos
compradores das ações. Trata-se de uma utilidade recebida pelo
trabalho, que pode ser facilmente valorada por operação aritmética.
Esse fato gerador é, entretanto, diferido até o momento da realização do
ganho de capital, momento até quando é apenas expectativa de
direito.
Valor da opção: é o valor de mercado da opção, no momento da
concessão. Se não for cobrada, é fato gerador de contribuição social.
Também é um ganho na forma de utilidade recebida pelo trabalho,
pois é um ativo entregue pelo empregador no contexto de um contrato
de trabalho. Deve ser valorada pela metodologia da aferição indireta
com base em parâmetros de valoração utilizados pelo mercado.141
141
Valuation models Main article: Valuation of options
The value of an option can be estimated using a variety of quantitative techniques based on the concept of risk neutral pricing and using stochastic calculus. The most basic model is the Black-Scholes model. More sophisticated models are used to model the volatility smile. These models are implemented using a variety of numerical techniques.
In general, standard
option valuation models depend on the following factors:
The current market price of the underlying security, the strike price of the option, particularly in relation to the current market price of the underlying (in the money vs. out of the money), the cost of holding a position in the underlying security, including interest and dividends, the time to expiration together with any restrictions on when exercise may occur, and an estimate of the future volatility of the underlying security's price over the life of the option.
More advanced models can require additional factors, such as an estimate of how volatility changes over time and for various underlying price levels, or the dynamics of stochastic interest rates.
126
Tem-se, portanto, que, quando desqualificado o Stock Option Plan e,
consequentemente, autuada a Companhia para recolhimento de contribuição
patronal, ter-se-á por base de cálculo da autuação a diferença entre o valor de
mercado da ação no momento da concessão e o valor de exercício somado ao
valor de mercado da opção, quando esta for concedida de forma gratuita pelo
empregador ao empregado, na forma de utilidade.
The following are some of the principal valuation techniques used in practice to evaluate option contracts.
Black-Scholes
Main article: Black-Scholes
Following early work by Louis Bachelier and later work by Robert C. Merton, Fischer Black and Myron Scholes made a major breakthrough by deriving a differential equation that must be satisfied by the price of any derivative dependent on a non-dividend-paying stock. By employing the technique of constructing a risk neutral portfolio that replicates the returns of holding an option, Black and Scholes produced a closed-form solution for a European option's theoretical price. At the same time, the model generates hedge parameters necessary for effective risk management of option holdings. While the ideas behind the Black-Scholes model were ground-breaking and eventually led to Scholes and Merton receiving the Swedish Central Bank's associated Prize for Achievement in Economics (a.k.a., the Nobel Prize in Economics),
the application of the model in actual
options trading is clumsy because of the assumptions of continuous trading, constant volatility, and a constant interest rate. Nevertheless, the Black-Scholes model is still one of the most important methods and foundations for the existing financial market in which the result is within the reasonable range.
Stochastic volatility models
Main article: Heston model
Since the market crash of 1987, it has been observed that market implied volatility for options of lower strike prices are typically higher than for higher strike prices, suggesting that volatility is stochastic, varying both for time and for the price level of the underlying security. Stochastic volatility models have been developed including one developed by S.L. Heston.
One principal advantage of the Heston model is that it can be solved in closed-form,
while other stochastic volatility models require complex numerical methods.
Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Option_(finance)#Valuation_models>. Acesso em: 06 jan. 2015.
127
CONCLUSÃO
O SOP é um moderno instrumento de otimização de resultados
entre empregador e colaboradores, pautado pelo alinhamento de interesses e
compartilhamento do risco e do resultado financeiro da companhia.
Juridicamente, classifica-se como contrato mercantil de prestações recíprocas,
correlacionando-se, mas não integrando o contrato de trabalho firmado.
No tocante à incidência da contribuição social patronal sobre a folha
de salários e demais rendimentos, conclui-se que:
i. A não incidência pressupõe a onerosidade. As
opções têm valor, que deve ser pago pelo colaborador
no momento da outorga. Caso seja oferecido a título
gratuito, enquadra-se na categoria de fringe benefits, e
assim oferecidos à tributação previdenciária;
ii. Os planos não devem condicionar o direito de
exercício a metas e comportamentos específicos, o
que desvirtua o conceito do contrato mercantil e
transforma os valores em remuneração, com a
consequente incidência;
iii. Em caso do atendimento de todas as formalidades, o
benefício financeiro auferido pelo colaborador pela
valorização das ações é pago pelo mercado, e não
pela companhia. Logo, não há que falar em
remuneração ou incidência;
iv. O preço de exercício, valor pago pelo colaborador
pelas ações, nunca será oferecido à incidência,
justamente por seu caráter oneroso;
v. Se ausentes os elementos de expectatividade e
reiteração, incide a norma de isenção, de modo que todo
o SOP está a salvo da tributação.
128
Essas são nossas reflexões sobre o tema, que é profícuo, atual e em
constante transformação. Acompanhemos a evolução do entendimento nas
instâncias judicantes administrativa e judicial, e esperemos a construção de
uma percepção que promova a larga implementação de tão importante
instrumento.
129
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140
ANEXO – MODELO DE PLANO DE OPÇÃO DE AÇÃO
A seguir, apresentamos um Plano de Opções de Ações que, sob
nossa análise, pode ser considerado adequado do ponto de vista da legalidade,
de modo a mitigar os riscos da companhia.
PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES
1. OBJETIVOS DO PLANO
Os objetivos do Plano de Opção de Compra de Ações da COMPANHIA X
(“Companhia”), instituído nos termos do art. 168, § 3.º, da Lei n.º 6.404/1976, e
aqui denominado apenas o PLANO, são os seguintes:
a) estimular a expansão, o êxito e a consecução dos objetivos sociais da
Companhia e dos interesses de seus acionistas, permitindo aos executivos e
empregados adquirir ações da Companhia, nos termos, nas condições e no
modo previsto no PLANO, para incentivar a integração desses executivos e
empregados à Companhia;
b) possibilitar à Companhia obter e manter os serviços de executivos e
empregados, oferecendo a tais executivos e empregados, como vantagem
adicional, tornarem-se acionistas da Companhia, nos termos e condições
previstos no PLANO;
c) obter um maior alinhamento dos interesses da Companhia com os interesses
dos acionistas e o compartilhamento dos riscos do mercado de capitais.
2. ADMINISTRAÇÃO DO PLANO
141
a) O PLANO será administrado por um Comitê formado por cinco membros, um
deles necessariamente membro (titular ou suplente) do Conselho de
Administração e os demais acionistas da Companhia, excetuando-se os
Conselheiros que exerçam cargo executivo na Empresa, salvo disposição em
contrário do próprio Conselho. Os membros do Comitê não poderão se habilitar
às opções de compra objeto do PLANO.
b) O Comitê terá amplos poderes, obedecidos os termos e as condições
básicas do PLANO e as diretrizes do Conselho de Administração da
Companhia, para a sua organização, tomando todas as medidas necessárias e
adequadas para a sua administração. O Comitê terá poderes, entre outros,
para estabelecer as normas apropriadas a respeito da concessão de opções a
cada ano.
c) O Comitê deverá, periodicamente, indicar as pessoas em condições de
serem selecionadas como participantes do PLANO, às quais serão concedidas
opções de compra previstas no PLANO e o número de ações objeto da opção,
sempre dentro do limite aqui previsto.
2.1 Ao Comitê caberá a criação de PROGRAMAS DE OPÇÃO DE AÇÕES, em
que serão definidos: (i) as pessoas às quais serão concedidas opções do
PLANO; (ii) o número e a espécie de ações da Companhia que terão direito de
subscrever com o exercício da opção; (iii) o preço de exercício (observado o
item 5 a seguir); (iv) o índice de correção do preço até a data do exercício da
opção (automaticamente aplicável na menor periodicidade prevista em lei); (v)
a forma do pagamento das ações; (vi) o prazo máximo para o exercício da
opção e o prazo de carência; (vii) as normas sobre transferência de opções;
(viii) quaisquer restrições às ações recebidas pelo exercício da opção; e (ix) as
disposições sobre penalidades.
142
2.2 As opções de compra de ações142 outorgadas nos termos do plano, bem
como o seu exercício pelos Beneficiários, não têm qualquer relação nem estão
vinculados à sua remuneração fixa ou eventual participação nos lucros.
3. EXECUTIVOS E EMPREGADOS ELEGÍVEIS
Os executivos e empregados da Companhia e de suas sociedades controladas
(incluídas no conceito de Companhia para os fins deste PLANO), direta ou
indiretamente, estão habilitados a participar do PLANO. O Comitê escolherá,
para cada programa, aqueles que farão jus à outorga da opção.
4. AÇÕES INCLUÍDAS NO PLANO
As opções de subscrição de ações a serem oferecidas, nos termos do PLANO,
representarão, em cada ano, o máximo de ______% das ações da Companhia
existentes na data da concessão de cada programa, as quais, uma vez
exercida a opção pelos interessados, serão objeto de emissão por meio de
aumento do capital da Companhia. Também poderão ser oferecidas opções de
compra de ações existentes em tesouraria, mediante prévia aprovação da
CVM.
4.1 Os acionistas, nos termos do que dispõe o art. 171, § 3.º, da Lei n.º
6.404/1976, não terão preferência ao ensejo da instituição do PLANO ou do
exercício da opção de compra de ações originárias do PLANO.
5. PREÇO DE AQUISIÇÃO
O preço de emissão, ou preço de compra, caso a Companhia opte por utilizar
ações em tesouraria para fazer face ao exercício das opções, das ações a
serem adquiridas pelos integrantes do PLANO, em decorrência do exercício da
opção, será determinado pelo Comitê, e será equivalente ao valor médio das
ações da mesma espécie (ou da outra espécie, se não houver negociação de
ações da mesma espécie) dos últimos 3 (três) pregões na Bolsa de Valores de
142
As opções de ações são títulos e, como tal, devem receber valor de mercado. A concessão de opções de ações de forma gratuita aos empregados e administradores ensejará a tributação, uma vez convertidas em salário-utilidade.
143
São Paulo (Bovespa) anteriores à data da concessão da opção (“Preço de
Exercício”).
5.1 Ao Comitê fica autorizada a concessão de desconto143 de até 30% (trinta
por cento)144 sobre o valor apurado, a depender das circunstâncias econômicas
e financeiras da Companhia no momento da apuração.
5.3 O preço das ações será pago pelos titulares da opção de compra, nas
condições determinadas pelo Comitê, respeitada a realização mínima prevista
em lei. As ações decorrentes do exercício da opção de compra não poderão
ser alienadas a terceiros enquanto não estiverem integralizadas.
5.4 Havendo aumento de capital por subscrição pública ou particular em
dinheiro, as opções de compra já concedidas poderão ser exercidas, durante o
prazo de preferência, se houver, ou prioridade, e o período de distribuição
pública de ações, pelo preço originalmente fixado, corrigido monetariamente,
ou pelo preço de lançamento, prevalecendo o que for menor.
6. EXERCÍCIO DA OPÇÃO
A opção poderá ser exercida total ou parcialmente durante o prazo e nos
períodos fixados no ajuste referido no item seguinte, até a data do término do
Programa correspondente.
6.1 Se a opção for exercida parcialmente, o titular da opção poderá realizar o
remanescente dos direitos decorrentes do termo de adesão previsto no item 7
a seguir, dentro dos prazos e nas condições estipuladas no citado termo de
adesão, ressalvadas as hipóteses previstas nos itens subsequentes.
6.2 A parcela da opção não exercida nos prazos e condições estipulados será
considerada automaticamente extinta, sem direito a indenização.
143
A concessão de desconto sobre o valor médio de mercado das ações resultará em tributação, uma vez que a diferença entre o valor de mercado e o valor de exercício (abaixo do valor de mercado) será qualificada como salário-utilidade.
144 Percentual a ser definido pela Companhia.
144
6.3 Os beneficiários do PLANO estarão sujeitos às regras restritivas ao uso de
informações privilegiadas aplicáveis às companhias abertas em geral e àquelas
eventualmente estabelecidas pela Companhia.
6.3.1 O Comitê poderá determinar a suspensão do direito ao exercício das
opções, sempre que se verificarem situações que, nos termos da lei ou
regulamentação em vigor, restrinjam ou impeçam a negociação de ações por
parte dos Beneficiários.
7. TERMOS E CONDIÇÕES DA OPÇÃO
Os termos e as condições de cada opção concedida segundo o PLANO serão
fixados em Termo de Adesão ao Programa de Opção de Compra de Ações
assinado pelo Beneficiário, com referência ao Programa estabelecido pelo
Comitê, definindo, entre outras condições:
a) o preço da opção,145 o número e a espécie de ações que serão entregues
com o exercício da opção, o preço de compra, o preço por ação e/ou as
condições de sua determinação e as condições de pagamento das ações;
b) o prazo da opção e as datas nas quais o exercício total ou parcial da opção
e todos os direitos dela decorrentes expirarão;
c) eventuais normas de transferência das ações recebidas pelo exercício da
opção e disposições sobre penalidades não previstas por este Plano;
d) quaisquer outros termos e condições que não estejam em desacordo com o
Plano ou respectivo Programa.
7.1 Os contratos referidos neste item e aqueles pelos quais se verificar a
subscrição concreta das ações e as restrições neles estabelecidas à livre
disponibilidade das ações constituirão acordo de acionistas para todos os fins
145
Opções de compra de ações são figuras jurídicas regularmente comercializadas no mercado de capitais. Como qualquer ativo, elas têm preço. Assim, as employee stock options são ou deveriam ser valoradas no momento da concessão, de modo que a concessão a título gratuito pela companhia enquadra-se na categoria de concessão de utilidade, com os consequentes reflexos tributários.
145
previstos no art. 118 da Lei n.º 6.404/1976 e serão averbados nos livros
societários da Companhia.
8. DA ALIENAÇÃO DAS AÇÕES
Salvo decisão em contrário do Comitê, o titular das ações só poderá vender,
transferir ou, de qualquer forma, alienar as ações da Companhia originalmente
subscritas ou adquiridas no âmbito do PLANO, bem como aquelas que venham
a ser por ele adquiridas em virtude de bonificações, desdobramentos,
subscrições ou qualquer outra forma de aquisição, desde que tais direitos
tenham decorrido para o adquirente da propriedade das ações objeto do
PLANO (aqui identificadas apenas como as “Ações”), se atendido o período
mínimo de indisponibilidade eventualmente estabelecido, a critério do Comitê,
em cada Programa e para cada lote de Ações, o qual nunca será superior a 2
(dois) anos, a contar da data da outorga da opção.
8.1 Não obstante o disposto no item 7, o Beneficiário poderá alienar a qualquer
tempo o número de Ações necessário para realizar o pagamento da totalidade,
ou da parcela mínima de realização (se admitida essa forma de integralização
a prazo), do Preço de Exercício de opções exercidas.
8.2 Caso venha a ser admitida a integralização a prazo do Preço de Exercício,
enquanto o pagamento não for integral, as ações adquiridas com o exercício da
opção nos termos do Plano não poderão ser alienadas a terceiros, salvo
mediante prévia autorização do Comitê, hipótese em que o produto da venda
será destinado prioritariamente para quitação do débito do Beneficiário para
com a Companhia.
9. PERMANÊNCIA NO CARGO
Nenhuma disposição do PLANO ou opção concedida pelo PLANO conferirá a
qualquer titular direitos de permanência como executivo e/ou empregado da
Companhia e não interferirá, de qualquer modo, com os direitos de a
Companhia rescindir a qualquer tempo o contrato de trabalho do empregado
e/ou interromper o mandato do administrador.
146
10. DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO OU DO MANDATO
Cessada, por qualquer motivo, a relação de emprego entre as partes ou o
mandato do administrador, salvo no caso de falecimento, aposentadoria ou
invalidez permanente do titular da opção, casos esses regidos pelo item 11
seguinte, aplicar-se-ão as seguintes disposições:
10.1 Na hipótese de destituição do mandato de administrador por violação dos
deveres e atribuições do administrador, ou de demissão com ou sem justa
causa, ou de renúncia, ou de desligamento voluntário do Beneficiário, ou de
término ou rescisão de seu contrato de prestação de serviços, serão
observadas as seguintes disposições:
a) as opções cujos prazos de carência ainda não tenham decorrido caducarão
sem indenização;
b) as opções cujos prazos de carência já tenham decorrido poderão ser
exercidas no prazo de 90 (noventa) dias a contar do evento que originar o
término da relação com a Companhia, ou até o término do prazo para o
exercício da opção, se restar prazo inferior a 90 (noventa) dias;
c) o período de restrição para a alienação de Ações e de Ações Próprias,
referido no item 8, permanecerá em vigor.
10.2 A Companhia terá, por um prazo de 30 (trinta) dias a contar da cessação
da relação de emprego ou do mandato do administrador, opção de compra de
todas as ações ordinárias ou preferenciais originalmente subscritas ou
adquiridas no âmbito do PLANO – bem como daquelas ações ordinárias ou
preferenciais que hajam sido adquiridas pelo mesmo titular em virtude de
bonificações, desdobramentos, subscrições ou qualquer outra forma de
aquisição, desde que tais direitos tenham decorrido da propriedade das ações
objeto do PLANO – pelos mesmos preços e condições definidos no item 7;
10.3 O subscritor das ações ordinárias ou preferenciais obriga-se a quitar todo
o seu débito para com a Companhia, mediante compensação automática do
valor apurado na venda das ações conforme previsto na alínea “a” supra. Caso
a Companhia não opte pela compra das ações, ou ainda exerça a opção e o
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valor apurado não seja suficiente para a quitação do débito oriundo da
subscrição de ações ordinárias e preferenciais, ficará o titular da opção ou das
ações decorrentes do respectivo exercício responsável pelo eventual débito
ainda remanescente, o qual deverá ser pago no prazo máximo de 30 (trinta)
dias, contados a partir da rescisão do contrato de trabalho ou do término do
mandato, com a correção segundo o índice previsto no item 5 supra.
10.4 Na hipótese de a Companhia preferir não exercer a opção de compra da
totalidade das ações ordinárias ou preferenciais do administrador e/ou
empregado, e/ou o valor apurado na compra de parte das ações não ser
suficiente para quitar totalmente o débito decorrente da subscrição de ações
ordinárias ou preferenciais eventualmente ainda não integralizadas, e, se o
saldo remanescente não for quitado no prazo previsto no item 10.3 supra,
poderá a Companhia vender em bolsas de valores essas ações em nome do
titular das ações, na forma do art. 107 da Lei n.º 6.404/1976, utilizando-se o
produto da venda para saldar o débito, restituindo-se ao titular das ações o que
sobejar ou promover a execução judicial do débito, emprestando-se ao contrato
de subscrição força de título executivo extrajudicial.
10.5 Para execução do disposto neste item 10 e seus subitens, o titular da
opção nomeia e constitui a Companhia sua bastante procuradora, em caráter
irrevogável e irretratável, conferindo-lhe poderes para praticar todos os atos
necessários à execução do disposto neste item.
10.6 Nas hipóteses previstas neste item 10 e seus subitens, considerar-se-á
antecipadamente vencida a obrigação de integralizar as ações subscritas.
10.7 A Companhia poderá, nas hipóteses previstas neste item 10 e seus
subitens, indicar um ou mais terceiros para exercerem a opção de compra,
beneficiários ou não do PLANO.
11. MORTE, INVALIDEZ OU APOSENTADORIA DO TITULAR DE OPÇÃO
NÃO EXERCIDA
Se o titular da opção falecer, tornar-se permanentemente inválido ou se
aposentar enquanto empregado ou administrador da Companhia, os direitos
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decorrentes da opção estender-se-ão, conforme o caso, a ele ou a seus
herdeiros e sucessores por mais 12 (doze) meses a contar da data do óbito, ou
até o término do prazo para o exercício da opção, se restar prazo inferior a 12
(doze) meses. Durante o prazo remanescente de validade da opção, esta
poderá ser exercida, no todo ou em parte, conforme o caso, por ele ou seus
herdeiros ou sucessores do titular da opção, para pagamento à vista,
partilhando-se entre eles esse direito na forma de disposição testamentária ou
conforme estabelecido no inventário respectivo, no caso de falecimento.
11.1 As ações que vierem a ser subscritas pelo Beneficiário inválido ou pelos
herdeiros do titular da opção estarão livres e desembaraçadas para venda a
qualquer momento, ficando, portanto, excluídas de quaisquer limitações
eventualmente constantes deste PLANO.
11.2 Caso o titular falecido ou inválido das opções seja beneficiário de opção
de subscrição de ações ordinárias, entender-se-á automaticamente substituída
esta faculdade pelo direito à subscrição de igual número de ações
preferenciais.
12. LIMITAÇÕES AOS DIREITOS DOS TITULARES DAS OPÇÕES
Nenhum titular da opção concedida pelo PLANO terá qualquer dos direitos e
privilégios de acionista da Companhia, exceto aqueles a que se refere o
PLANO, com respeito a qualquer parcela do capital em decorrência da
assinatura do acordo de opção. Nenhuma ação será entregue ao titular em
decorrência do exercício da opção a não ser que todas as exigências legais e
regulamentares tenham sido integralmente cumpridas.
13. PODERES DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO OU COMITÊ
O Conselho de Administração da Companhia poderá, a qualquer tempo, alterar
ou extinguir o PLANO ou ainda estabelecer a regulamentação aplicável aos
casos omissos. Contudo, nenhuma decisão do Conselho de Administração
poderá acarretar a concessão de uma opção de compra por menos de 90%
(noventa por cento) do preço de mercado das ações na data em que a opção
for concedida ou, executados os ajustamentos permitidos pelo PLANO,
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aumentar o valor total das ações que possam ser conferidas pelo exercício de
opções concedidas segundo o PLANO. O Conselho de Administração não
poderá mudar as posições relativas à habilitação para a participação do
PLANO, e nenhuma modificação ou extinção do PLANO poderá, sem o
consentimento do titular, alterar ou prejudicar quaisquer direitos ou obrigações
de qualquer Acordo existente sobre opção de compra.
14. AJUSTAMENTOS
Se as ações existentes da Companhia forem aumentadas ou diminuídas em
número ou trocadas por espécies ou classes diferentes de ações, como
resultado de bonificações em ações, grupamentos ou desdobramentos, serão
então feitos ajustamentos apropriados no número das ações para os quais as
opções tenham sido concedidas e não exercidas. Quaisquer ajustamentos nas
opções serão feitos sem mudança no valor de compra do total aplicável à
parcela não exercida da opção, mas com ajustamento correspondente ao preço
de exercício.
14.1 O preço de exercício das opções não exercidas será deduzido do valor
dos dividendos e juros sobre o capital próprio pagos pela Companhia.
14.2 Na hipótese de dissolução, transformação, incorporação, fusão, cisão ou
reorganização da Companhia, na qual a Companhia não seja a sociedade
remanescente, deixe de ter suas ações admitidas à negociação em bolsa de
valores, as opções dos Programas em vigência, a critério do Conselho de
Administração ou do Comitê, conforme o caso, poderão ser transferidas para a
companhia sucessora ou terão seus prazos de carência antecipados, por prazo
determinado, para que possam ser exercidas pelo Beneficiário. Após o referido
prazo, o Plano terminará e as opções não exercidas caducarão sem direito a
indenização.
14.3. Os Beneficiários serão comunicados com razoável antecedência sobre a
ocorrência de qualquer dos eventos referidos no item 14.2 para que possam, a
seu exclusivo critério e conforme prazo determinado pelo Comitê, exercer suas
opções.
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15. DATA DE VIGÊNCIA E TÉRMINO DO PLANO
O PLANO entrará em vigor com a sua aprovação pela Assembleia Geral da
Companhia e poderá ser extinto, a qualquer tempo, por decisão do Conselho
de Administração da Companhia, sem prejuízo: (i) da prevalência das
restrições à negociabilidade das ações; (ii) ao direito de preferência aqui
instituído; e (iii) ao exercício das opções ainda em vigor já outorgadas,
podendo, neste caso, o Comitê estabelecer um prazo máximo para o
respectivo exercício.
16. OBRIGAÇÕES COMPLEMENTARES
Além das obrigações assumidas no Contrato, as partes se obrigam plena e
integralmente ao cumprimento das condições integrantes do PLANO e dos
documentos complementares. A assinatura do Contrato implicará a expressa
aceitação de todos os termos do PLANO e do Contrato pelo Beneficiário.
17. MULTA
A parte que infringir qualquer das obrigações estabelecidas no PLANO e/ou no
Contrato incorrerá no pagamento à parte inocente, além daquilo que tenha
originalmente se obrigado a pagar, de uma multa cominatória não
compensatória e irredutível no valor total equivalente a 10% (dez por cento) do
valor total das AÇÕES subscritas, bem como todas e quaisquer despesas
judiciais ou extrajudiciais em que a parte inocente incorrer, inclusive os
honorários de advogados à razão de 20% (vinte por cento) sobre o valor
pleiteado se e quando houver ajuizamento de qualquer ação judicial.
18. EXECUÇÃO
As obrigações contidas no PLANO e no Contrato são assumidas em caráter
irrevogável, valendo como título executivo extrajudicial nos termos da
legislação processual civil, obrigando as partes contratuais e seus sucessores
a qualquer título e a todo tempo. Estabelecem as partes que tais obrigações
têm execução específica, na forma dos artigos 639 e seguintes do Código de
Processo Civil.
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19. CESSÃO
Os direitos e obrigações decorrentes do PLANO e do Contrato não poderão ser
cedidos ou transferidos, no todo ou em parte, por qualquer das partes, nem
dados como garantia de obrigações, sem a prévia anuência escrita da outra
parte.
20. NOVAÇÃO
Fica expressamente convencionado que não constituirá novação a abstenção
de qualquer das partes do exercício de qualquer direito, poder, recurso ou
faculdade assegurado por lei, pelo PLANO ou pelo Contrato, nem a eventual
tolerância de atraso no cumprimento de quaisquer obrigações por qualquer das
partes, que não impedirão que a outra parte, a seu exclusivo critério, venha a
exercer a qualquer momento esses direitos, poderes, recursos ou faculdades,
os quais são cumulativos e não excludentes em relação aos previstos em lei.
21. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
O texto do Contrato será averbado à margem dos registros societários da
Companhia, para todos os fins do artigo 118 da Lei n.º 6.404/1976.
22. FORO
Fica eleito o foro da Comarca de _____ com exclusão de qualquer outro, por
mais privilegiado que seja, para dirimir as controvérsias que possam surgir
relativamente ao PLANO.