(Coordenador)

JOÃO AURINO DE MELO FILHO

(Autores)

AUGUSTO NEWTON CHUCRI

EDUARDO RAUBER GONÇALVES

LEONARDO MUNARETO BAJERSKI

LUIZ HENRIQUE TEIXEIRA DA SILVA

MARCELO POLO

MARCOS PAULO SANDRI

MARILEI FORTUNA GODOI

EXECUÇÃO FISCAL APLICADA

Análise pragmática do processo

de execução fiscal

2012

OS AUTORES

JOÃO AURINO DE MELO FILHO (Coordenador)

Procurador da Fazenda Nacional

Especialista em Direito Público

AUGUSTO NEWTON CHUCRI

Procurador da Fazenda Nacional

Especialista em Direito Tributário

EDUARDO RAUBER GONÇALVES

Procurador da Fazenda Nacional

Especialista em Direito Público

LEONARDO MUNARETO BAJERSKI

Procurador da Fazenda Nacional

Especialista em Direito Processual Civil

LUIZ HENRIQUE TEIXEIRA DA SILVA

Procurador da Fazenda Nacional

Especialista em Direito Público

MARCELO POLO

Procurador da Fazenda Nacional

Mestre em Direito Privado

MARCOS PAULO SANDRI

Procurador da Fazenda Nacional

Especialista em Direito Público

MARILEI FORTUNA GODOI

Procuradora da Fazenda Nacional

Especialista em Direito Público e em Direito Processual Civil

SUMÁRIO

Os autores............................................................................................................................ 5 Lista de abreviaturas e siglas ......................................................................................... 15 Apresentação ...................................................................................................................... 17

| PARTE I |

QUESTÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO I FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO ................................................................ 21 Marilei Fortuna Godoi

Introdução............................................................................................................................. 21

1. Aspectos gerais da Lei de Execuções Fiscais ........................................................... 21

2. Formação do título executivo ...................................................................................... 22

2.1. Dívida ativa tributária .......................................................................................... 25

2.2. Dívida ativa não tributária ................................................................................. 26

3. O procedimento administrativo acerca do crédito tributário

a partir de sua constituição até a inscrição em dívida ativa ................................... 30

4. Certidão de Dívida Ativa e o ajuizamento da execução fiscal. .............................. 40

CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA EM EXECUÇAO FISCAL ................................................... 49 Eduardo Rauber Gonçalves

Introdução............................................................................................................................. 49

1. Da normatividade específica da execução fiscal ...................................................... 50

2. Competência Material – Ente da Federação

e a Questão da Competência Delegada (art. 109, § 3º, da CF)............................... 50

3. Competência Territorial – Regra Geral – Domicílio do Executado ...................... 53

4. Questões Específicas relativas à Competência em Execução Fiscal ..................... 58

4.1. Execuções de entes estaduais e municipais contra

entes federais: competência da Justiça Federal................................................ 58

4.2. Execuções dos Conselhos Profissionais:

competência da Justiça Federal .......................................................................... 60

4.3. Execuções de multas trabalhistas:

competência da Justiça do Trabalho – EC nº 45/2004.................................... 61

4.4. Execuções de multas eleitorais: competência da Justiça Eleitoral................ 62

4.5. Execuções de FGTS: competência da Justiça Federal .................................... 62

4.6. Juizados Especiais Federais: incompetência

para processar e julgar execuções fiscais.......................................................... 64

4.7. Incompetência dos “juízos universais” para processar os executivos

fiscais (artigos 5º e 29 da Lei nº 6.830/80 e art. 187 do CTN) ...................... 64

4.8. Concurso de preferência entre credores

públicos e deslocamento da competência ......................................................... 65

4.9. Ação ordinária ajuizada previamente na justiça federal

e competência delegada – Conexão e art. 106 do CPC .................................. 65

5. Execução Fiscal Administrativa (Projeto de Lei nº 5.080/2009) ........................... 67

CAPÍTULO III LEGITIMIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL: FAZENDA PÚBLICA EXEQUENTE E DEVEDOR OU RESPONSÁVEL EXECUTADO .......................................................................... 69 João Aurino de Melo Filho e Marcos Paulo Sandri

Introdução............................................................................................................................. 69

1. Legitimidade ativa ........................................................................................................ 70

1.1. Execuções fiscais federais: atribuições funcionais da

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,

Procuradoria-Geral da União e Procuradoria-Geral Federal.......................... 71

1.2. Execuções fiscais de multas criminais .............................................................. 75

1.3. Execuções de multas impostas pelo Tribunal de Contas:

desnecessidade de inscrição em dívida ativa

e ajuizamento de execução fiscal ....................................................................... 76

1.4. Execuções de contribuições cobradas pelos Conselhos Profissionais

e o caso específico da Ordem dos Advogados do Brasil ............................... 78

1.5. Execuções para cobrança de créditos

do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço .................................................... 80

1.6. Execuções para cobrança de créditos do Simples Nacional........................... 81

2. Legitimidade passiva: devedor ou responsável ........................................................ 82

2.1. Devedor.................................................................................................................. 88

2.2. Responsável........................................................................................................... 88

2.3. Legitimidade independentemente

da existência de personalidade jurídica............................................................. 90

2.4. Ilegitimidade passiva da Fazenda Pública

nos processos de execução fiscal ....................................................................... 91

CAPÍTULO IV PRIVILÉGIOS E GARANTIAS DOS CRÉDITOS DOS ENTES PÚBLICOS E PRERROGATIVAS JUDICIAIS DOS SEUS PROCURADORES ............................................................. 95 Luiz Henrique Teixeira da Silva

1. Introdução ...................................................................................................................... 95

2. Dos privilégios e garantias dos créditos públicos .................................................... 96

2.1. Do privilégio do crédito público na falência .................................................... 102

2.2. Dos demais privilégios atribuídos aos créditos públicos................................ 107

2.3. Da forma processual para o exercício

dos privilégios do crédito público nos concursos ............................................ 111

3. Das garantias dos créditos públicos............................................................................ 119

4. Das prerrogativas judiciais dos procuradores públicos na execução fiscal .......... 126

| PARTE II |

DO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO

CAPÍTULO V DAS INDISPONIBILIDADES E RESTRIÇÕES PATRIMONIAIS PREPARATÓRIAS À PENHORA ............................................ 133 Luiz Henrique Teixeira da Silva

Introdução............................................................................................................................. 133

1. Do arrolamento fiscal ................................................................................................... 133

2. Da ação cautelar fiscal.................................................................................................. 136

3. Do arresto ....................................................................................................................... 140

4. Da averbação premonitória.......................................................................................... 143

5. Da indisponibilidade de bens e direitos constante no artigo 185-A do CTN ....... 145

CAPÍTULO VI CITAÇÃO DO RÉU NA EXECUÇÃO FISCAL ..................................................... 149 Marcos Paulo Sandri

Introdução............................................................................................................................. 149

1. Despacho do juiz – efeitos quanto à prescrição........................................................ 150

2. Pessoas que podem ser citadas .................................................................................... 155

2.1. Pessoas físicas ....................................................................................................... 155

2.2. Pessoas jurídicas ................................................................................................... 155

2.3. Espólio, inventariante e administrador provisório........................................... 157

2.4. Sucessores ............................................................................................................. 158

2.5. Massa Falida ......................................................................................................... 159

3. Modalidades de citação ................................................................................................ 159

3.1. Citação pelo correio por carta com aviso de recebimento.............................. 159

3.2. Citação por mandado ........................................................................................... 162

3.3. Citação por edital.................................................................................................. 163

3.4. Citação por hora certa .......................................................................................... 167

CAPÍTULO VII FORMALIDADES E PROCEDIMENTO NA APRESENTAÇÃO DE BENS PARA GARANTIA DA EXECUÇAO FISCAL .................................... 169 João Aurino de Melo Filho

Introdução............................................................................................................................. 169

1. Ordem legal de preferência e liquidez como

requisito para aceitação de bens oferecidos à penhora ............................................ 172

2. Formalidades na indicação à penhora de bem imóvel ............................................. 177

3. Indicação à penhora de bem de terceiro..................................................................... 178

4. Depósito judicial em dinheiro como garantia da dívida .......................................... 180

5. Requisitos para oferecimento e aceitação da fiança bancária ............................... 183

5.1. Fiança bancária e depósito ou penhora de dinheiro: distinções .................... 188

5.2. Fiança bancária e parcelamento do débito ....................................................... 190

CAPÍTULO VIII PENHORA E AVALIAÇÃO DE BENS NO PROCESSO DE EXEUÇÃO FISCAL ................................................................. 193 Marcos Paulo Sandri

Introdução............................................................................................................................. 193

1. Bens penhoráveis .......................................................................................................... 194

2. Ordem de preferência da penhora............................................................................... 197

3. Procedimento da penhora............................................................................................. 200

3.1. Lavratura do auto ou termo de penhora ............................................................ 200

3.2. Intimação da penhora........................................................................................... 201

3.3. Avaliação dos bens penhorados ......................................................................... 203

3.4. Registro da penhora ............................................................................................. 204

3.5. Remoção dos bens penhorados........................................................................... 207

3.6. Substituição da penhora....................................................................................... 208

4. Espécies de penhora...................................................................................................... 210

4.1. Penhora sobre dinheiro – penhora on line ........................................................ 210

4.2. Penhora sobre imóveis e veículos ...................................................................... 213

4.3. Penhora no rosto dos autos ................................................................................. 214

4.4. Penhora sobre o faturamento .............................................................................. 215

CAPÍTULO IX FRAUDE À EXECUÇÃO .............................................................................................. 219 Marilei Fortuna Godoi

Introdução............................................................................................................................. 219

1. Aspectos gerais do instituto ......................................................................................... 219

2. Distinção da fraude à execução em relação à fraude contra credores ................... 226

3. Pressupostos legais ...................................................................................................... 228

4. Procedimento ................................................................................................................. 230

5. Presunção aplicada ao instituto e o ônus

de prova sob o enfoque jurisprudencial da Corte Especial .................................... 232

6. Análise da Súmula 375 do STJ: inaplicabilidade

ao crédito tributário inscrito em dívida ativa ........................................................... 236

Conclusão ............................................................................................................................ 238

CAPÍTULO X MODIFICAÇÕES NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL: CONSEQUÊNCIAS DA FALÊNCIA, DA MORTE, DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA E DA SUCESSÃO EMPRESARIAL NO PROCESSO EXECUTIVO ................................................... 241 João Aurino de Melo Filho

Introdução............................................................................................................................. 241

1. Falecimento do réu durante o processo de execução fiscal .................................... 247

2. Execução fiscal contra massa falida ........................................................................... 254

2.1. Extinção do processo de falência e possibilidade de redirecionamento

da execução fiscal para responsabilização dos sócios .................................... 261

2.2. Prescrição ordinária e intercorrente

na execução fiscal contra massa falida.............................................................. 265

3. Responsabilização pessoal dos sócios com poderes

de gerência nos casos de dissolução irregular da sociedade ................................... 267

3.1. Localização do sócio responsável pelos débitos tributários

nos casos de dissolução irregular: responsabilidade pessoal

dos sócios da época da dissolução, não do fato gerador................................. 272

3.2. Responsabilidade pessoal do sócio

na execução fiscal de dívida não tributária....................................................... 275

3.3. Prescrição do direito de redirecionar a execução fiscal tributária contra

o sócio pessoalmente responsável nos casos de dissolução irregular ........... 276

4. Sucessão empresarial: responsabilidade do sucessor............................................... 283

4.1. Responsabilização pessoal dos sócios

nos casos de sucessão empresarial clandestina ................................................ 285

4.2. Diligências investigatórias, indícios

e comprovação da sucessão empresarial clandestina ...................................... 287

CAPÍTULO XI EXPROPRIAÇÃO DO BEM PENHORADO ........................................................... 291 Leonardo Munareto Bajerski

Introdução............................................................................................................................. 291

1. Adjudicação e outras formas de expropriação dos bens penhorados .................... 292

2. Alienação por iniciativa particular ............................................................................. 296

3. Arrematação. Procedimento da arrematação ............................................................ 298

3.1. O auto de arrematação e a carta de arrematação.............................................. 304

CAPÍTULO XII SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ................................................................... 307 Marcelo Polo

Introdução............................................................................................................................. 307

1. A suspensão da execução em razão

da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ................................................. 308

1.1. O parcelamento e a moratória ............................................................................ 310

1.2. O depósito do montante integral do tributo em juízo...................................... 312

1.3. A concessão de tutela antecipada ou medida liminar em ações judiciais .... 317

2. A suspensão da execução em razão de causas suspensivas processuais............... 322

2.1. A suspensão em razão da condição

das partes e da sua representação em juízo....................................................... 322

2.2. A suspensão em razão da ilegitimidade do órgão julgador ............................ 324

2.3. A suspensão em razão de ajuste entre as partes ............................................... 327

2.4. A suspensão em razão da não localização

do devedor e de bens penhoráveis ..................................................................... 328

2.5. A suspensão em razão de eventos processuais com efeito suspensivo ........ 336

3. A suspensão em razão da falência da empresa ......................................................... 338

4. O prazo máximo de suspensão: ajuste entre as partes x parcelamento ................. 339

5. A suspensão do processo não impede a adoção de medidas cautelares ................ 340

6. A suspensão em razão do valor do crédito ................................................................ 342

CAPÍTULO XIII EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ..................................................................... 343 Marcelo Polo

Introdução............................................................................................................................. 343

1. Extinção própria ............................................................................................................ 345

1.1. A satisfação voluntária ........................................................................................ 345

1.1.1. O pagamento............................................................................................. 346

1.1.2. A compensação ........................................................................................ 346

1.1.3. A transação ............................................................................................... 353

1.1.4. A consignação em pagamento................................................................ 353

1.1.5. A dação em pagamento de bens imóveis.............................................. 353

1.1.6. A quitação do parcelamento ................................................................... 354

1.2. A satisfação involuntária ..................................................................................... 355

1.2.1. Por meio da entrega de dinheiro ............................................................ 355

1.2.2. Por meio da adjudicação ......................................................................... 356

2. Extinção imprópria ....................................................................................................... 356

2.1. O reconhecimento da extinção do

crédito tributário pela decadência e prescrição ................................................ 356

2.1.1. A prescrição intercorrente ...................................................................... 357

2.2. A extinção sem julgamento de mérito por questões processuais .................. 371

2.2.1. O abandono de causa ............................................................................... 372

2.2.2. A extinção da execução fiscal diante

do julgamento final do processo falimentar ......................................... 374

2.3. A extinção pela remissão..................................................................................... 375

3. A natureza da sentença extintiva da execução fiscal e a coisa julgada ................. 376

4. As custas e despesas processuais a cargo

da Fazenda Pública em caso de extinção da execução fiscal ................................ 379

| PARTE III |

DA DEFESA DO EXECUTADO

CAPÍTULO XIV DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ............................................................ 383 Augusto Newton Chucri

1. Introdução ...................................................................................................................... 383

2. Natureza Jurídica........................................................................................................... 384

3. Cabimento ...................................................................................................................... 385

4. A Garantia do Juízo. Condição de Procedibilidade

dos Embargos à Execução Fiscal ............................................................................... 387

4.1. Possibilidade de admissão dos Embargos

em caso de penhora insuficiente ........................................................................ 387

5. Tempestividade da oposição ....................................................................................... 389

5.1. Marco inicial da contagem do prazo para embargar ....................................... 389

5.2. Multiplicidade das Penhoras e o início do prazo para Embargos.................. 390

5.3. Prazo para embargar nos casos de execução por carta ................................... 391

5.4. Reabertura do prazo para Embargos.................................................................. 391

6. Efeito suspensivo dos Embargos. Aplicação subsidiária do CPC ......................... 392

6.1. Inexistência da regra na Lei de Execuções Fiscais.......................................... 393

6.2. Nova tendência: não aplicação do art. 739-A do CPC

em virtude da sistemática da LEF ...................................................................... 394

6.3. Recurso da decisão que suspende ou não suspende o curso da execução.... 395

7. A Amplitude da discussão em sede de Embargos .................................................... 396

7.1. A amplitude máxima dos Embargos.................................................................. 396

7.2. Matérias vedadas em sede de Embargos........................................................... 397

7.3. Não cabimento da Reconvenção e limitação do uso das Exceções .............. 399

8. A concessão de Liminar em Embargos...................................................................... 399

9. A Condenação das Partes em Honorários ................................................................. 401

9.1. A Condenação da Fazenda Embargada ............................................................ 402

9.2. A Condenação do Embargante ........................................................................... 403

10. As Provas a serem produzidas.

A obrigação do Embargante em produzir provas ..................................................... 404

11. A Ausência de impugnação aos Embargos e os efeitos da Revelia....................... 405

12. A sentença dos Embargos ............................................................................................ 406

12.1. Os efeitos do recurso de Apelação

e o prosseguimento da execução fiscal ........................................................... 407

12.2. O cabimento dos Embargos Infringentes

de Alçada contra sentença dos Embargos à Execução.................................. 408

CAPÍTULO XV AÇÃO ANULATÓRIA COMO MEIO DE DEFESA EM FACE DA EXECUÇÃO FISCAL......................................................................... 409 João Aurino de Melo Filho

Introdução............................................................................................................................. 409

1. Ação anulatória, ação declaratória e ação

de restituição de indébito: distinções ......................................................................... 411

2. Competência .................................................................................................................. 414

3. Ação anulatória e embargos à execução fiscal ......................................................... 417

4. Prescrição ....................................................................................................................... 421

5. Depósito preparatório e suspensão da execução fiscal ............................................ 423

6. Processamento e julgamento ....................................................................................... 429

7. Honorários...................................................................................................................... 430

8. Cautelar de caução e ação anulatória

com apresentação de garantia idônea ......................................................................... 431

CAPÍTULO XVI EMBARGOS DE TERCEIRO EM EXECUÇAO FISCAL ................................... 435 Eduardo Rauber Gonçalves

Introdução............................................................................................................................. 435

1. Conceito e natureza....................................................................................................... 436

2. Competência .................................................................................................................. 437

2.1. Competência delegada (art. 109, § 3º, da CF).................................................. 437

2.2. Embargos propostos por ente federal (art. 109, I, da CF) .............................. 438

2.3. Juízo deprecante X juízo deprecado (art. 747 do CPC) .................................. 439

3. Legitimidade Ativa ....................................................................................................... 440

3.1. Legitimidade do Possuidor (art. 1.046, § 1º, do CPC).................................... 441

3.1.1. Súmula nº 84/STJ e Instrução Normativa AGU nº 05/2007.............. 441

3.2. Legitimidade do Cônjuge (art. 1.046, § 3º, do CPC) ...................................... 443

3.3. Legitimidade do Sócio Cotista ........................................................................... 448

3.4. Legitimidade do credor hipotecário,

pignoratício e anticrético (art. 1.047, II, do CPC) ........................................... 449

4. Legitimidade Passiva .................................................................................................... 450

5. Valor da causa ............................................................................................................... 450

6. Procedimento ................................................................................................................. 452

6.1. Prazo para oposição dos embargos de terceiro (art. 1.048 do CPC)............. 452

6.2. Efeitos da propositura (art. 1.052 do CPC)

e provimento liminar (artigos 1.050 e 1.051 do CPC) .................................... 454

6.3. Prazo para impugnação (art. 1.053 do CPC) .................................................... 455

6.4. Limitação do conteúdo da contestação.............................................................. 455

6.5. Mérito dos embargos de terceiro........................................................................ 457

6.6. Honorários advocatícios ...................................................................................... 458

CAPÍTULO XVII EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE .................................................................. 459 Leonardo Munareto Bajerski

Introdução............................................................................................................................. 459

1. Conceito, histórico e natureza jurídica da exceção de pré-executividade ............ 460

2. Objeto (algumas hipóteses de cabimento)................................................................. 463

3. Procedimento ................................................................................................................. 465

4. Cabimento de honorários: contra e a favor. 468

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de

1988

AGU Advocacia-Geral da União

Art. Artigo

Cadin Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal

CC Código Civil

CDA Certidão de Dívida Ativa

CF Constituição Federal da República

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CND Certidão Negativa de Débitos

CP Código Penal

CPC Código de Processo Civil

CPD-EN Certidão Positiva com Efeitos de Negativa

CTN Código de Tributário Nacional

Darf Documento de Arrecadação de Tributos Federais

DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais

DL Decreto-Lei

EC Emenda Constitucional

FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

GFIP Guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social

IN Instrução Normativa

INSS Instituto Nacional do Seguro Social

LC Lei Complementar

LICC Lei de Introdução ao Código Civil

LEF Lei de Execuções Fiscais

MP Medida Provisória

PGF Procuradoria-Geral Federal

PGFN Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

PGU Procuradoria-Geral da União

Selic Sistema Especial de Liquidação e de Custódia

SRF Secretaria da Receita Federal

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

TJ Tribunal de Justiça

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TRF Tribunal Regional Federal

TST Tribunal Superior do Trabalho

APRESENTAÇÃO

Depois de anos trabalhando diretamente com o processo de execução fiscal,

como presentantes da Fazenda Pública, observamos a inexistência de um

acervo amplo e diversificado de obras acadêmicas abordando, de forma ampla,

o rico procedimento imposto pela prática ao regramento sucinto e objetivo da

Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, nossa Lei de Execuções Fiscais

(LEF). Nos, poucos, livros sobre o tema, parece-nos, data venia e regra geral,

faltar a vivência do processo de execução fiscal, o conhecimento só possuído

por aqueles que vivem a execução fiscal, partilhando e participando da sua

evolução.

Observando esta carência e desejosos de compartilhar o conhecimento

adquirido na teoria e na prática, ora como autores e ora como réus,

apresentamos, com satisfação e um pouco de pretensão, a nossa análise do

processo de execução fiscal.

Buscamos, ao menos do ponto de vista organizacional, além de realizar um

estudo aprofundado da teoria, incluindo doutrina e jurisprudência, analisar a

execução fiscal na perspectiva prática, discutindo e aprofundando os temais

mais recorrentes e também os inovadores; abordando, com isso, questões para

as quais o estudante de Direito, o advogado, o juiz e mesmo o procurador, no

momento de ingresso no serviço público, não foram, sequer perfunctoriamente,

preparados.

Tentamos realizar uma análise ampla deste fenômeno processual, não se

esquecendo das concepções manualísticas, a título de propedêutica, mas

ultrapassando essas, tanto no enfoque epistemológico quanto no operacional.

Além disso, tentamos realizar uma abordagem moderna, observando o

panorama atual da doutrina e da jurisprudência.

Esta obra será de grande valia para todos aqueles que pretendam conhecer

as minúcias do processo de execução fiscal, principalmente para os que

precisam conhecê-las. O livro é voltado para o estudante e para o profissional,

advogado, juiz, procurador e servidores da Justiça, proporcionando uma visão

inédita do processo de execução fiscal.

Obviamente, por sua densidade e pela importância que o conhecimento do

processo de execução fiscal vem alcançando nos concursos públicos, sendo

cobrado de forma analítica, o livro também é essencial para quem está se

preparando para provas e concursos.

O trabalho foi pensado de forma pendular, voltando-se ora para a ordem

normativa da Lei de Execuções Fiscais e ora para o procedimento efetivo por

nós observado nos processos de execução.

Tentamos analisar todos os artigos da Lei de Execuções Fiscais. Não que

estejamos apresentando uma Lei de Execuções Fiscais Comentada ou Anotada,

o que, pelas amarras da sequencialidade, iria de encontro às pretensões e à

metodologia do trabalho. Mesmo sem seguir com exatidão a sequência da LEF,

buscamos analisar todos os seus artigos e, o que é mais abrangente, todas as

suas normas – ou pelo menos as mais importantes.

A primeira parte do trabalho está voltada para questões prévias ao

procedimento judicial, como a formação do título executivo, a competência e a

legitimidade. Introduzimos nesta parte um capítulo sobre as prerrogativas da

Fazenda Pública, iniciadas antes do início do processo judicial, mas que

continuam presentes no seu desenvolvimento.

A segunda parte do trabalho, a mais densa, analisa o efetivo procedimento

da execução fiscal, o desenvolvimento da sequência de atos processuais

concretos, da angularização da relação processual até a sua extinção.

Por fim, serão trabalhados os meios de defesa usuais do executado em face

de uma execução fiscal, aqueles de maior importância prática, tendo-se por

parâmetro inicial, mas não por limite, as normas da LEF.

Como se trata de obra coletiva, alguns assuntos, como já era esperado,

considerando que trabalhamos com um sistema (ainda que falho), poderiam ter

sido trabalhados em mais de um capítulo. Nestes casos, a questão foi resolvida

pela especificidade da matéria. Nada obstante, em alguns casos, quando

essencial para a construção de um raciocínio específico, a repetição, mesmo

sintética e objetiva, foi inevitável.

Há, como também era esperado, capítulos mais ou menos densos,

dependendo da matéria tratada, mas cada um, no seu âmbito temático, tem

importância ímpar para a construção do sistema.

Por fim, todo este trabalho por nós apresentado, apesar de analisado e

revisado à exaustão, é, teoricamente, provisório, apenas um caminho inicial e

temporário; pois a execução fiscal, como todo o Direito, repudia a

imutabilidade formal da conclusão petrificada, sendo mais suscetível ao

relativismo heraclitano e aos aprimoramentos sucessivos – à evolução das

hipóstases, na linguagem de Plotino.

Neste processo dinâmico, a participação de todos os operadores do Direito,

da informação inicial à análise e ao confronto de ideias, é fundamental.

Os autores.

CAPÍTULO XII

SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL

Marcelo Polo

Sumário: Introdução; 1. A suspensão da execução em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário; 1.1. O parcelamento e a moratória; 1.2. O depósito do montante integral do tributo em juízo; 1.3. A concessão de tutela antecipada ou medida liminar em ações judiciais; 2. A suspensão da execução em razão de causas suspensivas processuais; 2.1. A suspensão em razão da condição das partes e da sua representação em juízo; 2.2. A suspensão em razão da ilegitimidade do órgão julgador; 2.3. A suspensão em razão de ajuste entre as partes; 2.4. A suspensão em razão da não localização do devedor e de bens penhoráveis; 2.5. A suspensão em razão de eventos processuais com efeito suspensivo; 3. A suspensão em razão da falência da empresa; 4. O prazo máximo de suspensão: ajuste entre as partes x parcelamento; 5. A suspensão do processo não impede a adoção de medidas cautelares; 6. A suspensão em razão do valor do crédito.

INTRODUÇÃO

A ação de execução é o meio jurídico-processual de que dispõe o credor para a satisfação de um crédito constante em um título com eficácia executiva. O processo de execução caminha para um fim bastante claro, que é a satisfação do credor por meio da satisfação do seu crédito. A satisfação pode se dar voluntariamente (pagamento), depois de citado o devedor – o que é raro –, ou pelos modos de expropriação estatal forçada do patrimônio do devedor – hipótese mais comum. Depois de iniciado o processo, podem sobrevir impedimentos à sua continuidade, acarretando na sua suspensão. A suspensão perdura até quando sejam levantados esses impedimentos, com o que se retoma o curso processual, ou mesmo são eventos suficientes para que se determine a extinção do processo (como a quitação do parcelamento ou a fluência do prazo da prescrição intercorrente, por exemplo).

Os impedimentos para a continuidade do processo podem estar ligados (i) à condição das partes e da sua representação em juízo; (ii) à legitimidade do

órgão julgador (casos de incompetência, suspeição e impedimento); (iii) à situação do crédito; (iv) à localização do devedor e de bens que bastem para a satisfação do crédito; (v) ao ajuste que possa eventualmente ser celebrado entre as partes; e (vi) a eventos processuais com efeito suspensivo. Essas hipóteses estão previstas nos arts. 791 e 792, combinados com o art. 265, incisos I a III, do CPC, aplicável subsidiariamente à LEF. Na LEF, o único artigo que trata da suspensão da execução fiscal é o caput do art. 40, que trata da suspensão do processo diante da não localização do devedor ou de bens.

As hipóteses legais são bastante ricas e, de fato, abarcam a grande maioria dos casos de suspensão da execução fiscal. A despeito disso, dada a multiplicidade de situações que possam ocorrer no curso de um processo, entendemos que não se trata de rol taxativo, podendo o juiz determinar a suspensão do processo sempre que presentes hipóteses enquadráveis em dois conceitos jurídicos abertos: a impossibilidade e a inutilidade do prosseguimento da execução. Com efeito, diante de situações em que não se

possa dar prosseguimento ao processo ou em que eventual prosseguimento se

apresente inútil ao fim típico do processo de execução, é possível que o juiz determine a suspensão do feito. Assim, por exemplo, conquanto não expressamente prevista como causa de suspensão do processo de execução, a força maior (presente no inciso V do art. 265, CPC), pela impossibilidade de prosseguimento da execução, por certo será motivo para a sua suspensão.

Vamos tratar do tema pela divisão entre as causas de suspensão decorrentes da situação do crédito tributário e as demais causas de suspensão, que aqui chamamos de causas processuais de suspensão. De fato, cumpre isolar a suspensão em razão da situação do crédito para, em se adentrando um pouco mais na esfera do direito material tributário, trazer à tona a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN) e a sua implicação na suspensão do processo de execução fiscal. As demais hipóteses, porque decorrentes de relações jurídicas travadas no processo ou de situações externas que tenham implicação no processo, serão tratadas conjuntamente como causas suspensivas processuais. Não serão objeto do presente estudo as causas suspensivas da exigibilidade incidentes antes do ajuizamento da execução fiscal, como a apresentação de defesa administrativa contra a constituição do

crédito tributário (inciso III do art. 151, CTN). Atenção maior será dada ao crédito tributário – a despeito de a execução fiscal também veicular crédito não tributário – em razão do volume de ações, sua importância e o regramento próprio constante no CTN.

1. A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM RAZÃO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O crédito tributário é crédito público constituído nas formas definidas no Código Tributário Nacional (lançamento de ofício e lançamento por homologação, basicamente). Uma vez constituído, portanto, é crédito que goza de liquidez, certeza e exigibilidade. Há eventos, contudo, que têm como efeito jurídico a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A suspensão da exigibilidade significa a suspensão dos atos tendentes à cobrança do crédito

pela Fazenda Pública1. Então, como resultado, tem-se que a suspensão da

exigibilidade importa: (i) a suspensão do prazo prescricional de cobrança do crédito tributário e (ii) a suspensão do curso da execução fiscal.

A prescrição, que será melhor trabalhada no próximo capítulo, tem por

1. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA.

[...] 2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a

realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração.

3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito:

a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação;

b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução. [...] 10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução

STJ 08/2008.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Seção. Recurso Especial nº 1140956/SP. Relator: Ministro

Luiz Fux. Unânime. Brasília, 24 de novembro de 2010, publicação em 03/12/2010. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

fundamento a inércia do credor em exercer a sua pretensão. No caso do crédito tributário, a pretensão de cobrança é exercida por meio de ação processual de execução fiscal. Assim, por certo, se o crédito está com a exigibilidade suspensa, e, portanto, vedada está a adoção de atos tendentes à sua cobrança, não há falar em inércia do credor, pelo o que não flui o prazo de prescrição. Não flui o prazo da prescrição ordinária (do lançamento até o ajuizamento da execução fiscal), nem o prazo da prescrição intercorrente (aquela que se conta após o ajuizamento da execução fiscal).

A segunda consequência da suspensão da exigibilidade do crédito, que mais de perto importa ao presente estudo, é a suspensão do curso do processo de execução fiscal. Como visto, o processo de execução é o meio pelo o qual o credor obtém a tutela jurisdicional do Estado para satisfazer a sua pretensão de cobrança contra o devedor. Se essa pretensão de cobrança se encontra impedida, não há razão para o prosseguimento do meio processual que se utiliza para atingir tal fim. Assim, para além das causas processuais, a suspensão do processo se impõe diante da suspensão da exigibilidade do próprio crédito tributário objeto da execução fiscal. As hipóteses de suspensão da exigibilidade constam nos incisos do art. 151 do CTN: (i) a moratória, (ii) o depósito do montante integral, (iii) a concessão de liminar em mandado de segurança, (iv) a concessão de liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação judicial e (v) o parcelamento.

1.1. O parcelamento e a moratória

A moratória é a dilação do prazo de vencimento do tributo, ao passo que o parcelamento é a dilação do prazo de pagamento do tributo. A consequência de tal distinção é que, na moratória, porque o vencimento mesmo da obrigação foi postergado, não há cobrança de juros e multa de mora. No parcelamento, incluem-se, salvo disposição de lei em contrário (favor legal), juros e multa de mora que serão pagos, com o principal, pelo número de parcelas definidas na lei concessiva do parcelamento (art. 155-A, § 1º, CTN).

O CTN fala em moratória concedida em caráter geral e em caráter individual. Na verdade, do ponto de vista da dogmática jurídica, a moratória é

sempre concedida em caráter geral, porque prevista em lei e nas condições exigidas em lei ao seu gozo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e da igualdade. O que o CTN quer dizer com moratória em caráter geral é a concessão, por lei, da dilação do prazo de vencimento de um determinado tributo a todos os seus sujeitos passivos. A moratória em “caráter individual” significa a moratória concedida a uma parte dos sujeitos passivos, àqueles que cumpram com os requisitos exigidos em lei para obterem o favor legal. A doutrina associa a moratória a hipóteses de exceção em razão de fatores naturais (calamidades em geral) e econômicos (crises, desabastecimento)

2.

Assim, quando não for o caso de moratória em “caráter geral”, deve-se observar, na lei concessiva de moratória para parte dos contribuintes, como em todas as leis tributárias, o princípio da igualdade, que exige que a finalidade a ser alcançada pela lei concessiva de moratória a apenas parte dos contribuintes seja juridicamente válida, o que significa que, por força de argumentos fáticos e jurídicos, mostre-se a necessidade de concessão de moratória para aquele grupo específico de contribuintes. Além disso, a igualdade exige que o critério de desigualação eleito mantenha relação de pertinência com essa finalidade

3.

Mesmo antes da edição da LC nº 104⁄01, que inseriu o inciso VI ao art. 151 do CTN, era entendimento tranquilo na doutrina e na jurisprudência de que o parcelamento dava causa à suspensão da exigibilidade do crédito tributário

4.

Entende-se o parcelamento como contido na moratória. O parcelamento é concedido por meio de lei para o pagamento diferido de créditos tributários vencidos, ou seja, o prazo de vencimento não se altera, o que se altera é o prazo de pagamento. Trata-se de favor legal; portanto, a lei que concede o parcelamento tem ampla margem de discricionariedade para estabelecer os

2. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 17. Ed. (atual. Até 31.12.2009).

Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 287-288. 3. Para um conceito analítico de igualdade e a aplicação do princípio da igualdade no direito tributário,

consulte-se a obra de: ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo: Malheiros, 2008.

4. Nesse sentido: PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da

doutrina e da jurisprudência. 12. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2010. p. 1041-1042.

requisitos a serem cumpridos para o gozo desse benefício (art. 155-A, § 3º, CTN). Deve a lei receber interpretação restritiva a teor do art. 111, inciso I, do CTN.

É bastante comum, notadamente na esfera federal, a suspensão da execução fiscal em razão da concessão de parcelamento do débito exequendo. Uma importante questão que se coloca é saber se as garantias processuais (penhora) até então constituídas permanecem no período de suspensão da execução ou são desconstituídas em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A resposta deve ser primeiramente buscada na lei concessiva do parcelamento: em geral, a lei regulamenta essa questão, estabelecendo, de regra, a manutenção das garantias processuais já existentes. Problema jurídico haverá na ausência de regulação legal.

A questão é saber qual a regra: a manutenção ou a desconstituição das garantias existentes? Parece-nos que a resposta mais adequada à natureza do instituto da suspensão da exigibilidade é a da manutenção das garantias processuais existentes. Com efeito, a suspensão da exigibilidade é evento que sobrevém no curso da existência do crédito tributário para impedir momentaneamente a sua exigência pelo credor. Trata-se, portanto, de ato jurídico com eficácia “ex nunc”, de paralisar os atos tendentes à cobrança do crédito tributário desde quando verificada a ocorrência da causa suspensiva. Não se trata de ato desconstitutivo da situação do crédito até então existente. É um evento que simplesmente suspende a exigibilidade do crédito desde então. Em nada altera o estado do crédito até aquele momento. Assim, se ao crédito foram acrescidas garantias, elas restam mantidas com a superveniência da causa suspensiva da sua exigibilidade.

Ainda, parece-nos ser este o entendimento mais compatível com o entendimento da relação obrigacional como uma totalidade e como um processo, desenvolvido no direito privado e aplicável à relação obrigacional tributária, tendo como distinção o fato de a relação obrigacional tributária ser totalmente regida pela lei

5. A obrigação como um todo permite que se visualize

5. Na doutrina nacional, a obra pioneira é de COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como

processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007. Bastante esclarecedora é a obra de SILVA, Jorge Cesa

a relação obrigacional acrescida da relação de garantia que veio a se formar no curso da execução fiscal com a penhora dos bens do devedor. A obrigação como um processo chama atenção a que a obrigação vai sofrendo alterações no tempo sem deixar de existir em seus elementos essenciais. A constituição de uma garantia processual é modificação que se agrega à relação obrigacional tributária original. A superveniência de causa suspensiva da exigibilidade é outra alteração na relação obrigacional originária, que tem como efeito suspender os atos tendentes à cobrança (exigência) da obrigação. Assim, a obrigação, como todo e processo, admite continuidade diante das alterações que venha a sofrer no tempo.

1.2. O depósito do montante integral do tributo em juízo

O depósito do montante integral do tributo pelo valor devido à data do depósito é geralmente feito no bojo de ação declaratória de inexigibilidade ou ação anulatória de crédito já lançado

6. O depósito é a única causa suspensiva

que faz cessar a incidência de atualização monetária e juros de mora; se realizado antes do vencimento do tributo (em ação declaratória), impede a cobrança da multa de mora. As demais causas suspensivas, uma vez extintas, não impedem a normal cobrança dos encargos da mora, que fluem normalmente durante o período da suspensão da exigibilidade. Isso porque não

é efeito da suspensão da exigibilidade impedir a fluência dos encargos da

mora; ela apenas veda, temporariamente, a continuidade dos atos tendentes à cobrança do crédito, não a atualização do seu valor e o acréscimo de juros moratórios. Esse efeito jurídico não decorre da suspensão da exigibilidade, portanto; é efeito jurídico próprio do depósito do montante integral do tributo, que produz a suspensão da exigibilidade do crédito e faz cessar a fluência de atualização monetária e juros de mora. Tal decorre expressamente do art. 9º, § 4º, da Lei nº 6.830⁄80 (

7).

Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

6. Conforme Súmula STJ nº 112: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for

integral e em dinheiro”. 7. “Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na

A real razão para a cessação de atualização e juros de mora pelo depósito do montante integral, do ponto de vista econômico-financeiro, está na imediata disponibilização do valor depositado à Fazenda Pública ou na garantia de que a remuneração do valor, pelo banco depositário, seja feita nos mesmos índices de atualização do crédito tributário.

É o que acontece com a União: os depósitos judiciais de tributos federais são regulados pela Lei nº 9.703⁄08, que contém previsão de imediato repasse dos valores depositados para Conta Única do Tesouro Nacional (art. 1º, § 2º). Ou seja, o valor fica, desde logo, disponível para uso da União. No caso dos depósitos realizados perante a Justiça estadual, em que o destino dos depósitos e a forma de remuneração devem ser disciplinados por ato normativo estadual, pode haver diferença, ao final, entre o valor depositado tal como corrigido e o valor que seria devido pela aplicação do índice de correção e da taxa de juros previstos na lei tributária (municipal ou estadual, com aplicação subsidiária do art. 161, § 1º, CTN). Nesse caso, apesar da diferença existente, prevalece a previsão normativa da Lei nº 6.830⁄80. Até porque não se pode opor ao administrado a responsabilidade por uma questão de diferenças de índices de remuneração que compete ao Poder Público regular.

Desse efeito de fazer cessar a incidência de atualização e juros é que se extrai a utilidade da realização do depósito na via administrativa. Com efeito, não se exige mais depósito prévio ou arrolamento de bens da parte do contribuinte para poder recorrer na via administrativa

8. Se o devedor faz o

depósito, é para obter esse efeito particular de liberação do pagamento de correção monetária e juros de mora, já que a suspensão da exigibilidade decorre do ato de impugnação administrativa (art. 151, inciso III, CTN).

Na via judicial, como dito, é comum o depósito para a suspensão da

Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

[...] § 4º – Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela

atualização monetária e juros de mora.” 8. A matéria restou definitivamente pacificada, e com força vinculante erga omnes, com a edição da

Súmula vinculante nº 21 pelo STF (sessão Plenária de 29⁄10⁄2009): “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

exigibilidade do crédito (e seu efeito próprio de cessação da atualização e juros) em ações declaratórias cumuladas com pedido condenatório e em ações anulatórias. Nada impede que o depósito se dê na ação de embargos à execução fiscal ou em medida cautelar. O depósito em ação de embargos, porém, não é muito comum em razão da vulgarização da concessão de efeito suspensivo aos embargos diante de penhora regular, tema que será tratado adiante.

A jurisprudência e a doutrina são assentes em afirmar que o depósito do valor do tributo é direito subjetivo do contribuinte

9. Para além disso, grande

parte da jurisprudência entende que o depósito do tributo em juízo produz, como efeito automático e necessário, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, independentemente de decisão judicial. Entendemos que o ponto merece nova reflexão.

Se é certo que o contribuinte possui direito subjetivo a efetuar depósito em juízo, não nos parece correto afirmar que do depósito decorra, de forma automática e necessária, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Com efeito, não é porque se está diante de um pretenso direito subjetivo que dele decorrerá automaticamente o efeito jurídico da hipótese normativa (suspensão da exigibilidade do crédito tributário). Em todo o processo, a função jurisdicional consiste justamente em aferir se a parte cumpre com os requisitos normativos (hipótese de incidência da norma) para que lhe possa ser reconhecido o direito subjetivo que alega possuir (pretensão), autorizando, assim, a produção de efeitos próprios da norma que confere o direito à parte (consequência jurídica da norma). Não é diferente com o direito subjetivo ao

9. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSÃO DA

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, II, DO CTN. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "o depósito de que trata o art. 151, II, do

CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação" (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 17/06/2009)”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1289977/SP. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 06 de dezembro de 2011, publicação em 13/12/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

depósito do montante do tributo em juízo. O Judiciário deverá, portanto, analisar as condições em que é realizado o depósito e, naturalmente, poderá indeferi-lo ou negar-lhe o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário

10. O que se pode discutir é a extensão do controle judicial sobre os

depósitos realizados pela parte. Mas aí se tem uma discussão posterior, assentado que esteja (previamente) a irrecusável competência do Judiciário em controlar o depósito realizado nos autos.

No que toca à extensão do controle, entendemos que se deva separar: o controle diante de um lançamento já efetuado, em ações anulatórias, e diante de uma ação declaratória de inexigibilidade em que o contribuinte realize o depósito nos autos. Quando já se tem um lançamento efetuado (lançamento de ofício), está o crédito tributário constituído, de forma que é de conhecimento do juízo o valor do crédito. Nessa hipótese, o controle sobre o depósito recai sobre: (i) a legitimidade do depositante e (ii) sobre o valor depositado. Dado que o valor é conhecido, pela já existência de lançamento, competirá ao julgador analisar se o valor depositado corresponde ao montante integral do tributo, que é a hipótese de incidência da norma do art. 151, inciso II, do CTN.

De outra parte, quando o contribuinte ingressa em juízo para buscar a declaração da inexigibilidade de um tributo, fazendo o depósito do seu valor nos autos, esse ato equivale ao lançamento por homologação

11. Nessa hipótese,

10

. Nesse sentido, sentença proferida pelo juízo federal de Carazinho⁄RS em que, tendo julgado improcedente ação declaratória, determinou a cessação dos depósitos nos autos, devendo haver normal recolhimento na via administrativa, de onde se extrai:

“Quanto aos depósitos judiciais, ofertados pela Parte Autora com base no art. 151, II, do CTN, tenho por indeferir a suspensão da exigibilidade do tributo em tela.

Com o advento do art. 273 do CPC, através da redação dada pela Lei nº 8.952/94, entendo que as medidas liminares, visando à suspensão da exigibilidade da exação, não podem ser concedidas sem o exame conjunto dos dispositivos das legislações processual e tributária. Isso porque, sem que haja verossimilhança, não se tem como aceitar o depósito por si só, até mesmo porque não cabe ao Judiciário suprimir as atribuições da Receita Federal, Estadual e/ou Municipal.

Em suma, se a suspensão da exigibilidade deve ser fundamentada na aplicação conjunta dos arts. 273 do CPC e 151, II, do CTN, é natural que, na ausência de um dos dispositivos, haja o indeferimento/revogação da medida.”

(JUSTIÇA FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Subseção Judiciária de Carazinho⁄RS. Sentença no Processo nº 2009.71.18.001653-9/RS. Juiz Federal Felipe Veit Leal. Carazinho, 27 de março de 2012, publicação em 10/04/2012. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/>)

11. “RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE

admite-se a restrição do controle judicial propagada pela doutrina e pela jurisprudência. Entendemos que o controle deve ficar restrito à análise da legitimidade do depositante. Isso porque, de fato, não cabe ao julgador analisar a correção do valor depositado nos autos pelo contribuinte. A tarefa de controle do lançamento por homologação cabe ao Fisco, que poderá lançar a diferença, e não ao Judiciário. Poderá ocorrer, portanto, que o crédito não esteja com a exigibilidade suspensa, mas então por força de ato de lançamento da diferença pelo Fisco, caso em que o Fisco deverá recusar ao contribuinte a expedição de CND.

Veja-se que nas duas hipóteses, compete ao Judiciário o controle sobre a legitimidade do depositante. Com isso, queremos dizer que, em qualquer caso, é preciso verificar se o depositante é o contribuinte do tributo e tem legitimidade para o pedido condenatório. Com efeito, o depósito é feito para, ao final da ação, ser levantado pelo contribuinte, se vencedor, ou convertido em renda para a Fazenda Pública, se vencido. Assim, em todas as ações judiciais em que se realiza o depósito, há uma eficácia condenatória no pedido. Nesse sentido, está legitimado a realizar o depósito o sujeito passivo que tenha

legitimidade para o pedido condenatório. O sujeito passivo com legitimidade para o pedido condenatório é, via de regra, o contribuinte, e não o responsável tributário, tal como definido no CTN

12. Dada a amplitude do conceito de

INTEGRAL. ART. 151, II, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA. DECADÊNCIA.

1. Com o depósito do montante integral, tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1213319/SP. Relator: Ministro Castro Meira. Unânime. Brasília, 17 de maio de 2012, publicação em 28/05/2012. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

12. “Sujeito passivo da obrigação principal, por seu turno, é gênero, abrangente de duas espécies: o

contribuinte e o responsável. Com efeito, na letra do Código, o sujeito passivo da obrigação principal diz-se contribuinte “quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” (art. 121, parágrafo único, I). Qualifica-se, porém, como responsável “quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (art. 121, parágrafo único, II). E o art. 128, que adiante analisaremos, dá a ideia de que o responsável deva ser alguém (um “terceiro”) vinculado ao fato gerador. Ambos, obviamente (o contribuinte e o responsável), são devedores de quantia em dinheiro, já que se trata de obrigação principal e esta tem sempre por conteúdo

responsável tributário, a questão aqui é saber se o responsável tributário simplesmente repassa ao Fisco o valor do tributo que desconta do valor a ser pago ao contribuinte na operação entre ambos, quando, então, não arca com o ônus do tributo, pelo o que não possui legitimidade para a sua repetição em juízo

13. Nessa hipótese, o juízo pode e deve indeferir o pedido de depósito do

valor do tributo nos autos. A hipótese de incidência da norma exige que se analise a legitimidade ativa do depositante para que se atribua ao depósito o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito.

Isso ocorre, para darmos um exemplo, nas ações em que se discute a contribuição para o custeio da seguridade social devida pelos produtores rurais do art. 25 da Lei nº 8.212⁄91 (vulgarmente conhecido como FUNRURAL). As empresas adquirentes da produção e as cooperativas foram eleitas pelo legislador para recolherem o valor do tributo (responsáveis tributárias), o que fazem por meio do destaque do percentual do tributo sobre o valor devido aos produtores rurais pessoas físicas, recolhendo esse valor ao Fisco (art. 30, inciso IV, Lei n 8.212⁄91). Assim, conquanto tenham legitimidade para vir a juízo discutir a exigibilidade da contribuição ao FUNRURAL (pedido declaratório), não possuem legitimidade para a repetição desse valor (a legitimidade é dos produtores rurais pessoas físicas), pelo o que não podem fazer o depósito em juízo do montante integral do tributo, nem para suspender a sua exigibilidade, nem para, ao final da ação, levantarem o valor depositado, acaso exitosa a ação

14.

uma prestação pecuniária.” AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 18ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 324.

13

. Com efeito, é possível que o responsável tributário tenha legitimidade para o pedido condenatório, de repetição do indébito, quando arque diretamente com o ônus do tributo. Assim, por exemplo, o sócio-gerente a quem redirecionada a execução fiscal por força do art. 135, III, CTN, como responsável, tem legitimidade para discutir em juízo a exigibilidade do tributo fazendo o depósito do seu montante integral para os fins do art. 151.

14

. Acerca da legitimidade do adquirente de produção rural: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – FUNRURAL

INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AGRÍCOLA – LEGITIMIDADE ATIVA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pessoa jurídica adquirente de produtos

1.3. A concessão de tutela antecipada ou medida liminar em ações judiciais

Os incisos IV e V tratam do deferimento judicial de pedidos in limine litis de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Serão estudados na perspectiva da suspensão de uma execução fiscal já em curso, como efeito da suspensão da exigibilidade do crédito. Aqui a primeira distinção que precisa ser feita. Do ponto de vista da natureza dos institutos, é diferente a suspensão da exigibilidade do crédito determinada por decisão judicial proferida em ação ordinária (declaratória ou anulatória), cautelar ou mandado de segurança, que tenha, como um dos seus efeitos, a suspensão de eventual execução fiscal em curso, da suspensão da execução fiscal como único efeito de decisão judicial proferida em embargos à execução, na forma do art. 739-A, § 1º, CPC

15. A

decisão que recebe os embargos no efeito suspensivo tem como resultado unicamente a suspensão do curso da execução fiscal. A decisão que determina a suspensão da exigibilidade do crédito impede a sua inscrição em dívida ativa e o próprio ajuizamento da execução fiscal. Se a decisão for proferida já estando ajuizada a execução fiscal, a sua suspensão decorrerá da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Do ponto de vista do resultado, contudo, diante de duas situações em que já se tenha execução fiscal em curso, os dois institutos se assemelham. De fato, o atendimento aos requisitos do art. 739-A, § 1º, CPC, importa não apenas a

rurais é responsável tributário pelo recolhimento da contribuição para o FUNRURAL sobre a comercialização do produto agrícola, tendo legitimidade tão-somente para discutir a legalidade ou constitucionalidade da exigência, mas não para pleitear em nome próprio a restituição ou compensação do tributo, a não ser que atendidos os ditames do art. 166 do CTN.

2. Na hipótese da contribuição previdenciária exigida do produtor rural incumbe ao adquirente de sua produção destacar do preço pago o montante correspondente ao tributo e repassá-lo ao INSS, de forma que, nessa sistemática, o adquirente não sofre diminuição patrimonial pelo recolhimento da exação, pois separou do pagamento ao produtor rural o valor do tributo.

3. Recurso especial não provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 961178/RS. Relator: Ministra

Eliana Calmon. Unânime. Brasília, 07 de maio de 2009, publicação em 25/05/2009. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

15. “Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.”

suspensão da execução fiscal, como também a obtenção de certidão positiva de débitos com efeito de negativa – CPD-EN (art. 206, CTN)

16 – e a suspensão,

para os créditos tributários federais, da inscrição no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal – CADIN (art. 7º, I, Lei nº 10.522⁄02)

17. Esses dois últimos efeitos – obtenção de CPD-EN e suspensão do

CADIN – são efeitos próprios, regulares, naturais da suspensão da exigibilidade, a que a lei agrega aos casos de discussão judicial do débito com apresentação de garantia idônea e suficiente. Necessário, pois, observar a evolução da jurisprudência na admissão de ações ordinárias para a suspensão de execução fiscal e a construção de requisitos a tanto.

A princípio não se admitia que o ajuizamento de ação ordinária ou qualquer outra espécie de ação, à exceção da ação de embargos à execução, pudesse suspender o curso da execução fiscal, aplicando-se, subsidiariamente, o disposto no art. 585, § 1º, CPC

18

19. Depois, o Superior Tribunal de Justiça

passou a entender que é admissível que a ação ordinária possa fazer as vezes de embargos, justamente por buscar a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ou de nulidade do lançamento, objeto próprio da ação de embargos, razão pela qual se deve admitir que a ação ordinária possa suspender

16

. “Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.”

17

. “Art. 7o Será suspenso o registro no Cadin quando o devedor comprove que: I – tenha ajuizado ação, com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o

oferecimento de garantia idônea e suficiente ao Juízo, na forma da lei;” 18

. “§ 1º A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.”

19

. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A simples propositura de ação de consignação em pagamento ou ação ordinária objetivando tornar inexigível o título executivo não tem o condão de suspender a execução.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

606886/SP. Relator: Ministra Denise Arruda. Unânime. Brasília, 22 de março de 2005, publicação em 11/04/2005. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

a execução fiscal, tal como os embargos20

. Seguindo nessa linha, o STJ passou a exigir da ação ordinária substitutiva dos embargos o cumprimento do mesmo requisito para a suspensão da execução fiscal, qual seja, a garantia do juízo

21 22

.

20

. O leading case se deu no julgamento de um conflito de competência pelo Min. Teori Albino Zavascki: “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. 1. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito

do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional.

2. Ações dessa espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência.

3. Assim como os embargos, a ação anulatória ou desconstitutiva do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução, razão pela qual quebraria a lógica do sistema dar-lhes curso perante juízos diferentes, comprometendo a unidade natural que existe entre pedido e defesa.

4. É certo, portanto, que entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art. 103), a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior o tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o juízo, com a suspensão da execução.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Seção. Conflito de Competência nº 38045/MA. Relator: Ministra Eliana Calmon. Relator p⁄ acórdão Min. Teori Albino Zavascki. Decisão por maioria. Brasília, 12 de novembro de 2003, publicação em 09/12/2003. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

21. “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO DESCONSTITUTIVA DO

TÍTULO. CONEXÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. 1. A Primeira Seção reconhece a possibilidade de ocorrer conexão até mesmo entre a ação

desconstitutiva de título e a execução. 2. Contudo a suspensão do executivo fiscal depende da garantia do juízo ou do depósito do montante

integral do débito como preconizado pelo 151 do CTN. 3. Recurso especial improvido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 747389/RS. Relator: Ministro

Castro Meira. Unânime. Brasília, 09 de agosto de 2005, publicação em 19/09/2005. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

22. Há precedentes do STJ mais restritivos, exigindo, para a suspensão da execução fiscal, o depósito

integral do montante do tributo em juízo. A título ilustrativo: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO IPTU

PROGRESSIVO, DA TCLLP E DA TIP. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO POSTERIOR À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.

Essa interpretação se forjou antes da edição da Lei nº 11.382⁄06 que inseriu o art. 739-A no CPC, período em que os embargos tinham, de regra, o efeito de suspender a execução fiscal diante de penhora suficiente.

O art. 739-A, CPC, aplicável subsidiariamente às execuções fiscais, passou a estabelecer, como regra, que os embargos não possuem efeito suspensivo

23. A

concessão do efeito suspensivo depende da apreciação judicial quanto ao atendimento de três requisitos cumulativos: (i) a qualidade do direito apresentado em juízo (fumus boni iures), (ii) perigo de dano irreparável ou de difícil reparação com o prosseguimento da execução (periculum in mora) e (iii) a garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes. Agora, o CTN admite que a suspensão da exigibilidade do crédito possa se dar simplesmente com o deferimento de tutela antecipada ou liminar em quaisquer espécies de ação judicial. Em se analisando os requisitos para o deferimento de tutela antecipada em ação ordinária (art. 273, CPC)

24, em ação cautelar (art.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA "A QUO" (ART 267, VI, DO CPC). VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

[...] 8. Nesse segmento, tem-se que, para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo

fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. (Precedentes: REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).

[...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Recurso Especial nº 925677/RJ. Relator: Ministro

Luiz Fux. Unânime. Brasília, 21 de agosto de 2008, publicação em 22/09/2008. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

23. “A regra geral, portanto, é a ausência deste efeito, só se justificando a sua atribuição diante de exaustiva

argumentação do interessado e adequada fundamentação judicial”. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 347.

24

. “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

798, CPC)25

e liminar em mandado de segurança (art. 7º, inciso III, Lei nº 12.016⁄09)

26, constata-se que gravitam, basicamente, em torno dos dois

primeiros requisitos (fumus boni iures e periculum in mora). Como dito antes, a suspensão da exigibilidade tem como consequência, a suspensão da execução fiscal, se ajuizada. A questão, portanto, é saber se, em estando ajuizada a execução fiscal, para a concessão de tutela antecipada ou medida liminar que determine a suspensão da exigibilidade do crédito, deve ser exigido da parte que apresente garantia suficiente nos autos.

Entendemos que sim. Conquanto se possa argumentar, sob o rigorismo da lógica, que, se a suspensão da exigibilidade leva à suspensão da execução, basta que se atendam aos requisitos da primeira, é preciso asseverar que o direito não trabalha, necessariamente, sob a lógica matemática. Nesse caso, o direito admite que se pondere (lógica argumentativa) que um crédito tributário em fase de execução fiscal encontra-se em situação adiantada. Dentro da concepção da obrigação como um processo, trata-se de obrigação em seu

estágio mais avançado, em que se inicia o procedimento de expropriação forçada dos bens do devedor. O argumento aqui é a garantia da eficácia de um

processo que tem como objeto um título executivo. Nesse sentido, admite-se que o ordenamento possa exigir requisitos mais graves para a situação específica de paralisação da cobrança de um crédito tributário em execução fiscal. Ainda, o CTN não define os requisitos para a suspensão da exigibilidade por meio de decisão judicial: são as diversas leis processuais que o fazem. Assim, numa perspectiva de integração sistêmica do direito, não se pode admitir que, para a ação especificamente concebida para a desconstituição do título executivo (embargos), exija-se requisito mais grave que para a ação

25

. “Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

26

. “Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

(ordinária, cautelar ou mandado de segurança) em que, por construção jurisprudencial, se admite, eventualmente, a concessão de efeito suspensivo à execução. Se se quer a ação ordinária como substitutiva de embargos, deve-se querer também o regime jurídico que regulamenta os embargos para a concessão de um mesmo efeito jurídico, qual seja, a suspensão da execução fiscal. Nesse sentido, portanto, correta a construção do STJ ao exigir que a ação ordinária esteja garantida, com garantia suficiente e idônea, para que possa se determinar a suspensão da execução fiscal.

Não é necessário, porque assim não exige o art. 739-A, CPC, o depósito do montante integral do tributo, que constitui causa própria de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como visto.

No que toca aos demais requisitos, já bastante trabalhados na doutrina e na jurisprudência, cumpre apenas aportar observações pontuais. Quanto à demonstração da qualidade do direito com fundamento no qual o contribuinte pede a suspensão da execução fiscal, é cediço que o ônus argumentativo é todo seu, porque diante de um crédito inscrito em dívida ativa que goza de presunção de certeza e liquidez (art. 204, CTN

27). Queremos trazer uma

segunda reflexão. Ao contribuinte é dado o direito de discutir amplamente a certeza, a liquidez e a exigibilidade do crédito tributário em regular processo administrativo, regido pelo Decreto nº 70.235⁄72. Trata-se de processo com três instâncias julgadoras (Delegacia da Receita Federal de Julgamentos, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e a Câmara Superior de Recursos Fiscais), que muitas vezes tramita por anos até que se esgote a discussão na via administrativa com a definitividade da decisão que confirma o crédito tributário. É preciso que todo esse esforço de discussão sobre o lançamento tributário, da provocação séria dos contribuintes julgada por órgãos julgadores compostos por auditores fiscais com longa experiência, que primam pela excelência na análise dos argumentos que lhe são trazidos, além do julgamento final por Câmaras julgadoras de composição paritária, não seja em vão. Dito tecnicamente é preciso que se extrai alguma eficácia jurídica própria com

27

. “Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.”

repercussão na esfera judicial, em que se renova a discussão sobre a constituição do crédito.

Entendemos que, quando o crédito tributário for objeto de processualização na via administrativa, possa ser considerado como dotado de uma presunção

qualificada de certeza e liquidez. Isso se dá especialmente quando o debate não for restrito a questões de direito, mas adentre em questões de fato relativas ao lançamento. Dessa presunção qualificada de certeza e liquidez do crédito tributário, resulta, como eficácia própria na esfera judicial, em um aumento do

ônus argumentativo do executado para obter, em ação de embargos ou em ação ordinária (ou outras espécies de ação judicial), a suspensão do curso do processo executivo.

No que toca ao perigo de dano, a jurisprudência está se consolidando no sentido de que alegações abstratas de dificuldade de funcionamento da empresa em razão da ausência de CND e da inscrição no CADIN não são aptas a paralisar a execução fiscal. É necessária a demonstração concreta de perigo de dano de difícil ou incerta reparação ou mesmo irreparável. Nesse sentido, cumpre observar que quando se penhora bens de uma empresa que não estejam vinculados diretamente à consecução do seu objeto social, como imóveis da empresa fora da sede, não há perigo de dano suficiente a obstar a continuidade da execução fiscal com a venda desses bens. O dano causado com a expropriação de bens não diretamente afetos à atividade da empresa, acaso desconstituído o crédito tributário em ação judicial, é absolutamente reparável por meio de pedido indenizatório. É possível, pois, que o magistrado, diante de penhora de uma série de bens, possa individualizar os bens em relação aos quais a execução fiscal não tenha seguimento com atos expropriatórios, admitindo-se a expropriação quanto aos demais. Nada obsta a que possa ser deferida apenas parcialmente a suspensão da execução fiscal.

2. A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM RAZÃO DE CAUSAS SUSPENSIVAS PROCESSUAIS

As causas suspensivas processuais são eventos que ocorrem no processo ou em razão do processo de execução fiscal que constituem impedimento à sua continuidade. São eventos impeditivos ligados: (i) à condição das partes e da

sua representação em juízo; (ii) à legitimidade do órgão julgador (casos de incompetência, suspeição e impedimento); (iii) ao ajuste que possa eventualmente ser celebrado entre as partes; (iv) à localização do devedor e de bens que bastem para a satisfação do crédito; e (v) a eventos processuais com efeito suspensivo.

2.1. A suspensão em razão da condição das partes e da sua representação em juízo

É o que dispõe o art. 265, I, do CPC, expressamente aplicável ao processo de execução por força do art. 791, II, do CPC. Diz o artigo que o processo será suspenso em razão da morte ou da perda da capacidade processual de qualquer das partes, do seu representante legal ou do seu procurador.

O falecimento da parte dá lugar ao procedimento de habilitação, que é procedimento especial de jurisdição contenciosa regulado pelos arts. 1.055 a 1.062 do CPC. Necessário pontuar que a habilitação dos sucessores do falecido só tem cabimento se não houver sido aberto inventário dos seus bens, hipótese em que a execução fiscal prossegue contra o espólio, representado pelo inventariante (art. 12, inciso V, CPC). A capacidade processual da parte significa “a possibilidade de estar, por si mesmo, em juízo, de promover e de

submeter-se eficazmente aos atos processuais, e, ao mesmo tempo, a regulação

da forma pela qual aqueles que, sozinhos, não podem atuar no processo dele

participarão”28

. Pode ocorrer a perda superveniente da capacidade da parte de estar em juízo, como a interdição (art. 1.767, CC) ou a ausência de pessoa física, por exemplo, (art. 22, CC); suspende-se o processo para que até que seja nomeado curador para representar a parte na lide.

Quando a parte for pessoa jurídica, pode sobrevir a sua extinção. Se a extinção ocorrer em razão de fusão, incorporação ou cisão da empresa, suspende-se o processo até que haja habilitação, por iniciativa da própria empresa sucessora, ou até que a Fazenda Pública promova a inclusão da empresa sucessora no polo passivo, com base nas regras de responsabilidade do

28

. ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 13ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 440.

sucessor presentes no CTN (art. 132). Se ocorrer extinção irregular (dissolução irregular), a Fazenda Pública pode pedir a suspensão do processo para buscar a responsabilização pessoal dos administradores da sociedade (art. 135, inciso III, CTN). De referir que a suspensão do processo não implica a suspensão do prazo de prescrição da pretensão de responsabilização pessoal dos administradores. Isso porque não se trata de hipótese de prescrição intercorrente, mas de prescrição da autônoma pretensão de responsabilização pessoal dos administradores pela prática de ato ilícito que tenha como consequência jurídica justamente o fato de virem a responder, com seu próprio patrimônio, pelos débitos da empresa. Trata-se apenas de período necessário para que a Fazenda Pública promova as diligências e os atos necessários para apresentar em juízo pedido de responsabilização pessoal dos administradores: nesse período, de rigor, há suspensão do processo.

Em relação à empresa, pode sobrevir a decretação da sua falência. A decretação da falência altera o status jurídico da empresa, que passa a responder como massa falida e passa a ser representada pelo administrador judicial. Competirá, portanto, à Fazenda Pública pedir a intimação da massa falida na pessoa do administrador judicial (art. 76, parágrafo único, Lei nº 11.101⁄05)

29. Quando não se tratar de empresa ou não estiver sujeita a processo

falimentar (art. 2º, Lei nº 11.101⁄05), as pessoas jurídicas cujos débitos superam o patrimônio ficam sujeitas a procedimento próprio de liquidação, em geral regulado em leis especiais. Deve-se, pois, verificar na lei especial, se há mudança na representação da sociedade e quem passa a ser o responsável por representá-la em juízo: em geral, é o liquidante nomeado. Nessa hipótese, competirá à Fazenda Pública pedir a intimação do liquidante para dar prosseguimento à execução fiscal.

Quando a parte comparecer em juízo representada, porque não goza de plena capacidade processual, admite-se a suspensão do processo pela morte ou mesmo perda da capacidade processual do representante (pais, tutor, curador,

29

. “Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.”

síndico da massa falida, inventariante, entre outros). Na hipótese de pessoa jurídica, como visto, a alteração de seu status jurídico pode levar à alteração da representação judicial da sociedade, devendo ser intimada na pessoa do novo representante judicial, tal como definido em lei.

Quanto ao procurador, o correto é falar em perda da capacidade postulatória e não propriamente em capacidade processual

30. Pode ocorrer a

morte ou a perda da capacidade postulatória do procurador (o mais comum é pela revogação do mandato ou pela renúncia do advogado ao mandato em que investido, mas pode ocorrer também o cancelamento da sua inscrição na OAB, por exemplo). A substituição do procurador é regulada pelos arts. 44 e 45 do CPC.

2.2. A suspensão em razão da ilegitimidade do órgão julgador

Oposta exceção de incompetência, suspeição ou impedimento do juiz da execução fiscal por quaisquer das partes, suspende-se o processo. Aqui o termo exceção é utilizado como a via processual própria (incidente processual) para se arguir defesas processuais quanto a pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo relacionados à competência do juízo e à parcialidade do juiz

31. É preciso que seja decidido, antes de o processo retomar

seu curso, se está tramitando no foro competente e perante um juiz imparcial; trata-se, pois, como dito, de verificação da regularidade desses pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo. Essas exceções estão reguladas genericamente nos artigos 304 a 306 do CPC, possuindo, cada qual, rito próprio disciplinado nos artigos 307 a 311 para a exceção de

30

. A observação é de ASSIS, Araken de. Manual da Execução, cit., p. 543. 31

. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 131-133. Os autores classificam as defesas processuais em peremptórias, quando aptas a por fim ao processo (hipóteses do art. 267 do CPC, à exceção dos pressupotos de constituição e desenvolvimento válido do processo passíveis de correção), e dilatórias, quando se tem apenas uma dilação do curso do processo para que os vícios processuais sanáveis sejam então corrigidos, seguindo-se validamente o processo. As exceções de incompetência, impedimento e suspeição são, portanto, defesas processuais dilatórias.

incompetência relativa e nos artigos 312 a 314 do CPC para a exceção de impedimento ou suspeição do juiz. Ocorre que a LEF dispõe de regramento específico no seu art. 16, § 3º (

32). Cumpre investigar o prazo para a

apresentação da exceção e se a exceção tem o condão de suspender o prazo para apresentação de embargos à execução fiscal.

A primeira observação que deve ser feita é que só é necessário apresentar exceção (incidente processual) de incompetência quando se tratar de hipóteses de incompetência relativa do juízo. A incompetência absoluta, por ser passível de conhecimento de ofício pelo juízo, dispensa a apresentação de incidente processual com rito próprio, em que se garante o contraditório, podendo ser deduzida como preliminar da peça de defesa

33. É o que se extrai dos artigos

112, 113, 301, inciso II, e 304 do CPC.

O prazo para apresentação da exceção, no CPC, quanto ao processo de conhecimento, é de 15 dias (art. 305). No processo de execução regulado pelo CPC, deve-se apresentar a exceção no mesmo prazo dos embargos do devedor, que é também de 15 dias (art. 738 c⁄c art. 742 do CPC). No processo de execução fiscal, também se deve apresentar a exceção no prazo dos embargos, portanto, no prazo de 30 dias. Discute-se se a ressalva feita pelo §3º do art. 16 quanto à execução de incompetência, impedimento e suspeição, significa remeter o regramento da exceção ao CPC, caso em que o prazo para a oposição da exceção seria de 15 dias. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que a ressalva do §3º diz respeito unicamente à forma de oposição da exceção, ou seja, por meio de apresentação de incidente processual apartado sujeito a rito próprio (arts. 304 e seguintes, CPC), mas não quanto ao prazo, que é de 30 dias

34.

32

. “§ 3º – Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.”

33

. Súmula nº 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. 34

. “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. A LEF É ESPECIAL EM RELAÇÃO AO CPC. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PRAZO. 30 (TRINTA) DIAS. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA AO OFERECIMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. ARGÜIÇÃO DE EXCEÇÃO DE

Uma vez que a oposição de exceção suspende o curso do processo, é de regra que fica suspenso o prazo para apresentação de defesa. Assim o é no processo de conhecimento, em que se suspende o prazo da contestação. No processo de execução, jurisprudência do STJ acabou criando controvérsia ao interpretar o art. 742 do CPC

35 como norma específica do processo de execução

(comum) que impediria a suspensão do prazo para apresentação de embargos do devedor

36. Segundo o STJ o fato de o dispositivo exigir a apresentação

INCOMPETÊNCIA RELATIVA EM PRELIMINAR DE DEFESA. IRREGULARIDADE FORMAL MITIGADA PELO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A PARTE CONTRÁRIA.

1. A Lei de Execução Fiscal é norma especial em relação ao Código de Processo Civil – o qual será aplicado subsidiariamente em relação àquela consoante o art. 1º da LEF.

2. O art. 16 da Lei n. 6.830/80 estabelece que o executado oferecerá embargos no prazo máximo de 30 (trinta) dias, nos quais – consoante o parágrafo 2º do referido dispositivo – o embargante deverá alegar toda a matéria de defesa, inclusive as exceções. O prazo para a alegação das exceções é, portanto, de 30 (trinta) dias.

3. Não afasta essa conclusão o fato de o referido diploma normativo prever no § 3º do seu art. 16, que as exceção, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e processadas e julgadas com os embargos. É que a ressalva tem como escopo unicamente chamar a aplicação da sistemática estabelecida no Código de Processo Civil, já que a própria Lei de Execução Fiscal é silente a respeito, no sentido de que a exceção de incompetência absoluta é argüida preliminarmente na defesa (art. 301, II, do CPC) e a incompetência relativa é argüida em autos apartados (arts. 112 e 307, do CPC).

4. Na hipótese dos autos, a exceção de incompetência relativa foi argüida nos autos dos embargos à execução, dentro do interstício legal de 30 (trinta) dias. Apesar de a forma utilizada pelo excipiente/embargante não ser aquela estabelecida pela LEF (em remissão ao CPC) – qual seja, a argüição em autos apartados –, é de se aplicar ao caso o princípio da instrumentalidade das formas, mitigando, assim, o rigor técnico da norma para convalidar o defeito constatado, visto se tratar de mera irregularidade, da qual não acarretará prejuízo para a parte contrária. Precedentes.

5. Recurso especial não-provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 640871/PE. Relator: Ministro

Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 17 de fevereiro de 2009, publicação em 24/03/2009. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

35. “Art. 742. Será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem

como a de suspeição ou de impedimento do juiz.” 36

. Entendimento formado no seguinte precedente: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE INCOMPETENCIA.

OFERECIMENTO. PRAZO. NÃO-SUSPENSÃO. INAPLICABILIDADE DA PARTE GERAL DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 306 E 598). DISCIPLINA ESPECIFICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO (ART. 742, CPC). RECURSO PROVIDO.

- A EXCEÇÃO DE INCOMPETENCIA, NO PROCESSO DE EXECUÇÃO, DEVE SER APRESENTADA SIMULTANEAMENTE COM O AJUIZAMENTO DOS EMBARGOS.

“conjunta” de embargos e das exceções de incompetência, impedimento e suspeição, não se poderia apresentar tão somente a exceção e suspender-se o prazo para apresentação de embargos. O argumento é frágil. Tanto o é que o próprio STJ admite, em julgados posteriores, que a parte possa opor a exceção antes da oposição de embargos; ora, se não é necessária a oposição conjunta desses dois meios de defesa, cai por terra o argumento do STJ para afastar a suspensão do prazo de embargos, de modo que, oposta a exceção antes dos embargos, ter-se-ia como natural a suspensão do prazo desse último. O STJ, contudo, mesmo admitindo a oposição das defesas em momentos distintos, não revisou a jurisprudência formada a partir do Resp 112977/MG, mantendo a posição pela não suspensão do prazo para apresentação de embargos

37.

A questão é saber se há suspensão do prazo de embargos na execução fiscal: diante da ausência de previsão normativa como a do art. 742 do CPC na LEF, ou seja, pelo fato de não haver norma que exija, na execução fiscal, a oposição conjunta de embargos e exceções, deve prevalecer a regra geral de suspensão do prazo de embargos nas execuções fiscais.

Outra questão interessante é saber se a parte, diante de uma hipótese de incompetência absoluta do juízo, pretendendo suspender o prazo para oposição de embargos, pode arguir a incompetência no incidente processual autônomo da exceção. Entendemos que sim. Se a lei processual admite que tal defesa

APRESENTADA EM MOMENTO ANTERIOR, NÃO TEM O CONDÃO DE SUSPENDER O PRAZO PARA O OFERECIMENTO DAQUELES.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quarta Turma. Recurso Especial nº 112977/MG. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Unânime. Brasília, 22 de outubro de 1997, publicação em 24/11/1997. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

37. “PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. OPOSIÇÃO ANTERIOR AOS

EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO SUSPENSÃO DO PRAZO LEGAL. 1. É possível a oposição de exceção de incompetência antes do oferecimento dos embargos à execução,

desde que ambos sejam apresentados dentro do prazo legal disposto no art. 738 do CPC. 2. O art. 742 do CPC não pode ser interpretado de forma restritiva a ponto de impedir a oposição de

embargos em momento posterior. Contudo, ressalte-se que a exceção apresentada anteriormente não possui o condão de suspender o prazo legal para oposição dos referidos embargos. Precedente: REsp 112.977/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 24.11.97.

3. Recurso especial não provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1239915/RS. Relator: Ministro

Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 10 de maio de 2011, publicação em 16/05/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

possa ser apresentada pelo meio menos formal, não há óbice a que seja apresentada pelo meio mais formal.

O que não se admite, de regra, é o inverso: utilizar a via menos formal, quando a lei exige maior formalidade. No caso, haveria impedimento a que as defesas processuais de incompetência relativa, impedimento e suspeição pudessem ser suscitadas como preliminares dos embargos. Agora, mesmo nessa hipótese, o STJ vem formando jurisprudência no sentido do afastamento do rigor formal exigido pelo CPC, admitindo que tais defesas possam ser alegadas diretamente nos embargos

38..

2.3. A suspensão em razão de ajuste entre as partes

Trata-se da hipótese prevista no art. 265, inciso II, CPC, em que as partes, de comum acordo, pedem a suspensão do processo ao juiz, diferente da hipótese de suspensão em razão de parcelamento ou moratória concedidos pela Fazenda Pública ao devedor, que se enquadra como causa de suspensão da exigibilidade no CTN (art. 151, incisos I e VI) e na hipótese de incidência do art. 792 do CPC.

À primeira vista, poder-se-ia pensar se tratar de previsão normativa – o ajuste entre as partes para a suspensão do processo – não aplicável às execuções fiscais, em razão propriamente da indisponibilidade do crédito público objeto do processo executivo. Não é o mais acertado. Com efeito, nada impede que a Fazenda Pública e o contribuinte devedor acordem quanto à suspensão do processo para que, extrajudicialmente, deliberem quanto a que bens possam vir a serem penhorados (margem de indicação⁄aceitação de bens à penhora dada pelos arts. 9º e 11 da LEF e pelos arts. 652, 655 a 657, do CPC), a melhor forma de se concretizar a penhora sobre o faturamento da empresa (margem dada pelo art. 677, CPC, e bastante útil para a eficácia dessa espécie de penhora), a melhor forma para a alienação dos bens do devedor (adjudicação, alienação por iniciativa particular, alienação em hasta pública),

38

. Conforme REsp 64087/PE, já citado e STJ, CC 10056/PR, 2º Seção, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03/04/1995, p. 8104.

entre tantas outras hipótese passíveis de negociação39

sem que se caracterize a disponibilidade do crédito público ou a negligência na sua cobrança. É de se reconhecer a existência de um amplo espaço de atuação discricionária da Procuradoria fazendária na condução do processo de execução fiscal.

Certo que não se trata de hipótese comum, sendo mais frequente que ocorra em execuções fiscais envolvendo grandes devedores ou devedores que prestem serviços de relevância pública ou social (hospitais, universidades, entre outros).

2.4. A suspensão em razão da não localização do devedor e de bens penhoráveis

A não localização de bens penhoráveis é “evento suspensivo típico” do processo executivo

40, previsto no art. 40, LEF, e no art. 791, inciso III, CPC.

Por certo, se a execução fiscal tem por escopo a satisfação do crédito inscrito em dívida ativa por meio da expropriação dos bens do devedor, a inexistência de bens penhoráveis torna inútil a marcha processual, o que leva a sua suspensão.

Note-se que o art. 40, LEF, estabelece que a não localização do devedor ou a não localização de patrimônio passível de penhora são hipóteses de suspensão da execução. Ocorre que, como bem observa Araken de ASSIS, a só ausência de citação do devedor não torna inútil o seguimento do processo executivo se forem localizados bens, cabendo, aqui, o arresto desses bens a convolar-se em penhora depois de citado o devedor por edital e não havendo o pagamento espontâneo do débito, na forma dos arts. 653 e 654 do CPC

41. Assim, somente

a não localização do devedor e a inexistência de bens é que dariam causa à suspensão da execução fiscal.

A grande questão nesse tema é a limitação temporal da suspensão da

39

. Termo usado no sentido técnico de negócio jurídico entre as partes, ou seja, ato em que sejam relevantes as vontades das partes e que possam ser criados efeitos jurídico ou eleitos os já previstos normativamente (ato jurídico em sentido estrito).

40

. Na precisa expressão de ASSIS, Araken de. Manual da execução, cit., p. 545. 41

. Manual da execução, cit., p. 547-548.

execução. Interessante notar que todas as luzes recaem sobre a introdução do § 4º do art. 40 da LEF pela Lei nº 11.051⁄04. Ocorre que a LEF, desde a sua edição, em 1980, já continha previsão de tempo máximo de suspensão do processo em razão da não localização de bens penhoráveis: 1 (um) ano, de acordo com seu § 2º. Conquanto aparentemente clara a norma, esse tempo de suspensão do processo era controvertido na jurisprudência, que percorreu um certo caminho até ser consolidado. Há uma explicação para isso. O caput do art. 40 dispõe que, enquanto não localizado o devedor, não corre o prazo de prescrição, sem a existência de limitação de tempo para a suspensão do prazo prescricional. Assim, por consequência, o processo restaria suspenso indefinidamente. De compreender que, para a sistemática própria da LEF, a despeito do disposto no art. 174, inciso I, CTN, antes da modificação introduzida pela LC nº 118⁄05 (

42), a interrupção da prescrição ocorre com o

despacho que ordena a citação, conforme previsão do art. 8º, § 2º (43

). Nesse passo, a jurisprudência do STJ vacilou por muitos anos, seja quanto a admitir a interrupção da prescrição pelo só despacho do juiz da execução fiscal que ordenar a citação, seja quanto a considerar limitada ou não a suspensão da prescrição do caput do art. 40, seja, ainda, por tratar ora da prescrição ordinária (se considerado que o despacho não interromperia a prescrição), ora da prescrição intercorrente (se considerada interrompida a prescrição com o despacho). É preciso percorrer, ainda que rapidamente, a evolução da jurisprudência do STJ sobre o tema para que o ponto reste esclarecido

44.

Numa etapa inicial, seguindo a literalidade do disposto no caput do art. 40 e a mens legis, o aparente objetivo do legislador, o STJ não fixava prazo máximo para a suspensão da prescrição ordinária enquanto não localizado o devedor

45.

42

. A interrupção se dava somente com a citação do devedor. 43

. “§ 2º O despacho do Juiz, que ordena a citação, interrompe a prescrição.” 44

. Adota-se, aqui, o critério de evolução do entendimento da jurisprudência, ou seja, um critério de evolução lógica do raciocínio jurídico rumo ao que se consolidou, ao final, na jurisprudência. Não se utiliza um critério temporal de prolação de acórdãos.

45

. Essa posição era adotada especialmente pela Primeira Turma do STJ. Nesse sentido, sem manifestação quanto ao prazo de suspensão da prescrição:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. LEI N. 6.830/80,

Assim, por consequência, o processo poderia restar suspenso indefinidamente. A reforçar essa linha, trazia-se o § 3º para justificar a retomada do curso do processo de execução “a qualquer tempo”, desde que localizado o devedor ou bens penhoráveis

46. Tanto era firme a ideia de uma suspensão da prescrição

sine die pelo caput do art. 40, que, num passo seguinte, a jurisprudência chegou a buscar, pela analogia, a aplicação do § 2º para se limitar o prazo de prescrição e, assim, de suspensão do processo, em 1 ano

47. Após, a jurisprudência se

consolidou no sentido da impossibilidade de suspensão indefinida da prescrição, passando a aplicar diretamente o § 2º para considerar como prazo máximo de suspensão da prescrição o elastério de 1 ano de suspensão do processo. A jurisprudência entendia que o despacho do juiz poderia interromper a prescrição (art. 8º, § 2º, LEF) desde que realizada a citação na forma do art. 219 do CPC, buscando uma interpretação harmonizadora entre a LEF e o CPC (art. 219, § 4º). Assim, acaso não efetivada a citação do devedor, a suspensão do prazo de prescrição (ordinária) se daria por 1 ano, passando a contar o prazo remanescente (contado a partir da constituição definitiva do crédito tributário) até atingir o prazo de 5 anos do art. 174 do CTN. Entendia-se

ART. 40. CTN, ART. 174, PARAGRAFO UNICO.

NÃO SE CONFUNDEM NEM SE CONFLITAM A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO E A SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRIBENTE DE QUE CUIDAM, RESPECTIVAMENTE, O ART. 174, DO CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL E O ART. 40 DA LEI N. 6.830/80.

ENQUANTO ESTIVER SUSPENSO O CURSO DA EXECUÇÃO CONFORME PREVISÃO CONTIDA NO ART. 40 FS LEI N. 6.830/80 NÃO CORRERA O PRAZO PRESCRICIONAL.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Recurso Especial nº 64939/SP. Relator: Ministro

Cesar Asfor Rocha. Unânime. Brasília, 15 de dezembro de 1995, publicação em 18/03/1996. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

46. Nesse sentido, com posição expressa no sentido da ausência de prazo máximo de suspensão da

prescrição e, assim, do processo, o voto divergente do Min. Ari Pargendler, na Segunda Turma, no julgamento do Resp 43354/PR, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 24/06/1996.

47

. “RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO – PRESCRIÇÃO - O ART. 40, DA LEI N. 6830/80 É SILENTE QUANTO AO PRAZO MAXIMO DA SUSPENSÃO

DO CURSO DA EXECUÇÃO. TODAVIA, CUMPRE AFASTAR INTERPRETAÇÃO QUE A IDENTIFIQUE A IMPRESCRITIBILIDADE.

ANALOGICAMENTE, CONSIDERAR-SE-A O PRAZO DE UM ANO.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 6783/RS. Relator: Ministro

Luiz Vicente Cernicchiaro. Unânime. Brasília, 17 de fevereiro de 1990, publicação em 04/03/1991. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

que o CTN dispunha sobre as causas interruptivas da prescrição, podendo a LEF dispor sobre as causas suspensivas

48. Ou seja, tinha-se o § 2º como

definidor de um prazo de suspensão da prescrição que mediava o curso do prazo de prescrição de 5 anos do art. 174 do CTN, que se contava da constituição definitiva do crédito tributário até o despacho que determinasse a citação, desde que realizada na forma do art. 219 do CPC. Aqui, a aplicação do § 2º é no sentido de limitar a suspensão do prazo da prescrição ordinária em 1 ano, superando o entendimento de uma suspensão indefinida do prazo prescricional – e do processo – aparentemente prevista no caput do art. 40.

Após, evoluiu a jurisprudência para fazer sobrepor o art. 174, inciso I, CTN (na redação anterior à LC nº 118⁄05) ao art. 8º, § 2º, e afastar a causa suspensiva da prescrição (ordinária) do art. 40 da LEF, ao argumento de que lei complementar possui hierarquia superior à lei ordinária

49. A questão restou

48

. “TRIBUTARIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. SUSPENSÃO. ARQUIVAMENTO PROVISORIO. ART. 40, DA LEI NUM. 6.830/80. ART. 174, DO CTN. PRECEDENTES.

1. E PACIFICA A JURISPRUDENCIA DESTA CORTE SUPERIOR NO SENTIDO DA APLICAÇÃO DO ART. 40, DA LEI NUM. 6.830/80, QUE DETERMINA A SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO, ENQUANTO NÃO FOR LOCALIZADO O DEVEDOR, OU ENCONTRADOS BENS SUSCETIVEIS DE PENHORA, EM PROCESSO EXECUTIVO FISCAL.

2. NÃO SE CONFIGURA INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ART. 174, DO CTN (REGULADOR DA SUSPENSÃO), E O ART. 40, DA LEI NUM. 6.830/80 (ENUNCIADOR DAS CAUSAS INTERRUPTIVEIS DA PRESCRIÇÃO).

3. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ. 4. RECURSO PROVIDO.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Recurso Especial nº 160036/SP. Relator: Ministro

José Delgado. Unânime. Brasília, 12 de março de 1998, publicação em 25/05/1998. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

49. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR.

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. 1. – O art. 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, nos termos em que foi admitido em nosso ordenamento jurídico,

não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do Código Tributário Nacional.

2. – Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Há de, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, se estabilizar o conflito pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes.

3. – Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, o qual tem natureza de lei complementar e, por isso, se sobrepõe à Lei de Execuções Fiscais (6.830/80), que é lei ordinária.

4. – Não efetivada a regular citação do contribuinte antes de transcorridos cinco anos da data da

definitivamente resolvida, no âmbito do STJ, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 8º, § 2º, e, especificamente quanto ao crédito tributário, do art. 2º, § 3º, da LEF

50. A partir disso, o § 2º deixou de ser

aplicado como prazo de suspensão da prescrição ordinária, que corria desde a constituição definitiva do crédito tributário até a citação do devedor. O § 2º, então, passou a regrar tão somente a suspensão do processo na hipótese de não localização de bens penhoráveis.

A jurisprudência, assim, passou a firmá-lo como o marco inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente. É que, após a suspensão pelo prazo de 1 ano, o processo deve ser arquivado (§ 3º), passando a jurisprudência a firmar – antes do advento do § 4º – que o arquivamento não poderia ultrapassar o prazo de 5 anos, sob pena de caracterização da prescrição intercorrente, assunto a ser tratado no próximo capítulo deste livro.

De referir que, para a hipótese de não localização do devedor, entendemos que a suspensão do processo exige o cumprimento de requisitos cumulativos: a não localização do devedor e a não localização de bens penhoráveis, como dito antes. Não localizado o devedor, e não conhecendo a Fazenda Pública bens para se pedir o arresto, abrem-se duas possibilidades à Fazenda Pública: (i) pedir a suspensão do processo na forma do art. 40 da LEF, estando sujeita à

constituição definitiva do crédito tributário, a prescrição há de ser decretada.

5. – Embargos de divergência acolhidos.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Seção. Embargos de Divergência no Recurso Especial nº

85144/RJ. Relator: Ministro José Delgado. Unânime. Brasília, 14 de fevereiro de 2001, publicação em 02/04/2001. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

50. “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS

ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.

1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ.

2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar.

3. Incidente acolhido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Corte Especial. Arguição de Inconstitucionalidade no Agravo

de Instrumento nº 1037765/SP. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Unânime. Brasília, 02 de março de 2011, publicação em 17/10/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

prescrição intercorrente, ou (ii) pedir a citação do devedor por edital (art. 8º, LEF) para, somente após, se mantida a situação de não localização de bens, pedir a suspensão do processo na forma do art. 40. Trata-se de opção que cabe à Fazenda Pública, não podendo o juízo indeferir pedido de citação por edital na hipótese de não apresentados bens passíveis de constrição

51. Com efeito, há

utilidade na citação editalícia, mesmo com a alteração do art. 174, inciso I, do CTN, pela LC nº 118⁄05 – com o que a interrupção da prescrição ordinária passou a se dar com o despacho do juiz que determina a citação –, qual seja, a possibilidade de aplicação do art. 185-A, CTN, que determina a indisponibilidade de bens do devedor tributário, desde que previamente citado

52.

O regramento do art. 40 e seus §§ 1º e 2º é o seguinte: atingido o ponto em que o credor, a despeito das diligências pedidas por ele e realizadas por ele ou pelo Poder Judiciário, não logrou localizar bens passíveis de penhora em nome

51

. Nesse sentido, o precedente que segue. Discordamos apenas quanto à obrigatoriedade de se pedir citação editalícia para que haja aplicação do art. 40, LEF. Entendemos que o art. 40 LEF comporta suspensão do processo mesmo sem prévia citação. É, de fato, uma escolha que cabe ao titular do crédito exequendo. De todo o modo, o precedente reforma decisão em que o juízo indeferiu o pedido de citação editalícia feito pela Fazenda Pública:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. EDITAL. ART. 40 DA LEF. 1. Nos termos do art. 8º e incisos da Lei n.º 8.630/80, a citação do devedor por edital somente é possível

após o esgotamento de todos os meios possíveis à sua localização. Precedentes. 2. A regra do art. 40 da LEF somente se aplica aos caos em que o devedor não comparece aos autos,

nem são encontrados bens penhoráveis, mesmo após a citação editalícia. 3. A suspensão do prazo prescricional a que alude o art. 40 da LEF dirige-se à prescrição intercorrente –

aquela que corre no curso da execução –, não abrangendo a prescrição principal – que antecede a citação. Assim, somente é cabível o arquivamento do processo, com suspensão do prazo prescricional intercorrente, se o devedor já foi citado por edital e não compareceu aos autos nem foram encontrados bens a penhorar.

4. Recurso especial provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 783845/SP. Relator: Ministro

Castro Meira. Unânime. Brasília, 03 de agosto de 2006, publicação em 15/08/2006. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

52. “Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à

penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.”

do devedor, o juiz pode determinar a suspensão da execução, intimando o credor dessa decisão. A partir da intimação do Exequente, conta-se o prazo de 1 ano de suspensão do processo, findo o qual, se não localizados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos, passando-se a fluir o prazo da prescrição intercorrente (§ 4º). Sem adentrarmos na temática própria da prescrição intercorrente, há alguns pontos importantes a fixar no que toca especificamente à suspensão do processo.

Primeiro, enquanto o processo estiver tramitando, com a adoção de atos, pelo credor ou pelo Judiciário, no sentido de se buscar bens penhoráveis, não há suspensão do processo. Há diligências que cabem ao próprio credor e há diligências que cabem ao Poder Judiciário. Comecemos pelas diligências da competência do Judiciário. Há diligências (i) que competem privativamente ao Poder Judiciário, como a ordem para a atuação do cartório e dos oficiais de justiça nas atividades de expedição e cumprimento de mandados de penhora e outras medidas, e a requisição de documentos e de informações sujeitos à reserva de jurisdição, como sejam os que possam violar o sigilo fiscal e bancário do devedor. Há diligências (ii) que competem subsidiariamente ao Poder Judiciário, que as deve requisitar, por ordem judicial, com a efetividade daí decorrente, quando houver recusa ao atendimento de informações e documentos solicitados diretamente pela Fazenda Pública, como quando o Registro de Imóveis deixa de atender a ofício enviado pela Fazenda para que seja verificada a existência de bens imóveis em nome do devedor. A situação reclama a atuação subdiária do Poder Judiciário. Há, ainda, diligências (iii) que o Poder Judiciário assume por avocação, caso em que o Judiciário, voluntariamente, atende a pedido da Fazenda Pública mesmo quando se tratar de diligências que lhe competiriam executar. Nesses casos, o processo está tendo regular tramitação com a adoção de atos que visam a atingir o seu fim, de modo que, independentemente do tempo que levar para a conclusão destas diligências, não há, ainda, a suspensão do processo do § 1º do art. 40 (nem, como consequência, início da contagem de prazo de prescrição intercorrente).

Os cidadãos, no pacto social, entregam ao Estado-juiz o monopólio da administração da justiça, o que significa o monopólio do uso da força sobre a liberdade e o patrimônio de todos os cidadãos. Assim, é mister do Estado-juiz

desempenhar a sua função, no que tange ao processo executivo, por meio da tomada de decisões e seu cumprimento pelos órgãos auxiliares da justiça (notadamente pelos oficiais de justiça) no sentido da localização, penhora e expropriação dos bens do devedor. Os agentes do Estado-juiz, os juízes, precisam ter essa consciência e exercer, com dedicação e firmeza, a tarefa que lhes compete por natureza e de forma exclusiva: o monopólio do uso da força para a constrição e expropriação dos bens do devedor. O fracasso de uma execução fiscal não representa apenas o fracasso do Estado-administração; é também o fracasso do Estado-juiz.

Pode-se dizer, com maior precisão, que as diligências na localização de bens do devedor constituem tarefa em que há colaboração entre a Fazenda Pública e o Judiciário. Parece-nos ser esse o melhor termo: não há divisões estanques de atribuições e competências, à exceção daquelas privativas do Poder Judiciário. Há um regime colaborativo entre a Fazenda Pública exequente e o Judiciário. Assim, cabe, de fato, à Fazenda Pública, em colaboração com o Judiciário, diligenciar no sentido de apontar bens do devedor passíveis de penhora. Aqui recai dúvida sobre o cômputo do prazo de suspensão de 1 ano do § 2º do art. 40.

Uma primeira interpretação é que, enquanto a Fazenda Pública estiver diligenciando na localização de bens, não há suspensão do processo, pelo o que não se computa o prazo máximo de 1 ano do § 2º. Com efeito, se não há dúvida de que, enquanto o Judiciário estiver atuando, o processo de execução tem seu curso normal e não há qualquer suspensão, também quando a Fazenda Pública estiver diligenciando na busca de bens, não há suspensão do processo, não se conta ainda o prazo de 1 ano do § 2º. Atingido o ponto em que as diligências

que competem ao Judiciário e as próprias da Fazenda Pública apresentarem,

como resultado, a ausência de bens penhoráveis, é que o juiz deve determinar a suspensão do processo pelo prazo de 1 ano, intimando a Fazenda Pública dessa suspensão pelo art. 40. É o que preceituam os §§ 1º e 2º do dispositivo.

Uma segunda interpretação, menos favorável à Fazenda Pública, é no sentido de que, tendo o Judiciário realizado as diligências que lhe competiam na busca de bens, especialmente a partir do resultado negativo do mandado de penhora distribuído ao oficial de justiça, a Fazenda Pública teria o prazo

máximo – que é a expressão utilizada pelo § 2º do art. 40 –, de 1 ano para concluir as diligências necessárias à localização de bens, findo o qual, sem resultado positivo, o juiz determinaria o arquivamento dos autos. Contra essa interpretação, argumenta-se que a adoção de diligências pela Fazenda Pública faz parte da regular tramitação do feito executivo. Que não há como definir uma linha divisória estanque entre a atuação do Judiciário e da Fazenda, para se estabelecer, com segurança, quando termina uma e começa a outra, porque, como dito, eles atuam em regime colaborativo, havendo diligências que competem subsidiariamente ao Poder Judiciário adotar. Que o tempo de conclusão de diligências não está na esfera de controle da Fazenda Pública, podendo haver atraso ou ausência injustificada de resposta pelos órgãos oficiados.

É que, na prática forense, toda a vez que a Fazenda Pública tem que realizar uma diligência para a busca de bens, ela pede a suspensão do processo por um determinado prazo (30, 60 ou 90 dias), o que, geralmente é deferido pelo juiz da causa. Então, a soma desses prazos, nessa segunda interpretação, não poderia ultrapassar o prazo máximo de 1 ano. Pela primeira interpretação, enquanto a Fazenda Pública estiver adotando diligências úteis à localização de bens, o processo não está paralisado

53, nem suspenso. Está o

processo em tramitação regular. Assim, não é exato o pedido da própria Fazenda de suspensão do processo; deveria apenas informar em juízo a diligência a ser tomada ou já em curso e pedir nova vista dos autos dentro de um determinado prazo. A decisão judicial seria, então, no sentido de aguardar-se manifestação da Fazenda Pública no prazo assinalado.

Ao final, o STJ consolidou sua posição sobre o tema na Súmula nº 314, a cujo teor “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se

o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal

intercorrente”. O entendimento foi sumulado sob o influxo da alteração

53

. Utiliza-se o termo paralisação do processo como a interrupção do seu curso pela ausência de adoção de atos ou diligências pelas partes e sem autorização de suspensão do seu curso por decisão judicial. Seria a situação apta a fazer fluir o prazo de prescrição intercorrente, que se daria com o arquivamento dos autos. A suspensão do processo é sempre decorrente de decisão judicial e acarreta à suspensão do prazo de prescrição intercorrente.

legislativa, que acompanhou a evolução jurisprudencial, na positivação do § 4º do art. 40 pela Lei nº 11.051⁄04 (assunto melhor abordado no próximo capítulo). Não se pode afirmar, com segurança, qual o entendimento do STJ a respeito da questão antes exposta, qual seja a de saber se se computam os diversos pedidos de suspensão no prazo total máximo de 1 ano de suspensão ou se o juiz deve chamar o processo à ordem e indicando já terem sido realizadas as diligências – em regime colaborativo – cabíveis para a localização de bens sem qualquer resultado, determine a derradeira suspensão processual pelo prazo de 1 ano.

O precedente firmado no Recurso Especial nº 1230558/PE aponta no sentido da segunda posição

54. Nesse precedente, afastou o STJ acórdão de

Tribunal que considerava iniciada a prescrição intercorrente tão logo

54

. “PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE PRÉVIA SUSPENSÃO DO FEITO POR UM ANO, NA FORMA DO ART. 40 DA LEI N. 6.830/80. SÚMULA N. 314 DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO FISCO ANTES DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NA FORMA DO ART. 543-C, DO CPC.

1. O Tribunal de origem entendeu, em síntese, que, diante das inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/04 e pela Lei Complementar n. 118/05, não mais seria necessário o respeito ao rito do art. 40 da Lei n. 6.830/80 para se decretar a prescrição intercorrente, de forma que a celeridade processual, a necessidade de atuação diligente do Procurador da Fazenda e a interrupção da prescrição pelo despacho do juiz que ordena a citação, apontam no sentido de que de prescrição intercorrente tem início assim que a prescrição da ação é interrompida, dispensando, portanto, a prévia suspensão do feito por um ano e seu arquivamento para o início do lapso prescricional intercorrente.

2. Cumpre registrar que o fundamento do acórdão recorrido que entendeu pela aplicação da Emenda Constitucional n. 45/04 é de tal forma genérico que não impossibilita o conhecimento do recurso especial por ausência de interposição de recurso extraordinário, o que afasta a aplicação da Súmula n. 126 desta Corte.

3. O acórdão recorrido contrariou o disposto na Súmula n. 314/STJ, na qual este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que a prescrição intercorrente somente tem início após a suspensão do processo por um ano, ainda que desnecessária a intimação da Fazenda da decisão que arquiva o feito, na forma do art. 40 da Lei n. 6.830/80.

4. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp 1.102.554/MG, consolidou entendimento no sentido de ser necessária a prévia oitiva da Fazenda Pública antes da decretação ex officio da prescrição intercorrente.

5. Recurso especial provido para afastar a prescrição e determinar o regular processamento da execução fiscal.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1230558/PE. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 14 de abril de 2011, publicação em 28/04/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

interrompida a prescrição ordinária, de forma a manter entendimento – fixado na Súmula nº 314 – no sentido de que a prescrição intercorrente só se inicia a partir de um marco processual em que se tenha certeza da inexistência de bens a despeito das diligências realizadas pelas partes. Até porque a prescrição é indissociável da ideia de inércia do titular da pretensão, de modo que enquanto estiverem sendo realizadas, em regime colaborativo, diligências para a localização de bens não há falar em inércia da parte.

2.5. A suspensão em razão de eventos processuais com efeito suspensivo

Há eventos processuais que possuem como efeito, ainda que não necessário, a suspensão da execução fiscal. São eles: (i) os embargos à execução e (ii) os embargos de terceiro.

O efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal passou a ser medida excepcional com o advento do § 1º do art. 739-A, inserido pela Lei nº 11.382⁄06, quando deferido judicialmente à luz dos requisitos do art. 739-A, § 1º, CPC.

No que toca aos embargos de terceiro, cabíveis nas hipóteses dos arts. 1.046 e 1.047 do CPC

55, a situação é oposta ao dos embargos à execução. Aqui,

há regra processual no sentido de que, quando os embargos versarem sobre todos os bens objeto de constrição na execução fiscal, eles terão efeito suspensivo do curso da execução fiscal (art. 1.052, CPC) 56

57

. Entendemos,

55

. “Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. § 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua

aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial. § 3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios,

reservados ou de sua meação. Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I – para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos

materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;” II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. 56

. “Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente

contudo, que toda decisão antecipatória da tutela pleiteada, pela sua própria natureza, requer a análise judicial da qualidade do direito com base no qual a tutela é pedida (fumus boni iures) e o perigo de dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação (periculum in mora)

58. Trata-se de interpretação que se

coaduna com os princípios informadores do nosso ordenamento jurídico-processual civil e a mais adequada sob o critério sistêmico, se consideradas as demais normas que dispõem sobre a suspensão in limine litis do processo de execução e a busca pela efetividade do processo executivo operada com as últimas reformas legislativas (em especial, pelas Leis nºs 11.232⁄05 e

quanto aos bens não embargados.”

57

. Assim, diante da oposição de embargos de terceiro, no prazo legal, é nula a posterior arrematação do bem, porque suspenso estava o processo. No precedente que segue o STJ adota uma solução alternativa em tudo correta: considera a arrematação ineficaz até que se julguem os embargos de terceiro.

“PROCESSUAL – EXECUÇÃO – ARREMATAÇÃO EFETUADA NA PENDÊNCIA DE EMBARGOS – NULIDADE – DESCONSTITUIÇÃO – SUSPENSÃO DE EFICÁCIA – POSSIBILIDADE.

– É nula a arrematação efetivada na pendência de embargos de terceiro, envolvendo todos os bens penhorados (CPC, Art. 1052).

– É, contudo, lícito e recomendável ao tribunal, em lugar de desconstituir a arrematação, suspender-lhe a eficácia, até o julgamento dos embargos. Tal solução resguarda a economia processual, evitando a repetição de providências dispendiosas, homenageando O Art. 249, § 1º do CPC.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira Turma. Recurso Especial nº 819324/RS. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Unânime. Brasília, 14 de junho de 2007, publicação em 06/08/2007. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

58. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO NÃO EVIDENCIADOS. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 1.052 DO CPC. INAPLICABILIDADE. FRAUDE À EXECUÇÃO.

1. Resta prejudicada a demonstração do fumus boni iuris se, em juízo de cognição sumária, não se vislumbra a possibilidade de conhecimento do recurso especial interposto.

2. Não está o magistrado compelido a referendar, irrestritamente, a suspensão processual de que trata o art. 1.052 do CPC.

3. Para efeito de demonstração do periculum in mora, mostra-se insubsistente a alegação destituída de elementos palpáveis a evidenciar o suposto dano de difícil e incerta reparação.

4. Agravo regimental desprovido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quarta Turma. Agravo Regimental na Medida Cautelar nº

15480/PE. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Unânime. Brasília, 03 de setembro de 2009, publicação em 14/09/2009. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

11.382⁄06). Não há posição majoritária a respeito do tema no STJ59

.

3. A SUSPENSÃO EM RAZÃO DA FALÊNCIA DA EMPRESA

Conquanto o ordenamento jurídico procure garantir à execução fiscal, tanto quanto possível, uma certa autonomia em relação ao processo falimentar, a decretação da falência da pessoa jurídica devedora acaba por ter repercussão no curso do processo executivo.

A LEF prevê que é da privativa competência do juízo da execução fiscal processar e julgar a execução da dívida ativa da Fazenda Pública, com a exclusão, portanto, de qualquer outro, inclusive o juízo universal da falência (art. 5º). Isso quer dizer que a dívida ativa não está sujeita à habilitação de crédito no juízo falimentar

60, assim entendido o procedimento pelo qual o

crédito será julgado pelo juízo falimentar com contraditório a ser exercido diante da massa falida e dos demais credores, nesse juízo. Pois bem, tal não afasta o juízo falimentar como o juízo universal de arrecadação dos bens do devedor comum falido e pagamento dos credores diante da ordem legal de preferência. Assim, dado que a arrecadação dos bens e o pagamento dos credores se dá exclusivamente no juízo da falência, uma vez julgado o crédito inscrito em dívida ativa no juízo da execução fiscal por sentença em embargos, é preciso que o juízo falimentar seja informado da existência desse crédito e da sua natureza para fins de inscrição no quadro geral de credores. Essa informação pode se dar de diversas formas: (i) pela penhora no rosto do processo falimentar, (ii) pela intimação do síndico da massa falida, pelo juízo da execução fiscal, para inserir o crédito no quadro geral de credores de acordo com a sua natureza de crédito preferencial, ou (iii) por simples ofício do juízo

59

. Em sentido contrário: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. Os embargos de terceiro suspendem o curso da execução, quando tiverem como objeto a decretação da

nulidade desta. Recurso especial não conhecido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceira Turma. Recurso Especial nº 979441/RJ. Relator:

Ministro Ari Pargendler. Unânime. Brasília, 03 de junho de 2008, publicação em 30/09/2008. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

60. O que vai expresso no art. 29, caput, LEF:

“Art. 29 – A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.”

da execução fiscal para o juízo da falência.

Adotada essa providência, não há mais utilidade no seguimento da execução fiscal, que deve, então, ser suspensa. Trata-se de hipótese de suspensão que não se enquadra na suspensão do art. 40 – pela ausência de localização de bens –, mas que se dá pela contingência de ter sido decretada a falência do devedor, sendo este o juízo universal da arrecadação de bens e pagamento pela par conditio creditorum. Pelo recurso à analogia, pode-se enquadrar essa hipótese no art. 265, inciso IV, alínea “a”, do CPC

61.

No que tange à recuperação judicial, o deferimento do seu processamento (art. 52, Lei nº 11.101⁄05) não tem o condão de suspender o curso da execução fiscal, conforme ressalva expressa do § 7º do art. 6º da mesma lei

62.

4. O PRAZO MÁXIMO DE SUSPENSÃO: AJUSTE ENTRE AS PARTES X PARCELAMENTO

No que toca ao prazo máximo de suspensão, a maior discussão recai sobre o prazo de suspensão na hipótese de parcelamento ou moratória e o prazo de suspensão quando houver ajuste entre as partes. Diante da separação entre essas duas distintas hipóteses de suspensão do processo antes trabalhada, tem-se que o prazo de suspensão do parcelamento ou moratória é regulado pelo art. 792 do CPC, ao passo que a suspensão em razão de ajuste entre as partes tem como prazo máximo o prazo de 6 meses do § 3º do art. 265 (

63).

Assim, quando se tratar de adesão do devedor a parcelamento ou moratória, o processo, de regra, fica suspenso pelo prazo do parcelamento⁄moratória, que é

61

. “Art. 265. Suspende-se o processo IV – quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação

jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;” 62

. “§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.”

63

. “§ 3o A suspensão do processo por convenção das partes, de que trata o no Il, nunca poderá exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo.”

o prazo definido na lei concessiva desses benefícios fiscais64

. Nada impede, contudo, que a Fazenda Pública, enquanto dominus litis, peça ao juízo que a suspensão se dê num espaço temporal menor e renovável (por exemplo, a cada 1 ano), de modo a ter vista do processo naquele prazo. Isso porque, em geral nos parcelamentos federais, o prazo do parcelamento é muito longo e a renovação da vista dos autos.

Veja-se que há, ainda, autorização a este procedimento, pela literalidade do art. 792. O dispositivo diz que “convindo as partes”, o juiz poderá determinar a suspensão do processo pelo prazo do parcelamento. Assim, é da conveniência das partes que o processo fique suspenso durante todo o prazo dado ao devedor para pagamento do débito ou que a suspensão se dê por lapso temporal menor.

5. A SUSPENSÃO DO PROCESSO NÃO IMPEDE A ADOÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES

O art. 793 do CPC admite que, mesmo na constância da suspensão do processo de execução, possa o juiz ordenar medidas cautelares

65. Não precisava

dizê-lo. De fato, o processo é o local em que se travam relações jurídicas de natureza processual das mais diversas tendo por escopo o alcance das finalidades a que cada espécie processual se propõe atingir: assim, o processo de conhecimento objetiva definir, ao final, entre as partes, uma relação jurídica por meio de sentença (de eficácia declaratória, constitutiva, condenatória e⁄ou mandamental), o processo de execução caminha para a satisfação do crédito constante no título e o processo cautelar serve de garante aos demais.

Nesse sentido, conquanto esteja suspenso o processo executivo, nada obsta a que o credor intente medidas cautelares contra o devedor, diretamente ao juiz

64

. “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO. ADESÃO AO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS).

- A opção do executado pelo REFIS implica em suspensão da execução durante o prazo concedido pelo credor.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 443731⁄RS. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Unânime. Brasília, 18 de fevereiro de 2003, publicação em 17/03/2003. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

65. “Art. 793. Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais. O juiz poderá, entretanto,

ordenar providências cautelares urgentes.”

da execução fiscal (parece ser esta a preocupação do artigo: permitir ao juiz adotar medidas cautelares diretamente nos autos de uma execução que se encontre suspensa), ou por meio do ajuizamento de ação cautelar, que é distribuída por dependência à execução fiscal (art. 796, CPC). A ação cautelar serve justamente para garantir que os escopos buscados pelas demais espécies de ação (conhecimento e execução) sejam eficazmente alcançados. Assim, independentemente de estar suspensa a execução, pode o devedor estar agindo no sentido de vir a frustrar a execução fiscal, razão pela qual se tem a medida cautelar, justamente o remédio processual disponível ao credor para evitar a frustração da execução fiscal. Os principais atos de frustração da execução fiscal são a ocultação e a dilapidação do patrimônio responsável por fazer frente ao crédito.

Para além das medidas cautelares previstas no CPC (artigos 796 a 889), a Fazenda Pública dispõe da medida cautelar fiscal, regulada pela Lei nº 8.397⁄92. Trata-se de lei especial aplicável tanto para o crédito tributário como para o não tributário, desde que passível de inscrição em dívida ativa (artigos 1º e 2º). Trata-se de importante instrumento para que se garanta a manutenção de patrimônio suficiente do devedor para quitar o crédito inscrito em dívida ativa. Para tanto, prevê a lei a decretação da indisponibilidade da totalidade dos bens do devedor – podendo até se estender ao patrimônio pessoal de administradores da pessoa jurídica (art. 4º) –, diante das hipóteses arroladas no art. 2º. As hipóteses guardam certo paralelismo com o arresto regulado pelo CPC, diferenciando-se por abrangerem mais situações e contarem com a importante norma aberta do inciso IX, que permite a adoção de medida cautelar fiscal quando o devedor pratique atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

Maior utilidade na adoção de medida cautelar fiscal – e bem assim de medidas cautelares outras reguladas pelo CPC à disposição da Fazenda Pública – será pela suspensão da execução fiscal em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou não tributário, especialmente pela adesão do devedor a parcelamento do débito. As leis de parcelamento, conquanto atuem a favor de devedores sérios em real dificuldade econômica, servem também de meio fraudulento a devedores mal intencionados que, diante da

suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do parcelamento, obtêm CPD-EN e passam a alienar seus bens imóveis não penhorados para frustrar a execução fiscal

66. É preciso que a Fazenda Pública, de algum modo –

o que não é fácil –, consiga monitorar a movimentação patrimonial do devedor, especialmente dos grandes devedores, para poder trazer ao juízo da cautelar fiscal elementos necessários ao deferimento da medida de indisponibilidade do patrimônio do devedor. De referir que nada impede que a Fazenda Pública limite a extensão do seu pedido cautelar para que a indisponibilidade recaia apenas sobre um ou mais de um determinado bem – que repute suficientes para a quitação do débito – da propriedade do devedor.

Ainda, o art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.397⁄92 é expresso ao autorizar a manutenção dos efeitos da medida cautelar durante o período da suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não tributário

67. Não se infira, do

dispositivo, que a lei apenas permite a conservação da eficácia de medida cautelar anteriormente deferida, ao tempo em que o crédito não estava com a exigibilidade suspensa. Com efeito, a lei exige, para o deferimento da medida cautelar fiscal, tão somente que o crédito esteja constituído – admitindo até que não esteja constituído em hipóteses específicas (art. 1º, parágrafo único) – e que esteja presente uma das hipóteses do art. 2º. O que o parágrafo único do art. 12 intenta é dizer que a medida cautelar não será revogada pelo fato de o devedor obter a suspensão da exigibilidade do crédito, mantendo a medida a sua eficácia.

6. A SUSPENSÃO EM RAZÃO DO VALOR DO CRÉDITO

A Lei nº 10.522⁄02 (art. 20) inovou no ordenamento jurídico ao instituir

66

. A CND é exigência para alienação de imóveis por escritura pública diante da exigência do art. 47, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 8.212⁄91. A CPEND tem os mesmos efeitos da CND, conforme art. 206, CTN.

67

. “Art. 12. A medida cautelar fiscal conserva a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo de execução judicial da Dívida Ativa, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão em contrário, a medida cautelar fiscal conservará sua eficácia durante o período de suspensão do crédito tributário ou não tributário.”

uma causa de suspensão da execução fiscal em razão do valor68

. Trata-se de lei federal, aplicável unicamente aos créditos inscritos em dívida ativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, à exceção dos créditos de FGTS (§ 3º). A Administração Pública, com esteio nos princípios da eficiência administrativa e economicidade, a partir de estudos econométricos, verificou que execuções fiscais de baixo valor respondem pela maior parte do número de processos a cargo de cada Procurador Fazendário, sendo que os custos totais (Procuradoria e Poder Judiciário) com a tramitação de um processo superavam eventual proveito econômico dele decorrente. Daí instituir, na própria lei, uma faixa de valor máximo para a suspensão de uma execução fiscal. Não se trata de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. É típica suspensão de natureza processual, em razão dos estudos econômicos que apontam o custo de movimentação de uma execução fiscal para o Estado.

A previsão inicial da lei era de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), que subiu para R$ 10.000,00 (dez mil reais) com a alteração promovida pela Lei nº 11.033⁄04. Em que pese não haver delegação legal para que tal valor seja alterado por ato do Ministro de Estado da Fazenda, nos moldes do novel art. 20-A, inserido pela Lei nº 12.649⁄12, foi editada a Portaria nº 130, de 19 de abril de 2012, do Ministro de Estado da Fazenda determinando a suspensão das execuções fiscais de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não haja garantia útil no processo. A Portaria é vinculante no âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

68

. “Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.”

CAPÍTULO XIII

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL

Marcelo Polo

Sumário: Introdução; 1. Extinção própria; 1.1. A satisfação voluntária; 1.1.1. O pagamento; 1.1.2. A compensação; 1.1.3. A transação; 1.1.4. A consignação em pagamento; 1.1.5. A dação em pagamento de bens imóveis; 1.1.6. A quitação do parcelamento; 1.2. A satisfação involuntária; 1.2.1. Por meio da entrega de dinheiro; 1.2.2. Por meio da adjudicação; 2. Extinção imprópria; 2.1. O reconhecimento da extinção do crédito tributário pela decadência e prescrição; 2.1.1. A prescrição intercorrente; 2.1.1.1. Sobre a origem do instituto; 2.1.1.2. Sobre a constitucionalidade; 2.1.1.3. Sobre a operacionalidade; 2.2. A extinção sem julgamento de mérito por questões processuais; 2.2.1. O abandono de causa; 2.2.2. A extinção da execução fiscal diante do julgamento final do processo falimentar; 2.3. A extinção pela remissão; 3. A natureza da sentença extintiva da execução fiscal e a coisa julgada; 4. As custas e despesas processuais a cargo da Fazenda Pública em caso de extinção da execução fiscal

INTRODUÇÃO

Todo o processo caminha para um fim. O fim do processo é selado por uma sentença de extinção, como exige o art. 795, CPC

1. A Lei nº 11.232⁄05, que pôs

fim, no nosso ordenamento, ao processo de execução de título judicial, para dizer que o meio executivo próprio para a realização do direito posto em juízo está contido num mesmo e único processo de conhecimento, que possui, portanto uma fase de execução, alterou, também, por coerência sistêmica, o art. 269 do CPC. Com a mudança, quis o legislador apontar, especificamente para essa hipótese do processo de conhecimento, que a sentença nem sempre extingue o processo, já que pode dar margem à sua continuidade numa futura fase de execução da eficácia executiva contida na sentença que julga a fase de conhecimento. Assim, a sentença de mérito passaria a ser definida pelo conteúdo de mérito arrolado no art. 269. A despeito disso, correta a doutrina

1. “Art. 795. A extinção só produz efeito quando declarada por sentença.”

que defende que a tradição jurídica, no ponto, não pode ser abandonada, definindo a sentença como o ato que põe fim ao processo ou à fase de execução, havendo resolução de mérito nas hipóteses do art. 269 (

2). No

processo de execução de título extrajudicial, não há dúvida de que a sentença é o ato extintivo do processo. Dúvida vai haver quanto à existência de julgamento de mérito, tendo a discussão importante função prática: a formação ou não de coisa julgada a demandar ou não ação rescisória para a desconstituição da sentença extintiva da execução fiscal.

O processo de execução fiscal é um processo de execução para pagamento de quantia certa; trata-se, portanto, do que a doutrina chama de execução por expropriação

3. Existe uma pretensão executiva da parte da Fazenda Pública a

ser satisfeita por meio da execução fiscal4. Assim, acaso acolhida a pretensão

executiva, o processo se encaminha para a localização e expropriação dos bens do devedor para que haja a satisfação do crédito objeto do título executivo. Mas a pretensão executiva pode não ser acolhida, com a extinção do processo pelo reconhecimento de causa extintiva do crédito (pelo reconhecimento da prescrição ordinária ou intercorrente, por exemplo) ou nulidade do título, e, mesmo sem adentrar no mérito da pretensão executiva, a extinção do processo pode ocorrer por força de questões processuais, quando se tem uma sentença terminativa do processo (extinção do processo sem julgamento de mérito – art. 267, CPC).

Não é tarefa fácil encontrar um critério classificatório para as diversas hipóteses de extinção da execução fiscal. O critério da natureza da sentença, se de mérito, homologatória ou sem julgamento de mérito, não é seguro pelos embates não conclusivos a respeito do tema e pelo fato de haver situações

2. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 53-54. 3. ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 13ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 673 e SS. 4. “Ao contrário, a relação processual executiva agasalha a pretensão a executar, ou seja, uma ação

(material) executiva (retro 3.5), inexistindo a figura da demanda ‘oca’.” ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 483.

concretas bastante díspares a se enquadrar num mesmo grupo pela natureza da sentença extintiva. Também não seguiremos a ordem do art. 794 do CPC, que será, contudo, naturalmente, referência, porém não é rol exaustivo; precisa ser combinado com as demais hipóteses de extinção presentes no CPC e no CTN (art. 156). Parece-nos mais adequado o critério utilizado por Araken de ASSIS ao dividir o tema em hipóteses de extinção própria da execução e extinção imprópria da execução

5. A extinção própria é quando ocorre a satisfação do

direito de crédito. Vamos trabalhar, como extinção própria, além dos meios de expropriação de bens previsto no CPC, os meios satisfativos previstos no CTN. A extinção dita imprópria abrange todas as demais hipóteses de extinção do processo sem satisfação do direito de crédito, como a extinção pelo reconhecimento de causa extintiva outra (que não o pagamento) do crédito tributário ou por algum óbice processual (extinção sem julgamento de mérito).

1. EXTINÇÃO PRÓPRIA

Dispõe o art. 794, I, do CPC que se extingue a execução quando o devedor satisfaz a obrigação. A fórmula do artigo é criticada pela doutrina por supostamente fazer referência apenas às hipóteses em que há cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor

6. Não há dúvida, entretanto, até pela

abrangência que dela se supõe em razão da sua inserção topológica no Código de Processo Civil, que a fórmula positivada se refere a qualquer meio válido de satisfação do crédito inscrito em dívida ativa. Daí a necessidade de combinação dos meios expropriatórios da execução com os meios próprios de satisfação do crédito previstos no CTN. De frisar que não há uma relação necessária entre ambos. Os meios de satisfação presentes no CPC aplicam-se para créditos inscritos em dívida ativa objeto de execução fiscal. Os meios de satisfação do crédito tributário aplicam-se para créditos tributários pagos na via administrativa. De regra, um modo de pagamento na via administrativa é aceito na via judicial, mas nem sempre, como ocorre com a compensação (daí não haver relação necessária entre os dois foros de satisfação do crédito). Modo

5. Op. cit., p. 569 e ss.

6. ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 569-570.

contrário, de regra, um meio satisfativo expropriatório próprio da lei processual não se comunica com a lei tributária, ou seja, não pode ser aceito como pagamento na via administrativa.

Consideramos mais correto o termo satisfação voluntária para designar eventual pagamento realizado no curso da execução fiscal, no lugar de satisfação ou cumprimento espontâneo. Isso porque não há espontaneidade num pagamento que decorra de ato de citação em processo executivo. Pode-se falar, pois, em voluntariedade da satisfação do crédito, em contraposição aos meios involuntários de expropriação de bens do devedor para a satisfação do crédito.

1.1. A satisfação voluntária

O pagamento é sempre ato voluntário de cumprimento de uma obrigação. O mais comum é que ocorra pagamento na via administrativa e expropriação forçada na via judicial, mas nada impede que o pagamento se dê na via judicial, hipótese em que se tem satisfação voluntária do crédito. Pagamento é modo de adimplemento obrigacional de prestação pecuniária; é conceito de origem civilista

7. Além do (i) pagamento, o crédito tributário, conforme art.

156 do CTN8, pode ser extinto, de modo voluntário, pelas seguintes

modalidades extintivas: (ii) compensação; (iii) transação; (iv) consignação

7. COSTA, Mário Júlio de Almeida. Noções Fundamentais de Direito Civil. 4ª ed. rev. e atual. Coimbra:

Livraria Almedina, 2001. p. 267-268. 8. “Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento; II – a compensação; III – a transação; IV – remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão de depósito em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e

seus §§ 1º e 4º; VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que

não mais possa ser objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.”

em pagamento e (v) dação em pagamento de bens imóveis. Acresça-se, ainda, a (vi) quitação do parcelamento.

1.1.1. O pagamento

O pagamento, como espécie de adimplemento obrigacional, é a forma típica pelo qual resta satisfeita a obrigação. O pagamento é regulado pelo art. 162, CTN

9, segundo o qual o pagamento, de regra, se dá em moeda corrente,

por meio de depósito bancário na rede credenciada pelo Fisco credor ou por meio de cheque, em que se deve aguardar a compensação bancária (§ 2º). O pagamento em estampilha, papel selado ou por processo mecânico, pouco usuais, dependem de lei específica.

No pagamento que ocorre nos autos da execução fiscal, tem-se depósito em conta bancária vinculada ao juízo. Diferencia-se esse depósito em pagamento do depósito em dinheiro para garantir a execução para oposição de embargos e para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela análise da causa do ato jurídico: se causa solvendi, na hipótese de pagamento, ou causa de garantia, na segunda hipótese, o que deve estar expresso na petição apresentada no processo.

1.1.2. A compensação

O Código Civil regula a compensação nos seus artigos 368 e 369. Ali está o instituto em sua natureza, em sua configuração básica. A compensação de crédito tributário com crédito fiscal, a sua vez, se dá somente mediante o atendimento dos requisitos estabelecidos em lei específica do ente público titular do crédito tributário, conforme dispõe o art. 170 do CTN

10. Assim, o

9. “Art. 162. O pagamento é efetuado:

I – em moeda corrente, cheque ou vale postal; II – nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico.” 10

. “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.”

Código Civil apresenta os requisitos necessários para que haja compensação, mas não os requisitos suficientes. Os requisitos suficientes para a compensação tributária são informados por lei própria autorizadora da compensação

11.

No âmbito federal, há regra expressamente vedando a compensação de créditos fiscais com débitos tributários que já tiverem sido encaminhados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para inscrição em dívida ativa (art. 74, § 3º, inciso III, Lei nº 9.430⁄96). Assim, os débitos tributários em execução fiscal não são passíveis de serem compensados com eventuais créditos fiscais apurados na forma do art. 74 da Lei nº 9.430⁄96 (

12). Veja-se que no caput do

11

. “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO E NÃO PAGO, NOS TERMOS DO ART. 78, § 2º, DO ADCT, PARA PAGAR O DÉBITO EXECUTADO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO INDEFERIDO. SEDE IMPRÓPRIA À DISCUSSÃO A RESPEITO DA CORREÇÃO DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO, BEM COMO À EFETIVAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO ORIGINADO DE AÇÃO MOVIDA CONTRA AUTARQUIA ESTADUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Caso em que o Tribunal de origem, mantendo a sentença, julgou improcedente embargos à execução fiscal, entendendo inviável a dação em pagamento de créditos do contribuinte (precatórios de IPERGS) contra o Estado para fins de extinção do crédito tributário. Na hipótese, afastou-se também a denúncia espontânea.

2. Não há falar em violação do art. 535 do CPC, pois a Corte local julgou a matéria, de forma clara, coerente e fundamentada, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia.

3. A jurisprudência pacífica do STJ não abona a pretensão da então agravante (compensação de débito fiscal com créditos de precatórios), se não houver legislação estadual, uma vez que não é dado ao Poder Judiciário invadir a esfera de competência do ente federado para determinar a compensação, como se legislador fosse. A propósito, em caso análogo, confira-se o precedente de minha relatoria: AgRg no Ag 1351117/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 30/09/2011.

4. No âmbito dos embargos à execução fiscal, não há espaço para se discutir a correção da decisão de indeferimento do pedido administrativo de compensação nem se determinar a compensação do débito executado com o crédito de precatório judicial, mesmo que vencido e não pago, porquanto tal mister só compete à administração tributária. Dentre os precedentes: AgRg no Ag 1364424/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/09/2011.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1352136/RS. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Unânime. Brasília, 15 de dezembro de 2011, publicação em 02/02/2012. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

12. “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a

tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e

art. 74 se encontra crédito apurado contra a União em ação judicial transitada em julgado. Tal regra, quanto a tais créditos, em que a União é devedora por força de sentença transitada em julgado, se mostra absolutamente desvantajosa para a União que deverá fazer o pagamento do precatório expedido sem que, a princípio, o contribuinte possa compensá-lo com débito tributário cobrado em execução fiscal.

Essa situação surpreendentemente desvantajosa restou superada com o advento do § 9º do art. 100 pela EC nº 62⁄2009 (

13). Não é demais lembrar que

se trata de norma aplicável às três esferas do Estado brasileiro. A norma autoriza a compensação de créditos contra o ente público, créditos esses de qualquer natureza – ou seja, não necessariamente fiscais –, reconhecidos em sentença transitada em julgado para pagamento por meio da expedição de precatório. A própria norma constitucional dispensa regulamentação para sua aplicação (norma de aplicação direta). Nesse sentido, há permissão constitucional, vantajosa à Fazenda Pública, que se faça compensação dos débitos objeto da execução fiscal com os créditos que o executado tenha a receber por meio de precatório, obviamente perante a mesma Fazenda Pública credora na execução fiscal. No âmbito federal, a compensação do art. 100, § 9º, da Constituição, recebeu regulamentação pela Lei nº 12.431⁄11 (artigos 30 a 44).

De referir que a constitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 foi questionada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que

contribuições administrados por aquele Órgão.

[...] § 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser

objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1o: [...] III – os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que

já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União;”

13. “§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá

ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.”

instaurou incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0036865-24.2010.404.0000, Rel. Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona

14. A

Corte Especial do TRF4 entendeu inconstitucional a alteração promovida pela EC nº 62⁄2009 ao inserir os §§ 9º e 10 ao art. 100, tendo como base os procedentes firmados pelo STF no julgamento da ADIn nº 3.453-7, Rel. Ministra Carmem Lúcia, e pelo próprio TRF4 no julgamento da Arguição de

14

. “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 62, DE 2002. ARTIGO 100, §§ 9º E 10, DA CF/88. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO.

1. Os créditos consubstanciados em precatório judicial são créditos que resultam de decisões judiciais transitadas em julgado. Portanto, sujeitos à preclusão máxima. A coisa julgada está revestida de imutabilidade. É decorrência do princípio da segurança jurídica. Não está sujeita, portanto, a modificações. Diversamente, o crédito que a norma impugnada admite compensar resulta, como regra, de decisão administrativa, já que a fazenda tem o poder de constituir o seu crédito e expedir o respectivo título executivo extrajudicial (CDA) administrativamente, porém sujeito ao controle jurisdicional. Isto é, não é definitivo e imutável, diversamente do que ocorre com o crédito decorrente de condenação judicial transitada em julgada. Ou seja, a norma impugnada permite a compensação de créditos que têm natureza completamente distintas. Daí a ofensa ao instituto da coisa julgada.

2. Afora isso, institui verdadeira execução fiscal administrativa, sem direito a embargos, já que, como é evidente, não caberá nos próprios autos do precatório a discussão da natureza do crédito oposto pela fazenda, que, como é óbvio, não é definitivo e pode ser contestado judicialmente. Há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal.

3. Ao determinar ao Judiciário que compense crédito de natureza administrativa com crédito de natureza jurisdicional, sem o devido processo legal, usurpa a competência do Poder Judiciário, resultando daí ofensa ao princípio federativo da separação dos poderes, conforme assinalado, em caso similar, pelo STF na ADI 3453, que pontuou: "o princípio da separação dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional, que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devidas na formulação constitucional prevalecente no ordenamento jurídico".

4. Ainda, dispondo a Fazenda do poder de constituir administrativamente o seu título executivo, tendo em seu favor inúmeros privilégios, materiais e processuais, garantidos por lei ao seu crédito (ressalvado os trabalhistas, preferência em relação a outros débitos; processo de execução específico; medida cautelar fiscal; arrolamento de bens, entre outros), ofende o princípio da razoabilidade/proporcionalidade a compensação imposta nos dispositivos impugnados.

5. Em conclusão: os §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n. 62, de 2009, ofendem, a um só tempo, os seguintes dispositivos e princípios constitucionais: a) art. 2º da CF/88 (princípio federativo que garante a harmonia e independência dos poderes); b) art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); c) art. 5º, inciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); d) princípio da razoabilidade/proporcionalidade.

6. Acolhido o incidente de arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n. 62, de 2009.“

(TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Corte Especial. Arguição de Inconstitucionalidade nº 0036865-24.2010.404.0000. Relator Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona. Porto Alegre, 28 de outubro de 2011, publicação em 09/11/2011. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/>)

Insconstitucionalidade nº 2005.04.01.017909-2, Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, que julgaram inconstitucional o caput do art. 19 da Lei nº 11.033⁄04. Nos termos do voto do Relator restaram violadas as seguintes cláusulas pétreas da Constituição: a) art. 2º da CF/88 (princípio federativo que garante a harmonia e independência dos poderes); b) art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); c) art. 5º, inciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); d) princípio da razoabilidade/proporcionalidade.

Não comungamos do mesmo entendimento. Veja-se que se está diante de uma emenda constitucional e não de disposição de lei, superando assim um dos argumentos fortes utilizados pelo STF ao julgar inconstitucional o art. 19 da Lei nº 11.033⁄04 – a não previsão de compensação no art. 100, CF⁄88.

Não se vislumbra ofensa ao princípio federativo que, na condição de princípio considerado no controle de alterações promovidas por emenda à Constituição (cláusula pétrea), deve ser aplicado de modo restritivo, no que diz com a essência da norma que ele expresse. O fato de a EC nº 62⁄2009 autorizar a compensação de dois créditos líquidos, certos e exigíveis, um constituído no âmbito administrativo (o da Fazenda Pública) e outro constituído no âmbito judicial (o do administrado), em nada interfere ou ameaça o equilíbrio entre os Poderes da República ou a Federação brasileira.

A coisa julgada é a qualidade própria da sentença não mais passível de recurso em torná-la indiscutível ou imutável em um segundo processo em que se discuta a mesma lide (mesmas partes, pedido e causa de pedir)

15. De forma

alguma há violação à coisa julgada, uma vez que o dispositivo não permite que se renove, em outro processo, a lide em que se reconheceu, modo definitivo, crédito do administrado diante do Estado. O que se tem é o reconhecimento de uma exceção da Fazenda Pública à pretensão executiva do administrado, qual seja, a exceção de compensação. Não necessariamente um crédito será satisfeito por meio do seu pagamento, considerado como espécie de

15

. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 631 e SS.

adimplemento de prestação pecuniária, podendo ser extinto por outros meios, como a novação, a transação, a confusão e a compensação. Aliás, a Fazenda Pública sempre pôde alegar, em embargos à execução, a existência de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação – constante em título executivo judicial –, sem que tal represente violação à coisa julgada (art. 741, CPC, antes e depois da reforma promovida pela Lei nº 11.232⁄05).

Também não nos parece haver violação ao princípio do devido processo legal, da proporcionalidade ou à razoabilidade. A medida (autorização de compensação), conquanto interfira no direito de crédito do particular exigível do Poder Público por sentença transitada em julgado, não pode ser classificada como desarrazoada ou desproporcional. Há uma série de argumentos de ordem fática e jurídica a autorizar que se privilegie a exceção de compensação arguível pela Fazenda Pública no momento da expedição do precatório: (i) se a compensação sempre foi garantida ao crédito privado, com muito razão é de ser garantida ao crédito público, que goza de preferência no nosso ordenamento jurídico; (ii) trata-se de forma eficiente de recebimento do crédito público e mesmo de modo menos gravoso ao devedor, na medida em que se evita o ajuizamento de execução fiscal ou o prosseguimento na execução fiscal, com atos de penhora e expropriação de bens do devedor. Tanto que se faculta, à Fazenda Pública, pedir penhora no rosto dos autos da execução de sentença que o particular move contra si, mesmo depois de expedido – mas ainda não pago – o precatório, razão pela qual não há por que negar que se abrevie o procedimento por meio da compensação; (iii) a medida é economicamente justificável, tanto quanto impeça que o Poder Público efetue pagamento de valor a quem lhe seja devedor de valor igual ou superior.

Ainda, o respeito à harmonia e separação de Poderes caminha para uma atuação mais criteriosa do Judiciário no controle de constitucionalidade com base na proporcionalidade (ponderação de direitos em conflito diante de uma medida restritiva a um deles e promotora do outro), diante do reconhecimento da existência de uma gama possível de medidas igualmente válidas do ponto de vista jurídico, dentre as quais possa o Poder Legislativo uma escolher. Exige-se, pois, o respeito à decisão política tomada pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo (ao sancionar a lei), ao fazer recair sua escolha sobre uma das

possíveis medidas restritivas a direitos na hipótese normativa abstrata16

. Com muito mais razão, então, deve-se privilegiar uma alteração normativa proveniente de emenda constitucional, cabendo uma restrição ainda maior do controle judicial no que toca à proporcionalidade.

No caso, o TRF4 leva em consideração a existência de outros meios eficazes à Fazenda Pública na recuperação do seu crédito (preferência do crédito tributário, medida cautelar fiscal, processo de execução específico): trata-se de juízo de necessidade da medida restritiva ao direito de crédito do particular. Ocorre que nenhum dos meios já existentes para a cobrança do crédito público atua de forma tão eficaz e célere, mormente se não ajuizada a execução fiscal

17. Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, não se pode

alçar o direito de crédito do particular contra o Estado como a direito fundamental a merecer proteção a máxima possível do ordenamento jurídico porque não se trata apenas de considerar o crédito isoladamente: está-se, na relação jurídica prevista abstratamente pela norma constitucional, diante de um particular que é também devedor; de direito de crédito de um particular que não cumpriu com as suas obrigações perante o Estado e de quem o Estado deve cobrar o valor devido

18.

16

. É a doutrina de ÁVILA, Humberto B. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª ed., ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 160-175.

17

. No que tange à extensão do controle da adequação, assim doutrina Humberto ÁVILA: “A dificuldade desse exame reside no fato de que os meios promovem os fins em vários aspectos (qualitativo, quantitativo, probabilístico). Um meio não é, de todos os pontos de vista, igual a outro. Em alguma medida, e sob algum ponto de vista, os meios diferem entre si na promoção do fim. Uns promovem o fim mais rapidamente, outros mais vagarosamente; uns com menos dispêndios, outros com mais gastos; uns são mais certos, outros mais incertos; uns são mais simples, outros mais complexos; uns são mais fáceis, outros mais difíceis, e, assim, sucessivamente. [...]. Se fosse permitido ao Poder Judiciário anular a escolha do meio porque ele, em algum aspecto e sob alguma perspectiva, não promove o fim da mesma forma que outros hipoteticamente aventados, a rigor nenhum meio resistiria ao controle de necessidade, pois sempre é possível imaginar, indutiva e probabilisticamente, algum meio que promova, em algum aspecto e em alguma medida, melhor o fim do que aquele inicialmente adotado. Nesse sentido, deve-se respeitar a escolha da autoridade competente, afastando-se o meio se ele for manifestamente menos adequado que o outro. Os princípios da legalidade e da separação dos Poderes o exigem.” Op. cit., p. 171.

18

. No que tange à extensão do controle da proporcionalidade em sentido estrito, assim doutrina Humberto ÁVILA: “De um lado, o âmbito de controle pelo Poder Judiciário e a exigência de justificação da

De observar que a alteração constitucional impede a compensação se o crédito público for objeto de discussão administrativa ou judicial pelo particular. O § 9º utiliza redação atécnica no ponto: fala em crédito cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. São duas as situações: se o crédito estiver sendo objeto de impugnação na via administrativa, está com a sua exigibilidade suspensa, daí haver impedimento à compensação pela novel regra constitucional. No caso de discussão judicial do crédito, entendemos que a norma quer expressar outras duas situações: (i) hipótese de suspensão da execução fiscal ou (ii) suspensão da exigibilidade do crédito por meio de ação antiexacional (seja declaratória, anulatória, mandamental ou mesmo cautelar) anterior ao ajuizamento da execução fiscal. Nesse ponto, poderia ser explorada a eventual inconstitucionalidade da norma apenas quanto à autorização de compensação com as parcelas vincendas de parcelamento concedido ao contribuinte, já que o crédito público estaria com a exigibilidade suspensa. Assim, uma vez que a compensação se dá entre créditos líquidos, certos e exigíveis, haveria uma quebra no paralelismo dos créditos, em benefício da Fazenda Pública, o que poderia representar violação ao princípio da isonomia.

Contra essa última hipótese de declaração parcial de inconstitucionalidade do texto do § 9º do art. 100, levantamos dois argumentos. O primeiro deles chama atenção para o fato de que um crédito com suspensão da exigibilidade não é um crédito inexigível. É um crédito exigível – tanto que reconhecido pelo devedor que adere ao seu parcelamento – que modifica a sua configuração original – dentro da ideia de obrigação como totalidade e processo (trabalhada no capítulo anterior) – para estar, temporária e provisoriamente, com a exigibilidade suspensa. O segundo é no sentido de que, havendo justificativa jurídica (em que se incluem argumentos de ordem fática recepcionados

restrição a um direito fundamental deverá ser tanto maior quanto maior for: (1) a condição para que o Poder Judiciário construa um juízo seguro a respeito da matéria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a evidência de equívoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a restrição do direito fundamental; (3) a restrição ao bem jurídico constitucionalmente protegido; (4) a importância do bem jurídico constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo seu caráter fundante ou função de suporte relativamente a outros bens (por exemplo, vida e igualdade) e pela sua hierarquia sintática no ordenamento constitucional (por exemplo, princípios fundamentais).” Op. cit., p. 174.

juridicamente), pode a lei, e com mais razão a modificação constitucional, excepcionar os efeitos da suspensão da exigibilidade. A adesão a parcelamento, em que há o prévio reconhecimento do débito pelo particular, associada às demais razões antes expostas para a consideração da proporcionalidade da medida, encontra suficiente justificativa jurídica para tal exceção.

1.1.3. A transação

A transação é prevista no art. 171 do CTN19

. Depende de lei para fixar as condições em que serão concedidos benefícios, como descontos em multas ou juros, especialmente para hipótese de pagamento à vista. Trata-se de modalidade em que, por não ser remissão, depende de pagamento pelo devedor, pelo o que é enquadrada no adimplemento voluntário da obrigação. É comum que os descontos sejam concedidos juntamente com parcelamento do saldo devedor, caso em que a transação é absorvida pelas normas que regulam o parcelamento.

1.1.4. A consignação em pagamento

A consignação em pagamento, prevista no art. 164 do CTN, pode ocorrer estando em curso uma execução fiscal somente na hipótese do inciso III, em que o mesmo crédito tributário esteja sendo cobrado por mais de um ente público, ou seja, se em curso mais de uma execução fiscal

20. O devedor se livra

19

. “Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.” 20

. “Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é

convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito

da obrigação por meio da consignação do valor devido em ação própria, se, ao final, julgada procedente. A ação de consignação em pagamento dá causa, inclusive, à suspensão das execuções fiscais até que seja julgada.

1.1.5. A dação em pagamento de bens imóveis

A dação em pagamento de bens imóveis foi inserida como meio de adimplemento do crédito tributário pela LC nº 104⁄01, que acresceu o inciso XI ao rol do art. 156, CTN. O pagamento por meio da dação de bens imóveis, contudo, exige lei específica que defina as condições para a dação. Não há lei dispondo sobre a dação na esfera federal.

Interessa aqui notar que, se tal modo de pagamento ainda não é admitido na via administrativa, ao menos na esfera federal, por falta de lei instituidora dessa modalidade, o seu congênere, na via processual, é admitido de há muito na figura da adjudicação.

1.1.6. A quitação do parcelamento

O parcelamento não é previsto no rol do art. 156 do CTN, porque a só adesão ao parcelamento não dá causa à extinção do crédito tributário. O que provocará a extinção do crédito é a quitação integral do parcelamento. Como visto, o parcelamento provoca a suspensão da exigibilidade do crédito, e a suspensão da execução fiscal como consequência, levando à extinção do crédito e da execução somente quando integralmente adimplido pelo devedor.

O parcelamento, que vem sempre acompanhado de confissão de dívida, pelo fato da confissão (art. 174, inciso IV, CTN), interrompe a prescrição da cobrança do crédito tributário. Assim, quando a adesão ao parcelamento ocorre no curso da execução fiscal, resta interrompido eventual prazo de prescrição intercorrente que possa estar em curso

21. Durante o parcelamento, fica suspenso

acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.”

21. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DO LAPSO QUINQUENAL ENTRE O INADIMPLEMENTO DA ÚLTIMA PARCELA DO ACORDO E A MANIFESTAÇÃO DA EXEQUENTE NOS AUTOS.

o prazo prescricional, como decorrência da suspensão da exigibilidade do crédito tributário parcelado. Uma vez adimplidas as parcelas em número e no modo que a lei concessiva do parcelamento considerar suficientes para a sua rescisão, retoma-se o prazo prescricional, que é contado por inteiro, diante da interrupção a que se segue a suspensão do prazo.

1.2. A satisfação involuntária

É o meio mais comum de satisfação do crédito numa execução fiscal: o Estado, valendo-se do monopólio do uso da força que lhe é constitucionalmente outorgado, investe contra o patrimônio do devedor e o expropria para a satisfação do crédito exequendo. Na forma do art. 708 do CPC, o pagamento ao credor – sendo mais preciso falar em satisfação do crédito no lugar de pagamento – ocorrerá: (i) pela entrega do dinheiro, (ii) pela adjudicação dos bens penhorados e (iii) pelo usufruto de bem imóvel ou empresa. O art. 708 do CPC não acompanhou a evolução legislativa promovida pela Lei nº 11.382⁄06, que extinguiu a modalidade usufruto de empresa, remanescendo apenas o usufruto sobre bem móvel ou imóvel. Preferiu a lei a penhora sobre o faturamento no lugar do usufruto de empresa (art. 655, VII, CPC), apesar de remanescer previsão sobre o que chama de penhora sobre a empresa nos artigos 677 e 678. De todo o modo, importa dizer que, para fins doutrinários, tanto a penhora sobre o faturamento, quanto a penhora sobre a empresa, têm como resultado a entrega de dinheiro (resultado da constrição) ao credor. Daí que a

PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

1. Não se conhece da tese de violação do art. 535 do CPC, na hipótese em que a parte recorrente não demonstra, de forma precisa e adequada, em que se baseou a violação do alegado dispositivo de lei. Incidência da Súmula 284/STF, ante a fundamentação deficiente do recurso.

2. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que a adesão a parcelamento tributário é causa de suspensão da exigibilidade do crédito e interrompe o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, IV, do CTN, voltando a correr o prazo a partir do inadimplemento da última parcela pelo contribuinte.

3. Na espécie, entre a data do inadimplemento da última parcela (6.8.1997) e a manifestação da exequente nos autos (13.10.2003), transcorreram-se mais de cinco anos, devendo, por isso, ser reconhecida a prescrição.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1289774/SP. Relator: Ministro

Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 13 de fevereiro de 2011, publicação em 02/02/2012.

satisfação involuntária do crédito numa execução pode ser divida em (i) entrega de dinheiro, a agrupar a maior parte dos meios de expropriação processual, e (ii) adjudicação dos bens penhorados.

1.2.1. Por meio da entrega de dinheiro

Os diversos meios de expropriação previstos processualmente têm como escopo a transformação dos bens penhorados em dinheiro para entrega ao credor como forma de pagamento. São eles, já estudados em momento oportuno: alienação em hasta pública, alienação por iniciativa particular, usufruto de bem móvel ou imóvel (art. 647, CPC).

Além disso, tem-se entrega de dinheiro ao exequente mediante transformação em pagamento definitivo do depósito judicial, ao final da ação (embargos ou ação anulatória), uma vez reconhecida a exigibilidade do crédito objeto da execução fiscal.

Tem-se, ainda, a possibilidade de adjudicação do bem penhorado pelos terceiros indicados no § 2º do art. 685-A, CPC, quais sejam: credor com garantia real, credores outros que hajam penhorado o mesmo bem, cônjuge, ascendentes ou descendentes do executado. A LEF ainda prevê, em dispositivo próprio (art. 19, inciso I)

22, como terceiro que possa remir o bem, a pessoa que

o ofereceu em garantia da execução fiscal.

De referir que é no juízo da expropriação do bem que se instaura eventual concurso de credores, nos moldes dos artigos 709 e 711 a 713, CPC.

1.2.2. Por meio da adjudicação

O único meio de satisfação do crédito fazendário por meio de expropriação de bem do devedor que não seja convertido em entrega de dinheiro é a adjudicação pela própria Fazenda Pública. A adjudicação foi alçada, pela

Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

22. “Art. 19 – Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia

prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I – remir o bem, se a garantia for real;”

reforma processual introduzida pela Lei nº 11.382⁄06, a meio preferencial de expropriação do bem do devedor, pelas vantagens em termos de celeridade processual dessa opção decorrentes (art. 647, inciso I, CPC). Tal não se dá, contudo, no âmbito da execução fiscal, em que o meio preferencial continua sendo a alienação em hasta pública dos bens penhorados. Primeiro por uma questão de organização própria da Administração Pública, no planejamento que segue para a aquisição de bens. Segundo pela necessidade de obtenção de autorizações internas de dirigentes máximos dos órgãos públicos, tendo como referência as limitações próprias para a aquisição de bens impostas à Administração Pública pela lei de licitações (Lei nº 8.666⁄93).

2. EXTINÇÃO IMPRÓPRIA

2.1. O reconhecimento da extinção do crédito tributário pela decadência e prescrição

O juízo da execução fiscal pode reconhecer, de ofício inclusive, a decadência, a prescrição ordinária e a prescrição intercorrente do crédito objeto da execução. Assim o fazendo, o juízo reconhece a inexigibilidade da totalidade ou de parte do crédito objeto da execução fiscal, determinando a extinção da ação ou a sua continuidade relativamente aos créditos exigíveis.

O reconhecimento de ofício da decadência, por atingir a existência do próprio direito, sempre foi autorizada pelo CC (art. 210). O reconhecimento de ofício da prescrição ordinária (termo que se usa em contraposição à prescrição intercorrente) somente veio a ser autorizado pela reforma provocada pela Lei nº 11.280⁄06, que inseriu o § 5º ao art. 219 do CPC

23. Antes disso, não era

possível o reconhecimento de ofício da prescrição em se tratando de pretensão de natureza patrimonial. Com efeito, dado que a prescrição não atinge o próprio direito, mas apenas encoberta a sua eficácia, retirando-lhe força de exigibilidade jurídico-processual

24, competia à parte devedora arguir a

23

. “§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.” 24

. A doutrina é de PONTES DE MIRANDA: “O exercício da pretensão, ou da ação, é limitável, no tempo, pela prescrição; porque, sendo exceção, essa encobre a eficácia da pretensão e, pois, do direito. É defesa do presente contra o passado, tutela pública, no dizer de PAPINIANO (L. 2, § 1, ne de statu

defunctorum, 40, 15).” Tratado de Direito Privado, parte geral, tomo VI (Exceções. Direitos

prescrição.

O crédito tributário, contudo, apresenta a peculiaridade de ter a prescrição como causa de extinção do crédito (art. 156, V, CTN). Por essa razão, jurisprudência, ainda que minoritária, entendia possível, mesmo antes do advento do § 5º do art. 219 do CPC, o reconhecimento de ofício da prescrição em se tratando de créditos tributários

25 26

.

Cumpre enfrentar de forma mais detida, pela natureza do instituto, origem, disputas quanto à forma de aplicação e elevado índice de incidência nas execuções fiscais, a prescrição intercorrente.

2.1.1. A prescrição intercorrente

2.1.1.1. Sobre a origem do instituto

A prescrição intercorrente é modo de extinção do crédito tributário criado

mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição). Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1955. p. 103.

25

. Defendia essa posição, no âmbito do STJ, o Min. Luiz Fux. Extrai-se o fundamento da ementa do seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO. LEGALIDADE. INEXIGIBILIDADE DA CDA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DA INICIAL. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA.

[...] 2. A prescrição, na seara tributária, estampa certa singularidade, qual a de que dá azo não apenas à

extinção da ação, mas do próprio crédito tributário, nos moldes do preconizado pelo art. 156, V, do CTN. Tanto é assim que, partindo-se de uma interpretação conjunta dos arts. 156, V, do CTN, que situa a prescrição como causa de extinção do crédito tributário, e 165, I, do mesmo diploma legal, ressoa inequívoco o direito do contribuinte à repetição do indébito, o qual consubstancia-se no montante pago a título de crédito fiscal inexistente, posto fulminado pela prescrição.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1002435/RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Unânime. Brasília, 20 de novembro de 2008, publicação em 17/12/2008. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

26. A posição majoritária vai representada pelo seguinte julgado:

“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. A prescrição não pode ser decretada de ofício, mesmo no âmbito tributário. Embargos de divergência recebidos.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Seção. Embargos de Divergência no Recurso Especial nº

29432/RS. Relator: Ministro Ari Pargendler. Unânime. Brasília, 25 de maio de 2000, publicação em 04/09/2000. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

pela tradição jurídica brasileira (sob influxo da jurisprudência e da doutrina) e positivado em lei, no § 4º do art. 40, da LEF (por força do advento da Lei nº 11.051⁄04, vigente em 30⁄12⁄2004)

27. Trata-se de contagem do prazo da

prescrição ordinária, aquela regulada no art. 174 do CTN, no curso do processo de execução fiscal. Assim, primeiro tem-se a prescrição ordinária, aquela que se inicia com a constituição definitiva do crédito tributário

28 e é interrompida

pelo despacho que determina a citação, conforme art. 174, inciso I, CTN29

30

. Enquanto não houver interrupção do prazo, o que se tem é a consumação da prescrição ordinária, o que era bastante comum quando a interrupção da prescrição se dava apenas com a citação

31, gerando acórdãos com dificuldade

na distinção, reconhecendo a prescrição intercorrente quando o caso, na verdade, era de prescrição ordinária.

A razão prática para a criação do instituto está na suspensão sine die do processo diante da não localização do devedor ou de bens penhoráveis. O fundamento é buscado no princípio da segurança jurídica, na raiz do qual está a repulsa à infinitude de situações pendentes. Além disso, contraria a própria

27

. “§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

28

. Começa a fluir após o prazo final de pagamento concedido ao contribuinte regularmente notificado. 29

. “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;” 30

. Na correta definição da Min. Eliana Calmon, em voto no Resp 1128099/RO, Segunda Turma, DJe 17/11/2009: “Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar 118, de 9-2-2005”.

31

. Antes da alteração da redação do inciso I do art. 174 promovida pela LC nº 118⁄05.

natureza do processo que fique suspenso indefinidamente, ad eternum32

. Isso não significa que o processo não possa se prolongar no tempo, como sói acontecer por motivos vários, mas que esse prolongamento se dê pela realização de atos úteis para que o processo atinja o seu termo. O processo existe para chegar a um fim, para atingir seu escopo. O fim do processo executivo é a satisfação do crédito do exequente. Mas a busca desse fim só se justifica na medida em que se praticam atos processuais que potencialmente conduzam para esse fim (utilidade). Na medida em que não há mais atos úteis no sentido da localização de bens do devedor, o processo executivo está fadado ao insucesso, está virtualmente impossibilitado de alcançar o seu escopo. Precisa, pois, ser extinto, tendo ou não, alcançado o fim a que originariamente serve (o processo executivo

33). Veja-se o seguinte: a solução poderia ser a

extinção do processo sem julgamento de mérito. Seria solução típica de direito

processual. Mas não. A prescrição intercorrente atinge o próprio crédito

tributário, extinguindo-o; é, pois, sanção de direito material tributário. Esse é o ponto sensível da questão.

Na evolução do nosso Direito, nota-se que o Tribunal Federal de Recursos já caminhava para a consolidação de uma jurisprudência que reconhecesse a prescrição intercorrente

34. Nesse sentido, é que se faz leitura da Lei nº 6.830⁄80,

32

. Do voto do Min. Luiz Fux no REsp 649353/PR, Primeira Turma, DJ 28/03/2005: “Essa exegese impede seja eternizada no Judiciário uma demanda que não consegue concluir-se por ausência dos devedores ou de bens capazes de garantir a execução.”

33

. Impasse esse que não existe no processo de conhecimento, que não é vocacionado a um fim que possa ser traduzido em termos concretos (necessidade de localização de bens expropriáveis) e para a satisfação de uma das partes (o exequente). O processo de conhecimento serve para definir uma relação jurídica e, não sendo o caso de extinção sem julgamento de mérito, alcançará, inexoravelmente, seu objetivo. Aqui se fala em duração razoável do processo: art. 5º, LXXVIII, Constituição. A inutilidade do curso processual pela virtual impossibilidade de atingimento do seu escopo é drama próprio do processo de execução.

34

. “EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – APLICAÇÃO DO ART. 617 C/C ART. 219 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL.

I – A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO SOMENTE OCORRE COM A CITAÇÃO VALIDA, SE OBSERVADAS AS REGRAS CONSUBSTANCIADAS NOS PARAGRAFOS DO ART. 219 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL.

II – NA ESPECIE, ALEM DA INOBSERVANCIA DAQUELAS REGRAS, O FEITO PERMANECEU PARALISADO, COM VISTA A EXEQUENTE, POR MAIS ONZE ANOS. SO TAL

em seu art. 40, como uma reação do legislador ao reconhecimento da prescrição intercorrente nas execuções fiscais pela jurisprudência

35. Com

efeito, o caput do art. 40 teria como finalidade justamente evitar a contagem de qualquer prazo prescricional depois de ajuizada a execução, quando não localizado o devedor ou bens passíveis de penhora. A jurisprudência do STJ, contudo, retomou o caminho esboçado pelo TFR para se posicionar contra essa intenção do legislador, passando a aplicar a norma com limitação temporal, ora para se reconhecer a prescrição ordinária, ora para se reconhecer a prescrição intercorrente, a depender da adoção do marco interruptivo da prescrição ordinária (se o só despacho citatório ou o despacho apenas quando realizada a citação na forma do art. 219, CPC, assunto tratado em capítulo anterior deste livro).

Por fim, restou consolidada, no âmbito do STJ, jurisprudência que determinava a contagem do prazo de prescrição intercorrente – de 5 anos – a partir do arquivamento dos autos do § 2º do art. 40 (

36). Essa a posição foi

CIRCUNSTANCIA E SUFICIENTE PARA A DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, CASO NÃO FORA DE PRESCRIÇÃO SIMPLES.

III -RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA.” (TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. Quarta Turma. Apelação Cível nº 55920⁄SP. Relator:

Ministro Antonio de Pádua Ribeiro. Unânime. Brasília, 08 de setembro de 1980, publicação em 04/12/1980. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/SCON/juritfr/>)

35. Bastante interessante foram os debates travados entre os Ministros da Segunda Turma do STJ no

julgamento do REsp 43354 / PR, Rel. Min. Peçanha Martins, publicado no DJ 24/06/1996. O Min. Ari Pargendler, voto-vencido, defendeu a impossibilidade da fluência de prescrição intercorrente nos seguintes termos: “A aplicação desse dispositivo nada tem a ver com o artigo 174 do Código Tributário Nacional, que diz respeito ao prazo que o credor tem para ajuizar a execução fiscal; o artigo 40 da Lei nº 6.830, de 1980, disciplinou hipótese diversa, aquela em que a execução já foi ajuizada, abolindo a chamada prescrição intercorrente, que havia sido criada pelo direito pretoriano”.

36

. “PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 40 DA LEF – SUSPENSÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – DECRETAÇÃO DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE.

1. Em execução fiscal, o art. 8º, § 2º, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição.

2. Interrompida a prescrição, com a citação pessoal, não havendo bens a penhorar, pode o exeqüente valer-se do art. 40 da LEF, restando suspenso o processo e, conseqüentemente, o prazo prescricional por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete cinco anos.

3. Enquanto não forem encontrados bens para a satisfação do crédito tributário, a execução deve permanecer arquivada provisoriamente (arquivo sem baixa).

4. Mesmo ocorrida a prescrição intercorrente, esta não pode ser decretada de ofício. 5. Recurso especial provido.”

sumulada pelo STJ, mas agora já sob o influxo da edição da Lei nº 11.051⁄04 – não se pode negar –, no verbete número 314, formulado pela Primeira Seção em 12⁄12⁄2005 nos seguintes termos: “Em execução fiscal, não localizados

bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o

prazo da prescrição quinquenal intercorrente”. O legislador positivou orientação jurisprudencial dominante e o STJ a cristalizou nos mesmos moldes da regra positivada: houve um diálogo consensual entre a fonte legal e a jurisprudencial na construção da norma a se aplicar no caso.

2.1.1.2. Sobre a constitucionalidade

Antes de se adentrar nas questões relativas à operacionalidade própria da norma, cumpre enfrentar a sua constitucionalidade

37. Isso porque o Tribunal

Regional Federal da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade do § 4º do art. 40 da LEF para, sem redução de texto, dar-lhe interpretação conforme no sentido de que a prescrição se conta desde quando determinada a suspensão do processo – e não do arquivamento dos autos –, devendo-se excluir, portanto, o prazo de 1 ano de suspensão do § 2º na contagem da prescrição quinquenal intercorrente

38. O primeiro argumento utilizado foi de que o CTN prevê como

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 621257/PE. Relator: Ministra

Eliana Calmon. Unânime. Brasília, 17 de agosto de 2004, publicação em 11/10/2004. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

37. Sobre o tema releva o aprofundado estudo monográfico de MELO FILHO, João Aurino de.

Enquadramento constitucional da prescrição intercorrente jurisprudencial e legal nas execuções fiscais tributárias: inconstitucionalidade da norma legal que determina, como marco inicial da prescrição intercorrente nas execuções fiscais de créditos tributários, o arquivamento dos autos depois da suspensão do processo pelo prazo de um ano. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3057, 14nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20430>.

38

. “TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.

2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.

3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional,

prazo prescricional o período de 5 anos, ao passo que nessa interpretação da norma, tida como inconstitucional pelo TRF4, a prescrição passaria a ser de 6 anos. O segundo argumento foi de que não poderia a Lei nº 6.830⁄80, porque lei ordinária, dispor sobre a suspensão do prazo prescricional, matéria constitucionalmente reservada à lei complementar, pelo art. 146, inciso III, alínea “b”

39.

Comecemos pelo argumento da reserva de lei complementar para a regulação da prescrição em matéria tributária. Aqui a questão é muito simples. Ora, se o legislador ordinário não pode prever um prazo de suspensão da prescrição – que é como o TRF4 interpreta o § 2º em conjunto com o § 4º –, também não poderia, a toda evidência, criar o instituto da prescrição intercorrente. Assim, o TRF4 arguiu seletivamente a inconstitucionalidade do § 4º para declarar inconstitucional a suspensão do prazo prescricional (o menos) e não a criação de uma nova espécie de prescrição em matéria tributária (o mais) pela Lei nº 11.051⁄04

40. Esse contra-argumento só é superado para quem

invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.

4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.

5. Acolhido em parte o incidente de argüição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Corte Especial. Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004671-46.2003.404.7200. Relatora Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch. Porto Alegre, 27 de agosto de 2010, publicação em 14/09/2010. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/>)

39. “Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;” 40

. Reporto-me ao estudo de MELO FILHO, João Aurino, cit., de onde se extrai: “Aponte-se que nem doutrina nem jurisprudência suscitaram a inconstitucionalidade da prescrição

intercorrente, instituto que envolve diversas normas gerais em matéria de prescrição tributária não previstas em lei complementar; questionando, contudo, seletivamente, apenas a constitucionalidade do marco inicial previsto na norma legal.

A questão é que, se uma norma não pode fixar o marco inicial da prescrição intercorrente, também não poderia ter criado o instituto. Trata-se de ponto não analisado pelo TRF-4 nem pela doutrina especializada: se a denominada “interrupção” ou “suspensão” da prescrição intercorrente por um ano,

defende que, em verdade, a prescrição intercorrente é instituto que se extrai diretamente do CTN, não tendo sido criado pela jurisprudência e ora positivado pela Lei nº 11.051⁄04. Ocorre que é induvidoso que o CTN apenas criou e regulou (dispondo sobre causas suspensivas e interruptivas) a prescrição ordinária, não a prescrição intercorrente. Daí a ausência, em tudo óbvia, da falta de regra que disponha sobre o prazo de suspensão de uma espécie de prescrição – a intercorrente – que simplesmente não é prevista pelo CTN

41. O

TRF4 percorreu esse raciocínio ao considerar que, na ausência de previsão de causa de suspensiva da prescrição intercorrente no CTN, não se pode atribuir ao § 2º uma tal condição. Não podemos concordar com essa conclusão, justamente porque parte de uma premissa errada, a de que o instituto da prescrição intercorrente tem assento no CTN

42.

Há, também, um problema de enquadramento jurídico do prazo do § 2º do

porque disciplinada em norma legal ordinária, e não em lei complementar, é, por isso, inconstitucional, pelas mesmas razões, tratamento normativo equivocado, todas as demais normas que tratam da prescrição intercorrente na Lei nº 11.051/2004, que alterou o artigo 40 da Lei nº 6.830/80, também padecem de inconstitucionalidade.”

41. Na doutrina de MELO FILHO, João Aurino, cit.: “O Código Tributário Nacional, é certo, não autoriza a

interrupção da prescrição quando suspensa a execução fiscal pela não localização de bens penhoráveis, conforme se percebe da leitura das causas de interrupção do artigo 174. E o CTN não reconhece esta forma de “interrupção” da prescrição intercorrente simplesmente porque o Código não trata da prescrição intercorrente, não havendo como determinar a suspensão ou interrupção de um prazo de prescrição que, para o Código, não existe.”

42

. Há aqui um problema de lógica interna na argumentação do TRF4. Se se diz que as causas interruptivas e suspensivas da prescrição intercorrente devem ser buscadas no CTN, onde está, no CTN, a previsão de que a realização de atos processuais úteis à localização de bens penhoráveis interrompam a contagem da prescrição intercorrente? A jurisprudência, inclusive do TRF4, é uníssona em afastar a contagem da prescrição intercorrente enquanto são adotados atos processuais pelo Exequente. A questão é: onde está isso regulado no CTN? Qual o marco inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente estipulado pelo CTN? Nada há a esse respeito simplesmente porque a prescrição intercorrente não está prevista no CTN. A crítica é de MELO FILHO, João Aurino, cit., para quem:

“A jurisprudência dominante não consegue ultrapassar uma incoerência interna lógica que invalida sua argumentação, já que ao afastar, em qualquer possibilidade, a validade de causa interruptiva da prescrição intercorrente não prevista em lei complementar, não poderia, negando esta conclusão, entender que os atos processuais da exequente, não previstos em lei complementar como fatos interruptivos da prescrição, poderiam interrompê-la.

Deve-se explicar, reiterando, que o CTN não prevê atos processuais praticados na execução fiscal como eventos interruptivos da prescrição exatamente porque toda a regulação do Código tem por base apenas a prescrição ordinária.”

art. 40. Como visto, cuida o § 2º do prazo de suspensão do processo de execução pela ausência de bens penhoráveis ou pela não localização do devedor. O § 4º o elege como marco inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente. Assim, não se tem um prazo de suspensão da prescrição, mas a definição do marco inicial da contagem do prazo prescricional da prescrição intercorrente: ao término de um ano do arquivamento dos autos em razão da não localização de bens penhoráveis

43. Assim, o TRF4 acabou por declarar a

inconstitucionalidade do marco inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente definido por lei ordinária.

A prescrição é indissociável da ideia de inércia do titular de uma pretensão em exercê-la

44. Trata-se do seu fundamento, do que caracteriza a sua natureza

jurídica. É uma sanção pelo não exercício de uma pretensão no tempo. A prescrição intercorrente é instituto que, conquanto se aproxime da prescrição ordinária em pontos fundamentais, com ela não se identifica perfeitamente. A prescrição ordinária atinge a eficácia da pretensão pelo fato de não ter sido exercido o direito a uma prestação no tempo. Há um direito material a uma prestação e um prazo para o seu exercício. Trata-se, pois, a prescrição ordinária de instituto de direito material: é uma sanção de direito material (encobrir a eficácia da pretensão

45) aplicada ao titular de um direito material.

43

. Nesse sentido, ainda a doutrina de MELO FILHO, João Aurino, cit.: “Necessário esclarecer que a norma legal não determina, em nenhum momento, a interrupção do prazo

de prescrição. Não é que a prescrição seja interrompida durante a suspensão do processo por um ano, pela não localização do devedor ou de bens penhoráveis: não se interrompe nem se suspende um prazo que nem começou a correr.

A norma fixa claramente o marco inicial para o início da contagem do prazo prescricional: o término da suspensão do processo pelo prazo de um ano. Antes disso, não há que se falar em prazo impedido, suspenso ou interrompido, e, não iniciada a fluência do prazo prescricional, obviamente não existe prescrição.”

44. Na lição de PONTES DE MIRANDA: “A prescrição ocorre quando o seu suporte fáctico se compõe.

No suporte fáctico da exceção, é preciso que estejam: a) a possibilidade da pretensão ou ação (não é necessário que exista a pretensão ou ação, razão por que o que não é devedor, mas é apontado como tal, pode alegar a prescrição, exercer, portanto, o ius exceptionis temporis); b) a prescritibilidade da pretensão ou da ação; c) o tempus (transcurso do prazo prescricional), sem interrupção, e vazio de exercício pelo titular da pretensão ou da ação.” Op. cit., p. 111.

45

. Ainda na lição de PONTES DE MIRANDA, acima referida.

No caso da prescrição intercorrente, o direito de cobrança do crédito tributário inscrito em dívida ativa já foi exercido com o ajuizamento da execução fiscal, vindo-se a interromper a prescrição ordinária, como definido no CTN, com o despacho do juiz que ordena a citação. Então a que direito se liga a prescrição intercorrente? Aqui a diferença entre os institutos: a

prescrição intercorrente se liga, na verdade, a um implícito dever de natureza

processual de indicação de bens penhoráveis pelo credor. A sanção, contudo, é, tal como a prescrição ordinária, de direito material: no caso do crédito tributário, não apenas encobre a eficácia da pretensão, como extingue o próprio direito

46. Ou seja, tem-se estipulado o prazo de exercício de um dever

processual a que se comina uma sanção de direito material. É, portanto, figura híbrida, anômala, um tertium genus.

Agora, quanto ao fundamento, a prescrição intercorrente, se aproxima da ordinária – se não, sequer teria esse nome jurídico –, no sentido de sanção pela inércia. Dado que a localização de bens penhoráveis é tarefa que se realiza num regime colaborativo entre parte Exequente e Poder Judiciário, como trabalhado no capítulo anterior, não é fácil nem preciso delimitar-se o evento desde quando, caracterizada a inércia passível de punição, passa-se a contar o prazo prescricional (intercorrente)

47. Daí a total utilidade da definição legal, ainda

que por lei ordinária, do marco inicial da contagem do prazo de prescrição

46

. A diferença entre retirada da eficácia da pretensão e extinção do direito, no direito privado, restou diminuída, em termos prático-operacionais, com alteração do § 5º do art. 219 do CPC pela Lei nº 11.280⁄06, passando-se a permitir o reconhecimento de ofício da prescrição pelo juiz da causa mesmo em se tratando de direitos patrimoniais.

47

. Bem assinala MELO FILHO, João Aurino, cit., os diversos possíveis marcos iniciais da contagem do prazo de prescrição intercorrente: “Neste ponto, diversos marcos se apresentam como possíveis, cabendo a escolha de um ou mais entre eles, como o despacho que ordena a citação; a própria citação; o término do processo onde foi interrompida a prescrição (situação onde o prazo reaberto seria de prescrição ordinária, não intercorrente em sentido estrito); o arquivamento dos autos por ausência de bens ou pela inércia do exequente; o despacho que ordena o arquivamento dos autos pela não localização de bens ou do devedor, depois de transcorrida a suspensão do processo por um ano (marco inicial fixado na prescrição intercorrente legal); o não cumprimento de determinado ato essencial para o prosseguimento do feito (marco inicial ordinário para contagem da prescrição intercorrente na execução comum), o último ato do processo, do juiz ou da parte (desde que se entenda que a prescrição exige apenas o evento objetivo passagem do tempo), entre outros.

Não existe, portanto, um marco inicial evidente para o início do prazo de prescrição intercorrente. Nenhum destes marcos iniciais, legais, jurisprudenciais ou teóricos, são óbvios.”

intercorrente: ao término do prazo de 1 ano de suspensão do processo. Trata-se de prazo do prévio conhecimento das partes, o que confere segurança jurídica à Fazenda Pública no sentido de não ser surpreendida pela sanção máxima de direito material (a extinção do crédito) por marcos iniciais de contagem do prazo de prescrição intercorrente que venham a ser definidos discricionariamente pelos julgadores em cada processo, normalmente após a consumação do prazo

48.

Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade do marco inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente presta um desserviço à segurança jurídica e à operacionalidade própria do instituto, tal como definido em lei, como resultado de um diálogo consensual com a própria jurisprudência – frise-se. A questão que fica é por que o marco inicial definido pelo Poder Judiciário deve se sobrepor ao definido em lei se ambos não observam à reserva de lei complementar estabelecida pela Constituição? A maior prejudicada com o § 4º do art. 40 instituído pela Lei nº 11.051⁄04, diante da positivação do instituto da prescrição intercorrente sem observância da reserva constitucional de lei complementar, é justamente a Fazenda Pública. Assim, legitimidade mais forte para o pedido de declaração de inconstitucionalidade do novo instituto é da Fazenda Pública. Se a Fazenda Pública não pediu a invalidação da norma, estabiliza-se o sistema, com a concordância do prejudicado com o modelo positivado pelo legislador, que é inclusive modelo antes construído pela jurisprudência. Volta a quebrar o sistema, a declaração parcial de inconstitucionalidade, especialmente em incidente de arguição de inconstitucionalidade – em que a cognição da inconstitucionalidade da norma, porque provocada pelo próprio Judiciário e não pela parte, poderia ser mais ampla –, da eleição do marco inicial da prescrição intercorrente definido em lei.

2.1.1.3. Sobre a operacionalidade

(i) A questão da intimação da Fazenda Pública

Quanto à intimação da Fazenda Pública, discute-se o seu cabimento quando

48

. Crítica também presente no citado estudo de João Aurino de MELO FILHO.

da determinação da suspensão do processo, quando da determinação do arquivamento do processo e quando do reconhecimento da prescrição intercorrente.

A jurisprudência firmou posição no sentido de não ser necessária a intimação da Fazenda Pública quando da determinação do arquivamento dos autos. Isso porque a Fazenda Pública já estaria ciente de que, passado 1 ano da suspensão, os autos são arquivados, de forma automática, passando-se, desde então (arquivamento), a contar o prazo da prescrição intercorrente

49. Assim, é

necessária a intimação da Fazenda Pública quando da determinação da suspensão do processo por 1 ano do § 1º do art. 40. Aliás, é exigência expressa da regra: “suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao

representante judicial da Fazenda Pública”.

O STJ vem flexibilizando a exigência da intimação da Fazenda Pública da decisão que determina a suspensão do processo pelo prazo de 1 ano quando houver pedido anterior de suspensão pelo próprio ente público

50. Entendemos

49

. “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 151, VI, E 174, IV, DO CTN. REEXAME DE PROVA. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE DESPACHO DE ARQUIVAMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXEGESE DA SÚMULA 314/STJ.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Nos termos da Súmula 314/STJ, "em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se

o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o prazo da prescrição intercorrente se inicia após um ano da suspensão da execução fiscal quando não localizados bens penhoráveis do devedor, conforme dispõe a Súmula 314/STJ, de modo que o arquivamento do feito se opera de forma automática após o transcurso de um ano. Assim, a inexistência de despacho de arquivamento, por si só, não impede o reconhecimento da prescrição intercorrente.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1270503/SE. Relator: Ministro

Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 08 de novembro de 2011, publicação em 17/11/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

50. “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM EXECUÇÃO FISCAL.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SUSPENSÃO DA AÇÃO EXECUTIVA PEDIDA PELO EXEQUENTE. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. CULPA DO EXEQUENTE NA PARALISAÇÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 7 DO STJ.

que, mesmo quando houver pedido expresso da Fazenda Pública, ela deve ser intimada do deferimento desse seu pedido de suspensão, deixando o magistrado claro na decisão que se trata de suspensão pelo prazo de 1 ano para os fins do art. 40 da LEF. Primeiro porque não há motivo para a ausência de intimação: trata-se de ato processual que, como qualquer outro, exige intimação da parte. Tem-se aqui violação ao § 1º do art. 40 e ao art. 235 do CPC

51. Segundo porque o prazo

de 1 ano de suspensão – marco inicial da fluência da prescrição intercorrente – é contado da data da decisão judicial que determinar a suspensão do processo. Assim, a Fazenda Pública somente poderá controlar o prazo da prescrição intercorrente se for intimada da decisão que deferir a suspensão do processo para os fins do art. 40 da LEF.

Ainda quando se admita essa jurisprudência do STJ, é preciso cautela. Se a Fazenda Pública pede expressamente a suspensão do processo para os fins do art. 40, pelo prazo de 1 ano, pode-se considerar o ente público previamente ciente de que, do deferimento – não se sabe ao certo em que data –, passará a ser contado o prazo de suspensão, findo o qual passa a fluir o prazo da prescrição intercorrente. Ocorre que é normal, na prática forense, que haja pedidos sucessivos de suspensão do processo pelo ente público para a realização de diligências com vistas à localização de bens passíveis de penhora (tema trabalhado no capítulo anterior). E, o que vem a complicar a

1. Caso em que se discute a constatação da prescrição intercorrente, em execução fiscal suspensa a

pedido do exequente, que defende, com base no art. 40, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais, a necessidade de sua intimação da decisão que determinou a suspensão da ação executiva.

2. Sobre a matéria, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o prazo da prescrição intercorrente se conta a partir do arquivamento provisório da execução fiscal, após o período de suspensão do § 2º do art. 40 da LEF, sendo desnecessária a intimação da Fazenda quanto à suspensão por ela mesma pedida.

3. É de anotar-se, ainda, que não mais há como, em sede de recurso especial, se perquirir a respeito da culpa da Fazenda Estadual quanto à paralisação da ação executiva, pois, como se constata do teor do voto do acórdão ora recorrido, o reexame desse fato é obstado pelo entendimento sedimentado na Súmula n. 7 do STJ.

4. Recurso especial não provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Recurso Especial nº REsp 1081989/PR. Relator:

Ministro Benedito Gonçalves. Unânime. Brasília, 15 de setembro de 2009, publicação em 23/09/2009. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

51. É dever, de ofício, do cartório proceder à intimação das partes de todos os atos processuais:

“Art. 235. As intimações efetuam-se de ofício, em processos pendentes, salvo disposição em contrário.”

interpretação do pedido da Fazenda Pública, a suspensão do processo tem como base o caput do art. 40 da LEF. Aqui será necessário distinguir o pedido da Fazenda Pública de suspensão do processo por 1 ano com base no § 2º do art. 40 e para os fins do art. 40 (contagem do prazo de prescrição intercorrente) do pedido de suspensão por prazo inferior para o cumprimento de diligências. Somente na primeira hipótese é que se pode considerar suficiente o pedido da Fazenda Pública para, em aplicando a jurisprudência flexibilizadora do STJ, considerar dispensável a intimação da Fazenda da decisão que deferir a suspensão do processo.

No pedido de suspensão para diligências a cargo da Fazenda Pública, que pode ser considerado como curso regular do processo (ver capítulo anterior), não se configura o marco inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente do § 2º. Nessa hipótese, pode o juiz indeferir dilações de prazo para cumprimento de diligências e determinar a suspensão do processo pelo prazo de 1 ano a partir do qual haverá arquivamento dos autos, ou seja, deve restar claro na decisão que está determinando a suspensão do processo tendo como consequência a contagem do prazo da prescrição intercorrente (para fins do art. 40 da LEF). Evidente que o indeferimento deve ser fundamentado, sendo o principal fundamento a falta de utilidade da medida ou o fato de o ente público não indicar que medida pretenda adotar (faz apenas pedido genérico de suspensão para diligências). Nessa hipótese é inafastável a intimação da Fazenda Pública. Isso porque o STJ firmou entendimento no sentido de que o marco inicial da contagem do prazo prescricional é o do término do prazo de 1 ano de suspensão do processo, tal como determinado em decisão judicial anterior. Há julgado do STJ que afasta entendimento no sentido de que, tão logo interrompida a prescrição ordinária, passe a correr a prescrição intercorrente

52. De fato, a prescrição intercorrente é instituto anômalo que tem

52

. “PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE PRÉVIA SUSPENSÃO DO FEITO POR UM ANO, NA FORMA DO ART. 40 DA LEI N. 6.830/80. SÚMULA N. 314 DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO FISCO ANTES DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NA FORMA DO ART. 543-C, DO CPC.

1. O Tribunal de origem entendeu, em síntese, que, diante das inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/04 e pela Lei Complementar n. 118/05, não mais seria necessário o respeito ao rito do art. 40 da Lei n. 6.830/80 para se decretar a prescrição intercorrente, de forma que a celeridade

na sua hipótese de incidência um derradeiro dever processual de localização de bens passíveis de penhora após as diligências realizadas pela parte e pelo Judiciário terem apontado no sentido da inexistência de bens. Ou seja, somente no curso do processo, chega-se ao ponto em que o juiz determina a suspensão pelo derradeiro prazo de 1 ano para que a Fazenda Pública, enfim, apresente bens passíveis de penhora, sob pena de contagem do prazo de prescrição intercorrente.

Assim, evidente que, em estando em curso diligências adotadas pelo Judiciário ou pedidos de diligências pela Fazenda Pública não analisados pelo Judiciário, não há falar em prescrição intercorrente, pela falta do elemento fundamental da hipótese de incidência da norma: a inércia do exequente. E, aqui, não apenas as diligências que competem exclusivamente e as que competem subsidiariamente ao Poder Judiciário, na classificação proposta no capítulo anterior, mas também nas diligências que o Judiciário avoque para si.

O § 4º do art. 40 exige que o juiz, antes de extinguir o processo com julgamento de mérito pelo reconhecimento da prescrição intercorrente, intime a Fazenda Pública para se manifestar. É hipótese para a Fazenda Pública alegar causas suspensivas ou interruptivas da prescrição. Importa notar que são as

processual, a necessidade de atuação diligente do Procurador da Fazenda e a interrupção da prescrição pelo despacho do juiz que ordena a citação, apontam no sentido de que de prescrição intercorrente tem início assim que a prescrição da ação é interrompida, dispensando, portanto, a prévia suspensão do feito por um ano e seu arquivamento para o início do lapso prescricional intercorrente.

2. Cumpre registrar que o fundamento do acórdão recorrido que entendeu pela aplicação da Emenda Constitucional n. 45/04 é de tal forma genérico que não impossibilita o conhecimento do recurso especial por ausência de interposição de recurso extraordinário, o que afasta a aplicação da Súmula n. 126 desta Corte.

3. O acórdão recorrido contrariou o disposto na Súmula n. 314/STJ, na qual este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que a prescrição intercorrente somente tem início após a suspensão do processo por um ano, ainda que desnecessária a intimação da Fazenda da decisão que arquiva o feito, na forma do art. 40 da Lei n. 6.830/80.

4. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp 1.102.554/MG, consolidou entendimento no sentido de ser necessária a prévia oitiva da Fazenda Pública antes da decretação ex officio da prescrição intercorrente.

5. Recurso especial provido para afastar a prescrição e determinar o regular processamento da execução fiscal.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1230558/PE. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 14 de abril de 2011, publicação em 28/04/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

causas suspensivas ou interruptivas presentes no CTN (arts. 151 e 174, CTN), que se referem, originariamente, à prescrição ordinária. Na análise das causas suspensiva e interruptivas da prescrição ordinária que possam conduzir à suspensão ou à interrupção da fluência do prazo da prescrição intercorrente, observa-se que são aplicáveis os incisos I e VI do art. 151 (moratória e parcelamento) e o inciso IV do art. 174 (ato inequívoco que importe reconhecimento do débito, em geral, por meio da adesão ao parcelamento instituído por lei). No que tange a causas próprias de suspensão e interrupção da prescrição intercorrente, tem-se que, no curso do prazo prescricional, somente a efetiva apresentação de bem penhorável é capaz de interromper a prescrição, o que será retomado a seguir. Ocorre que, nesse momento processual do § 4º, quando já escoado o prazo prescricional, não cabe à Fazenda Pública alegar a localização de bem como causa interruptiva da prescrição intercorrente. Isso porque, como lhe faculta o § 3º do art. 40, pode, a qualquer momento, quando localizados bens, pedir o desarquivamento da execução, que, então, retoma seu curso.

A jurisprudência vem consolidando entendimento, aplicável unicamente à intimação a que se refere o § 4º do art. 40, no sentido de que somente caberia anular a sentença extintiva da execução fiscal que reconheceu a prescrição intercorrente sem observar a formalidade do § 4º se a Fazenda Pública demonstrasse efetivo prejuízo, ou seja, se demonstrasse a efetiva ocorrência de causa interruptiva ou suspensiva da prescrição intercorrente

53.

53

. “RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU SEM A PRÉVIA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 40, § 4o. DA LEI 6.830/80. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. RESPONSABILIDADE PELA DEMORA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

1. Esta Corte possui o entendimento de que a anulação da sentença por falta de intimação prévia da Fazenda Pública só se justifica se o exequente demonstrar efetivo prejuízo decorrente do ato judicial impugnado. No caso, o Tribunal a quo afirmou que o recorrente não demonstrou prejuízo algum. Para se afastar essa conclusão é necessário o reexame de provas, inadmissível em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7/STJ.

2. Da mesma forma, a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória (REsp. 1.102.431/RJ, representativo de controvérsia, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 01.02.2010).

3. Recurso Especial ao qual se nega seguimento.”

A Lei nº 11.960⁄09 acrescentou o § 5º ao art. 40 para excepcionar a necessidade de intimação final da Fazenda Pública em execuções fiscais de valor inferior ao mínimo definido em ato do Ministro da Fazenda

54. Atualmente

vige a Portaria nº 227, de 08 de março de 2010, que estabelece o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como limite para dispensar a oitiva final da Fazenda Pública antes do reconhecimento da prescrição intercorrente.

(ii) A questão da utilidade das diligências para a localização de bens.

A jurisprudência vem construindo uma argumentação no sentido de que pedidos genéricos de suspensão do prazo do processo para diligências e pedidos de diligências inúteis para o fim de localização de bens penhoráveis não teriam o condão de evitar a contagem do prazo da prescrição intercorrente

55. Aqui é também preciso fixar conceitos.

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1211885/RJ. Relator: Ministra

Napoleão Nunes Maia Filho. Unânime. Brasília, 13 de setembro de 2011, publicação em 10/10/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

54. “§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de

cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.”

55

. A título de exemplo, confira o seguinte julgado: “EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. 1. A prescrição é matéria de ordem pública, suscetível de ser alegada a qualquer momento e, inclusive,

conhecida de ofício pelo julgador. 2. Analisando o preceito insculpido no CTN, nota-se que o sistema jurídico não admite que a cobrança

do crédito tributário seja eterna, o que não se coaduna com a interpretação de que não correrá prazo de prescrição quando não encontrados bens ou localizado o devedor. Destarte, como a interpretação do caput do artigo 40 da LEF deve ser feita em harmonia com o previsto no artigo 174 do CTN, entende-se ser possível o reconhecimento da prescrição intercorrente quando, não encontrados bens ou localizado o devedor, a exequente permanecer inerte por mais de cinco anos.

3. Observa-se que os autos permaneceram paralisados entre 11/04/2000 (data do deferimento do pedido de suspensão) e 31/05/2005 (data em que a exequente postulou a inclusão do nome do responsável tributário no polo passível da demanda), sendo o caso de se reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente.

4. Consigna-se que meros requerimentos de prazo de suspensão ou de arquivamento não se qualificam como impulso útil, consubstanciando simples dilações do estado de inércia da exequente.”

(TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. 1º Turma. Apelação e Reexame Necessário nº 5000939-83.2010.404.7116. Relator Juiz Federal Leandro Paulsen. Porto Alegre, 09 de maio de 2012, publicação em 11/05/2012. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/>)

Enquanto o processo de execução estiver em seu curso regular de diligências da parte e do Judiciário no sentido da localização de bens, deve-se adotar um conceito de utilidade potencial. Ou seja, não há inércia alguma da parte sempre que promover diligências ou pedir diligências em juízo que se mostrem potencialmente úteis à localização de bens do devedor. Mais. Sempre que houver deferimento judicial das diligências solicitadas, devem-se considerá-las medidas úteis. Isso porque, diante do pedido da parte, o juízo deve indeferi-lo se considerar se tratar de diligência, mesmo em potência, inútil, determinando, assim, a suspensão do processo pelo prazo de 1 ano para fins de contagem do prazo prescricional. Se não indefere o pedido, a medida passa a ser, por avocação (ver capítulo anterior), judicial e, como tal, não pode ser considerada inútil, ao menos para fins de imputação de inércia à parte exequente punível com a fluência do prazo de prescrição.

Agora, tendo chegado ao ponto derradeiro de fixação do prazo de 1 ano de suspensão do processo do § 2º do art. 40, de se utilizar um conceito de utilidade

efetiva. Assim, no curso do prazo derradeiro de suspensão do processo por 1 ano, somente diante da efetiva apresentação de bens penhoráveis pelo credor é que se admite a interrupção da suspensão do processo. A medida, deferida pelo Judiciário ou realizada pela parte, deve resultar em ato concreto de utilidade processual, qual seja, a indicação de bens sobre os quais possa recair penhora. Se tal não houver, segundo entendemos, não há interrupção do prazo de suspensão, nem, com muito mais razão, do prazo de prescrição intercorrente.

(iii) A lei no tempo

Aplica-se a Lei nº 11.051⁄04, para fins de reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente nos moldes do § 4º, segundo entendimento do STJ, se vigente na data do despacho que ordenar o arquivamento dos autos (§ 2º)

56.

56

. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL DE CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

[...] 3. Consoante já proclamou a Segunda Turma desta Corte, ao julgar o REsp 1.015.302/PE (Rel. Min.

Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008), "ainda que, em tese, o prazo de prescrição fosse, ao tempo do ajuizamento da ação, trintenário (art. 144 da Lei 3.807/1960), a superveniente alteração do prazo prescricional não pode ser ignorada pelo aplicador do direito. A decretação da prescrição intercorrente deve observar o prazo de prescrição, conforme a legislação vigente ao tempo em que é determinado o

(iv) Prescrição intercorrente mesmo diante da suspensão do processo pelo valor

Como visto no capítulo deste livro no qual tratamos da suspensão do processo, a Lei nº 10.522⁄02 (art. 20) inovou no ordenamento jurídico ao instituir uma causa de suspensão da execução fiscal em razão do valor. Não se trata de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. É típica suspensão de natureza processual, em razão dos estudos econômicos que apontam o custo de movimentação de uma execução fiscal para o Estado. Busca-se eficiência administrativa nesse ponto.

Daí não se admitir que o processo suspenso pelo valor fique indefinidamente nessa situação, sofrendo, pois, os efeitos da prescrição intercorrente. Assim, passados 5 anos da suspensão do processo pelo valor, admite a jurisprudência a decretação da prescrição intercorrente

57.

2.2. A extinção sem julgamento de mérito por questões processuais

O processo de execução, tal qual o processo de conhecimento, pode ser extinto sem julgamento de mérito, por força de questões processuais que impeçam a sua continuidade. Assim, pode haver a extinção da execução fiscal nas hipóteses do art. 267 do CPC

58. Importa discutir se o abandono de causa

arquivamento do feito".

4. Agravo regimental desprovido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

1093264/SP. Relator: Ministra Denise Arruda. Unânime. Brasília, 17 de março de 2009, publicação em 15/04/2009. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

57. “EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA.

1. A prescrição é matéria de ordem pública, suscetível de ser alegada a qualquer momento e, inclusive, conhecida de ofício pelo julgador.

2. Analisando o preceito insculpido no CTN, nota-se que o sistema jurídico não admite que a cobrança do crédito tributário seja eterna, o que não se coaduna com a interpretação de que não correrá prazo de prescrição quando não encontrados bens ou localizado o devedor.

3. No caso vertente, após a citação, foi deferido à parte executada o arquivamento da execução fiscal, em face do montante do débito exequendo não suplantar o limite previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522/2002, permanecendo os autos arquivados por período superior a dez anos até a lavratura da sentença extintiva, impondo-se, à míngua de notícias de causas suspensivas/interruptivas, o reconhecimento da prescrição intercorrente.”

(TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. 1º Turma. Apelação Cível nº 5001914-56.2011.404.7121. Relator Juiz Federal Leandro Paulsen. Porto Alegre, 09 de maio de 2012, publicação em 10/05/2012. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/>)

58. “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(art. 267, inciso III) se aplica à execução fiscal e a extinção do processo por falta de interesse, que a jurisprudência vem utilizando para enquadrar situações fáticas diversas.

2.2.1. O abandono de causa

O abandono de causa é figura típica do processo de conhecimento, na mesma medida em que a prescrição intercorrente o é do processo de execução. Discute-se se o abandono de causa pode ser aplicado ao processo executivo

59.

Menos comum é a discussão sobre a aplicação da prescrição intercorrente ao processo de conhecimento, até por uma razão de ordem prática: na ausência de impulso do processo de conhecimento, nos casos em que compita às partes fazê-lo, ele é julgado extinto em prazo menor, 30 dias para a hipótese de abandono pelo autor da ação e 1 ano para a hipótese de negligência das duas partes (art. 267, inciso II). Há uma diferença essencial entre ambos: ao passo que o abandono de causa possui uma consequência de natureza processual, a extinção do processo sem julgamento de mérito

60, a prescrição intercorrente

I – quando o juiz indeferir a petição inicial; Il – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por

mais de 30 (trinta) dias; IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e

regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a

legitimidade das partes e o interesse processual; Vll – pela convenção de arbitragem; Vlll – quando o autor desistir da ação; IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X – quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI – nos demais casos prescritos neste Código.” 59

. Para críticas à aplicação do instituto à execução fiscal, conferir o trabalho monográfico de MELO FILHO, João Aurino de. Enquadramento constitucional da prescrição intercorrente jurisprudencial e legal nas execuções fiscais tributárias: inconstitucionalidade da norma legal que determina, como marco inicial da prescrição intercorrente nas execuções fiscais de créditos tributários, o arquivamento dos autos depois da suspensão do processo pelo prazo de um ano. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3057, 14nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20430>

60

. Poderá, contudo, haver consequência de direito material se a Fazenda Pública incidir em abandono de causa por três vezes, por força do quanto dispõe o parágrafo único do art. 268:

tem uma consequência de natureza de direito material, qual seja, a extinção do crédito tributário.

A jurisprudência do STJ consolidou entendimento, no julgamento de recurso representativo de controvérsia

61, pelo regime do art. 543-C do CPC, no

“Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto

no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.”

Aqui entra a discussão sobre o conflito com o art. 141 do CTN, que determina que a extinção do crédito tributário só pode ser regulada pelo próprio CTN, que tem natureza de lei complementar.

61. “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. INÉRCIA DA EXEQUENTE. ABANDONO DA CAUSA. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO DO EXECUTADO. DESNECESSIDADE NAS HIPÓTESES DE NÃO FORMAÇÃO DA RELAÇÃO BILATERAL. SÚMULA 240/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. A inércia da Fazenda exequente, ante a intimação regular para promover o andamento do feito e a observância dos artigos 40 e 25 da Lei de Execução Fiscal, implica a extinção da execução fiscal não embargada SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 11/09/2008; REsp 770.240/PB, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 31/05/2007 ; REsp 781.345/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 26/10/2006 ; REsp 688.681/CE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ 11/04/2005)

2. É que a razão para se exigir o requerimento de extinção do processo pela parte contrária advém primacialmente da bilateralidade da ação, no sentido de que também assiste ao réu o direito à solução do conflito. Por isso que o não aperfeiçoamento da relação processual impede presumir-se eventual interesse do réu na continuidade do processo, o qual, "em sua visão contemporânea, é instrumento de realização do direito material e de efetivação da tutela jurisdicional, sendo de feição predominantemente pública, que não deve prestar obséquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de má-fé". (REsp 261789/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2000, DJ 16/10/2000)

3. In casu, a execução fiscal foi extinta sem resolução de mérito, em virtude da inércia da Fazenda Nacional ante a intimação do Juízo a quo para que desse prosseguimento ao feito, cumprindo o que fora ordenado no despacho inicial, razão pela qual é forçoso concluir que a execução não foi embargada e prescindível, portanto, o requerimento do devedor.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.ex officio, afastando-se o Enunciado Sumular 240 do STJ, segundo o qual "A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu''. Matéria impassível de ser alegada pela exequente contumaz.

(Precedentes: AgRg nos EDcl no Ag 1259575/AP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 15/04/2010; AgRg no Ag 1093239/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 15/10/2009 ; REsp 1057848/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 04/02/2009; EDcl no AgRg no REsp 1033548/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008; AgRg no REsp 885.565/PB,

sentido de que é possível se reconhecer o abandono de causa em execução fiscal. Entendeu, ainda, dispensável que o devedor alegue essa preliminar quando não embargada a execução, afastando, assim, a aplicação da Súmula STJ nº 240 no caso.

Necessário, para o reconhecimento do abandono de causa, (i) que o ato do qual intimado o exequente só possa ser por ele realizado, (ii) que o ato seja indispensável ao processo executivo e (iii) que haja uma segunda intimação pessoal para que seja suprida a falta, na forma do § 1º, do art. 267, do CPC

62. A

melhor doutrina entende que, tratando-se de caso em que o processo não tenha andamento por ausência de localização de bens penhoráveis, aplica-se o art. 40, LEF, lei especial, devendo o juiz determinar a suspensão do processo e seu posterior arquivamento, a partir de quando passa a fluir o prazo da prescrição intercorrente

63.

2.2.2. A extinção da execução fiscal diante do julgamento final do processo

falimentar

Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 12/11/2008; REsp 820.752/PB, Rel. Ministro CASTRO MEIRA)”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Seção. Recurso Especial nº 1120097/SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Unânime. Brasília, 13 de outubro de 2010, publicação em 26/10/2010. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

62. “§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do

processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.” 63

. “Extinção por abandono. Não é incompatível com a Execução Fiscal. Se é certo que o Judiciário está à disposição de quem quer que seja para a dedução de suas pretensões, também se faz necessário que as demandas sejam devidamente impulsionadas, sob pena de extinção do feito sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, III, do CPC. A execução dá-se em benefício do credor, mas a este cabe tomar as medidas para o seu impulsionamento. Se o Exequente, e.g., diante da oferta de bens pelo Executado, é intimado para impulsionar o feito para realização da penhora ou indicação de outros bens, se omite e, mesmo diante de nova intimação para suprir a falta, nos termos do § 1º do art. 267 do CPC, não o faz e sequer peticiona dizendo da sobrecarga de trabalho e da necessidade de maior prazo, cabe a extinção. Não havendo bens, contudo, a posição predominante é no sentido de que, em face da falta de manifestação da Exequente, o processo deva ser suspenso e, em seguida, arquivado na Vara⁄Cartório até que decorra o prazo que habilite o Magistrado a reconhecer a prescrição intercorrente, nos termos do art. 40 da LEF.” ÁVILA, René Bergmann; PAUSEN, Leandro; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 6ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 453.

Como visto, uma vez decretada a falência e, por algum meio, assegurado que o pagamento do crédito tributário vai se dar na ordem de preferência constante na lei falimentar, aguarda-se o pagamento, de acordo com as forças da massa, período em que a execução fiscal resta suspensa (conforme estudado no capítulo anterior). Chegado ao final do processo falimentar sem que houvesse saldo suficiente para a quitação dos créditos tributários, resta à Fazenda Pública buscar o redirecionamento da execução para atingir o patrimônio dos sócios administradores da empresa falida, devendo, para tanto, indicar conduta subsumível ao art. 135, inciso III, do CTN.

Em não havendo causa para o redirecionamento, entende a jurisprudência que não há razão de ordem prática para a continuidade da execução fiscal, devendo o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, ora fundamentando na falta de interesse processual (art. 267, VI, CPC)

64, ora

fundamentando na ausência de pressuposto de desenvolvimento válido do processo (art. 267, IV, CPC)

65. É entendimento do STJ que, encerrado o

64

. “TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA SEM POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO-GERENTE – REDIRECIONAMENTO – ALEGAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – ART. 40 DA LEI N. 6.830/80 – IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVER MATÉRIA FÁTICA – SÚMULA 07/STJ.

1. A controvérsia essencial destes autos restringe-se ao exame de extinção de feito executivo, em razão de falta de interesse processual da Fazenda.

2. O acórdão do Tribunal a quo, ao confirmar a decisão que extinguiu a execução fiscal, porquanto encerrada a falência sem comprovação de que algum sócio teria agido com excesso de mandato ou infringência à lei ou a estatuto, agiu em estrita observância à jurisprudência dominante do STJ.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 894182/RS. Relator: Ministro Humberto Martins. Unânime. Brasília, 12 de junho de 2007, publicação em 22/06/2007. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

65. “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. ART. 40 DA LEI Nº

6.830/80. IMPOSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO QUE NÃO CONSTAVA DA CDA.

1. Com o trânsito em julgado da sentença que decretou o encerramento da falência e diante da inexistência de motivos que ensejassem o redirecionamento da execução fiscal, não restava outra alternativa senão decretar-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC. Não se aplica ao caso a regra do art. 40 da LEF.”

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 875132/RS. Relator: Ministro Castro Meira. Unânime. Brasília, 28 de novembro de 2006, publicação em 12/12/2006. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

processo falimentar, a Fazenda Pública não pode pedir suspensão do processo, com fundamento no art. 40, LEF, para promover diligências para verificar fato de infração à lei ou ao estatuto social pelos sócios gerentes para fins de responsabilização pessoal. A exequente já deveria ter diligenciado nesse sentido. A execução fiscal restará extinta sem julgamento de mérito, de modo a possibilitar, acaso a Fazenda Pública encontre fato imponível aos sócios gerentes, ajuizar nova execução fiscal contra eles

66.

2.3. A extinção pela remissão

Pode ocorrer extinção imprópria da execução fiscal, porque não houve a satisfação do crédito, em razão da superveniência de lei concessiva de remissão do crédito tributário, respeitado o art. 172, CTN

67. Trata-se de hipótese de

extinção do crédito tributário prevista no art. 156, IV, CTN e, de modo genérico, para crédito de qualquer natureza inscrito em dívida ativa, encontra previsão expressa no art. 794, incisos II e III, CPC

68.

66

. “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO. FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. 1. O comando do art. 40 da Lei 6.830/80, que prevê hipótese de suspensão da execução fiscal,

pressupõe a existência de devedor que não foi localizado ou não foram encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora.

2. A insuficiência de bens da massa falida para garantia da execução fiscal não autoriza a suspensão da execução, a fim de que se realize diligência no sentido de se verificar a existência de co-devedores do débito fiscal, que implicaria em apurar a responsabilidade dos sócios da empresa extinta (art. 135 do CTN). Trata-se de hipótese não abrangida pelos termos do art. 40 da Lei 6.830/80

4. Recurso especial improvido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 718541/RS. Relator: Ministra

Eliana Calmon. Unânime. Brasília, 19 de abril de 2005, publicação em 23/05/2005. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

67. “Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado,

remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I – à situação econômica do sujeito passivo; II – ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato; III – à diminuta importância do crédito tributário; IV – a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; V – a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante. Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando

cabível, o disposto no artigo 155.” 68

. De fato, a remissão constitui renúncia ao crédito, de forma que há parcial sobreposição entre esses dois incisos.

3. A NATUREZA DA SENTENÇA EXTINTIVA DA EXECUÇÃO FISCAL E A COISA JULGADA

O art. 795 do CPC exige que a execução seja encerrada por sentença. Discute-se, então, qual a natureza da sentença extintiva da execução fiscal. Não se trata de discussão sem relevância prática: a depender do enquadramento jurídico-normativo, a alteração da situação jurídica reconhecida em sentença será possível por meio de ação anulatória (art. 486, CPC) ou somente por meio de ação rescisória (art. 485, CPC).

A questão não é simples. Partamos dos pontos induvidosos. Quando houver extinção do processo sem julgamento de mérito, não haverá coisa julgada, e o exequente poderá ajuizar novamente a execução fiscal, sem a incidência do ônus do art. 268, caput, do CPC (depósito de custas e honorários)

69, em razão

do privilégio que o ente público goza por força do art. 27 do CPC70

.

Haverá sentença de mérito quando o processo for extinto pelo acolhimento da prescrição (ordinária ou intercorrente) ou da decadência, de ofício, ou por provocação da parte por meio de exceção de pré-executividade. E sobre a sentença de mérito recai a coisa julgada. Não é objeto do presente capítulo o estudo da sentença que julga os embargos à execução, certamente de mérito, circunscrevendo-se à sentença extintiva própria da execução.

Haverá sentença de natureza homologatória nos casos de transação e remissão (renúncia ao direito de crédito). Trata-se de reconhecimento judicial de ato bilateral das partes (transação) e unilateral do credor (remissão). Nessa hipótese, a estabilização da situação jurídica reconhecida em sentença ocorre por força da proteção ao ato jurídico perfeito, e não pela coisa julgada. Assim, o ato judicial poderá ser atacado por meio de ação anulatória em que se alegue

69

. “Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.”

70

. “Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido..

vício de consentimento das partes71

. É preciso ponderar que tal não ocorre com o crédito tributário, nem com crédito público cuja existência e extensão sejam definidos em lei inscritos em dívida ativa. Com efeito, nesses casos, o que vale é o estrito cumprimento das condições estabelecidas em lei, não propriamente a vontade das partes. A vontade da parte será relevante para fins de aceitação da transação; não quanto aos seus termos e modo de cumprimento. Os termos da transação são os definidos em lei. Abrem-se, então, duas situações: (i) se a parte quiser discutir a própria aceitação da transação, deve alegar vício de vontade, por meio de ação anulatória do ato judicial de homologação (art. 486, CPC), no prazo decadencial assinalado pelo Código Civil (em geral, é o prazo de 4 anos do art. 178); (ii) se a parte quiser discutir os termos da transação à luz da lei concessiva da transação, ou mesmo a exigibilidade do crédito tributário ou do crédito público, poderá fazê-lo por meio de ação própria dentro do prazo prescricional⁄decadencial de 5 anos do art. 168 do CTN, para créditos tributários, e do prazo próprio de prescrição⁄decadência contra o ente público (em geral, no prazo do art. 1º do Decreto nº 20.910⁄32). Nessa última hipótese, em nada importa a sentença homologatória para fins de vedar a discussão sobre os termos da transação ou sobre a exigibilidade do crédito, também não interferindo na interrupção ou suspensão do prazo decadencial ou prescricional próprio.

Controvérsia maior surge quanto à sentença extintiva da execução fiscal pela satisfação do crédito exequendo (art. 794, I, CPC). Aqui a questão é saber se considerada extinta a execução, por sentença, pela satisfação do crédito e constatado, ao depois, que o valor do crédito era superior ou inferior ao de fato recolhido na execução, se o credor pode (e como pode) cobrar a diferença e o devedor pode (e como pode) pedir a repetição do que pagou a maior. Da doutrina de MARINONI e ARENHARDT, extrai-se que fazem uma distinção no caso de pagamento voluntário do devedor e no caso de satisfação da obrigação pelos meios involuntários próprios da execução. No primeiro caso, haveria uma sentença pelo art. 794, I, CPC, que classificam como de natureza homologatória – sendo o ato de pagamento equiparável ao de reconhecimento

71

. Conforme doutrina de MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 344-346.

da procedência do pedido do processo de conhecimento –, que não faz, portanto, coisa julgada, passível de ser atacada por meio de ação anulatória (art. 486, CPC)

72. No segundo caso, haveria uma sentença com base no art. 795,

CPC, que entendem como ato formal de conclusão do procedimento73

. Nessa hipótese, pela ausência de coisa julgada e de qualquer outro óbice, o credor poderia pedir a diferença e o devedor cobrar o indébito no mesmo processo de execução fiscal

74. Araken de ASSIS entende que não há formação de coisa

julgada, porque “faltará cognição suficiente à sua formação. Não há, a rigor

dos princípios, julgamento acerca da existência do crédito”75

. Admite-se, assim, nova ação para a cobrança de eventual diferença. Ao negar a possibilidade de o credor ajuizar nova execução com base no mesmo título – ou seja, para a cobrança do mesmo valor já satisfeito na execução anterior –, primeiro justifica com base no controle do ne bis in idem; depois justifica a extinção justamente pelo art. 267, V, CPC, que trata da coisa julgada.

A jurisprudência do STJ, contudo, aponta para um posicionamento mais rígido. Entende que, uma vez tenha a sentença declarado a satisfação da obrigação pelo art. 794, I, CPC, há formação de coisa julgada, não podendo o credor, simplesmente, nos mesmos autos, ou por meio do ajuizamento de uma segunda execução fiscal, alegando erro, buscar a cobrança da diferença

76. O

72

. Op. cit., p. 346. 73

. “Não havendo mérito a ser decidido, mas direito a ser realizado, a sentença da execução é, normalmente, apenas extintiva do processo. Seu escopo é reconhecer o exaurimento da função executiva, dando, formalmente, fim ao processo. (...) Este ato judicial tem significado estritamente formal, valendo como o ‘ponto final’ da execução. (...) Portanto, a sentença representa mero ato formal de conclusão do procedimento.” Op. cit., p. 344.

74

. Op. cit., p. 346. 75

. Manual da Execução, cit., p. 484. 76

. É o que restou julgado no seguinte precedente: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PELA

SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA EXTINTIVA. ART. 794, I, DO CPC. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL. ART. 463 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A extinção da execução por força do pagamento, perfaz-se por sentença de mérito rescindível ou anulável conforme a hipótese, maxime porque o erro mencionado no art. 463 do CPC, tem como

STJ entende necessária a desconstituição da sentença anterior por meio do ajuizamento de ação rescisória

77. Quando se tratar de pagamento a maior,

contudo, entendemos desnecessário rescindir a sentença; até porque é com base na sentença que reconheceu a satisfação da obrigação por valor superior ao devido é que se vai fundamentar pedido de repetição de indébito em ação própria. Deve ser respeitado o prazo prescricional do art. 168, I, CTN, a contar do recolhimento a maior (actio nata), para os créditos de natureza tributária, e a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910⁄32 para os demais créditos.

4. AS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS A CARGO DA FAZENDA

destinatário o juiz e não a parte. 2. In casu, a própria Fazenda requereu por "suposto" erro, a extinção da execução pelo pagamento,

contradizendo-se, a posteriori, sob a alegação de equívoco de sua parte, pleiteando a aplicação do art. 463 do CPC.

3. Recurso improvido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Recurso Especial nº 1073390/PB. Relator: Ministro

Luiz Fux. Unânime. Brasília, 02 de março de 2010, publicação em 16/03/2010. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

77. O entendimento fixado no Recurso Especial nº 1073390⁄PB foi seguido neste julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA COM BASE NO ART. 794, I, DO CPC. PROPOSITURA DE OUTRA EXECUÇÃO FISCAL PARA A COBRANÇA DA MESMA OBRIGAÇÃO DECLARADA SATISFEITA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA MATERIAL.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535, II, do CPC, pois o acórdão recorrido está suficientemente fundamentado, muito embora o Tribunal de origem tenha decidido de modo contrário aos interesses da parte embargante. Isso, contudo, não significa omissão, mormente por terem sido abordados todos os pontos necessários para a integral resolução da causa.

2. A Primeira Turma, ao julgar o REsp 1.073.390/PB, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, decidiu que a extinção da execução por força do pagamento perfaz-se por sentença de mérito rescindível ou anulável conforme a hipótese. Caso a exequente tenha prova de que o documento referente ao suposto pagamento não detém conteúdo verdadeiro, deve propor a ação judicial cabível, de natureza desconstitutiva (DJe de 16.3.2010).

3. Tendo em vista que a extinção da execução fiscal fundada no art. 794, I, do CPC perfaz-se por sentença de mérito, mostra-se inadmissível, em virtude da eficácia preclusiva da coisa julgada material, a pretensão da exequente de obter, em outra execução fiscal, a satisfação da mesma obrigação tributária com base na alegação de que estaria fundada em erro a sentença proferida na primeira execução fiscal.

4. Recurso especial não provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1253922/SP. Relator: Ministro

Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 02 de agosto de 2011, publicação em 09/08/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>)

PÚBLICA EM CASO DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL

Se a Fazenda Pública der causa à extinção da execução fiscal, responde, se for o caso, pelo pagamento de honorários de sucumbência e pelo pagamento das custas processuais. Haverá pagamento das custas quando a execução fiscal de um ente público estiver sendo processada diante do Poder Judiciário de ente político de outra esfera da Federação (Estados ou União), a menos que haja lei isentiva concedida pelo ente político onde tramitar a ação. É o que ocorre quando execução fiscal da União estiver sendo processada, por delegação de competência, na Justiça Estadual, no foro do domicílio do devedor que não seja sede de Justiça Federal. O mesmo se dá com os Municípios ao ajuizarem execuções fiscais perante o Poder Judiciário do Estado. Isso porque quando a Fazenda ajuizar execução fiscal no Poder Judiciário do seu mesmo ente político, haverá natural isenção.

O art. 39 da LEF78

e o art. 27 do CPC79

asseguram à Fazenda Pública o privilégio de vir a pagar as custas processuais, se vencida, somente ao final do processo. A jurisprudência, contudo, excepciona essa regra quando se tratar de despesas processuais com deslocamento de oficiais de justiça, que entende devam ser antecipadas pela Fazenda Pública

80. Pode-se considerar, portanto, a

existência da seguinte divisão: custas processuais, de um lado, como típica taxa cobrada para custear o processo, e despesas processuais com auxiliares da justiça, no pagamento de verbas indenizatórias necessárias ao exercício do ato processual.

78

. “Art. 39 – A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único – Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.”

79. “Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da

Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.” 80

. Súmula STJ nº 190: “Na execução fiscal, processada perante a justiça estadual, cumpre a Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça.”