Filosofia do DireitoAlysson Leandro Mascaro

Sobre a historia da filosofia

• Enquanto estudo sistemático, a filosofia do direito desemboca, necessariamente, numa historia da filosofia do direito, por duas razões fundamentais.

• A primeira delas é que o estudo histórico da filosofia enrijece a disciplina, em seu conhecimento, para os fins didáticos e de aprendizado.

• Ao invés de se perguntar sobre a justiça como uma idéia vaga e geral, pergunta-se sobre a justiça no pensamento dos medievais e no pensamento de Kant, por exemplo o que dará muito mais lastro ao pensamento.

• Assim, a um tipo de direito pré-capitalista, variável e ocasional, corresponde também uma filosofia do direito e do justo de tipo casual. A um direito capitalista, rigidamente normativo, corresponde o jus-positivismo.

• Só se pode iniciar o estudo da filosofia do direito como história da filosofia do direito por que o pensamento jurídico não é um todo de posições que tenha sido sempre rigidamente demarcado, sem variações.

• Na verdade, a história da filosofia do direito referencia os mais importantes quadrantes do que se pensa sobre direito e a justiça, para evitar que o iniciante na filosofia do direito se ponha a reinventar, em nível baixo, os problemas.

• A história da filosofia do direito confirma o pensamento jurídico que é, mas a filosofia do direito vai ainda mais adiante do que é como tal, pois pode ser crítica.

• Contudo, mesmo sendo verdadeira a ocorrência de tal especificidade, ela se dá nas circunstancias concretas, sociais, culturais, políticas e econômicas nos tempos históricos, pelos quais há a possibilidade de se vislumbrar então um panorama de pensamentos dialeticamente ligados à sua história

• Já na idade contemporânea, com a especificada plena do direito no quadro da sociedade capitalista, pode-se então vislumbrar também uma especifica filosofia do direito como sua decorrência.

A filosofia do direito pré-conteporânea

• O capitalismo dá especificidade ao direito e por conta disso, pode-se dizer que somente a partir daí há uma filosofia do direito como tal.

• A filosofia do direito pré-conteporânea é muito vasta, e em geral corresponde a formas especificas de relação do direito e da apreciação do justo com o todo da vida social.

Das filosofias do direito antiga e medieval

• O pensamento filosófico antigo é muito vasto. Suas manifestações superiores, em, Roma e em especial na Grécia ao tempo clássico, correspondem a duas das sociedades mais desenvolvidas e universalistas do passado.

• A escravidão, como lógica estruturante dessas sociedades, está presente no arcabouço de suas filosofias do direito.

• A apreciação sobre o justo sempre exclui a maior parte da sociedade de seu julgamento.

• No caso grego, a justiça é virtude que se distribui somente entre os cidadãos, os senhores e homens livres.

• Para Aristóteles, o mais alto pensador do direito e do justo do passado, é pela prudência que se revela ao justo.

• Em cada caso concreto, a partir de cada circunstância específica, o geral e adaptado.

• O justo se revela, assim como, virtude casualística, que não é repetível por mera operacionalização técnica impessoal.

• Para Aristóteles, direito natural é tomado no sentido literal, de observação da natureza, e , portanto, não é mero compilado e conservado de normas nem é cerebrino.

• Já a filosofia medieval padece doas males do feudalismo. Sua base de extensão e maior que o escravagismo: as apreciações do justo e do injusto falam tanto ao senhor quanto ao servo. Mas falam de um modo distinto que o do passado.

• No feudalismo, há alguma pequena dose de direito para todos, o que, na prática, se revela nenhum direito para todos.

• O que o medieval chamará por direito é apenas tangencialmente jurídico.

• Nesse sentido, a filosofia do direito medieval é, de todas, a mais conservadora. O justo não é construto humano. É recebido de fora pra dentro, como produto acabado e imposto da determinação divina.

A filosofia do direito moderna

• O absolutismo é a adaptação da velha visão jurídica teológica medieval, equipada pioneiramente para dar conta do surgimento do Estado moderno.

• As duas faces do pensamento jurídico moderno não são extraídas diretamente da realidade. Ambas são metafísicas, legitimadas por elementos ideais, cada qual ao seu modo.

• A filosofia do direito burguesa, o iluminismo, é quem prepara o terreno para a forma de pensar contemporânea do direito.

• Por tal motivo, a filosofia do direito moderna ou é um novo ou uma radicalização e transformação das tendências medievais, mas nunca um chamamento ao pensamento antigo.

• Da mesma maneira que o feudalismo é assentado na continuidade da posse da terra, o capitalismo é assentado sobre uma repetição contínua, não da posse tradicional, mas sim da exploração mercantil e produtiva impessoal, feita máquina.

• A filosofia do direito antiga pressupunha o direito como arte, como manifestação dessa ocasional superioridade da condição senhorial.

• A filosofia do direto moderna, como sua antípoda plena, pressupõe o direito como técnica, como manifestação da garantia que, se espera, o direito dê universalmente ao capital.

A filosofia do direito contemporânea

• A filosofia do direito contemporâneo fala de um direito específico, e, portanto, fala do que é. Ao contrário das tradições jusnaturalista, que falavam em geral do que deve ser, a contemporaneidade inaugura, com excelência, a filosofia do direito positivo.

• O juspositivismo passa a ser a tábua rasa do pensamento jurídico, como em todo o passado o foram os tantos jusnaturalismos.

• Se o jus positivismo é a mais larga estrada por onde trilha a filosofia do direto com temporânea, não é a única nem a melhor.

• Outras vertentes, extraídas da filosofia existencial e decisionista, falam do direito uma verdade mais profunda do que a meramente juspositivista.

• O marxismo consegue chegar às entranhas da relação do direito com a sociedade, desnudando a sua origem última e o seu imo mais verdadeiro, o capitalismo.

• O direito, como se dá no mundo contemporâneo, é uma manifestação, necessária da própria circulação mercantil capitalista, conforme Marx expõe em O capital e Pachukanis revela no mais auto pensamento jurídico do século XX.

• Sua lógica e sua justiça terminam por ser própria lógica e justiça do capital.

• O marxismo é duplamente o horizonte mais amplo da filosofia do direito: tanto na extração da verdade quanto na projeção dos horizontes revolucionários futuros de justiça.

• Mas, se assim o for, consideraremos que um pedaço desconectado do todo seja uma verdade parcial, o que é uma afronta à verdade.

• Juspositivismo, existencialismo, marxismo não são apenas três degraus do mais baixo ao mais alto, da filosofia do direito.

• No pensamento juspositivistas, o deireito é uma figura reducionista, e, reduzida, é uma deformação que não é, então, o próprio fenômeno jurídico.

• No pensamento existecial-decisionista, ele já se apresenta como uma realidade, apenas ainda não plena, por que já não mais juspositivista mais ainda desconectada do elemento que lhe da a maior razão de ser, o capital.

• No pensamento marxista, então ele se apresenta e se entende como plena realidade.

Filosofias do justo e filosofias do direito

• Pelo fato de tratarem no direito como um fenômeno indistinto de outros e filosofias do direito antiga, medieval e moderna têm dificuldades em serem apenas filosofias do direito.

• São também filosofias do justo. Isso porque não podendo se denominar uma técnica específica nem uma instancia singularizada do todo por direito, a sua apreciação e tanto de direito quanto de justiça, e, em geral mais de justiça do que direito.

• O justopositivista não se conforma em ser apenas científico ou cinicamente reducionista.

Ele também quer enxergar virtudes nas normas positivas estatais, e, portanto, encanta o seu mundo de normas técnicas com preocupações sobre o bom, o conveniente, o apropriado, o seguro, o controlável formalmente, o mia correto – ou seja, por suas vias normativas, ao justo.

• No passado, como o direito é inespecífico, também a filosofia do direito o é, resultando daí o seu pendor maior para o justo que para o jurídico.

• No presente, como e o direito é singularizado no todo das sociedades capitalistas, então se pode dizer que haja uma filosofia do direito, mas esta, que em geral recorre ao argumento do justo como sua legitimidade.

• Assim sendo a filosofia era do direito e do justo pela indistinção do direito no todo dessas sociedades, e, no presente, é do direito e do justo porque o direito e o jurista, na prática, continuam a chamar a si as valorações de justiça.