Filosofia do Direito

Conceito: Segundo Dell Vecchio, a Filosofia do Direito é a

disciplina que define o Direito na sua universalidade

lógica, investiga os fundamentos e os caracteres gerais

do seu desenvolvimento histórico e avalia-o segundo o

ideal de justiça traçado pela razão pura.

Conhecida também por Filosofia Jurídica, aborda os

temas Teoria da Justiça, Metodologia Jurídica e a

inserção do Direito em face da totalidade social. Esta

matéria tem sido abordada tanto por Filósofos de

formação, quanto por Juristas.

Filosofia do Direito:

FILOSOFIA DO DIREITO

O termo Filosofia do Direito pode ser empregado em acepção lata, abrangente de todas as formas de indagação sobre o valor e a função das normas que governam a vida social no sentido do juízo, ou em acepção estrita, para indicar o estudo metódico dos pressupostos ou condições da experiência jurídica considerada em sua unidade sistemática.

No primeiro sentido, Filosofia do Direito corresponde, em última análise a um pensamento filosófico da realidade Jurídica, e é sob este enfoque que se fala na Filosofia do Direito.

Visa a Filosofia do Direito em primeiro lugar, indagar dos títulos de legitimidade da ação do jurista. O advogado, ou juiz, enquanto se dedicam às suas atividades, realizam certa tarefa, cumprem certos deveres.

A segunda ordem de questão refere-se aos valores lógicos da Jurisprudência ou da Ciência do Direito. A que critérios devem manter-se fiel o jurista para poder ordenar a experiência social com coerência e rigor de ciência?

Dessa correlação resulta um perene esforço, quer do legislador, quer do jurista, no sentido de estabelecer adequação cada vez mais precisa e prática entre os esquemas lógicos da Ciência do Direito e as infraestruturas econômico-sociais, segundo os ideais éticos que informam e dignificam a coexistência humana.

A finalidade de filosofia aplicada ao Direito consiste em “despertar a dúvida sobre as “verdades” jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas; abrir a mente para a realidade jurídica, imperfeita, e, quase sempre, injusta; incentivar reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito permanente com o direito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que a sociedade lhe impõe, momentos de satisfação espiritual, compensadores da perda da crença na capacidade criadora do homem no terreno jurídico.” (Paulo Dourado Gusmão - Filosofia do Direito)

A jus-filosofia se encarrega de levar a reflexão racional das noções do justo ou injusto ou do certo ou errado perante a sociedade e gerar em conseqüência a mudança social através de suas conclusões, se assemelhando em alguns aspectos à filosofia ética e social.

A filosofia do Direito procura explicar:

* O que é o Direito. (essência)

* O Direito existe. (existência)

* Para que o Direito serve. ( justificativa)

* O que é Justiça. ( Problema da Justiça)

PERGUNTAS FUNDAMENTAIS

A atitude filosófica possui algumas características que são as mesmas, independentemente do conteúdo investigado. Essas características são:

Perguntar o que a coisa, ou o fato, ou a idéia, é. A Filosofia do Direito pergunta qual é a realidade ou natureza e qual é a significação de alguma coisa, não importa qual;

Perguntar como a coisa, a idéia ou o valor, é. A Filosofia do Direito indaga qual a estrutura e quais são as relações que constituem uma coisa, uma idéia ou um valor;

Perguntar por que a coisa, a idéia ou a norma existe e é como é. A Filosofia do Direito pergunta pela origem ou pela causa de uma coisa, de uma idéia, de um valor.

Outra questão fundamental da Filosofia do Direito e que

tem dividido Juristas e Filósofos há séculos é a da

suposta concepção de uma Ciência Jurídica autônoma.

Segundo Hans Kelsen, a Ciência Jurídica seria a ciência

das relações inter-humanas, enquanto relações Jurídicas,

isto é, como relações que são constituídas através de

Normas Jurídicas .

DIFERENÇAS ENTRE CIÊNCIA JURÍDICA E FILOSOFIA DIFERENÇAS ENTRE CIÊNCIA JURÍDICA E FILOSOFIA JURÍDICAJURÍDICA

CIÊNCIA JURÍDICA

Objeto de estudo respectivo. A ciência é concreta, Particular, segura. Conhecimento explicativo.

FILOSOFIA JURÍDICA

Não tem um objeto de estudo formal.

É reflexiva, envolve o ser, a essência.

Conhecimento interrogativo, normativo.

Tanto a ciência como a filosofía buscam descubrir o “verdadeiro” ainda que tenham pontos de vista diferentes

A Ciência Jurídica estuda o conteúdo do Direito em um País determinado.

A filosofia do direito estuda o Derecho em sua realidade/totalidade, o ser do direito, “O ser do direito é o ser da realidade jurídica”

A filosofia do direito é metafísica e ontológica.

Ontología Jurídica:

Se encarrega de reunir as ideias existentes do Direito, sua matéria de estudo é o homem mesmo e o princípio da criação do direito.

A metafísica se projeta mais além do concreto jurídico e de seus princípios.

Sua missão é a vida humana que dá origem a formas sociais de conduta e dirigida à convivência social.

Se a filosofia moral e a filosofía do Direito querem proporcionar bases sólidas é necessário vincular-las com a metafísica (do homem)

A filosofía do direito persegue uma noção universal do mesmo.

Deve propor-se uma noção única.

O dever ser se predica do homem e para formular-lo deve-se tomar em conta seu ser, seus atributos e suas finalidades.

Ontología e Deontología (estudo do dever ser do ente para ser perfeito), portanto, não se opõem mas se complementam no plano humano.

Regras do “trato social”

Normas jurídicas

Normas moraisNormas jurídicas

•Bilaterais

•Coativas

•Heterônomas

•Exterioridade

•Sanção

•correlatividade

Norma moral

•Unilateralidade

•Autonomia

•Interioridade

•sanção

Regra do “trato social”•Heteronomia•Exterioridade

•sanção

Escolas da Filosofia do Direito:

* Filosofia Marxista - Interpreta a vida social, pretende

transformar o mundo e não pensa-lo.

* Teoria da Argumentação - Utiliza o discurso Jurídico

como caso especial do discurso prático. O silogismo

Judicial não esgota o raciocínio Jurídico e são inevitáveis

juízos de valor da parte do julgador.

* Axiologia - Teoria do valor, fatos valorizados pelo

homem que se transformam em Jurídicos por alguma

Normatização.

* Deontológica – ( Ciência do que deve ser) , deve

satisfazer o espirito do homem sempre insaciável e jamais passivo diante do Direito, visa ao direito ideal como ideal

de Justiça.

* Epistemologia – O estudo do conhecimento relativo

ao campo de pesquisa, em cada ramo das ciências.

* Lógica – Compreende a definição do Direito, num

determinado sistema, País ou civilização. Trata da

preservação da verdade e dos modos de se evitar a

interferência e raciocínios inválidos

* Gnoseologia- É o ramo do Direito que se preocupa

com a validade do conhecimento em função

do sujeito ou seja daquele que conhece o objeto.

* Sociologia Jurídica – Estuda como se forma e

transforma o Direito, verificando qual é a sua função no

seio da coletividade e como influi na vida social.

* Fenomenologia – Estuda o Direito Positivo como

fenômeno comum a todos os povos e a todos os tempos.

* Positivismo – Estudo do Direito que considera que

somente é Direito , aquilo que é posto pelo Estado. Sua

tese básica é que o Direito constitui produto da ação e

vontade humana.

* Jusnaturalismo – Segundo Thomas Hobbes, o Direito Natural é a liberdade que cada homem tem de usar

livremente o próprio poder para a conservação da vida, e

portanto para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão

considerarem como os meios idôneos para a consecução

desse fim.

Segundo Juscelino Vieira Mendes A Filosofia do Direito parte de dogmas pré -estabelecidos

para indagações, transcendendo o conhecimento Positivo

através de uma análise crítica, que levará a um

conhecimento mais completo e justo tanto para a

interpretação como a aplicabilidade da lei.

Filosofia do Direito

Essência do Direito

Da existência da JustificaçãoDo Problema da Justiça

O que é Direito? O Direito existe?Para que o

Direito serve?Que é Justiça

Uma Filosofia do Direito, não se pode limitar à teoria do conhecimento, menos

ainda às bases da ciência; precisa tratar também de outras perspectivas extremamente complexas, dentre as

quais sobressai-se a ética.

A Filosofia do Direito envolve pelo menos três lados:

O Científico O Ético O Metafísico

A filosofia do Direito cuida dos conceitos fundamentais da ciência jurídica, a

personalidade, o Estado e muitos outros conceitos do entendimento na atividade científica e técnica da ciência jurídica.

Miguel Reale chega à conclusão que a missão da filosofia do direito é de crítica da experiência jurídica, no sentido de determinar as suas condições transcendentais. Sendo assim de fundamental importância não apenas para os juristas, mas para todas as pessoas que procuram entender e criticar as experiências jurídicas da sociedade ao longo do tempo. A filosofia do direito então se torna importante à medida que se analisa os conceitos do ordenamento jurídico e social tentando se adequar a uma realidade e por fim o esperado por todos.

Pensamento:

“ Toda autoridade que tenho repousa apenas em

meu conhecimento que quão pouco eu sei”

Sócrates

REFLEXÕES SOBRE MORAL E DIREITO

Na gênese o Direito confundia-se com a Moral, chegando ao ponto desta ser utilizada como única fonte de produção das normas jurídicas.

Com a modernidade, o Direito passou a se distanciar da Moral, acompanhando as mudanças de valores e passando a proteger somente o que fosse essencial à paz, à segurança e ao convívio social.

PRESSUPOSTOS

O legislador ao aprovar as leis utiliza-se da Moral, podendo a lei aprovada, sem prejuízo de sua efetivação, ser moralmente aceita ou não-aceita por todos ou por parte da sociedade, sendo que, na maioria das vezes, prevalece o padrão moral médio daqueles a quem a lei é dirigida.

BREVES CONCEITOS

Moral “é a aplicação da ética às relações humanas. Parte da filosofia que trata do bem, dos bons costumes e dos deveres do homem social, e entra como elemento principal na formação do Direito. Conjunto de normas de conduta em harmonia com a virtude. Conformidade com o que é lícito e honesto”

BREVE CONCEITO

O Direito é tido como “Ciência normativa, que estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social, à obediência de cujos membros são coercitivamente impostas pelo poder público”

IMPORTANTE

LEIB SOIBELMAN , diz que os gregos não dispunham de um vocábulo próprio para designar o Direito, unindo Moral e Direito no conceito de “justo”.

Afirma que os romanos também não fizeram uma separação nítida, embora Paulo tenha vislumbrado uma distinção, ao escrever que “nem tudo que é lícito é honesto”.

DISTINÇÃO CLÁSSICA

A primeira distinção fundamentada apareceu com THOMASIUS na sua obra “Fundamenta Juris Naturae et Gentium”, de 1705, quando disse que a Moral é de foro interno do indivíduo e o Direito é de foro externo; a Moral é norma de conduta individual, o Direito é norma de conduta social.

CONTRAPONTO

Segundo NORBERTO BOBBIO , Thomasius, na realidade, não fez uma bipartição entre Direito e Moral, e sim, uma tripartição, distinguindo todas as regras da conduta humana em três categorias, segundo se refiram ao honestum, ao justum ou ao decorum.

Dentro do direito os elementos do justum; a Moral com as normas da esfera do honestum, ficando a política com as normas que fazem referência ao decorum.

ILUSTRAÇÃO

para o honestum temos a máxima: faz por ti mesmo o que queres que os outros façam por si mesmo;

para o decorum a máxima é: faz aos outros o queres que os outros façam a ti;

para o justum: não faz aos outros o que não queres que os outros façam a ti.

LOGO ...

De acordo com esse entendimento, o Direito regula as ações externas,:

enquanto a Moral regula as ações que têm como destinatário o próprio emitente.

Dessa forma, a exterioridade da ação é que determinaria a distinção entre o Direito e a Moral.

IMPORTANTE

Para CARLOS MAXIMILIANO , a órbita do Direito e a da Moral são concêntricas, sendo que o raio desta última é o mais longo.

Todavia, tudo o que os textos exigem ou protegem está de acordo com o senso Moral médio da coletividade.

Afirma ainda, de forma categórica, que não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem sanção nos códigos.

INTERESSANTE

É bom alertar que o Direito não consegue se abstrair totalmente da Moral, e que os dois permanecem sempre em contato. No Direito Penal temos referências explícitas a termos estritamente morais como: dolo, culpa, vida pregressa etc. No Direito Civil também encontramos referências à Moral, veja como exemplo a previsão de anulação dos contratos jurídicos maculados por erros de vontade.

Austin de que a existência da lei è uma coisa; seu mérito ou demérito é outra. Significa que a lei não é necessariamente boa, correta e justa e que a lei é moralmente falível.

Para Austin, o Direito são conjuntos de comandos provenientes de uma sociedade política e independente. Política, por indicar ser composta por um número relevante de pessoas sujeitas a um superior comum; independente, por indicar que é autônoma e soberana.

AINDA SEGUNDO AUSTIN ...

Por ser posta por um sujeito humano que não possui qualidade de soberano para outro ou para outros sujeitos humanos, a Moral não prevê a aplicação de sanção em caso da sua não observância.

Austin conclui a distinção entre norma jurídica e norma Moral dizendo que o Direito é um “comando soberano” enquanto que a Moral é constituída de “comandos humanos”.