grupo i - classe iii – plenário

GRUPO I - CLASSE III – PlenárioTC-003.671/2005-0 (com 1 volume)Natureza: Consulta Unidade: Ministério dos TransportesInteressado: Ministro de Estado dos TransportesAdvogado constituído nos autos: não atuou.

Sumário: Consulta. Ministro de Estado dos Transportes. Questionamento acerca de quais procedimentos devem ser adotados na busca da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, quando decorrido prazo superior a um ano entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato. Outros questionamentos. Conhecimento. Possibilidade de reajuste contratual de acordo com as condições previstas no edital. Intangibilidade da equação econômico-financeira. Amparo no ordenamento jurídico. Ciência à autoridade consulente e à Secretaria Federal de Controle Interno. Arquivamento.

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta encaminhada ao Tribunal de Contas da União pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado dos Transporte, indagando a respeito da “atualização ou correção monetária dos preços propostos antes da celebração do contrato quando, entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato, transcorrer mais de um ano.”

2.Foram formuladas na presente consulta as seguintes questões para que sejam respondidas pelo TCU:

- Qual o marco inicial para a contagem da periodicidade de um ano para a aplicação dos índices de reajustamento previstos num edital?

- Qual o procedimento a ser adotado pela Administração no caso de decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual?

- Poderá a Administração, na hipótese de transcurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato, corrigir monetariamente, com base nos índices previstos no edital, o preço proposto pela licitante vencedora antes da assinatura do contrato?

- Qual o procedimento a ser adotado na hipótese de ocorrer a superveniência de fatores econômicos ou de mercado que alterem os valores da proposta no prazo inferior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato administrativo?

3.Em estando preenchidos os requisitos de admissibilidade de que tratam os arts. 264 e 265 do Regimento Interno desta Corte, foram os autos encaminhados à 1a Secex para instrução.

4.Apreciando o feito, a analista assim se manifestou:

“A Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, atendendo ao art. 264, § 1º, parte final, do Regimento Interno do TCU, elaborou o Parecer nº 080-2005/MT/CONJUR.

O parecer, após fazer um resumo do Aviso Ministerial, faz uma diferenciação entre recomposição, reajuste e atualização, baseada na doutrina de Marçal Justen Filho. Assim, a recomposição é cabível em casos em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada da inflação verificada. O reajuste visa a compensar a alteração de

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preços devida a variações inflacionárias e é calculado com base em índices setoriais. Já a atualização financeira é feita tomando-se por base índices gerais de inflação.

Finalmente, a Consultoria Jurídica do MT apresentou o seguinte entendimento sobre as perguntas Ministeriais, que versam especificamente sobre recomposição e reajuste dos preços de propostas em licitações:

(...)É dizer, uma vez assinado o contrato não há dúvida quanto a possibilidade de se lhe

aplicarem os índices previstos no instrumento convocatório para reajustar seus valores, desde que tenha decorrido um ano da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

(...)A dúvida principal suscitada por este Órgão Ministerial não é essa, mas sim se é

possível reajustar os valores da proposta antes da celebração do contrato, assinando o ajuste com os valores já corrigidos pelos índices definidos no edital.

Apesar de não haver expressa disposição legal nesse sentido, a Lei 8.666/93 autoriza, em inúmeras passagens, a correção de valores antes da celebração do contrato. É o que ocorre, por exemplo:

- art. 24, XI - em que autoriza a correção da proposta do licitante cujo contrato foi rescindido quando da contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento;

- art. 64, § 4º - em que se chama o licitante remanescente quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidas;

Já no art. 65, § 8º, a Lei é clara ao não considerar alteração contratual o simples reajuste de preços previsto no próprio contrato.

O que se quer saber, pois, é se tais dispositivos são compatíveis com a Lei 10.192/01 (face à expressão final ‘e, no que com ela não conflitarem, da Lei 8.666/93’ prevista em seu art. 3º) e se é possível interpretar os artigos 24, XI e 64, § 2º, de forma a corrigir propostas pelos índices previstos no edital antes da celebração do contrato quando tiver decorrido mais de um ano da apresentação da proposta ou de seu orçamento.

Esta Consultoria Jurídica entende que sim, pois ‘ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio’. [onde há a mesma razão da lei, há a mesma disposição da lei].

Quanto ao questionamento previsto na letra ‘d’, esta CONJUR entende se tratar de recomposição, que pressupõe, necessariamente, a celebração de ajuste, eis que seu fundamento é o art. 65 da Lei 8.666/93.

A impossibilidade deriva da própria natureza da recomposição, que se baseia em álea extraordinária, demandando dilações e análises probatórias dos reais impactos causados na equação econômico-financeira, fato dificílimo de se comprovar em prestações sequer realizadas.

II.ANÁLISE:Marco inicial do período de um ano para a aplicação dos índices de

reajustamentoO marco inicial a ser contado para início do período de um ano para a aplicação dos

índices de reajustamento de contratos está estabelecido pela Lei 10.192/2001, nos seguintes termos:

‘Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão


reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.’

E a Lei 8.666/93 determinou:‘Art. 40 O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da

repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,

admitida a adoção de índices específicos setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:(...)III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;’

Como não há conflito entre os dispositivos acima, a administração tem a discricionariedade de escolher, como data-base para o período de um ano de reajuste, ou a data para apresentação das propostas ou a data do orçamento. Basta que esteja claramente estabelecido no edital.

Aliás, este já foi o entendimento exarado no Acórdão 1.707, Ata 43/2003 – Plenário, publicado no Diário Oficial da União em 21.11.2003, onde foi determinado ao Dnit que:

- estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seus contratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes terá como base a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento, observando-se o seguinte:

- se for adotada a data-limite para apresentação da proposta, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte;

- se for adotada a data do orçamento, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte se o orçamento se referir a um dia específico, ou do primeiro dia do mesmo mês do ano seguinte caso o orçamento se refira a determinado mês;

- para o reajustamento dos contratos, observe que a contagem do período de um ano para a aplicação do reajustamento deve ser feita a partir da data-base completa, na forma descrita no item 9.2.1.1, de modo a dar cumprimento ao disposto na Lei 10.192/2001, em seus arts. 2º e 3º, e na Lei 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI;

Assim, quanto ao marco inicial para reajuste de contratos, bem como quanto à periodicidade de um ano para reajustes contratuais, consiste em assunto dirimido pelo TCU em acórdão recente, acima mencionado e não há divergência entre o parecer da Consultoria Jurídica do MT e as leis que regem o dispositivo.

Procedimentos da Administração no caso de prazo superior a um ano entre a proposta e o contrato

O segundo questionamento da presente consulta será respondido ao final desta instrução, quando se verificar se é juridicamente viável o reajuste de propostas de licitação.

Correção monetária das proposta de licitação


Para examinar a possibilidade da correção monetária de propostas apresentadas em licitação, é necessário fazer, primeiramente, a distinção entre as figuras da correção monetária, do reajuste e da recomposição de preços, aprofundando o assunto que já fora abordado no parecer da Consultoria Jurídica do MT.

A correção monetária é utilizada para preservar o valor do pagamento a ser realizado pela Administração ao contratado que já prestou seu serviço ou entregou o seu bem, apresentou sua fatura, até esta ser quitada. Está previsto nos seguintes artigos da Lei 8.666/93: 5º, § 1º; 7º, § 7º; 40, inciso XIV, alínea ‘c’; 40, § 4º, inciso II; e 55, inciso III.

Já o reajuste visa preservar a composição de custos apresentada pelo contratado no início da prestação de serviços, em função das variações setoriais dos preços e é cláusula necessária em todo contrato, conforme disposto no art. 55, inciso III, da Lei 8.666/93. A forma de sua implementação está disposta no art. 40, inciso XI, desse mesmo diploma (citado no item 2.7.1 desta instrução), bem como no art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001. De acordo com a Lei de Licitações, o cálculo do reajuste deve considerar um período contado desde a data da proposta ou do orçamento a que esta se referir. A Lei 10.192/2001, então, manteve esse marco inicial e acrescentou a periodicidade de um ano para a implementação do reajustamento dos preços contratuais.

Finalmente, a recomposição de preços atende a situações imprevisíveis, oriundas de condições do mercado ou de determinações da própria Administração, em que o reajuste não foi suficiente para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Está colocado no art. 65 da Lei 8.666/93.

Celso Antônio Bandeira de Mello traz uma explicação bem detalhada das diferenças entre os três dispositivos (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros: São Paulo, 2004, 17ª ed., 960 p., p. 584-592), a qual respalda o que foi colocado acima:

O atraso de pagamento por parte do Poder Público sujeita-o a preservar o valor do crédito de sua contraparte, mediante correção monetária, segundo critérios previstos no ato convocatório (art. 5º, § 1º). Tal correção incidirá, conforme previsto no art. 7º, § 7º, ‘desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento’. (...)

Averbe-se que a correção monetária é a simples variação numérica expressiva de um mesmo valor que permanece inalterado e tão somente passa a ser expresso por números diferentes. (...) Como sua justificativa óbvia é impedir que o credor, por força da erosão da moeda, receba menos do que o efetivamente devido e, correlatamente, impedir que o inadimplente se enriqueça indevidamente, beneficiando-se da própria mora, o cabimento dela, em tal caso, independeria de previsão do edital ou do contrato. (...) É claríssimo, pois, que enquanto existirem índices que oficialmente retratem o desgaste da moeda não há como fugir à correção monetária no caso de pagamentos em atraso (...)

Pode-se dar o caso, ainda, de o contratado fazer jus a pagamentos decorrentes de reajustes ou de recomposições de preços, estas últimas às vezes denominadas revisões de preços. São figuras distintas entre si e completamente diversas da correção monetária.

O reajuste (...), embora consista, tal como a correção monetária, em fórmula adrede concebida para preservar o conteúdo econômico-financeiro do ajuste de modo fluido, simples e pacífico, tem compostura e objeto completamente diferentes dela. O que se pretende com ele, como seu próprio nome indica, é alterar o valor a ser pago em função da variação do valor que determinava a composição do preço. Expliquemo-nos.

Como a equação estabelecida entre as partes é uma relação de equivalência entre prestações recíprocas, fica entendido que ao custo de uma prestação (x) – que se compõe


dos encargos econômicos por ela implicados e a margem de lucro remuneratório ali embutida – correspondem os pagamentos (y) que a acobertam. Essa relação de igualdade ideal, convencionada, deve ser mantida. Assim, se os custos dos insumos necessários à prestação (x) sofrem elevações constantes – como é rotineiro entre nós - , os pagamentos (y) têm de incrementar-se na mesma proporção, sem o que a igualdade denominada ‘equação econômico-financeira’ deixa de existir; decompõe-se.

É este efeito injusto que a todo transe procura-se evitar. Daí as cláusulas de reajuste, as quais prevêem, como o próprio nome indica, um ajuste automático do valor dos pagamentos à variação do preço dos insumos. Este ajuste se faz de acordo com a fórmula ou o sistema preestabelecido, atrelados a índices de custo dos insumos publicados com base em dados oficiais ou por instituições de alta credibilidade, como a Fundação Getúlio Vargas. (...)

Assim, ao contrário da correção monetária, em que o valor devido permanece constante, alterando-se apenas a quantidade de moeda que expressa o mesmo valor, no reajuste, em consideração ao fato de que se alterou o próprio custo da prestação ajustada, aumenta-se o valor do pagamento. Donde – em contraposição à correção monetária – no reajuste com base nos insumos o valor da prestação se modifica, modificando-se também o valor do pagamento, para que haja entre ambos uma correlação precisa. (...)

Já a recomposição de preços, por vezes nominada como revisão de preços, tem lugar naqueles casos em que a mantença do equilíbrio econômico-financeiro não pode ser efetuada ou eficazmente efetuada pelos reajustes, pois trata-se de considerar situações novas insuscetíveis de serem por estes corretamente solucionáveis.

Deveras, nem sempre o reajustamento ensejaria atendimento ao princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira. Bem o disse Hely Lopes Meirelles: ‘Em outras palavras, para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro, pela simples aplicação do critério de reajustamento contratual, é preciso que a execução do contrato seja normal, vale dizer, que não se desfigure em razão de ocorrências discrepantes do previsto e pactuado pelas partes, em desfavor do particular contratante (...). Daí resulta que a ocorrência de fatos gravosos, não imputáveis ao particular contratante, que alterem a relação encargo-remuneração originalmente estabelecida pelas partes, a tal ponto que não possa ser restabelecida pela simples aplicação do critério de reajustamento pactuado, autoriza a recomposição dos preços contratuais, para adequá-los à nova situação e propiciar a restauração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Isto porque, consoante já nos foi dado dizer: ‘O reajustamento contratual de preços não se confunde nem impede a revisão do contrato e a recomposição extraordinária de preços, quando a Administração altera o projeto ou as condições de sua execução, ou ocorrem fatos novos e excepcionais que agravam os encargos do particular contratante’’.

O mesmo reputado jurista esclarece, em seguida e de modo cabal, a distinção entre reajuste e recomposição de preços (...): ‘E, de nossa parte, já advertimos que: ‘É obrigatória a revisão do contrato quando as alterações do projeto ou do cronograma de sua execução, impostas pela Administração, aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratante, ou quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais específicas passam a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a equação econômico-financeira estabelecida inicialmente entre as partes. Destarte, a recomposição de preços não se confunde de modo algum como reajustamento contratual de preços, pois este surge do consenso inicial das partes, para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato durante sua execução normal, ao passo que aquela, a recomposição, destina-se a


restaurar esse mesmo equilíbrio, desfeito por eventos supervenientes e extraordinários, não previstos e imprevisíveis pelos contratantes, que acarretam modificação anormal na situação fática existente na época da celebração do ajuste. A recomposição de preços, assim, independe de previsão no contrato de um critério de reajustamento de preços e torna-se devida no momento em que este deixa de atender à sua finalidade, ou seja, à manutenção da equação financeira do ajuste, em razão de atos e fatos inimputáveis ao particular contratante.

Pela exposição anterior, verifica-se que a correção monetária de valores oriundos de contratos a serem assinados não é cabível, vez que este instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento.

Reajuste de propostas de licitação pelos índices previstos no editalQuanto à possibilidade de aplicação do reajuste às propostas de licitação pelos índices

previstos no edital, na hipótese de transcurso de mais de um ano entre a data de sua apresentação (ou do orçamento a que se referir), de modo que o contrato viesse a ser firmado com os valores já corrigidos, há que se tomar em consideração, inicialmente, que a Lei 8.666/93 não possui qualquer disposição que contemple ou acene com tal possibilidade. Aliás, o art. 64, § 3º desta lei estabelece que os licitantes estarão liberados dos compromissos assumidos após 60 (sessenta) dias da apresentação das propostas.

Todas as disposições legais aqui citadas tratam de reajuste de contratos, conforme arts. 3º, 40, inciso XI, e 55, da Lei 8.666/93, e art. 3º da Lei 10.192. Especificamente o art. 65 da Lei 8.666/93 tem a seguinte redação:

‘Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem com o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.’

Por outro lado, considerando-se a essência de todos os dispositivos já citados, tem-se que o reajustamento dos preços propostos na licitação, caso esta se delongue por mais que um ano, é possível, sendo necessário em caso de variação dos custos setoriais para mais ou para menos, de modo a se manter o equilíbrio financeiro da relação contratual estabelecido inicialmente na proposta aceita pela Administração.

Mas é importante que se verifique se o reajuste está de acordo com o interesse na manutenção de propostas já antigas e aos princípios da licitação e do direito administrativo. Se algum deles for ferido, o reajuste não poderá ser realizado. Dos princípios estabelecidos pelo art. 37 da Constituição Federal e pela Lei 8.666/93, os que podem sofrer alterações pelo alongamento do certame licitatório são os seguintes:

Interesse da Administração - art. 57, inciso I da Lei 8.666/93. O interesse da Administração é o interesse público, conforme explicação de Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo: Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003, 10ª ed., 968 p., p. 20-21):

Princípio da Supremacia do Interesse PúblicoAs atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da

coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último


de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.

Seleção da Proposta Mais Vantajosa para a Administração - art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/93. Esta seleção possui os seguintes aspectos, de acordo com Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 1999, 6ª edição, 703 p., p. 62-63):’Como regra, a vantagem se relaciona com a questão econômica. O Estado dispõe de recursos escassos para custeio de suas atividades e realização de investimento. Portanto e, sem qualquer exceção, a vantagem para o Estado se relaciona com a maior otimização na gestão de seus recursos econômico-financeiros. O Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista da economicidade. Isso significa que a contratação comporta avaliação como modalidade de relação custo-benefício. (...)’

Verificação da conformidade de cada proposta com os preços correntes do mercado ou fixados por órgão oficial competente ou com os constantes no sistema de registro de preços – art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93. Nas palavras de José Cretella Júnior (CRETELLA JÚNIOR, José. Licitações e Contratos do Estado. Forense, Rio de Janeiro, 1999, 2ª ed., 264 p., p. 208-214), ‘ocorrendo incompatibilidade entre o preço constante do quadro geral com o preço vigente do mercado, o interessado poderá impugná-lo.’ (...) ‘Ora, o preço superior ao vigente no mercado é um atentado ao erário e, desse modo, desfalca o patrimônio público, ensejando a iniciativa da impugnação do preço pelo interessado.’

Manutenção das Condições da Habilitação – art. 55, inciso XIII da Lei 8.666/93, que tem as seguintes características, segundo Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 1999, 6ª edição, 703 p., p. 62-63): ‘O inc. XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido.’

Eficiência - art. 37, caput, da Constituição Federal. O princípio da eficiência, inscrito na Constituição Federal pela Emenda Constitucional 19/98, já fora objeto de estudo de Hely Lopes Meirelles, que o colocava como um dos deveres do administrador público, com as seguintes palavras (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros: São Paulo, 1992, 17ª ed., 701 p., p. 90-91): ‘Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (...)’

É fundamental então que, primeiramente, haja a verificação do atendimento aos pressupostos acima, para que possa se avaliar um eventual reajuste de uma proposta de licitação, em um certame que se alongou por tanto tempo. O mercado, a técnica, as condições da empresa e as próprias necessidades da administração podem ter se alterado nesse período. Será que aquele projeto básico, desenhado sob condições de um ano antes ainda atenderá às necessidades atuais da sociedade? Será que aquela proposta continua a ser a melhor tecnicamente? Será que a empresa selecionada é a que praticaria o menor preço? A empresa mantém as condições de realizar o serviço?


Para exemplificar a situação acima, imagine-se uma licitação para realizar a restauração de uma rodovia. O edital e a habilitação foram questionados, houve muitos recursos, foi impetrada representação junto ao TCU e, finalmente, um licitante teve liminar em mandado de segurança deferida. Então, após um ano do início do certame ainda não foi assinado o contrato. Então, questiona-se se:

- o projeto básico da licitação atenderá as necessidades da população que usa a estrada? Pois esta teve sua situação piorada pela falta de cuidados ao longo de um ano. Isto fará com que não seja atendido o interesse da Administração;

- não foi desenvolvida alguma outra técnica que tornasse a recuperação mais barata ou mais duradoura que aquela que está sendo licitada? Se se descobrir que há outras técnicas, ou materiais alternativos mais baratos para realizar a recuperação, então não estará sendo obtida a melhor proposta para a Administração;

- os preços dos insumos para a restauração da rodovia, os quais compõem o preço final do serviço, não são mais baratos no mercado atual que na proposta reajustada? Se estiverem mais baratos atualmente que na época da abertura da licitação, as propostas não podem ser reajustadas, pois estaria sendo desrespeitado o preço de mercado;

- as empresas ainda estão em condições de se habilitarem na licitação? A empresa potencial a ser vencedora pode ter se tornado inadimplente com o FGTS e INSS; pode ter sido declarada inidônea; ou o responsável técnico que apresentou sua Anotação de Responsabilidade Técnica para habilitar a empresa e que estaria vinculado à execução do contrato pode ter se demitido. Logo, não seria respeitada a manutenção das condições da habilitação;

Com todos os problemas acima, não seria melhor – mais barato, mais rápido, mais adequado tecnicamente, melhor atendendo o interesse público - revogar a licitação e lançar outra, corrigindo-se as falhas? Se a revogação for o melhor caminho e não for realizada, está sendo ferido o princípio da eficiência.

Então, o reajuste de propostas de licitação, e conseqüente assinatura de contratos com os novos valores, está condicionado à comprovação pela Administração que, após um ano, aquela proposta ainda atende aos pressupostos de interesse público, melhor proposta para a Administração frente às condições atuais de mercado e técnica, preços compatíveis com os do mercado ou os fixados por órgão competente ou os constantes em sistema de registro de preços, manutenção das condições de habilitação da empresa vencedora e eficiência, pois estes pressupostos, que devem constar obrigatoriamente em qualquer licitação, são os mais sensíveis de terem se alterado pelo alongamento do certame.

Essa comprovação é fundamental, pois, conforme entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, a motivação do ato público é um de seus fundamentos (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros: São Paulo, 2004, 17ª ed., 960 p., p. 368.): ‘Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior à ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são ‘donos’ da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, ‘todo o poder emana do povo (...)’ (art. 1º, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como ‘Estado Democrático de Direito’ (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a ‘cidadania’ (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber porque foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam.’


Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem a mesma opinião (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas: São Paulo, 2000, 12ª ed., 674 p., p. 195-196): ‘Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. (...)’

Uma vez cumpridos os requisitos acima, passa-se a descrever o trâmite burocrático do reajuste de preços em licitações cuja duração foi superior a um ano.

Como colocado no art. 64, § 3º da Lei 8.666/93, as propostas de licitação só são válidas por 60 (sessenta) dias. Então, após um ano, a Administração deve questionar os licitantes se eles ainda têm interesse em firmar contrato e se renovam os termos das propostas apresentadas, deixando essa manifestação consignada nos autos do processo.

O termo contratual, conforme colocado pelo art. 55, inciso XI da Lei 8.666/93, deve espelhar fielmente os termos do edital da licitação, ou do procedimento que a dispensou, bem como os da proposta da licitante. Mas não há impedimento que, logo após a assinatura do contrato, seja concedido o reajuste mediante seu apostilamento, de modo que o contratado já possa receber seu primeiro pagamento pelos valores reajustados. Conforme disposto no art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93, os reajustamentos podem ser formalizados mediante simples apostilamento ao contrato, não demandando termo aditivo.

No apostilamento ao contrato, deve ser realizado o cálculo do primeiro reajustamento, considerando o período entre o marco inicial e a data de assinatura do contrato, fazendo-se os reajustes seguintes com periodicidade de um ano.

O intervalo de tempo superior a um ano no primeiro reajustamento não fere nenhum normativo, visto que a intenção das normas que regulam o assunto é estabelecer o período de um ano como prazo mínimo de intervalo entre os reajustes para os contratos.

A Lei 9.069/95, a qual dispôs sobre o Plano Real, e que originou a cláusula da anualidade dos reajustes contratuais, tem a seguinte redação:

‘Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.’

E a Lei 10.192/2001, que tratou de medidas complementares ao Plano Real, veio a esclarecer o alcance do artigo acima:

‘Art. 1o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.

Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o

disposto nos arts. 2 o e 3 o do Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1969 , e na parte final do art. 6 o da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994;

II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza;

III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte.


Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1 o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.

§ 3o Ressalvado o disposto no § 7 o do art. 28 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995 , e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.

Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1 o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

§ 2o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.O Plano Real e suas normas complementares tiveram por meta desindexar a

economia brasileira, assolada pela inflação, a qual tinha uma de suas origens nos constantes reajustes de preços. O estabelecimento do prazo para os reajustes dos contratos foi uma forma de controlar a inflação. E, por disposição expressa das leis que regularam o Plano Real, tal prazo tem o intervalo mínimo de um ano.

Nos contratos públicos, por questão de facilidade no cálculo dos índices, os quais são divulgados anualmente, e para não deixar os contratados por longo tempo sujeitos aos efeitos da inflação, costuma-se estabelecer o interregno de um ano entre os reajustes. O que os normativos vedam é a concessão de reajustes em períodos menores que um ano. Este entendimento é corroborado pelo Acórdão TCU nº 1563, Ata 40/2004 – Plenário:

9.1.3 no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 – Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;

9.1.4 no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 – Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;

9.1.5 os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2º da Lei 10.192/2000 e o art. 5º do Decreto 2.271/97;

Conclui-se então que, com base nos arts. 40, inciso XI, 55, inciso III, e 65, § 8º da Lei 8.666/93, bem como no art. 3º da Lei 10.192/2001, é possível o reajuste de preços de propostas de licitações que se alongaram por mais que um ano, com base nos índices setoriais ou específicos estabelecidos no instrumento convocatório, desde que a


Administração comprove que, na assinatura de contratos oriundos de licitação ou proposta antiga, os valores e o objeto contratado atendem aos pressupostos de interesse da Administração (art. 57, inciso I da Lei 8.666/93), seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/93), preços compatíveis com os do mercado, os fixados por órgão competente ou os constantes em sistema de registro de preços (art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93), manutenção das condições da habilitação (art. 55, inciso XIII da Lei 8.666/93) e eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal).

Uma vez comprovados esses requisitos, deve haver a manifestação formal dos licitantes renovando os termos das propostas pois estas, por disposição do art. 64, § 3º da Lei 8.666/93, somente os vinculam por 60 (sessenta) dias.

Então, o reajuste pode ser realizado por meio de simples apostilamento ao contrato (art. 65, § 8º da Lei 8.666/93) pois este, por determinação do art. 55, inciso XI da Lei 8.666/93, deve espelhar fielmente os termos da proposta.

Com base no art. 28, § 1º da Lei 9.069/95, nos arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001 e no Acórdão TCU 1563, Ata 40/2004 - Plenário, a implementação do reajuste dos valores pode ser procedida considerando o período entre o marco inicial (data da apresentação das propostas ou data do orçamento) e a data de assinatura do contrato, fazendo-se os reajustes seguintes com periodicidade de um ano.

Superveniência de fatores econômicos ou de mercado que alterem o valor da proposta entre sua apresentação e a assinatura do contrato

Após análise do texto da consulta, concluímos que a pergunta ‘d’ trata somente do reajuste previsto no art. 40, inciso XI da Lei 8.666/93, já tratado a partir do item 2.5 desta instrução. No entanto, no intuito de evitar mal entendidos, é necessário que o TCU se posicione sobre a recomposição de preços.

Conforme colocado, cabe recomposição de preços ‘quando as alterações do projeto ou do cronograma de sua execução, impostas pela Administração, aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratante, ou quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais específicas passam a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a equação econômico-financeira estabelecida inicialmente entre as partes’ (Hely Lopes Meirelles, apud Celso Antônio Bandeira de Mello).

As situações que desequilibram a equação econômico-financeira do contrato são trazidas pela Lei 8.666/93:

- alteração do projeto ou suas especificações pela Administração, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (art. 65, inciso I, alínea ‘a’) ou diminuição quantitativa do objeto da licitação, nos limites da lei (art. 65, inciso I, alínea ‘b’);

- substituição da garantia de execução (art. 65, inciso II, alínea ‘a’);- modificação no regime de execução da obra ou serviço, em face da inaplicabilidade

dos termos contratuais originais (art. 65, inciso II, alínea ‘b’);- mudança na forma de pagamento por circunstâncias supervenientes (art. 65, inciso

II, alínea ‘c’);- fatores imprevisíveis, previsíveis mas de conseqüências incalculáveis, força maior,

caso fortuito ou fato do príncipe (art. 65, inciso II, alínea ‘d’).A aplicação das hipóteses acima a um caso real significa que estará sendo mudado

significativamente o objeto da licitação. Por exemplo:- a administração, por problemas ambientais, teve que mudar o traçado da rodovia.

Isto muda totalmente o valor e as especificações da obra (art. 65, I, ‘a’ da Lei 8.666/93);


- a administração terceirizou parte da rodovia e teve que diminuir a quantidade de serviços para a manutenção daquela estrada (art. 65, I, ‘b’);

- a administração exigiu, no início da licitação, uma garantia de 10% do valor da obra. Como este montante era muito alto, a proposta das empresas levou em conta uma taxa bancária maior ou a necessidade de dar uma garantia real para a instituição bancária. Depois, a administração decidiu baixar a garantia para 1%;

- a administração estava licitando a reforma de um porto e a construção de um novo pier de atracação por empreitada por preço global, quando verificou que seria melhor separar os dois objetos (art. 65, II, ‘b’);

- a construção da estrada seria paga pela União por meio de empréstimo internacional, mas este foi contingenciado. O cronograma físico-financeiro deve ser alongado e as obras serão em ritmo mais lento (art. 65, II, ‘c’)

- a licitação para fornecimento de um novo equipamento de controle de velocidade, com várias partes importadas, foi surpreendida por uma maxidesvalorização do real, tornando o equipamento muito mais caro que o previsto no edital (art. 65, II, ‘d’).

De acordo com o objeto licitado, a Administração impõe os requisitos para a habilitação dos licitantes. Se for um objeto comum ou de baixo valor, serão poucos os requisitos. Se for um objeto raro ou de alto custo, a Administração impõe maiores requisitos. Por isso, o objeto da licitação deve estar perfeitamente descrito no edital de licitação. Se houver uma mudança no objeto, há nulidade do certame pois o objeto é determinante para o estabelecimento das condições de participação na licitação. Esta posição é reforçada por Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 1999, 6ª edição, p. 366, p. 379, p. 392-393):

“8) ‘Objeto da Licitação’ A expressão ‘objeto da licitação’ pode ser definida com o bem ou a utilidade que a

Administração busca adquirir ou alienar. É o objeto sobre o qual versará o contrato que a Administração pretende firmar. Definir o objeto da licitação, para os fins do art. 38, significa indicar o bem ou a utilidade a ser contratados (que também deverá ser descrita).

(...)A descrição do objeto da licitação contida no edital não pode deixar margem a

qualquer dúvida nem admite complementação a posteriori. Entre a opção de uma descrição sucinta e uma descrição minuciosa, não pode haver dúvida para a Administração Pública: tem de escolher a descrição completa e minuciosa. Certamente, a descrição deve ser clara. No caso, ‘sucinto’ não é sinônimo de ‘obscuro’. Se a descrição do objeto da licitação não for completa e perfeita, haverá nulidade, nos termos adiante apontados.”

Outro problema na alteração do objeto da licitação, em virtude das hipóteses do fatores o art. 65 da Lei 8.666/93, é que outras empresas, as quais no início do certame não estariam habilitadas ou não se interessaram pelo antigo objeto, após a mudança poderiam querer apresentar suas propostas. Mas isto não será possível pois a licitação já está em andamento. Se não podem apresentar propostas, estará sendo desrespeitado o princípio da isonomia, pois não foi estendido o direito de disputar aquele certame, cujo objeto sofreu alterações, a outras empresas que não àquelas que já estavam na licitação.

Celso Antônio Bandeira de Mello traz a seguinte explicação sobre o princípio da isonomia (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros: São Paulo, 2004, 17ª ed., 960 p., p. 491-492.):


10. O princípio da igualdade implica o dever de não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia.(...)

Resumindo as ocorrências acima, se ocorrerem mudanças no objeto da licitação sem que fosse aberto novo certame, poderia haver o direcionamento da licitação. A Administração estabeleceria um objeto maior que o necessário, que necessita de maiores garantias. Somente grandes empresas se habilitariam. Depois, diminuiria o objeto, alegando adequações técnicas. Mas empresas menores não poderiam participar, pois a licitação já estava em andamento.

No caso de haver um evento que implique em recomposição de preços durante uma licitação em curso, a Administração deve aplicar o art. 49 da Lei 8.666/93:

‘Art. 49 A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.’

Assim, se no curso de uma licitação sobrevierem alterações em decorrência das hipóteses elencadas no art. 65 da Lei 8.666/93, não poderá ser realizada a recomposição de preços das propostas. As hipóteses do art. 65 da Lei 8.666/93 implicam em alteração do objeto, o qual, por si só, traz a nulidade do certame. Acrescente-se ainda que, com a alteração do objeto, deve ser permitida a participação na licitação de todos que se interessarem, não somente daqueles que estavam participando do certame desde seu início, para que seja respeitado o princípio da isonomia, inscrito no art. 3º da Lei 8.666/93. É necessário, conforme estabelecido no art. 49 da Lei 8.666/93, que a licitação seja revogada por razões de interesse público em decorrência de fato superveniente devidamente comprovado.

Procedimentos da Administração no caso de prazo superior a um ano entre a proposta e o contrato (discussão final)

Com os elementos reunidos na análise acima realizada, pode-se concluir que, se a licitação se alongar por mais de um ano:

- caso sobrevenham eventos, determinados pela própria Administração ou por fatores externos, que alterem o equilíbrio econômico-financeiro a ponto de ser necessária a recomposição de preços, conforme hipóteses estabelecidas no art. 65 da Lei 8.666/93, a licitação deve ser revogada por iniciativa do próprio gestor, com base no art. 49 da Lei 8.666/93;

- não é cabível a correção monetária de propostas de licitação, vez que este instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento;

- é possível realizar o reajuste das propostas com base nos índices específicos ou setoriais estabelecidos no instrumento convocatório, desde que sejam atendidos os seguintes requisitos:

- a Administração deve comprovar que, após um ano do início do certame, a assinatura do contrato oriundo dessa licitação atenderá aos pressupostos de interesse da Administração (art. 57, inciso I da Lei 8.666/93), seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/93), preços compatíveis com os do mercado, os fixados por órgão competente ou os constantes em sistema de registro de


preços (art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93), manutenção das condições da habilitação (art. 55, inciso XIII da Lei 8.666/93) e eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal);

- os licitantes devem se manifestar formalmente renovando os termos das propostas pois estas, por disposição do art. 64, § 3º da Lei 8.666/93, somente os vinculam por 60 (sessenta) dias;

- então, o reajuste pode ser realizado por meio de simples apostilamento ao contrato (art. 65, § 8º da Lei 8.666/93) pois este, por determinação do art. 55, inciso XI da Lei 8.666/93, deve espelhar fielmente os termos da proposta;

- com base no art. 28, § 1º da Lei 9.069/95, nos arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001 e no Acórdão TCU 1563, Ata 40/2004 - Plenário, a implementação do reajuste dos valores pode ser procedida considerando o período entre o marco inicial identificado no edital (data da apresentação das propostas ou data do orçamento) e a data de assinatura do contrato, fazendo-se os reajustes seguintes com periodicidade de um ano.

III. ENCAMINHAMENTOS:Diante do exposto, sugiro que o TCU informe ao Ministro dos Transportes,

Excelentíssimo Senhor Alfredo Nascimento, que:- com base no art. 264 do Regimento Interno do TCU, a consulta foi conhecida;- a Administração tem a discricionariedade de escolher, como data-base para o

período de um ano para realização do reajuste com base nos índices previstos no edital, ou a data para apresentação das propostas ou a data do orçamento, conforme estabelecido pelo art. 3º, § 1º da Lei 10.192/2001, c/c art. 40, inciso XI e art. 55, inciso III da Lei 8.666/93 e Acórdão TCU nº 1.707, Ata 43/2003 – Plenário. Mas é necessário que esta opção seja estabelecida claramente no edital;

- não é cabível a correção monetária de propostas de licitação, vez que este instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento;

- é possível realizar o reajuste das propostas com base nos índices setoriais ou específicos estabelecidos no edital, desde que sejam atendidos os seguintes requisitos:

- a Administração deve comprovar que, após um ano do início do certame, a assinatura do contrato oriundo dessa licitação atenderá aos pressupostos de interesse da Administração (art. 57, inciso I da Lei 8.666/93), seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/93), preços compatíveis com os do mercado, os fixados por órgão competente ou os constantes em sistema de registro de preços (art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93), manutenção das condições da habilitação (art. 55, inciso XIII da Lei 8.666/93) e eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal);


- o reajuste pode ser realizado por meio de simples apostilamento ao contrato (art. 65, § 8º da Lei 8.666/93) pois este, por determinação do art. 55, inciso XI da Lei 8.666/93, deve espelhar fielmente os termos da proposta;

- com base no art. 28, § 1º da Lei 9.069/95, nos arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001 e no Acórdão TCU 1563, Ata 40/2004 - Plenário, a implementação do reajuste dos valores pode ser procedida considerando o período entre o marco inicial (data da apresentação das propostas ou data do orçamento) e a data de assinatura do contrato, fazendo-se os reajustes seguintes com periodicidade de um ano;


- caso sobrevenham eventos, determinados pela própria Administração ou por fatores externos, que alterem o equilíbrio econômico-financeiro a ponto de ser necessária a recomposição de preços durante uma licitação em curso, conforme hipóteses estabelecidas no art. 65 da Lei 8.666/93, a licitação deve ser revogada por iniciativa do próprio gestor, com base no art. 49 da Lei 8.666/93. As hipóteses do art. 65 da Lei 8.666/93 implicam em alteração do objeto, o qual, por si só, traz a nulidade do certame. Acrescente-se ainda que, com a alteração do objeto, deve ser permitida a participação na licitação de todos que se interessarem, não somente daqueles que estavam participando do certame desde seu início, para que seja respeitado o princípio da isonomia, inscrito no art. 3º da Lei 8.666/93.”

5.O diretor discordou parcialmente nos seguintes termos:

a)“(...)2.Apresenta-se aqui uma análise e proposta distinta quanto ao que foi concluído na

referida instrução, no tocante à contagem do período a ser considerado no cálculo e na implementação do reajustamento, assunto esse tratado no exame da possibilidade de reajustamento de preços propostos em licitação com transcurso de mais de um ano até a assinatura do contrato.

3.Inicialmente, foi visto que o reajustamento de contratos está previsto tanto na Lei 8.666/93, em seus arts. 40, inciso XI, 55 e 65, bem como no art. 3º da Lei 10.192, que são novamente transcritos a seguir, para melhor compreensão da análise:

(...)3.1 Assim, conforme se extrai dos dispositivos legais acima e como já

adequadamente tratado na instrução realizada nestes autos, não restam dúvidas quanto à possibilidade de reajustamento dos valores dos contratos administrativos, pelos quais é remunerado o contratado, sendo isso necessário e natural em caso de variação dos custos setoriais incorridos, para mais ou para menos, de modo a se manter o equilíbrio financeiro da relação contratual, estabelecido inicialmente na proposta aceita pela Administração.

3.2 Não há dúvidas de que as disposições legais que estabelecem a possibilidade de reajustamento contratual indicam a forma como ele deve ocorrer. A implementação do reajuste deve ocorrer no momento em que houver decorrido um ano contado desde a data de apresentação da proposta ou da data ou mês do orçamento a que ela se referir, de acordo com o edital da licitação ou termo semelhante, conforme já esclarecido em outras ocasiões pelo Tribunal, como no referido Acórdão 1.707/2003-Plenário (ver item 2.1.3 da instrução dos autos). A partir de então, os preços pagos serão reajustados de ano em ano, sempre no mesmo dia e mês correspondente ao marco inicial do período.

3.2.1 A data da proposta ou a data do orçamento a que se referir é a data-base ou marco inicial do período de 12 meses em que a variação dos índices setoriais deve ser aplicada aos preços contratuais.

3.2.2 O cálculo dos preços reajustados é feito com base na variação dos índices setoriais no período de um ano contado desde a data-base, ou no período de um número inteiro de anos, para os reajustes seguintes ao primeiro.

4. A consulta aborda, então, a possibilidade de aplicação do reajuste às propostas de licitação na hipótese de transcurso de mais de um ano entre a data de sua apresentação (ou do orçamento a que se referir), de modo que o contrato viesse a ser firmado com os valores já corrigidos. Para o exame dessa situação, há que se tomar em consideração, nesse momento, que a Lei 8.666/93 não possui qualquer disposição que contemple ou acene com


tal possibilidade. As disposições legais pertinentes, citadas nesta instrução, tratam todas de reajuste de valores contratuais, ou seja, já contratados.

4.1 Dessa forma, o contrato deve espelhar fielmente as condições previstas no edital da licitação, ou no procedimento que a dispensou, bem como os termos da proposta apresentada à Administração. A vinculação do contrato à proposta do contratado é um dos requisitos mínimos necessários estabelecidos pela Lei 8.666/93, em seu art. 55, inciso XI. Não se trata aqui de pura aplicação literal da lei, mas de sintonia com o princípio da isonomia e da transparência nos atos administrativos.

4.2 Por outro lado, sabe-se que a relação contratual somente se estabelece com a assinatura do contrato, pois ele é o instrumento formal que estabelece os direitos e deveres das partes, bem como as responsabilidades e imputabilidades. Assim, a equação econômico-financeira somente está protegida e assegurada pelo direito a partir da celebração do contrato (Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2001, p. 554).

4.3 Diante desses argumentos, concorda-se, aqui, com a conclusão de que o contrato deve ser assinado pelos valores da proposta, em qualquer situação, mesmo quando houver transcorrido mais de um ano desde o marco inicial do período de aplicação do reajustamento. Ou seja, não cabe reajustamento de proposta de preços antes da celebração do contrato.

5. A lei, no entanto, não vincula o reajustamento do contrato à data de sua assinatura, mas sim ao marco inicial do período de reajustamento, a data da proposta ou do orçamento a que se referir, e à periodicidade anual. Dessa forma, na hipótese formulada na Consulta, nada impede que, logo em seguida à celebração do contrato, os contratantes disponham acerca do reajustamento, de modo que o contratado já possa receber seu primeiro pagamento pelos valores reajustados, em conformidade com as disposições legais ora consideradas.

5.1 Observe-se, ainda, que os reajustamentos podem ser formalizados mediante simples apostilamento ao contrato, não demandando termo aditivo, conforme disposto no art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93 (ver item 2.6.15 da instrução dos autos).

6. Para se buscar, então, uma resposta completa para a questão apresentada na Consulta, passa-se a tecer, a partir deste ponto, uma argumentação que leva a uma conclusão divergente daquela contida na instrução precedente, nos seus itens 2.6.16 a 2.6.22.

7. Quanto ao cálculo do reajuste a ser procedido, repise-se aqui, mais uma vez, que deve ser observada a periodicidade anual contada desde o marco inicial do período de reajustamento, por ser ela a estabelecida na lei. Tomando-se como exemplo um contrato assinado em 10 de dezembro de 2004 com base em uma proposta de 15 de março de 2003, sendo esse o marco inicial, ou data-base, estabelecido em edital, tem-se que esse contrato deve ser assinado pelos valores originais da proposta, podendo sofrer, logo em seguida, o reajustamento de seus valores. E esse reajustamento deve ser calculado pela variação dos índices setoriais contratuais desde 15/03/2003 até 14/03/2004. Assim, o contratado será remunerado com base nesses valores reajustados até 14/03/2005, e, a partir de 15/03/2005, poderá ser procedido novo reajustamento de preços, com base em novo período de um ano para trás. E assim sucessivamente deverão ser procedidos os reajustamentos.

8. A instrução precedente destes autos considera que, para o procedimento exposto acima, pode ser considerado no cálculo do primeiro reajustamento o período entre o marco inicial e a data de assinatura do contrato, fazendo-se os reajustes seguintes com a


periodicidade de um ano. Assim, tomando-se o exemplo adotado, o contrato teria seus preços reajustados logo em seguida à sua celebração com base na variação dos índices setoriais ocorrida entre 15/03/2003 e 10/12/2005, data da assinatura, perfazendo-se um período de quase 21 meses.

8.1 Porém, nesse caso, o período de reajustamento é diferente de um número inteiro de anos. Quanto a esse aspecto, tem-se, primeiramente, que a Lei 8.666/93, editada em um momento de alta inflação mensal, estabeleceu a periodicidade mensal para os reajustes, de modo que os proponentes não podiam incluir em seus preços qualquer expectativa de aumento de custos.

8.2 Com a implantação do Plano Real e a pretendida estabilidade dos preços, a Lei 9.069/95 determinou a periodicidade anual e a data-base do reajustamento dos contratos administrativos:

‘Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual. [grifei]

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às obrigações convertidas ou contratadas em URV até 27 de maio de 1994 e às convertidas em REAL.

§ 3º A periodicidade de que trata o caput deste artigo será contada a partir:I - da conversão em REAL, no caso das obrigações ainda expressas em Cruzeiros

Reais;II - da conversão ou contratação em URV, no caso das obrigações expressas em URV

contratadas até 27 de maio de 1994;III - da contratação, no caso de obrigações contraídas após 1º de julho de 1994; eIV - do último reajuste no caso de contratos de locação residencial.(...)§ 5º O Poder Executivo poderá reduzir a periodicidade de que trata esse artigo.’8.3 Posteriormente, foi editada a Lei 10.192, fruto da conversão, em 14/06/2001, de

medida provisória que tratava de medidas complementares ao Plano Real. Essa lei, já citada na presente instrução, alterou o marco inicial para o cômputo do reajustamento, mas manteve o período de ano para seu cálculo e implementação, conforme disposto em seu art. 3º, § 1º.

8.4 Poderia ser alegado que o período de um ano é o período mínimo que a Administração deve aguardar para implementar reajuste de preços, e que, dessa forma, o reajuste pode ser efetuado em períodos superiores a um ano. O Decreto 2.271/97, por exemplo, dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública e estabelece um interregno mínimo de um ano para o reajustamento de contratos:

‘Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.’ [grifei]

8.5 O dispositivo acima foi considerado no Acórdão 1.563/2004-Plenário, em que se examinou uma proposta de alteração da Decisão 457/1995-Plenário. As decisões


discutiram, entre outras coisas, a periodicidade necessária para a alteração de contratos administrativos, ficando deliberado, na primeira:

‘ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:

9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam:9.1.1. permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/1995 -

Plenário;(...)9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de

natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;’ [grifei]

8.6 A decisão acima, assim como o Decreto 2.271/97, utiliza a expressão ‘prazo mínimo’ para o reajustamento dos contratos. Contudo, observa-se o entendimento primeiro, contido no seu item 9.1.1, de que permanece válido o entendimento do item 8.1 da Decisão 457/1995-Plenário, a qual ressalva a forma da lei para contagem do prazo para alterações contratuais:

‘O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei 8.443/92, c/c o disposto no art. 216 do Regimento Interno, DECIDE conhecer da presente consulta para responder ao órgão consulente que:

1 - os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; ‘[grifei]

8.7 Desse modo, deve prevalecer o que dispõe expressamente a Lei 10.192/2001, ou seja, a periodicidade anual para a implementação dos reajustamentos de contratos. Tem-se, então, que o entendimento contido nas referidas decisões, bem como no Decreto 2.271/1995, e, ainda, na IN/Mare 18/97, a que se refere o Acórdão 1.563/2004-Plenário, consiste em um princípio geral em relação ao qual a Lei 10.192/2001 não gera conflito, pois apenas veio disciplinar o assunto de forma mais detalhada.

8.8 Observa-se, ainda, que na hipótese alternativa levantada, de o contrato ser reajustado à data de sua celebração, com período superior a um ano, o contratado passa a desfrutar de uma vantagem financeira injustificada em relação às condições previamente estabelecidas na lei e no edital, pois contará, antecipadamente, com remunerações de valores superiores àquelas que deveria receber em condições normais (para melhor compreensão desse raciocínio, é anexado um demonstrativo ao final dessa instrução).

8.8.1 Essas condições normais, usualmente praticadas, de reajustes sempre implementados em períodos de um ano, são consideradas na formulação das propostas de todos os licitantes ou dos pretensos contratantes, que avaliam as suas equações entre custos e receitas, buscando a sua melhor eficiência na tentativa de vencer o certame.

8.8.2 A adoção de procedimento diferente no cálculo do reajustamento, depois de ocorrida a licitação, implica uma quebra do princípio da isonomia, pois a antecipação do


reajustamento representa uma antecipação de receita, beneficiando o contratado. Desse modo, por mais essa razão, a alternativa não pode ser adotada pela Administração.

9. Finalmente, é importante frisar, em concordância com o que colocou a instrução precedente, a necessidade de adequação do reajuste de propostas ao interesse na manutenção de propostas já antigas e aos princípios da licitação e do direito administrativo.

10. Diante do exposto, manifesto concordância com as conclusões da instrução precedente, à f. 14/31, com exceção da análise contida nos itens 2.6.16 a 2.6.22, bem como sua conclusão, expressa no item 3.1.6, relativo à proposta de encaminhamento. Assim, com relação ao objeto desse último item da proposta, proponho, alternativamente e com base na análise ora realizada, o seguinte entendimento a ser adotado pelo Tribunal:

- em relação aos contratos decorrentes de propostas apresentadas há mais de um ano, em observância aos termos do art. 3º da Lei 10.192 e ao princípio da isonomia, os reajustamentos a que alude a Lei 8.666/93, em seus arts. 40, inciso XI e 55, deve ser implementado na data em que se complete um ano exato, contado desde a data-base, entendida como a data de apresentação da proposta ou a data do orçamento a que ela se referir, no caso de se tratar do primeiro reajustamento, e calculado de acordo com a variação dos índices previstos, ocorrida nesse mesmo no período. Os reajustamentos seguintes observarão a mesma periodicidade anual, e os novos preços contratuais serão calculados, similarmente, aplicando-se aos preços originais da proposta a variação percentual dos índices setoriais previstos entre a data-base e a data de implementação do reajuste.”

6.A titular da unidade técnica manifestou-se de acordo com a proposta da analista.7.O Ministério Público junto ao TCU, em parecer de lavra do eminente Procurador-

Geral, assim se pronunciou:

“(...)Esta Consulta contém indicação precisa de seu objeto, foi formulada articuladamente

e instruída com parecer do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente, legitimada a suscitar dúvida perante o TCU, atendendo aos requisitos exigidos para admissão dessa espécie, conforme previsto no art. 264, inciso I, § único do Regimento Interno. Em decorrência disso, o exame de admissibilidade prévio foi positivo(fl.01).

A referida autoridade ministerial, em análise preliminar, posiciona-se favoravelmente à assinatura de contratos com valores das propostas já reajustados, caso os procedimentos licitatórios ultrapassem um ano.

(...)IIIDe início, manifesto minha concordância com o despacho de V. Exª no sentido de

conhecer da presente Consulta, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 264 do RI/TCU.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que na maioria dos aspectos relacionados ao tema em discussão há confluência de entendimentos. Nesse sentido, coincidem a noção sobre conceitos de atualização monetária, reajuste e recomposição de preços. Do mesmo modo, quanto ao prazo mínimo de um ano para que se possa pleitear o reajustamento de um contrato, observa-se que tanto o Ministério dos Transportes como a 1ª Secex concordam que é de um ano esse período mínimo. Este representante do MP/TCU é de mesma opinião.


A interpretação conjugada das Leis 9.069/95 (art. 28) e 10.192/01 (arts. 1º/3º) leva à conclusão de que o legislador quis estabelecer o período de um ano como o suportável pelos licitantes para verem seus preços reajustados, diante das perspectivas de estabilização da economia brasileira.

Com efeito, essas normas referem-se à correção monetária e ao reajuste de contratos que foram firmados com os preços originais da proposta. A nuança em relação ao objeto desta Consulta reside no fato de que se questiona se o período mínimo de um ano pode ser considerado antes da celebração do contrato, justamente para respaldar a contratação já sob valores reajustados. Da mesma forma, os pareceres anteriores admitem essa possibilidade.

Ressalta-se a pequena divergência de entendimento entre a analista e o Diretor Técnico da 1ª Secex, quanto ao período, antes da contratação, a ser considerado para fins de aplicação do reajuste. Como a titular da unidade técnica, acompanho o parecer da analista.

Conforme se vê, a legislação não disciplinou, especificamente, a hipótese acima. No entanto, parece muito razoável o reajustamento nos casos em que da data proposta até a sua assinatura transcorra mais de um ano. Para se comprovar isso, é necessário que se perscrute o tratamento dado à matéria pela doutrina e pela jurisprudência, bem assim a aplicabilidade a esses casos das normas existentes.

O tema tem sede constitucional, pois se relaciona, entre outros, com o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo, incito ao art. 37, inciso XXI, da CRFB/1988 (‘...mantidas as condições efetivas da proposta...’).

À primeira vista, o referido princípio sugere a impossibilidade de modificações na relação contratual estabelecida entre Administração e particular, ou seja, nos encargos e nas vantagens decorrentes do contrato. Todavia, depreende-se da doutrina, que essa assertiva não representa a imutabilidade completa das condições contratadas. O jurista Marçal Justen Filho (In Reajuste de preços e garantias constitucionais. ILC: Informativo de Licitações e Contratos, v. 6, n. 61, p. 165-176, março 1999) esclarece o seguinte sobre a intangibilidade da equação:

- abrange somente os efeitos patrimoniais da contratação;- não impede a alteração do conteúdo das prestações fixadas contratualmente;- veda a modificação da relação de natureza econômica entre encargos e vantagens;‘corresponde à necessidade de manutenção, durante todo o período da contratação, da

relação original entre encargos e vantagens patrimoniais assegurados ao particular’;- não é aplicável apenas aos casos de alteração unilateral do contrato, pois se aplica

também ‘quando a relação original entre vantagens e encargos for afetada por eventos supervenientes imprevisíveis ou, embora previsíveis, de conseqüências incalculáveis (Lei 8.666/93, art. 65, inc. II, alínea ‘d’)’.

Nota-se que a intangibilidade é garantia tanto dos interesses da Administração quanto aos dos particulares. Segundo esse jurista, é garantia de proteção à proposta do particular e a suas perspectivas de resultados econômicos, observada a proteção ao interesse público.

É importante salientar que, para além da proteção dada ao contrato pelo princípio da intangibilidade, este resguarda o particular desde a fase pré-contratual. Pode-se fazer um raciocínio simples para se compreender o porquê da proteção da etapa anterior a celebração do contrato: se não houver equilíbrio da equação relativa à proposta, por conseqüência não haverá quanto ao contrato, pois este é a materialização da proposta. O Professor Marçal (ob. cit.) é elucidativo ao comentar esse aspecto, a saber:

‘II.4 – Manutenção das condições originais ‘da proposta’’


6. A regra constitucional não deixa margem a dúvidas acerca da abrangência do princípio da intangibilidade da equação econômico financeira do contrato administrativo.

6.1 Alude-se à ‘equação econômico-financeira’ relativamente a um contrato administrativo. A garantia refere-se ao contrato administrativo. Logo, alguém poderia supor que o particular apenas poderia pretender a manutenção da equação econômico-financeira segundo e nos termos exatos do contrato pactuado. Em termos práticos, isso significaria afirmar a irrelevância dos eventos ocorridos em momento anterior à contratação. Esse raciocínio é insustentável.

6.2 O reconhecimento de que a equação econômico-financeira se materializa no contrato administrativo não importa afirmar que eventos anteriores à contratação sejam juridicamente irrelevantes. Sem contratação administrativa, não há de cogitar-se de equação econômico–financeira. Mas, havendo contratação, essa equação consiste na relação entre encargos e vantagens propostos pelo particular e aceitos pela Administração. A tutela à equação apenas se produz no momento da contratação, mas a proteção abrange a proposta formulada pelo particular.

Essa é a única alternativa admissível em face do Direito, em vista dos fundamentos que conduzem à consagração da própria intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

6.3 Como visto, a intangibilidade da equação econômico-financeira deriva da aplicação dos princípios da indisponibilidade do interesse público, da isonomia e do disposto no art. 37, inc. XXI, da CF/88.

(...)Por fim, a regra constitucional é precisa e clara, quando estabelece a necessidade

de manutenção das condições efetivas da proposta. É imperioso destacar que a Constituição, na sua redação literal, não aludiu às condições ‘do contrato’. Aliás, até poderia ter adotado tal redação, sem que isso importasse alguma rejeição à tese acima defendida. Mas o legislador constituinte foi sábio e preciso, nesse ponto. Não deixou margem de dúvida, identificando a proposta como o ponto partir do qual o particular tem sua situação garantida.

6.4 Enfim, a garantia de intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo poderia até não ter sido consagrada em nosso sistema jurídico. Se o foi, não há fundamento jurídico para introduzir distinção entre eventos ocorridos antes e depois da contratação. Todos os eventos posteriores à formulação da proposta estão abrangidos para efeitos de tutela ao particular.’ (grifei)

Com base nos comentários acima e na análise da 1ª Secex, já se pode responder a primeira questão da Consulta, apontando a data da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta como marco inicial para a contagem da periodicidade de um ano para a aplicação dos índices de reajustamento previstos no edital.

No que se refere a expressão contida no art. 3º, § 1º da Lei 10.192/01, ou seja, ‘orçamento a que essa se referir’, é oportuno o seguinte esclarecimento também de Marçal Justen Filho (ob. cit.):

‘Admite-se, portanto, que o ato convocatório exija apresentação de orçamentos cujo conteúdo poderá reportar-se a circunstâncias verificadas em data distinta daquele prevista para apresentação da proposta. Se uma proposta referir-se a orçamento elaborado, por exemplo, sessenta dias antes, o prazo do reajuste contar-se-á da data do orçamento. Reafirma-se, uma vez mais, que a equação econômico-financeira do contrato reporta-se às condições existentes na data-base de elaboração da proposta. Essa data-base poderá ser


aquela prevista para apresentação da proposta, mas também se admite que recaia em momento anterior’. (grifei)

No segundo questionamento da Consulta, o Exmº Sr. Ministro indagou sobre o procedimento a ser adotado pela Administração no caso de decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual.

Sobre esse ponto, a opinião da analista esposada no item 2.6.15 (fl. 24) parece a mais apropriada. Segundo ela, o termo contratual deve refletir os termos do edital, ou do procedimento que a dispensou, bem como os da proposta do licitante. Continua: ‘Não há impedimento que, logo após a assinatura do contrato seja concedido o reajuste mediante seu apostilamento, de modo que o contrato já possa receber seu primeiro pagamento pelos valores reajustados’, a teor do art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93.

De fato, esse encaminhamento é, em essência, pertinente e adequa-se ao preceito contido no art. 40, inciso XI. Todavia, no caso específico de se garantir os termos da proposta, entendo que a assinatura de termo aditivo é preferível ao simples apostilamento.

Veja que a apostila é procedimento simplificado utilizado nos casos em que as alterações do valor pactuado decorrem de reajuste, atualizações, compensações ou penalizações previstas no próprio contrato. Não se aplica nas hipóteses de alterações nas bases contratuais. De ressaltar que o art. 65, § 8º, dispõe que o apostilamento é opcional, já que usa a frase ‘podendo ser registrados por simples apostila’.

Por sua vez, o termo aditivo é usado em situações em que as alterações são mais profundas. Contudo, o termo aditivo tem a vantagem de proteger tanto o contratado como o interesse público, tendo em vista que é um procedimento mais solene, que gera inclusive publicação na imprensa oficial. Portanto, garante maior transparência e segurança à licitação.

Considerando que as normas que prevêem o reajuste ao contrato já firmado amparam também o reajuste da proposta, conforme defendido acima, uma alternativa viável para atender a situações de licitações prolongadas é a de se firmar o contrato com os valores originais da proposta e, concomitantemente ou logo em seguida, celebrar-se um termo aditivo que contemple o reajuste necessário para fazer frente à eventual defasagem gerada pela demora - superior a um ano - na contratação.

Esse procedimento garantiria que o contratado já recebesse o primeiro pagamento com valores reajustados (equilíbrio da equação econômico-financeira). Outrossim, garantiria a observância ao princípio da vinculação ao ato convocatório (art. 55, inciso XI, Lei 8.666/93), na medida em que seria preservado o registro do valor original da proposta. Não haveria ofensa a esse princípio porque o reajustamento deve ser analisado dentro do contexto de toda a licitação, considerando o atraso verificado e outros percalços que por desventura tenham ocorrido.

É importante que o contrato estabeleça que o reajuste seguinte somente ocorrerá um ano após o primeiro reajuste (o da proposta), observando-se o que prevêem os arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93.

- procedimento supra atenderia, entre outras, às exigências da legislação para que se possa efetuar o reajuste, a saber:

- periodicidade anual contada a partir da data limite para a apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir (art. 3º, § 1º da Lei 10.192/01);

- previsão no edital do critério de reajuste , que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos setoriais, desde a data prevista


para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela (art. 40, inciso XI, Lei 8.666/93);

- cláusulas contratuais obrigatórias que estabeleçam o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, inciso III, Lei 8.666/93).

Vale mencionar aqui trecho do parecer do Sr. Diretor da 1ª Secex que corrobora a opinião acima:

‘4.3. Diante desses argumentos, concorda-se, aqui, com a conclusão de que o contrato deve ser assinado pelos valores da proposta, em qualquer situação, mesmo quando houver transcorrido mais de um ano desde o marco inicial do período de aplicação do reajustamento. Ou seja, não cabe reajustamento de proposta de preços antes da celebração do contrato.

5. A lei, no entanto, não vincula o reajustamento do contrato à data de sua assinatura, mas sim ao marco inicial do período de reajustamento, a data da proposta ou do orçamento a que se referir, e à periodicidade anual. Dessa forma, na hipótese formulada na Consulta, nada impede que, logo em seguida à celebração do contrato, os contratantes disponham acerca do reajustamento, de modo que o contratado já possa receber seu primeiro pagamento pelos valores reajustados, em conformidade com as disposições legais ora consideradas’.

A terceira pergunta versa sobre a possibilidade de, antes da assinatura do contrato, incidir correção monetária, com base nos índices previstos no edital, sobre os preços constantes da proposta. Quanto a este aspecto, não há divergência no âmbito da 1ª Secex e nem da melhor doutrina. De fato, como bem indicou a analista, a correção monetária não é cabível nesse caso, porque tem, na realidade, a função de preservar o valor a ser pago por serviços já prestados, incidindo apenas no intervalo entre o faturamento e sua efetiva quitação (item 3.1.3, fl. 30).

O quarto questionamento refere-se ao procedimento a ser adotado na hipótese de ocorrer a superveniência de fatores econômicos ou de mercado que alterem os valores da proposta no prazo inferior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato administrativo.

Sobre essa questão, concordo, em parte, com a analista. Pondero o fato de poder haver casos em que a superveniência desses fatores não afeta o objeto da licitação. Nessas hipóteses, se a licitação já contar com mais de um ano desde a apresentação da proposta, bem como se tiverem sido atendidos os demais requisitos mencionados neste parecer, não é obrigatória a revogação da licitação. Caso contrário, ou seja, se os fatores supervenientes provocarem mudanças significativas no objeto da licitação, a solução é a revogação do procedimento licitatório afetado e a instauração de um novo, já prevendo as novas condições e delimitações do objeto a ser contratado. Esclareça-se que, para isso, sem dúvida dever-se-á justificar a necessidade da revogação, conforme indicado pelo art. 49 da Lei 8.666/93. Além disso, o fato de o prazo indicado ser inferior a um ano, é mais uma razão para que se proceda à revogação.

IVCom essas considerações, este Representante do Ministério Público junto ao TCU

sugere que se responda ao Exmo. Sr. Ministro dos Transportes que: - qual o marco inicial para a contagem da periodicidade de um ano para aplicação

dos índices de reajustamento previstos num edital?


A interpretação sistemática do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 c/c os arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, bem assim do Acórdão TC nº 1.707/2003 – Plenário indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, devendo a Administração indicar claramente no edital por qual dessas duas datas optou;

- qual o procedimento a ser adotado pela Administração no caso de decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual?

procedimento a ser adotado pela Administração no caso de decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual é o de se firmar o contrato com os valores originais da proposta e, concomitantemente ou logo em seguida, celebrar-se um termo aditivo que contemple o reajuste necessário para fazer frente à eventual defasagem gerada pela demora - superior a um ano - na contratação;

Com base no art. 28, § 1º da lei 9.069/95, nos arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001 e no Acórdão TCU 1.563, Ata 40/2004 – Plenário, a implementação do reajuste dos valores pode ser procedida aplicando-se o índice apurado no período entre o marco inicial (data da apresentação das propostas ou data do orçamento) e a data de assinatura do contrato, fazendo-se os reajustes seguintes com periodicidade de um ano;

É possível realizar o reajuste das propostas com base nos índices setoriais ou específicos estabelecidos no edital, desde que sejam atendidos os seguintes requisitos:

- a Administração deve comprovar que, após um ano do início do certame, a assinatura do contrato oriundo dessa licitação atenderá aos pressupostos de interesse da Administração (art. 57, inciso I da Lei 8.666/93), seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/93), preços compatíveis com os do mercado, os fixados por órgão competente ou os constantes em sistema de registro de preço (art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93), manutenção das condições da habilitação (art. 55, inciso XIII da Lei 8.666/93) e eficiência (art. 37, caput, Constituição Federal);


- poderá a Administração, na hipótese de transcurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato, corrigir monetariamente, com base nos índices previstos no edital, o preço proposto pela licitante vencedora antes da assinatura do contrato?

Não é cabível a correção monetária de propostas de licitação, vez que este instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento.

- qual o procedimento a ser adotado na hipótese de ocorrer a superveniência de fatores econômicos ou de mercado que alterem os valores da proposta no prazo inferior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato administrativo?’

Caso sobrevenham eventos, determinados pela própria Administração ou por fatores externos, em período inferior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato, que alterem o objeto da licitação e o equilíbrio econômico-financeiro a ponto de ser necessária a recomposição de preços durante uma licitação em curso, conforme hipóteses estabelecidas no art. 65 da Lei 8.666/93, a


licitação deve ser revogada por iniciativa do próprio gestor, com base no art. 49 da Lei 8.666/93.”

É o relatório.

VOTO

Por oportuno, registro que atuo nestes autos com fundamento no art. 18 da Resolução TCU nº 64/96, tendo em vista haver sido designado, por meio da Portaria TCU n 143, de 3/6/2004, substituto do Ministro Humberto Guimarães Souto.

2.De início, observo que a presente consulta preenche os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/92 c/c os arts. 264 e 265 do Regimento Interno/TCU, devendo portanto ser conhecida.

3.Quanto ao mérito, entendo que a Consulta efetuada desdobra-se em quatro questões acerca das quais passo a discorrer.

II4.A primeira tratou do marco inicial para a contagem da periodicidade de um ano

para a aplicação dos índices de reajustamento previstos num edital.5.Como bem observado pelo Ministério Público, o tema tem sede constitucional, pois

se relaciona, entre outros, com o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo. O inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal assim dispõe: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifos meus).

6.Dando eficácia ao referido dispositivo constitucional, a Lei 10.192/2001 assim dispôs no § 1o de seu art. 3o : “A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.” (grifos meus).

7.A Lei 8.666/93 determinou em seu art. 40, inciso XI, que o edital das licitações conterá: “critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;”.

8.Dos referidos dispositivos normativos, verifica-se que o edital deve adotar como data-base, para o período de um ano de reajuste, ou a data para apresentação das propostas ou a data do orçamento, desde que previsto no edital.

9.A jurisprudência desta Corte também é uniforme nesse sentido. O Acórdão 1.707/2003–Plenário determinou ao Dnit, em seu item 9.2.1, que: “estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seus contratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes terá como base a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento (...)”. O Acórdão 1.563/2004-Plenário, por sua vez, assim dispôs em seu item 9.1.3: “ no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-


se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir (...)” (grifos meus).

10.São relevantes ainda as conclusões do Professor Marçal Justen Filho, transcritas no parecer do Ministério Público: “a regra constitucional é precisa e clara, quando estabelece a necessidade de manutenção das condições efetivas da proposta. É imperioso destacar que a Constituição, na sua redação literal, não aludiu às condições ‘do contrato’. Aliás, até poderia ter adotado tal redação, sem que isso importasse alguma rejeição à tese acima defendida. Mas o legislador constituinte foi sábio e preciso, nesse ponto. Não deixou margem de dúvida, identificando a proposta como o ponto a partir do qual o particular tem sua situação garantida.” (grifos meus).

11.Cabe, portanto, responder a indagação nos seguintes termos: “A interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital.”

III12.A segunda questão foi acerca do procedimento a ser adotado pela Administração

no caso de decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual.

13.Analisando a moldura jurídica em que se insere o assunto, insta observar que a Lei 8.666/93 não estabelece prazo máximo para que se conclua o certame licitatório. Apenas consta do seu art. 64, § 3o, que “decorridos 60 (sessenta dias) da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.”

14.Por outro lado, não há autorização legal que permita a assinatura contratual com os valores já corrigidos, pois tanto a Lei 8.666/93 quanto a Lei 10.192/01, regedoras da matéria, estabelecem apenas a possibilidade de reajuste de contratos e não de propostas.

15.O princípio da manutenção da equação econômico-financeiro, por sua vez, impõe que, nos casos de já se ter passado mais de um ano da apresentação da proposta ou da elaboração do orçamento a que ela se referir, deve o início da execução contratual ocorrer com os preços reajustados. Caso contrário, a execução contratual se iniciará com preços extremamente desatualizados, provocando o enriquecimento ilícito da Administração. Esse entendimento mantém a relação original entre encargos e vantagens da relação contratual, pois é condição da manutenção do equilíbrio que a partir de um ano da data-base das propostas os preços sejam reajustados. Ou seja, o máximo de defasagem de preços que o contratado deve suportar é aquela referente a um ano (art. 28 da Lei 9.069/95 e art. 2o da Lei 10.192/01). Impor mais do que isso, o que ocorreria na questão aqui tratada caso os contratos fossem executados sem prévia atualização, implicaria a quebra do equilíbrio.

16.Veja-se a respeito as lições de Marçal Justen Filho acerca do tema, transcritas no parecer do Ministério Público, ao dispor que intangibilidade da equação econômico-financeira “corresponde à necessidade de manutenção, durante todo o período da contratação, da relação original entre encargos e vantagens patrimoniais assegurados ao particular”. (grifos meus).

17.Diante dessas considerações, o procedimento viável, porque compatível com as normas antes citadas e com a preservação do equilíbrio entre as partes contratantes, é o de


se firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar-se termo aditivo que contemple o reajuste necessário.

18.Quanto à forma em que se daria esse reajuste – se mediante apostila ou se mediante aditivo –, acompanho a posição do Ministério Público, pois o procedimento do termo aditivo é acompanhado de maiores solenidades, o que o torna mais compatível com a importância da matéria.

19.É certo que esses procedimentos somente podem ser adotados se restar caracterizado o interesse público na contratação, bem como se ainda estão presentes as condições legais para tanto. Em especial, deve estar caracterizado que: continua a haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/93); trata-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/93); os preços ofertados continuam compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); estão mantidas as condições exigidas para habilitação (art. 55, XII, da Lei 8.666/93); e há interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/93).

20.Há, contudo, pequena divergência nos pareceres precedentes acerca de qual seria o marco inicial para ocorrer o reajuste. O Ministério Público e a analista, essa com o respaldo da titular da Unidade, defendem que o reajuste deve refletir a variação do índice constante do edital desde a data das propostas ou orçamentos até a data da assinatura, mantendo-se essa última data como referência para os futuros reajustes. O diretor entende que deva ser mantido como referência para todos os reajustes a data da apresentação da proposta ou do orçamento, de forma que o índice de reajuste do primeiro aditivo deve ser encontrado por meio de cálculo da variação do índice no período de um ano contado desde o marco inicial das propostas ou orçamentos.

21.Entendo que assiste razão ao diretor.22.As normas citadas quando da análise da primeira questão são claras ao fixarem a

data da apresentação da proposta ou da elaboração do orçamento como marco para os futuros reajustes contratuais (§ 1o do art. 3o da Lei 10.192/2001 e art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93). Os já mencionados Acórdãos do Plenário (1703/2003 e 1563/2004) também apontam nesse sentido. Desta feita, seriam contra legem as interpretações que levem a fixar marco diverso.

23.Veja-se a respeito a opinião de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos, 9a ed. p. 462): “A disciplina do reajuste foi objeto de modificações em virtude do Plano Real. Somente se admite reajuste após decorridos doze meses, com efeitos para o futuro. Segundo a nova sistemática, não se produz reajuste entre a data da proposta (ou do orçamento a que ela se refere) e a data da contratação. Computa-se sempre o prazo de doze meses. Logo, é possível reajuste antes de um ano da contratação, desde que decorridos um ano da formulação da proposta.” (grifos meus).

24.Por outro lado, o art. 28 da Lei 9.065/1995 c/c o § 1o do art. 3o da Lei 10.192/2001 impõe a periodicidade mínima de um ano para os reajustes contratuais. Essa imposição, não se pode olvidar, causa gravames financeiros aos contratados, pelo fato de que, após cada reajuste, os preços contratados somente serão recompostos após o transcurso de mais outro ano, não importando, por exemplo, que a elevação de custos tenha-se dado no prazo de seis meses do último reajuste. Trata-se de um ônus imposto pela lei a todos os licitantes, e que certamente apresenta repercussões nas propostas apresentadas, interferindo na equação de receitas e despesas.


25.Assim, quando o vencedor da licitação assina o contrato, é sabido que somente após doze meses contados da data de apresentação da proposta ele terá direito ao reajuste contratual. A execução da avença inicia-se, portanto, com preços não atualizados. Exemplifico. Em condições normais, seguindo a regra prevista na lei, apresentando-se a proposta em 1º/1/2004 e ocorrendo a assinatura em 31/6/2004, o contratado deverá assumir a execução dos últimos seis meses do ano de 2004 com preços referentes a 1º/1/2004, ou seja, em tese, inicia-se a avença com preços desatualizados. Somente em 1º/1/2005 haveria a devida atualização dos preços.

26.Caso o contrato, referente à mesma proposta, seja assinado em 31/6/2005, nos moldes defendidos nos pareceres que não o do diretor, o contratado executará os serviços dos últimos seis meses do exercício de 2005 com preços referenciados à 31/6/2005, o que representa uma nítida vantagem em relação à primeira situação, mormente em períodos com significativas taxas inflacionárias. No primeiro caso a execução dos primeiros seis meses da avença estará com os preços defasados pelo período de até doze meses e no segundo, por até seis meses. Há uma nítida vantagem para os licitantes nessa última hipótese.

27.Essas situações estão a demonstrar que a alteração do marco para os reajustes guarda implicações financeiras, podendo-se caracterizar como vantagens indevidas pelo fato de não estarem previstas na lei e/ou no próprio edital de licitação. Mais. Criar-se-ia uma verdadeira álea no certame licitatório, com o potencial de alterar o equilíbrio econômico-financeiro, pois se aplicaria dois métodos diversos para o reajuste contratual em função do tempo necessário para que o processo licitatório seja concluído. Caso não se prolongue por mais de doze meses adotar-se-ia um marco para os reajustes e caso se prolongue, adotar-se-ia outro marco.

28.Não haveria garantias de que os princípios da isonomia e da impessoalidade, previstos no art. 3o da Lei 8.666/93, estariam sendo desrespeitados, pois, em decorrência de fatos de responsabilidade da administração, estariam sendo adotados critérios diversos de reajuste contratual, sem que haja justificativa lógica, jurídica ou econômica para tanto. Pairaria sempre a dúvida se houve atrasos propositais no procedimento licitatório para beneficiar este ou aquele licitante. Não há, sem violação desses princípios, como admitir que um contrato cuja proposta date de onze meses da assinatura do contrato receba tratamento diverso daquela que date de treze meses. Veja-se a respeito as lições de Marçal Justen Filho (ob. cit. p. 58) comentando o referido artigo e as suas repercussões sobre os demais dispositivos da Lei de Licitações: “O art. 3o sintetiza o conteúdo da Lei, no âmbito da licitação, desdobram-se os princípios do art. 3o, que funciona como norteador do trabalho hermenêutico e de aplicação da lei de licitações. Nenhuma solução, em caso algum, será sustentável quando colidente com o art. 3º. Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a esse dispositivo. Dentre diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do art 3o. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e amplo.” (grifos meus).

29.O procedimento correto, portanto, é aquele em que o reajuste seja referente à data em que se completou um ano daquela da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que ela se referir. Devendo os reajustes seguintes obedecer à mesma periodicidade anual, tendo como referência sempre a mesma data-base. Assim, também manter-se-á o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido quando da realização do certame, respeitando-se o


princípio da vinculação editalícia e a manutenção das condições originais da proposta (art. 55, inciso XI, da Lei 8.666/93).

30.Essa solução, cabe bem ressaltar, não acarreta qualquer espécie de gravame ao contratado, pois a execução contratual será iniciada com os preços defasados em no máximo um ano, tal qual estabelecido nas condições normais de reajuste previstas na lei.

31.Quanto ao possível argumento de que o segundo reajuste se daria sem que se tenham passados doze meses do primeiro reajuste, efetuado quando da assinatura contratual, cabe observar que as Leis 9.069/95 e 10.192/2000 tiveram o claro propósito de desindexar a economia e frear o ímpeto inflacionário. Por isso, resta evidente que a preocupação legal é com os efeitos financeiros dos reajustes, tal qual se depreende do disposto no § 3o do art. 2o da Lei 10.192/2000: “Ressalvado o disposto no § 7 o do art. 28 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.” Assim, como o primeiro reajuste refere-se à data da proposta, embora efetuado em data posterior, está garantida a periodicidade anual dos efeitos financeiros prevista nas referidas leis. (grifos meus).

32.Desta feita, cabe responder à indagação nos seguintes termos: “Com base no art. 28, § 1º da Lei 9.069/95, nos arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001 e no

Acórdão TCU 1.563-Plenário, deve-se firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, ser celebrado termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital durante o período de um ano, contado a partir do marco inicial (data da apresentação das propostas ou data do orçamento). Os demais reajustes devem ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre do marco inicial (data da apresentação das propostas ou data do orçamento).

É necessário, entretanto, que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação. Em especial, deve estar demonstrado que: continua a haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/93); trata-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/93); os preços ofertados continuam compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); estão mantidas as condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); e há interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/93).”

IV34.A terceira questão tratou da possibilidade de a Administração, na hipótese de

transcurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato, corrigir monetariamente, antes da assinatura do contrato, com base nos índices previstos no edital, o preço proposto pela licitante vencedora.

35.Adentrando na questão, insta distinguir a correção monetária, aqui tratada, dos reajustes, tratados nos tópicos anteriores. Consoante bem exposto no relatório supra, “a correção monetária é utilizada para preservar o valor do pagamento a ser realizado pela Administração ao contratado que já prestou seu serviço ou entregou o seu bem, apresentou sua fatura, até esta ser quitada. Está previsto nos seguintes artigos da Lei 8.666/93: 5º, § 1º; 7º, § 7º; 40, inciso XIV, alínea “c”; 40, § 4º, inciso II; e 55, inciso III.” Busca-se, portanto,


preservar o poder aquisitivo da moeda, não se guardando aqui correspondência com as alterações dos custos do objeto contratado.

36.Já o reajuste, ainda consoante exposto no relatório, “visa preservar a composição de custos apresentada pelo contratado no início da prestação de serviços, em função das variações setoriais dos preços e é cláusula necessária em todo contrato, conforme disposto no art. 55, inciso III, da Lei 8.666/93.”

37.Os dois institutos, portanto, embora, dentro do contexto de preservação da equação econômico-financeira, não se confundem. Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., p. 584-592) bem distingue os institutos: “o atraso de pagamento por parte do Poder Público sujeita-o a preservar o valor do crédito de sua contraparte, mediante correção monetária, segundo critérios previstos no ato convocatório (art. 5º, § 1º). Tal correção incidirá, conforme previsto no art. 7º, § 7º, “desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento (...). O reajuste (...), embora consista, tal como a correção monetária, em fórmula adrede concebida para preservar o conteúdo econômico-financeiro do ajuste de modo fluido, simples e pacífico, tem compostura e objeto completamente diferentes dela. O que se pretende com ele, como seu próprio nome indica, é alterar o valor a ser pago em função da variação do valor que determinava a composição do preço.”

38.Outrossim, não se deve olvidar que a Lei 10.192/2001 dispôs em seu art. 1o, parágrafo único, II, que são vedadas, sob pena de nulidade: “correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza”. Analisando a norma, Marçal Justen Filho (ob. cit.) aduz que “Tem-se questionado se, em face do Plano Real, continuaria a existir correção monetária em caso de atraso. (...) Deve ressaltar-se que o regime para indexação relativo ao período anterior ao vencimento não se confunde com o pertinente à responsabilidade civil. Ou seja, a regra que proíbe reajustes para o período inferior a doze meses não disciplina as conseqüências jurídicas do inadimplemento. (...) Portanto, se o Estado atrasar o pagamento, deverá pagar correção monetária. (...) Nada impede, porém, que se preveja multa compensatória pelo atraso. Em tal hipótese, estará caracterizada cláusula penal, destinada a estimar antecipadamente as perdas e danos.”

39.De qualquer forma, passando ao largo acerca da legitimidade de sua aplicação, porque não necessário para responder à questão, verifica-se que a correção monetária não se aplica aos casos de variação dos custos, mas às dívidas de valor da Administração para com o contratado. Assim, é certo que não se aplica à hipótese de que trata a indagação, que busca o mero reequilíbrio de custos.

40.Propõe-se, portanto, ser efetuada a seguinte resposta à indagação: “Não é cabível a correção monetária de propostas de licitação, vez que este instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos art. 7o, § 7o; 40, XIV, “c”; e 55, III, da Lei 8.666/93.”

V41.A quarta questão trata do procedimento a ser adotado na hipótese de ocorrer a

superveniência de fatores econômicos ou de mercado que alterem os valores da proposta no prazo inferior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato administrativo.

42.Analisando a matéria, a Secex concluiu que se “trata somente do reajuste previsto no art. 40, XI da Lei 8.666/93, já tratado na instrução”. Entretanto, em razão do exposto no parecer da Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, a unidade técnica expôs que


“no intuito de evitar mal entendidos, é necessário que o TCU se posicione sobre a recomposição de preços.”

43.Como consta do relatório, cabe a utilização do instituto “quando as alterações do projeto ou do cronograma de sua execução, impostas pela Administração, aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratante, ou quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais específicas passam a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a equação econômico-financeira estabelecida inicialmente entre as partes (Hely Lopes Meirelles, apud Celso Antônio Bandeira de Mello).”

44.Da análise do instrumento de consulta, verifica-se que não há nele qualquer menção ao instituto da recomposição. Pelo contrário, resta nítido ser a preocupação da autoridade consulente os reajustes de que trata o art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93. Veja-se a respeito os seguintes trechos da Consulta:

“Ao cumprimentar Vossa Excelência, manifesto minha preocupação quanto à aplicação dos dispositivos legais concernentes ao início da periodicidade para incidência do reajustamentos dos preços dos contratos administrativos, especialmente nos casos em que ocorre decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato com o vencedor do certame.

(...)O que se persegue, portanto, na presente exposição é a definição de conceitos e

critérios que direcionem este Ministério na aplicação adequada e razoável do instituto do reajustamento de preços, com a estrita observância do princípio insculpido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, que assegura nas contratações do Poder Público ‘cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento que mantenham as condições efetivas da proposta.’

(...)Na esteira desse conceito, cabe definir em caráter normativo quanto à viabilidade da

celebração de contrato, com valores diversos dos consignados na proposta, tendo em vista a alteração dos preços ocorrida pelo advento de fatores econômicos (inflação), após a entrega da proposta vencedora, antes, ou após, a formalização do instrumento de contratação.

(...)Isto posto, considerando que subsistem fundadas dúvidas sobre a aplicação dos

dispositivos legais concernentes ao início da periodicidade para incidência do reajustamento dos preços dos contratos administrativos, especialmente nos casos em que ocorre decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato com o vencedor do certame, dirijo-me a V.Exa. para solicitar consulta a essa Corte de Contas nos seguintes termos:

(...)” (grifos meus).

45.Assim, considerando que não se pode dissociar a questão dos motivos que a ensejaram, poder-se-ia entender que a matéria a que ela se refere não é o instituto da recomposição de preços, mas sim o do reajuste contratual, agora na hipótese de haver transcorrido prazo inferior a um ano entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato administrativo. Em assim sendo, poder-se-ia considerar a indagação já respondida, em razão da análise da primeira questão, que trata da regra geral dos reajustes.


46.Os pareceres precedentes, por sua vez, apontam a possibilidade de se tratar de mudança do objeto licitado. O único fundamento para tanto é o mencionado parecer da Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, órgão que, cabe bem ressaltar, possui legitimidade apenas para emitir posição jurídica, mas não inovar os termos da consulta, o que o transformaria em autoridade consulente.

47.A interpretação literal do dispositivo poderia ainda levar a crer que se trata somente da hipótese do art. 65, alínea ‘d”, da Lei 8.666/93, qual seja, a hipótese de “sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.”

48.Essas considerações estão a demonstrar que a questão não atende ao disposto no § 1o do art. 264 do Regimento Interno desta Corte, pois não está indicado de forma precisa o seu objeto e não há a devida articulação com os fundamentos da consulta. Desta feita, se esta Corte fizer juízo de mérito a respeito, poderá adentrar em matéria estranha ao que a ela submetido. O encaminhamento adequado, portanto, é considerar prejudicado o item.

VI49.Diante do exposto, acolhendo, em essência, os pareceres precedentes, e adotando a

proposta de encaminhamento do Ministério Público junto ao TCU, com as adaptações julgadas necessárias, VOTO por que o Tribunal aprove o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

Sala das Sessões, em 27 de abril de 2005.

Augusto Sherman CavalcantiRelator

ACÓRDÃO Nº 474/2005-TCU-PLENÁRIO

1. Processo TC-003.671/2005-0 (com 1 volume)2. Grupo: I - Classe de Assunto: III – Consulta.3. Unidade: Ministério dos Transportes.4. Interessado: Ministro de Estado dos Transportes. 5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado. 7. Unidade técnica: 1a Secex.8. Advogado constituído nos autos: não atuou.

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pelo Ministro de

Estado dos Transportes, em que se questiona acerca da possibilidade de reajuste e/ou reequilíbrio econômico-financeiro de propostas apresentadas em licitações, quando decorrido prazo superior a um ano entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso XVII,


da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c o art. 264, VI, do Regimento Interno deste Tribunal, em:

9.1. conhecer da presente consulta e responder aos quesitos apresentados da seguinte forma:

9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital.

9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/93);

9.1.3. não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7o, § 7o; 40, XIV, “c”; e 55, III, da Lei 8.666/93;

9.2. por entender tratar-se de questão sobre reajustamento contratual, considerar prejudicado o quarto quesito constante da consulta, uma vez que a indagação já foi respondida na análise da primeira questão, que tratou da regra geral dos reajustes;

9.3. enviar cópia do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Ministro de Estado dos Transportes e à Secretaria Federal de Controle Interno, para conhecimento; e

9.4. arquivar os presentes autos.

10. Ata nº 14/2005 – Plenário11. Data da Sessão: 27/4/2005 – Ordinária12. Especificação do quórum:12.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça,

Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e os Ministros-Substitutos Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.

ADYLSON MOTTAPresidente


AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTIMinistro-Relator

Fui presente:

PAULO SOARES BUGARINProcurador-Geral, em substituição


grupo i - classe iii – plenário

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