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GRUPO I – CLASSE I – Plenário TC 028.129/2012-1 Natureza(s): Relatório de Auditoria Órgãos/Entidades: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - DEPARTAMENTO NACIONAL - MTE; Serviço Social da Indústria - DEPARTAMENTO NACIONAL - MDS Responsáveis: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Departamento Nacional - MTE; Serviço Social da Indústria - Departamento Nacional - MDS Advogado constituído nos autos: Cassio Augusto Muniz Borges (OAB/DF 20.016-A), Mauro Porto (OAB/DF 12.878) e outros. SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. AVALIAÇÃO DA REGULARIDADE DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E RESPECTIVOS CONTRATOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, EM CUMPRIMENTO AO ACÓRDÃO 3.183/2011 – TCU – PLENÁRIO. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.

RELATÓRIO Adoto como relatório a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Recursos, cuja proposta de encaminhamento contou com a anuência do titular da 3ª Diretoria daquela unidade, agindo consoante delegação de competência fixada pela Portaria-Serur 3/2013:

“INTRODUÇÃO 1. Trata-se de pedido de reexame (peça 52) interposto pelo Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria (Sesi/DN) e pelo Departamento Nacional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/DN) contra o Acórdão 526/2013-TCU-Plenário (peça 44), prolatado nestes autos de Relatório de Auditoria, referente à fiscalização realizada nessas duas entidades pela então 5ª Secretaria de Controle Externo – 5ª Secex com o propósito de avaliar a regularidade dos processos licitatórios e respectivos contratos de aquisição de bens e

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prestação de serviços, em cumprimento ao determinado pelo Acórdão 3.183/2011 – TCU – Plenário. HISTÓRICO 2. A presente fiscalização é decorrente do item 9.2.5 do Acórdão 3.183/2011-TCU-Plenário, proferido no TC 028.956/2011-7 (Solicitação do Congresso Nacional), que assim dispôs: 9.2 autorizar, com fundamento nos arts. 1º, II, e 38, I, da Lei n. 8.443/1992, a realização de auditoria nas unidades nacionais do SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR, SESCOOP, ABDI, APEX-Brasil e SEBRAE, consoante cronograma elaborado pela 5ª Secex, com o escopo de averiguar os seguintes aspectos das entidades auditadas: (...) 9.2.5. despesas, principalmente as classificadas nas rubricas publicidade, eventos, comunicação social e similares, como: jornalismo, relações públicas, marketing etc.; 3. Realizada a auditoria, foi proferido o Acórdão 526/2013-TCU-Plenário, transcrito a seguir (peça 44): ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. determinar aos Departamentos Nacionais do Serviço Social da Indústria e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial que, em futuros procedimentos licitatórios: 9.1.1. promovam diagnóstico de suas necessidades de modo a permitir a completa definição do objeto da contratação; demonstrem os preços contratados com os praticados no mercado, e vinculem os pagamentos à efetiva entrega dos produtos ou serviços contratados, de modo a evitar as falhas constatadas nos Processos ns. 7.146/2009, 10.491/2009, 14.806/2009, 1.962/2010, 11.014/2011, 15.346/2011 e 15.568/2011, as quais afrontaram o disposto nos arts. 2º e 13 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai; 9.1.2. abstenham-se de exigir, como requisito de habilitação do licitante, a realização de vistoria do local da prestação dos serviços objeto da licitação, tal como identificada nos Processos ns. 14.806/2009 e 15.346/2011, por violar o teor do art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consubstanciada nos Acórdãos ns. 983/2008, 2.395/2010 e 2.990/2010, todos do Plenário do TCU; 9.1.3. não incluam em seus editais de licitação cláusula que exija que a licitante tenha em seu quadro de pessoal, no momento do certame, profissional com qualificação técnica para a execução do objeto a ser contratado, bem como certidão que comprove o tempo de experiência dos profissionais que prestarão os serviços, em atenção ao art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai e ao Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU n. 272/2012;

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9.1.4. na realização de licitação do tipo “técnica e preço” para contratação de bens e serviços comuns, em atenção ao art. 8º, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos do Seis/Senai, definam a pontuação de quesitos de tal forma que estejam claramente relacionados com as necessidades expressas pela Administração no edital, sem que impliquem despesas prévias por parte dos licitantes, como as identificadas no Processo n. 14.806/2009; 9.1.5. avaliem, quando do planejamento da contratação, a conveniência de parcelamento do objeto, de forma possibilitar a participação de empresas de menor porte na licitação e a ampliação da competição, em observância às disposições do Enunciado de Súmula de Jurisprudência do TCU n. 247/2007; 9.1.6. abstenham-se de prever, em caso de licitação do tipo técnica e preço, excessiva valoração atribuída ao quesito “técnica”, em detrimento do “preço”, sem amparo em justificativas técnicas suficientes que demonstrem sua necessidade, uma vez que a adoção de critério desproporcional pode acarretar prejuízo à competitividade do certame e à obtenção da proposta mais vantajosa, observando o art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai; 9.1.7. demonstrem tecnicamente no processo de licitação, quando da realização de contratações em conjunto, inclusive com o Instituto Euvaldo Lodi (IEL), o critério de rateio das despesas que serão realizadas, com base em quanto cada entidade efetivamente se beneficiará do objeto da contratação, bem como que os percentuais definidos constem do termo de contrato, de forma a registrar a obrigação cabível a cada entidade contratante; 9.1.8. encaminhem ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência deste Acórdão, documentos que comprovem a efetivação do rateio entre Sesi, Senai e Instituto Euvaldo Lodi – IEL das despesas incorridas na execução do objeto do Contrato firmado com a empresa Macroplan Prospectiva Estratégia & Gestão Ltda., consistente na prestação de serviços de consultoria para Reposicionamento Estratégico do Sistema Indústria 2011-2015 (Processo n. 15.568/2011), bem como os critérios empregados para o estabelecimento dos respectivos percentuais de rateio atribuídos para cada uma das partes contratantes; 9.1.9. exijam, nas contratações cuja comprovação da regularidade fiscal é obrigatória, nos termos do parágrafo único do art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai, a verificação de tal regularidade previamente à realização de cada pagamento, em observância ao art. 195, § 3º, da Constituição Federal e à jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g.: Acórdãos ns. 3.856/2009 e 2.835/2009, ambos da 1ª Câmara, e 38243/2009 – 2ª Câmara); 9.2. recomendar aos Departamentos Nacionais do Serviço Social da Indústria e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial que:

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9.2.1. estabeleçam formalmente, em seus normativos, procedimentos mínimos para o adequado planejamento das contratações, documentados nos autos dos respectivos processos, prevendo: 9.2.1.1. estudos técnicos preliminares que estabeleçam o diagnóstico situacional, a necessidade, os parâmetros para estabelecimento dos quantitativos e estimativa do valor total, e a análise das alternativas da contratação; 9.2.1.2. termo de referência ou projeto básico capaz de propiciar a definição, de forma precisa, suficiente e clara do objeto a ser contratado, a definição dos métodos executivos, a estimativa dos prazos de execução, a vinculação dos pagamentos aos serviços efetivamente executados, as obrigações do contratado, de forma a permitir a comparabilidade das propostas e a fiscalização da execução contratual; 9.2.1.3. avaliação do custo, mediante orçamento detalhado, em que constem os preços unitários relativos a cada item de serviço e o valor global, elaborado a partir de fundamentada pesquisa de preços praticados no mercado, incluindo consultas a diversas fontes de informação, de modo a demonstrar, no caso das contratações diretas, a compatibilidade do preço contratado com os valores de mercado; e, nos casos de licitação, os parâmetros para verificar a adequação das propostas econômicas; 9.2.2. nos procedimentos de recebimento e de atesto de produtos e serviços, principalmente em contratações de objetos de maior complexidade, façam constar do processo de pagamento documento assinado pelo responsável pela fiscalização do contrato, com a devida identificação (nome, cargo e matrícula) desse agente, que contenha análise com detalhamento dos requisitos considerados para o aceite ou o atesto, com demonstração de que os produtos ou serviços entregues atenderam ao objeto contratado, ou, quando for o caso, o detalhamento dos serviços prestados ou memória de cálculo do valor a ser pago, de forma a assegurar transparência ao processo de liquidação da despesa; 9.2.3. formalizem a designação formal de empregado para exercer a fiscalização dos contratos, com base no princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal/1988); 9.3. recomendar ao Senai/DN que adote procedimentos de negociação com vistas a garantir a economicidade em contratações de grande valor e que ocorrem periodicamente, a exemplo da contratação de hospedagem para as Olimpíadas do Conhecimento, evento promovido pelo Senai a cada dois anos; 9.4. determinar à SecexPrevi, em cuja clientela estão o Sesi e Senai, que monitore o cumprimento da medida constante do subitem 9.1.9 deste Acórdão; 9.5. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam, ao Presidente do Senado

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Federal e ao Senador Ataídes Oliveira (PSDB/TO), em atendimento ao Requerimento de Informações n. 1.058/2011. 4. Inconformados com as determinações (item 9.1) e recomendações (itens 9.2 e 9.3) que lhes foram endereçadas, o Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria (Sesi/DN) e o Departamento Nacional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/DN) interpuseram, em peça conjunta, pedido de reexame, que será analisado nesta instrução. EXAME DE ADMISSIBILIDADE 5. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (peças 57 e 58), ratificado à peça 60 pelo Ministro-Relator Benjamin Zymler, que concluiu pelo conhecimento do recurso, suspendendo-se os efeitos do item 9.1 e seus subitens do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário, porquanto preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie. 6. Registre-se que, no referido exame de admissibilidade, foi salientada a inexistência de sucumbência dos recorrentes em relação às recomendações constantes do acórdão recorrido, razão pela qual não houve a suspensão dos efeitos dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário, fato que lhes foi comunicado pelos ofícios de peças 61 e 62. EXAME TÉCNICO 7. A seguir, serão resumidos e analisados os argumentos recursais relativos ao item 9.1 do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário. Argumento 8. Os recorrentes alegam que a realização da presente auditoria foi ilegal, ofendendo o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II, da Constituição, porquanto os arts. 1º, II, e 38, I, da Lei 8.443/1992, mencionados no item 9.2 do Acórdão 3.183/2011-TCU-Plenário, “não poderiam ser invocados para a pretendida realização de fiscalização nas unidades nacionais do SESI e SENAI, nem mesmo nas demais entidades” (peça 52, p. 5). 9. Aduzem que o art. 1º da Lei 8.443/1992 trata da competência do TCU para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis, não tratando, pois, de auditoria ou fiscalização. Acrescentam que as entidades do Sesi e Senai não estão abrangidas pelo art. 38, I, da Lei 8.443/1992, que cuida da realização de inspeções e auditorias, por solicitação do Congresso Nacional, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas entidades da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal. 10. Concluem que o TCU não tem competência legal para a realização da auditoria objeto destes autos. Análise 11. Não assiste razão aos recorrentes. É pacífico nesta Corte que as entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que

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recebem contribuições parafiscais, tais como aquelas integrantes do Sistema "S", por arrecadarem e gerenciarem recursos públicos de natureza parafiscal, estão sujeitas à fiscalização do TCU. Nesse sentido, são os Acórdãos 1.093/2010-1ª Câmara, 2.105/2009-1ª Câmara e 1.461/2006-Plenário, conforme seguintes trechos dos respectivos votos: - Voto condutor do Acórdão 1.093/2013-1ª Câmara: 5. O Sesc, como entidade paraestatal, assim como as demais entidades do Sistema "S" que geram recursos públicos decorrentes de contribuições paraestatais, submetem-se ao controle do TCU, nos termos do art. 5º, inciso V, da Lei n º 8.443/1992. - Voto condutor do Acórdão 2.105/2009-1ª Câmara: 4. Em relação à abrangência da ação fiscalizadora do TCU, compartilho com a Serur o entendimento de que 'a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que as entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebem contribuições parafiscais, tais como aquelas integrantes do Sistema `S', por arrecadarem e gerenciarem recursos públicos de natureza parafiscal, estão sujeitas à fiscalização do TCU (v.g. Decisão nº 907/1997-TCU-Plenário e Acórdãos nºs 328/2007-TCU-Plenário e 1578/2007-TCU-1ª Câmara).' - Voto condutor do Acórdão 1.461/2006-Plenário: 6. Preliminarmente, no que se refere à competência deste Tribunal para apreciação de matérias afetas à gestão das entidades integrantes do Sistema “S”, questionada no subitem 5.3, cumpre consignar que o controle externo exercido por esta Corte tem expressa previsão no art. 5º, inciso V, da Lei n. 8.443/1992 - ao dispor que a jurisdição do TCU abrange "os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social” -, sendo, portanto, inafastável. 12. Os arts. 1º, II, e 38, I, da Lei 8.443/1992 não devem ser interpretados de forma isolada, mas sim conjuntamente com os arts. 5º, V, 6º e 41, II, da mesma lei, que assim dispõem (grifou-se): Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange: (...) V - os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social; (...) Art. 6° Estão sujeitas à tomada de contas e, ressalvado o disposto no inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal, só por decisão do Tribunal de Contas da União podem ser liberadas dessa responsabilidade as pessoas indicadas nos incisos I a VI do art. 5° desta Lei. (...)

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Art. 41. Para assegurar a eficácia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição, competindo-lhe, para tanto, em especial: (...) II - realizar, por iniciativa própria, na forma estabelecida no Regimento Interno, inspeções e auditorias de mesma natureza que as previstas no inciso I do art. 38 desta Lei; 13. Se o TCU pode julgar as contas dos responsáveis pelas entidades do Sistema “S” e realizar, por sua própria iniciativa, auditoria nessas mesmas entidades, por certo também poderá realizar nessas entidades as auditorias solicitadas pelo Congresso Nacional, aplicando-se aqui o brocardo jurídico “quem pode o mais pode o menos”. 14. Assim, fica claro que o TCU possui competência para realizar a auditoria tratada nestes autos, não havendo nenhuma ofensa ao princípio da legalidade. Argumento 15. Alegam que as determinações endereçadas aos recorrentes afrontaram as garantidas constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois não lhes foi dada a oportunidade de trazerem fatos e de produzirem provas em defesa de seus interesses. 16. Afirmam que “o devido processo legal no processo administrativo significa garantir que a manifestação do administrado seja prévia à realização dos atos decisórios, sob pena de o direito constitucional em tela perder a sua efetividade” (peça 52, p. 7). 17. Sustentam que a decisão recorrida “é ilegítima, por considerar como cogente determinação sem o devido processo legal” (peça 52, p. 7). 18. Citam o teor da Súmula Vinculante 3 do STF e os arts. 2º e 3º da Lei 9.784/1999, aplicável subsidiariamente ao TCU. 19. Alegam que, em obediência aos princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa, deve ser garantida a oportunidade de manifestação ao administrado antes de qualquer determinação por parte do Poder Público. 20. Asseveram que as determinações de providências corretivas, previstas no art. 250, II, do Regimento Interno do TCU, somente poderiam ser imputadas aos responsáveis quando configurados como parte no processo, conforme os preceitos dos arts. 144 e 145 do mesmo normativo. Aduzem que a notificação do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário foi a primeira convocação no processo das entidades recorrentes, de modo que não poderiam ser obrigadas a cumprir determinações de forma antecipada. 21. Requerem a exclusão das determinações contidas no item 9.1 do acórdão recorrido, sob a alegação de afronta ao art. 5º, LV, da Constituição.

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Análise 22. A expedição de determinações pelo TCU que visem apenas o cumprimento da lei e que não afetem o patrimônio jurídico de terceiros ou do próprio destinatário da determinação, como é o caso das determinações ora recorridas, prescinde da prévia instauração do contraditório (Acórdãos 1.564/2003-TCU-Plenário e 2.878/2008-TCU-Plenário). 23. Na auditoria empreendida nestes autos, foram constatadas apenas falhas de natureza formal (item 36 do voto condutor do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário – peça 43, p. 5), de modo que a expedição de determinações ao órgão auditado, mesmo sem sua prévia notificação, é justamente a providência estabelecida no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 205, II, do Regimento Interno do TCU, transcritos a seguir (grifou-se): - Lei 8.443/1992: Art. 43. Ao proceder à fiscalização de que trata este capítulo, o Relator ou o Tribunal: I - determinará as providências estabelecidas no Regimento Interno, quando não apurada transgressão a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, ou for constatada, tão-somente, falta ou impropriedade de caráter formal; - Regimento Interno do TCU: Art. 250. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos e contratos, o relator ou o Tribunal: (...) II – determinará a adoção de providências corretivas por parte do responsável ou de quem lhe haja sucedido quando verificadas tão somente falhas de natureza formal ou outras impropriedades que não ensejem a aplicação de multa aos responsáveis ou que não configurem indícios de débito e o arquivamento ou apensamento do processo às respectivas contas, sem prejuízo do monitoramento do cumprimento das determinações; 24. Não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, uma vez que foi devidamente seguido o procedimento previsto na Lei Orgânica do TCU, que dispensa a instauração do contraditório quando não se pretende aplicar sanção ou imputar débito ao responsável. 25. A Súmula Vinculante 3 do STF não se aplica ao presente caso, pois sua redação é a seguinte (grifou-se): Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o

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interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. 26. Como a decisão recorrida não determinou a anulação ou a revogação de ato administrativo, não cabe falar em aplicação da citada súmula. 27. Também não é caso de aplicação da Lei 9.784/1999, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, porquanto os processos que tramitam nesta Corte possuem rito próprio, estabelecido pela Lei 8.443/1992 e pelo Regimento Interno do TCU, aplicando-se “subsidiariamente no Tribunal as disposições das normas processuais em vigor, no que couber e desde que compatíveis com a Lei Orgânica” (art. 298 do RI/TCU, grifou-se). 28. Quanto à alegação dos recorrentes de que a primeira convocação ao processo ocorreu com a notificação do acórdão recorrido e de que não poderiam ser obrigados a cumprir determinações de forma antecipada, cabe esclarecer que o cumprimento das determinações só será exigido após o trânsito em julgado da decisão recorrida, encontrando-se tais determinações suspensas por força do presente pedido de reexame. Assim, não se exigiu em nenhum momento o cumprimento de determinações “de forma antecipada”, como querem fazer crer os recorrentes. Argumento 29. Citam os arts. 239 e 246 do Regimento Interno do TCU e destacam que as conclusões da 5ª Secex foram no sentido de existência de “falhas nos processos examinados, que ensejaram proposta de ciência e recomendação às entidades”. 30. Aduzem que o TCU, em vez de dar ciência aos recorrentes como sugerido pela unidade técnica, entendeu que seria “melhor encaminhar determinação a tais entidades com vistas a coibir a reincidência das faltas, devido ao caráter cogente desta medida”, utilizando como fundamento o art. 250, II e III, do RITCU. Afirmam, porém, que o art. 250, II e III, do RITCU não poderia ser invocado no presente caso, pois seu teor é voltado somente às correções pontuais dos atos analisados pela auditoria, não servindo para a expedição de determinações ou recomendações de forma generalizada, aplicáveis a todas as contratações da unidade jurisdicionada. 31. Salientam que as determinações e recomendações previstas nos incisos II e III do art. 250 do RITCU devem servir de controle e monitoramento somente dos achados de auditoria, para a pronta correção das falhas de natureza formal, não podendo originar obrigações estranhas ao objeto da auditoria. 32. Alegam que o rito legal a ser aplicado ao caso deveria ser o da comunicação ou ciência ao interessado, conforme disposto no art. 41, IV, § 2º, da Lei 8.443/1992.

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33. Citam jurisprudência do TCU sobre o assunto (Acórdãos 6.531/2012-TCU-2ª Câmara e 3.281/2012-TCU-Plenário), bem como a Portaria-Segecex 13/2011, que disciplina a proposição de determinações pelas unidades técnicas, prevendo que as falhas formais ou descumprimento de leis, normas ou jurisprudência que não tenham ensejado proposta de aplicação de multa ou determinação devem ser objeto de ciência aos responsáveis (art. 4º e item 2 do anexo dessa norma). 34. Concluem que o item 9.1 do acórdão recorrido merece ser reformado, por afronta ao devido processo legal. Análise 35. Não ocorreu a alegada afronta ao devido processo legal, pois, como visto anteriormente, as determinações proferidas estão devidamente amparadas pelo art. 43, I, da Lei 8.443/1992 e pelo art. 250, II, do Regimento Interno do TCU. 36. Não deve ser conferida ao art. 250, II, do Regimento Interno do TCU a interpretação restritiva sugerida pelos recorrentes, no sentido de que não caberia a expedição de determinações de cunho genérico, porquanto a atuação do TCU não visa apenas a sanar falhas pontuais detectadas, mas também a prevenir a ocorrência de novas falhas da mesma natureza. Assim, as “medidas corretivas” de que trata esse dispositivo incluem não só a correção das falhas pontualmente identificadas nos autos, mas também a adoção de providências para que falhas semelhantes não ocorram no futuro. 37. Registre-se que não foram originadas “obrigações estranhas ao objeto da auditoria”, pois as determinações contidas no Acórdão 526/2013-TCU-Plenário visam apenas ao cumprimento do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai e dos princípios constitucionais afetos à Administração Pública. Assim, não foram criadas novas obrigações, mas apena reforçada a necessidade de os órgãos auditados cumprirem as normas que regem suas licitações e contratações, de acordo com o entendimento jurisprudencial desta Corte. Ademais, como o objeto da fiscalização era a verificação da regularidade das despesas do Sesi/DN e do Senai/DN (item 9.2.5 do Acórdão 3.183/2011-TCU-Plenário), constata-se que as determinações proferidas estão estritamente relacionadas ao objeto auditado. 38. Cumpre registrar que a Portaria-Segecex 13/2011 destina-se apenas a orientar as unidades técnicas do TCU quanto à formulação de propostas de determinação ou de dar ciência, não vinculando as decisões a serem proferidas pelo colegiado do TCU. 39. Assim, o fato de a unidade técnica, em atenção às orientações contidas na citada portaria, ter elaborado proposta de dar ciência das falhas aos órgãos auditados, não impede que o Tribunal entenda de forma diversa e opte por expedir determinação, medida esta que encontra amparo na Lei Orgânica e no Regimento Interno do TCU.

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40. Ademais, no voto condutor do Acórdão 6.531/2012-TCU-2ª Câmara, citado pelos próprios recorrentes, o Ministro-Relator, após afirmar que “os alertas e ciências proferidos pelo TCU não possuem força cogente, desobrigando, por consequência, o gestor de cumpri-los, sem qualquer consequência para este (...), servindo muitas vezes mais para confundi-los do que ajudá-los”, entendeu “pertinente encaminhar cópia do Acórdão a ser proferido neste processo [TC 012.674/2011-7] à Segecex, para que esta avalie a conveniência e oportunidade de reexaminar as orientações contidas no Portaria-Segecex 13/2011”, medida esta que constou do item 9.2 do acórdão em questão. 41. No outro acórdão citado pelos recorrentes (Acórdão 3.281/2012-TCU-Plenário), o TCU deliberou, no caso concreto, por dar ciência à entidade auditada das falhas formais apuradas na auditoria, porém não manifestou nenhum entendimento acerca da impossibilidade de se efetuar determinações em casos análogos ao ali analisado, de modo que tal precedente em nada favorece os recorrentes. 42. O art. 41, § 2º, da Lei 8.443/1992, que trata da comunicação do resultado das inspeções e auditorias às autoridades competentes, de forma alguma impede a expedição de determinação às unidades jurisdicionadas, que está devidamente prevista nessa mesma lei (art. 43, I). 43. Portanto, o fato de o acórdão recorrido ter expedido determinações, em vez de simplesmente ter dado ciência das falhas apuradas, não representa nenhuma afronta ao devido processo legal. Argumento 44. Afirmam que a auditoria baseou-se em amostra não probabilística, composta de oito processos de contratação, resultando em volume total de recursos fiscalizados no montante de R$ 78.668.479,53, sendo que o volume de despesas por entidade alcançou a quantia anual de até R$ 846.913.693,14. 45. Alegam que, uma vez direcionados a apenas parte dos contratos de publicidade, eventos e consultoria, os eventuais achados de auditoria não poderiam servir às determinações propostas no acórdão recorrido, dirigidas a todos os contratos das entidades recorrentes. 46. Aduzem que, mesmo que a unidade técnica tivesse sugerido alguma determinação, o seu objeto não poderia transcender aos itens auditados, conforme se depreende da redação do art. 5º da Portaria-Segecex 13/2011. 47. Citam o item 108 das Normas de Auditoria do TCU (Portaria 280/2010), que dispõe que os achados de auditoria devem conter evidências com os atributos de validade, confiabilidade, relevância e suficiência, e destacam o conceito de “suficiência”. Afirmam que inexistem nos autos evidências robustas com relação a todas as contratações das recorrentes, uma vez que a auditoria analisou apenas uma ínfima parcela de suas contratações de publicidade, eventos e

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consultoria, e em apenas dois exercícios. Concluem que as determinações recorridas carecem de relevância e suficiência. 48. Sustentam que as determinações recorridas “deram tratamento generalizado às recorrentes partindo de achados pontuais, sem qualquer proporcionalidade em seu conteúdo” (peça 52, p. 16). 49. Citam os achados de auditoria e a conclusão do relatório de auditoria (proposta de ciência e recomendação), para sustentar que a unidade técnica não fez qualquer indicação de generalização do resultado às demais contratações das entidades recorrentes e que nem haveria fundamento para tanto. 50. Alegam, invocando o item 159 da Portaria-TCU 280/2010, que não poderiam ser generalizadas as auditorias realizadas com amostras não probabilísticas. 51. Sustentam a ocorrência de ofensa ao devido processo legal, em razão da inexistência de qualquer fundamento legal ou regulamentar para a realização de determinações generalizadas, nos moldes adotados no acórdão recorrido. Análise 52. Equivocam-se os recorrentes, pois em nenhum momento esta Corte generalizou o resultado da auditoria, não ocorrendo qualquer desrespeito ao item 159.2 das Normas de Auditoria do TCU, aprovadas pela Portaria TCU 280/2010. 53. Com efeito, para cada falha relatada pela equipe de auditoria, foi identificado o número do(s) processo(s) em que o achado foi constatado, não ocorrendo qualquer generalização para outras contratações dos recorrentes, inclusive constou da conclusão do relatório de auditoria que “foram identificadas falhas nos processos examinados” (peça 39, p. 33, grifou-se). 54. As evidências coletadas pela equipe de auditoria consistiram nos próprios processos de contratação em que as falhas foram identificadas, bem como nas respostas dos gestores aos ofícios de requisição, possuindo todos os atributos previstos no item 108 das Normas de Auditoria do TCU, que são validade, confiabilidade, relevância e suficiência. 55. O fato de as determinações exaradas terem cunho genérico (à exceção da determinação contida no item 9.1.8, que trata de situação concreta específica) não significa que o resultado da auditoria foi generalizado, como querem fazer crer os recorrentes. Uma coisa nada tem a ver com a outra. As determinações genéricas apenas visam prevenir a ocorrência futura de falhas da mesma natureza que as apuradas na auditoria, encontrando fundamento legal no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, conforme visto anteriormente nesta instrução. 56. A não vinculação dos Ministros desta Corte à Portaria-Segecex 13/2011 já foi tratada nesta instrução. Ademais, o art. 5º da citada norma, invocado pelos recorrentes, cuida de “propostas de

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determinação para órgãos centrais não integrantes da clientela da unidade técnica proponente”, sendo que os recorrentes integravam a clientela da então 5ª Secex, que realizou a presente auditoria. 57. Ante o exposto, não se verifica qualquer ofensa ao devido processo legal. Argumento 58. Alegam, com base no item 165 do anexo da Portaria TCU 280/2010, que qualquer proposta de determinação deve ser dirigida somente ao objeto a ser corrigido e não ao seu modo de correção. Afirmam que a decisão recorrida busca, em alguns casos, orientar o modo de correção de eventuais irregularidades, o que representa uma interferência indevida no exercício de conveniência e discricionariedade da unidade jurisdicionada. Transcrevem trecho do voto condutor do Acórdão 2.328/2012-TCU-Plenário. 59. Citam também o item 1 da Portaria-Segecex 13/2011, que dispõe que “Não será proposta determinação de mero cumprimento de normativos, observância da legislação ou de entendimentos consolidados pelo TCU, (...)”. Alegam que as determinações recorridas visam a aplicação do regulamento de licitações e contratos do Sesi e do Senai, ou seja, mero cumprimento de normativo. 60. Alegam as seguintes inconsistências em cada uma das determinações contidas no item 9.1 do acórdão recorrido: a) item 9.1.1 (diagnóstico de necessidades): o Sesi/DN e o Senai/DN já dispõem de normativo próprio prevendo a prévia definição do objeto da contratação, ou seja, o teor da determinação já consta dos arts. 2º e 13 do Regulamento de Licitações e Contratos, mostrando-se desnecessária e redundante qualquer determinação nesse sentido; b) itens 9.1.2 e 9.1.3 (vistoria local e qualificação técnica): o art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi já prevê a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, inadmitindo critérios que frustrem seu caráter competitivo. Não poderia ser determinado o modo de proceder das recorrentes, uma vez já existente norma legal a ser seguida pelas entidades, que devem observar os princípios gerais, adequando-se a cada caso concreto; c) item 9.1.4 (pontuação de quesitos na licitação do tipo “técnica e preço”): já existe previsão regulamentar para as entidades recorrentes, não havendo pertinência em qualquer determinação generalizada; d) item 9.1.5 (parcelamento do objeto): os critérios de conveniência e oportunidade estão resguardados aos gestores das entidades recorrentes, não podendo o TCU determinar o modo de proceder das entidades;

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e) item 9.1.6 (ponderação entre técnica e preço): não poderia ser determinado o modus operandi das recorrentes, pois existe norma geral a ser seguida por elas e qualquer irregularidade pontual deve ser analisada em cada caso; f) itens 9.1.7 e 9.1.8 (critérios de rateio): cabe às entidades estabelecer os critérios de rateio no planejamento da contratação, por conveniência e oportunidade, sendo indevida qualquer determinação generalizada nesse sentido. Eventuais documentos a serem apresentados não poderiam constar em determinação do TCU, tendo em vista o prazo exíguo e a inexistência do contraditório e da ampla defesa; g) item 9.1.9 (regularidade fiscal): a auditoria não poderia ignorar as especificidades dos demais contratos, nem tampouco a jurisprudência uníssona do Poder Judiciário, que veda a retenção de pagamento por serviços já prestados, a exemplo de decisão do STJ no AgRg no AREsp 277.049/DF. Se o Poder Judiciário reconhece que a retenção de pagamento devido pela Administração não está prevista nem na Lei 8.666/1993, não se poderia querer determinar tal exigência ao Sesi/DN e ao Senai/DN em seus regulamentos de licitações contratos. 61. Requerem a reforma do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário, para que sejam excluídas quaisquer determinações ou recomendações às recorrentes, dando-se apenas ciência ao Sesi/DN e Senai/DN das falhas formais apontadas no relatório de auditoria, ou para que seja garantido o contraditório e a ampla defesa às entidades recorrentes antes de qualquer decisão pelo TCU. Análise 62. O item 165 das Normas de Auditoria do TCU assim dispõe: Propostas de encaminhamento (...) 165. As propostas de determinação e de recomendação devem ser formuladas focando “o quê” deve ser aperfeiçoado ou corrigido e não “o como”, dado à discricionariedade que cabe ao gestor e ao fato de que a equipe de auditoria não detém a única ou a melhor solução para o problema identificado. (...). 63. Em primeiro lugar, verifica-se que a referida norma é dirigida à equipe de auditoria, já que trata da proposta de encaminhamento formulada pela unidade técnica, e não da deliberação do Tribunal, sendo certo que, no presente caso, não houve nenhuma proposta de determinação feita pela equipe de auditoria. 64. Em segundo lugar, a referida norma trata do foco que deve ser dado à proposta de determinação, mas não impede que, dadas as peculiaridades do caso, seja indicada a forma de correção das falhas verificadas na auditoria, principalmente quando as providências indicadas visam o fiel cumprimento de leis e regulamentos, pois não há que se falar em discricionariedade do gestor para agir desconforme à lei.

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65. A Portaria-Segecex 13/2011, por não reger as deliberações desta Corte, mas apenas as propostas das unidades técnicas, não impede a expedição de determinações que visem a observância da legislação e de entendimentos consolidados do TCU. 66. Sendo assim, não há qualquer inconsistência no fato de as determinações proferidas conterem exigências já previstas nos Regulamentos de Licitações e Contratos do Sesi e do Senai ou indicarem o modo de proceder do gestor para cumprir normas e princípios a que está vinculado. 67. Note-se que não se adentrou no campo de discricionariedade do gestor, o qual, por exemplo, não pode decidir entre avaliar ou deixar de avaliar a conveniência de parcelamento do objeto da licitação (item 9.1.5 do acórdão recorrido) e entre demonstrar e não demonstrar, no processo de licitação que vise contratação conjunta, o critério de rateio das despesas entre os contratantes (item 9.1.7 do acórdão recorrido), sob pena de violar os princípios da finalidade e economicidade e o dever de motivação dos atos administrativos, além de afrontar a jurisprudência desta Corte. 68. Especificamente quanto ao item 9.1.8 do acórdão recorrido, deve ser frisado que “nenhum processo, documento ou informação poderá ser sonegado ao Tribunal em suas inspeções ou auditorias, sob qualquer pretexto” (art. 42 da Lei 8.443/1992) e, se os recorrentes consideram que o prazo fixado pelo TCU para a apresentação dos documentos mencionados no referido item é exíguo, podem formular solicitação de prorrogação de prazo (que não possui natureza recursal) ao Relator a quo. 69. No tocante ao item 9.1.9 do acórdão recorrido, cumpre esclarecer que não foi determinada qualquer retenção de pagamento por serviços já realizados, mas apenas que fosse verificada a regularidade fiscal da contratada por ocasião de cada pagamento, tendo em vista que tal regularidade deve ser mantida durante toda a vigência contratual, sob pena de violação ao art. 195, § 3º, da Constituição, consoante jurisprudência pacífica desta Corte (Acórdão 4.562/2008-2ª Câmara, Acórdão 3.214/2008-1ª Câmara, Acórdão 3.325/2008-2ª Câmara, Acórdão 330/2008-2ª Câmara, Decisão 386/2001-Plenário, Decisão 705/1994-Plenário, Acórdão 1.782/2010-Plenário, Decisão 10/2002-1ª Câmara). 70. Sendo assim, não se verifica discrepância entre o conteúdo do item 9.1.9 do acórdão recorrido e o julgado do STJ colacionado pelos recorrentes (AgRg no AREsp 277.049/DF, DJe 19/3/2013), que, embora consigne a impossibilidade de retenção de pagamento por serviços já realizados em razão do não cumprimento da exigência de regularidade fiscal, acolhe o entendimento de que essa exigência deve permanecer durante toda a execução do contrato, podendo a Administração rescindir o contrato ou aplicar penalidade ao contratado pelo descumprimento de

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cláusula contratual. Transcreve-se, a seguir, trecho da referida decisão, citado pelos próprios recorrentes (peça 52, p. 22-23, grifos acrescidos): Por fim, no que tange ao artigo 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, cumpre consignar que esta Corte tem jurisprudência no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Por oportuno, cito os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO.IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado [rescisão contratual pela falta de comprovação da regularidade fiscal], por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. (RMS 24953/CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008). 71. Ante todo o exposto, deve ser negado provimento ao presente pedido de reexame. OBSERVAÇÃO FINAL 72. O item 9.1.9 do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário contém erro material quanto a um dos precedentes citados, pois, em vez do Acórdão “38243/2009 – 2ª Câmara”, que sequer existe, deveria constar o Acórdão 243/2009 – 2ª Câmara, mencionado no Relatório de Auditoria

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(peça 45, p. 30), tendo ocorrido, assim, erro de digitação. Desse modo, será proposta a correção de ofício do citado erro material. CONCLUSÃO 73. As preliminares arguidas pelos recorrentes não merecem prosperar, pois o devido processo legal foi respeitado e não há necessidade de abertura de contraditório ao órgão auditado para a expedição de determinações corretivas feitas com amparo no art. 43, I, da Lei 8.443/1992. 74. No mérito, os argumentos trazidos pelos recorrentes não são aptos a alterar o Acórdão 526/2013-TCU-Plenário, devendo-se negar provimento ao presente pedido de reexame. 75. Não obstante, cabe a revisão de ofício do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário, para correção de erro material no subitem 9.1.9. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 76. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, com a proposta de: a) conhecer do pedido de reexame interposto pelo Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria e pelo Departamento Nacional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial contra o Acórdão 526/2013-TCU-Plenário, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, e, no mérito, negar-lhe provimento; b) revisar de ofício o Acórdão 523/2013-TCU-Plenário, em função de erro material no subitem 9.1.9, para que, onde se lê “38243/2009”, passe-se a ler “243/2009; c) dar ciência da deliberação que vier a ser proferida aos recorrentes e aos demais interessados no processo.”

É o relatório.

VOTO

Cuidam os autos de Relatório de Auditoria, referente à fiscalização realizada no Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria (Sesi/DN) e no Departamento Nacional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/DN) pela então 5ª Secretaria de Controle Externo – 5ª Secex com o propósito de avaliar a regularidade dos processos licitatórios e respectivos contratos de aquisição de bens e prestação de serviços, em cumprimento ao determinado pelo Acórdão 3.183/2011–Plenário.

2. Nesta oportunidade, aprecia-se pedido de reexame interposto pelo Sesi/DN e pelo Senai/DN contra o Acórdão 526/2013-Plenário. Em peça conjunta, os recorrentes demonstram inconformismo com as determinações (item 9.1) e recomendações (itens 9.2 e 9.3) que lhes foram endereçadas.

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3. Os recorrentes alegam que a realização da presente auditoria foi ilegal, pois ofenderia o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II, da Constituição. De acordo com os recorrentes, os arts. 1º, II, e 38, I, da Lei 8.443/1992, invocados para a realização da fiscalização, tratam da competência do TCU para julgar contas e da realização de inspeções e auditorias, por solicitação do Congresso Nacional, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas entidades da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e dessa forma não autorizariam ao TCU a realizar fiscalização nas unidades nacionais do SESI e SENAI (peça 52, p. 5).

4. Afirmam que as determinações endereçadas aos recorrentes afrontam as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, pois não lhes foi dada a oportunidade de trazerem fatos e de produzirem provas em defesa de seus interesses. Ademais, mencionam a Súmula Vinculante 3 do STF e os arts. 2º e 3º da Lei 9.784/1999 para defenderem tal tese.

5. Alegam que o art. 250, II e III, do RITCU não poderia ser invocado para a expedição de determinações ou recomendações de forma generalizada, aplicáveis a todas as contratações da unidade jurisdicionada, uma vez que é voltado somente às correções pontuais dos atos analisados pela auditoria, não podendo originar obrigações estranhas ao objeto da auditoria. Dessa forma, afirmam que o rito legal a ser aplicado ao caso deveria ser o da comunicação ou ciência ao interessado, conforme disposto no art. 41, IV, § 2º, da Lei 8.443/1992.

6. Defendem que, em razão da utilização na auditoria de amostra não probabilística, os achados não poderiam servir às determinações propostas no acórdão recorrido, dirigidas a todos os contratos das entidades recorrentes.

7. Por fim, alegam que diversas das determinações e recomendações do acórdão recorrido “visam apenas o cumprimento do normativo interno das recorrentes e, em outros casos, apenas sugerir o modo de proceder das entidades” e, assim, não teriam o condão de modificar as situações fáticas analisadas.

8. Especificamente quanto ao item 9.1.9 do acórdão combatido, aduzem que a jurisprudência uníssona do Poder Judiciário veda a retenção de pagamento por serviços já prestados.

9. Por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, previstos nos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, o recurso merece ser conhecido.

10. A Secretaria de Recursos, após examinar as razões recursais, propõe negar provimento ao presente recurso.

11. No que se refere ao item 9.1.9 do acórdão ora combatido, esclareço, como bem ressaltou a unidade técnica, que não foi determinada qualquer retenção de pagamento por serviços já realizados, mas tão somente que fosse verificada a regularidade fiscal da contratada por ocasião de cada pagamento.

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12. Dessa forma, as alegações dos recorrentes não se mostram aptas a alterar a determinação contida no item 9.1.9 da decisão recorrida, uma vez que intentam afastar mandamento não contemplado na determinação atacada.

13. Ressalto que os dispositivos que fundamentaram a determinação em questão, o art. 195, §3º, da Constituição, e o art. 2º da Lei 9.012/1995, citados nos precedentes desta Corte, preveem apenas a vedação de contratação pelo Poder Público com aqueles que se encontrem em débito com o sistema da seguridade social ou com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS, não fazendo menção à verificação da regularidade fiscal durante a execução contratual.

14. Em precedente anterior (Acórdão 2097/2010-2ª Câmara), este Tribunal, adotando voto por mim apresentado, negou provimento a recurso interposto por entidade do Sistema “S” contra determinação para a verificação da regularidade fiscal do contratado a cada pagamento efetuado.

15. Como registrei no voto condutor da decisão mencionada, que as condições de habilitação devam ser mantidas durante toda a execução contratual. Entretanto, diversamente do defendido naquele voto, entendo que a forma de verificação dessas condições insere-se no âmbito de discricionariedade da entidade.

16. Assim, se por um lado, não me parece razoável pensar que as condições de habilitação se prestem tão somente à contratação e não devam ser mantidas durante a execução contratual, por outro, a verificação dessas condições a cada pagamento, parece-me uma demasia.

17. Dessa forma, e, ainda, considerando que não há norma que estabeleça tal obrigação, entendo que a determinação contida no item 9.1.9 do acórdão objeto do presente recurso merece reparos, de maneira a conferir ao gestor, dentro de seu poder discricionário, a autonomia para definir a forma de verificação das condições de habilitação, em especial, dos requisitos da regularidade fiscal durante a execução contratual.

18. Quanto às demais alegações dos recorrentes, incorporo às minhas razões de decidir a análise empreendida pela Serur, com a qual manifesto minha concordância, sem prejuízo de tecer as considerações a seguir.

19. No que se refere à competência desta Corte para a fiscalização dos recorrentes, é pacífico o entendimento de que, por arrecadarem e gerenciarem recursos públicos de natureza parafiscal, essas entidades estão sujeitas à fiscalização do TCU (Acórdãos 1.093/2010-1ª Câmara, 2.105/2009-1ª Câmara e 1.461/2006-Plenário).

20. Conforme consignado pela unidade técnica, a autorização para a realização da fiscalização em questão consta dos dispositivos mencionados da Lei 8.443/1992 (arts. 1º, II, e 38, I), interpretados conjuntamente com os art. 5º e 41 da mesma norma. O art. 5º trata da abrangência da jurisdição desta Corte de Contas. Já o art. 41, do instrumento para assegurar a eficácia do controle e subsidiar o julgamento das contas: a fiscalização dos responsáveis sujeitos à sua jurisdição.

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21. Assim, não se observa qualquer ofensa ao princípio da legalidade na atuação do TCU por meio da fiscalização das entidades do chamado Sistema “S”.

22. Ressalto que o procedimento previsto na Lei Orgânica do TCU, para a expedição de determinações relativas a falhas de natureza formal (art. 43, I) e que tenham como objetivo o cumprimento de norma, como as identificadas nos presentes autos, prescinde da prévia instauração do contraditório, uma vez que não afeta o patrimônio de terceiros ou do próprio destinatário.

23. Também não socorre os recorrentes a citação da Súmula Vinculante 3 do STF, nem tampouco dos arts. 2º e 3º da Lei 9.784/1999. A súmula, por tratar de anulação ou revogação de ato administrativo, o que não se observa nas determinações destinadas aos recorrentes. Os artigos da lei, por não ser essa norma a que rege o processo no âmbito deste Tribunal, que possui rito próprio, estabelecido pela Lei 8.443/1992.

24. Dessa forma, não há qualquer mácula aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal na expedição das determinações do acórdão ora combatido.

25. Ao contrário do que querem fazer crer os recorrentes, as determinações que constam do Acórdão 526/2013-Plenário não dão origem a obrigações estranhas ao objeto da auditoria, porquanto têm como objetivo o cumprimento das próprias normas dos recorrentes sobre licitações e contratos e dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, temas objeto da fiscalização. Ademais, o fato de a decisão combatida trazer determinações ao invés de dar ciência das falhas apuradas não configura afronta ao devido processo legal.

26. Quanto à utilização na auditoria de amostra não probabilística, registro que tal fato não impede que determinações que dizem respeito ao cumprimento das normas dos recorrentes sejam exaradas por esta Corte. Isso não significa que houve uma extrapolação dos achados para o universo dos contratos dos recorrentes. Como consignou a unidade técnica, por terem as determinações, em sua maioria, cunho genérico não significa que o resultado da auditoria foi generalizado. As determinações possuem caráter educativo e têm como objetivo prevenir a ocorrência de falhas da mesma natureza das apuradas na auditoria.

27. Como anteriormente tratado, não há qualquer óbice a que as determinações sejam proferidas para que seus destinatários cumpram determinado normativo. Registro que o acórdão recorrido não adentrou no campo de discricionariedade dos gestores, pois, como já consignado, trazem tão somente determinações que visam ao cumprimento de normas e dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública e, como se sabe, não é matéria sujeita à discricionariedade dos gestores.

28. Por fim, em razão da nova redação que proponho para o item 9.1.9 do acórdão recorrido, a proposta de correção do erro material apontado pela unidade técnica, quanto à identificação de um precedente mencionado, perde o seu objeto.

29. Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à deliberação deste Plenário.

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TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de

julho de 2013.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

ACÓRDÃO Nº 1770/2013 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 028.129/2012-1.

2. Grupo I – Classe de Assunto: I Pedido de reexame (Relatório de Auditoria)

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Responsáveis: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Departamento Nacional -

MTE; Serviço Social da Indústria - Departamento Nacional - MDS

3.2. Recorrentes: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Departamento Nacional - MTE;

Serviço Social da Indústria - Departamento Nacional - MDS.

4. Órgãos/Entidades: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - DEPARTAMENTO

NACIONAL - MTE; Serviço Social da Indústria - DEPARTAMENTO NACIONAL - MDS.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da deliberacao recorrida: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo da

Previdência, do Trabalho e da Assistência Social (SecexPrevi).

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8. Advogado constituído nos autos: Cassio Augusto Muniz Borges (OAB/DF 20.016-A), Mauro

Porto (OAB/DF 12.878) e outros.

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Pedido de Reexame interposto pelo

Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria (Sesi/DN) e pelo Departamento Nacional

do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/DN) contra o Acórdão 526/2013-TCU-

Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão

Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer do presente Pedido de Reexame, nos termos dos arts. 285 e 286 do

RITCU c/c o art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a

dar a seguinte redação ao item 9.1.9 do Acórdão 526/2013-TCU-Plenário:

“9.1.9 adotem procedimentos para a verificação das condições de habilitação do

contratado durante a execução contratual, em especial, dos requisitos de regularidade fiscal”;

9.2 manter inalterados os demais termos do Acórdão recorrido; e

9.3 dar ciência do inteiro teor desta deliberação aos recorrentes.

10. Ata n° 25/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 10/7/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1770-25/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar

Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.

13.2. Ministro que alegou impedimento na Sessão: Aroldo Cedraz.

13.3. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

13.4. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

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(Assinado Eletronicamente)

JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral