ex defensoria - aula 08 - adm - andrea goncalves

_________________________________________________________________________________________________________ Transcrição por: J.A.K – informações: 7879-8034 – [email protected]

Transcrição – Turma de Exercícios – Diurna (16/03/2 010 a 29/04/2010) FESUDEPERJ – Fundação Escola Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro

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TURMA DE EXERCÍCIOS DIURNA CONCURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AULA 08 – 31/03/2010 – DIREITO ADMINISTRATIVO

PROFESSORA: ANDREA GONÇALVES DICAS

A aula se inicia com a explicação acerca da Examinadora que compõe a Banca de Direito Administrativo (Ana Lúcia Porto de Barros) dessa prova da Defensoria Pública, que é titular da 13ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, não sendo uma pessoa que possua história acadêmica no Direito Administrativo, pois ela não dá aulas, sendo uma pessoa teórica, que tem experiência muito prática no dia a dia da Fazenda Pública, o que indica que a prova, provalvemente, será eminentemente prática.

Sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009), eles ainda não foram instalados nem pelo Tribunal de Justiça, então não se sabe como eles irão funcionar, não havendo qualquer atividade concreta da administração da Defensoria Pública nesse sentido. Assim sendo qualquer pergunta sobre esse assunto, se surgir, deverá ser teórica, o que não se acredita que vai acontecer nessa prova.

O provão sempre abrange problemas simples e objetivos e, considerando o perfil da Examinadora dessa Banca, o que deverá ser perguntado é o que aparece diariamente e vivenciado na prática nas Varas de Fazenda Pública.

Então, o que será passado nessa aula são questões práticas e corriqueiras das Varas de Fazenda Pública, pois a Profa. é titular da 10ª Vara de Fazenda, bem como recomenda que o estudo seja complementado com pesquisas jurisprudenciais dos Tribunais, sendo certo que o melhor para a Defensoria tem sido o STJ e o TJ/RJ, pois o STF não tem muitas teses interessantes para a Defensoria.

1ª QUESTÃO:

Ariosvaldo, proprietário de uma "van", flagrado pelo DETRO, quando realizava transporte irregular de passageiros, teve seu veículo apreendido, além de ser multado pela referida infração.

Ao tentar a liberação do veículo, foi informado que, para tanto, deveria pagar a multa que gerou a apreensão, bem como as demais que possui, taxa de reboque e diárias de permanência do veículo no depósito público.

Desesperado, sem condições de arcar com todos esses encargos, procura o Núcleo de Fazenda Pública da Defensoria Pública, solicitando orientação acerca de seus direitos. Você, na qualidade de Defensor Público, como procederia? Fundamente sua resposta.

Explicações:

Nessa questão, temos uma situação muito rotineira nas Varas de Fazenda, ou seja, as Ações Ordinárias de Cumprimento de Obrigação de Fazer, por meio das quais objetivamos a liberação do veículo sem que o assistido tenha que arcar com todos esses encargos.



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A apreensão do veículo (que é penalidade) gera a multa (decorrente de infração de trânsito). A apreensão de veículo é uma penalidade aplicada em decorrência de uma infração, sofrendo o condutor a sanção de multa e penalidade/sanção de apreensão.

O Código de Trânsito prevê penalidades e medidas administrativas, sendo a apreensão uma penalidade aplicada em decorrência de uma infração, o que gera a aplicação da multa. Então temos a multa em decorrência de uma infração que também gera a apreensão.

Assim, o proprietário terá que arcar com a multa, taxa de reboque (cobrada pela condução do veículo ao depósito público) e diárias de permanência (dias cobrados pela permanência do veículo em depósito público). Quando o veículo é apreendido, sua liberação depende do pagamento da multa, da taxa de reboque e diárias de permanência.

Evidentemente os assistidos não conseguem arcar com todos esses encargos, até mesmo pelo fato de não conseguirem resolver rapidamente todos os problemas e entraves burocráticos que envolvem a apreensão, por isso eles procuram a Defensoria para a propositura da Ação Ordinária de Cumprimento de Obrigação de Fazer para liberar o veículo sem o pagamento desses encargos todos, havendo a possibilidade de fazer pedido de antecipação dos efeitos da tutela para obter a liberação imediata do veículo.

O argumento chave dessa ação é basicamente lesão ao princípio constitucional do devido processo legal, pois a cobrança de multas, de encargos, que recaem para a Fazenda Pública (dívidas de terceiros), deve estar sujeita ao Procedimento Especial da Execução Fiscal, que tem previsão na Lei 6.830/90, e ao condicionar a liberação do veículo ao pagamento de todos os entraves administrativos a Administração Pública está, na realidade, realizando uma cobrança indireta.

Para a Administração Pública liberar o veículo, ela exige o pagamento de todos os custos juntos e, se ela está exigindo o pagamento para somente após isso liberar o veículo, ela está cobrando os valores de forma indireta, burlando o procedimento previsto pela Lei de Execução Fiscal, já que se trata de uma dívida devida à Fazenda Pública.



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A cobrança de dívidas pela Fazenda Pública não representa um ato que tenha autoexecutoriedade; tanto não é que a Fazenda precisa da execução fiscal para exercer essa cobrança. Recordem que um dos atributos do ato administrativo é a autoexecutoriedade, dentre o quais estão: a presunção de veracidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade, consistindo em possibilidade da Fazenda Pública editar e exercer atos sem que esses atos tenham que passar pela análise do Poder Judiciário.

Assim, essa cobrança não é dotada desse último requisito, pois exige que passe pela análise do Judiciário, mova a ação de execução fiscal, para que possa exercer essa cobrança. O Desembargador Nagib Slaibi Filho tem um artigo sobre o assunto: “As Multas de Trânsito e o Devido Processo de Lei”, que pode ser encontrado nos seguintes links abaixo. Nesse artigo ele fundamenta a falta de autoexecutoriedade e a ofenda ao devido processo legal:

1- http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Nagib%20Slaibi%20Filho%20%283%29%20-formatado.pdf;

2- http://www.smithedantas.com.br/texto/mult_transito.pdf

3- http://www.nagib.net/artigos_texto.asp?tipo=2&area=1&id=57

“A ordem jurídica extraiu da Administração Pública o poder de auto-executar as suas decisões em momentos mais críticos de ameaça às liberdades individuais – como na desapropriação forçada, na execução da dívida ativa e outros –, obrigando o administrador a se dirigir ao Poder Judiciário em relação processual em que o administrado possa, finalmente, ser tratado em condições de igualdade, atendido o princípio do devido processo de Lei, pois "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (Constituição, art. 5o, LV).”

Resposta:

Qual foi a infração que gerou a apreensão? Transporte Irregular de Passageiros, que encontra previsão legal no art. 231, VIII da do CTB, Lei 9.503/97 c/c art. 270:

Art. 231. Transitar com o veículo:

(...)

VIII - efetuando transporte remunerado de pessoas ou bens, quando não for licenciado para esse fim, salvo casos de força maior ou com permissão da autoridade competente: Infração - média;

Penalidade - multa;

Medida administrativa - retenção do veículo;

Art. 270. O veículo poderá ser retido nos casos expressos neste Código.

§ 1º Quando a irregularidade puder ser sanada no local da infração, o veículo será liberado tão logo seja regularizada a situação.

§ 2º Não sendo possível sanar a falha no local da infração, o veículo poderá ser retirado por condutor regularmente habilitado, mediante recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual,



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contra recibo, assinalando-se ao condutor prazo para sua regularização, para o que se considerará, desde logo, notificado.

§ 3º O Certificado de Licenciamento Anual será devolvido ao condutor no órgão ou entidade aplicadores das medidas administrativas, tão logo o veículo seja apresentado à autoridade devidamente regularizado.

§ 4º Não se apresentando condutor habilitado no local da infração, o veículo será recolhido ao depósito, aplicando-se neste caso o disposto nos parágrafos do art. 262.

§ 5º A critério do agente, não se dará a retenção imediata, quando se tratar de veículo de transporte coletivo transportando passageiros ou veículo transportando produto perigoso ou perecível, desde que ofereça condições de segurança para circulação em via pública.

Esse transporte irregular de passageiros não gera como consequencia a apreensão, gera a retenção, o que é muito diferente. Retenção é quase sempre por um período curto de tempo e é medida administrativa, enquanto a apreensão é uma penalidade administrativa. Essa mesma discussão foi objeto do Informativo n° 426 do STJ (que foi encaminhado pela Examinadora aos colegas de trabalho):

REPETITIVO. TRANSPORTE IRREGULAR. PASSAGEIROS. A Seção, ao apreciar o recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a liberação do veículo retido por transporte irregular de passageiros, com base no art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), não está condicionada ao pagamento de multa e despesas. Anotou-se que a questão não se confunde com a julgada no REsp 1.104.775-RS (DJ 1º/7/2009), que, também sujeito ao regime dos recursos repetitivos, cuidou da necessidade de pagamento de encargos em caso de remoção de veículo conduzido sem licenciamento (art. 230, V, do CTB). Isso posto, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.129.844-RJ, DJe 2/12/2009, e AgRg no REsp 1.027.557-RJ, DJe 26/2/2009. REsp 1.144.810-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/3/2010.

Ex. Quando o condutor for flagrado com a carteira de habilitação vencida, mas tem uma pessoa ao lado que é condutor habilitado, essa infração gera apenas a retenção, ou seja, a manutenção do veículo por pouco tempo pela Administração Pública ou a liberação mediante a assinatura de um termo de compromisso pelo condutor.

Quando há retenção, o veículo não é levado ao depósito. Se ao invés de retenção, houver a apreensão, o que deve ser alegado é a nulidade do ato administrativo e na Ação de Obrigação de Fazer deve haver pedido de anulação do ato de apreensão com pedido de liminar de liberação do veículo sem o pagamento dos custos, pois se a medida era administrativa de retenção, e a Administração Pública apreendeu, o fez sem motivo legal e sem motivo o ato administrativo é nulo, pois quando há motivo há a vinculação do ato administrativo. O fato que gerou o ato de apreensão – transporte irregular de passageiros, previsto em lei – vincula a retenção, não a apreensão.



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Na composição do ato administração, se o ato é editado sem motivo ele é nulo, pois a lei não autoriza a apreensão, mas a retenção. Por isso a ação deve ser cumulada com o pedido de anulação do ato administrativo cumulada com a obrigação de fazer (liberação de veículo sem os pagamentos dos custos).

Nesse sentido foi a decisão acima do STJ. Então, o veículo não pode ser levado ao depósito, salvo se o proprietário não regularizar a situação que deu origem à retenção dentro do prazo previsto. (art. 270§2º e §3º CTB). A medida de retenção é rápida e imediata não ficando o bem em poder a Administração.

No caso do §4º, quando o condutor não apresenta a carteira de habilitação e não tem outro condutor habilitado para substituí-lo, ou não apresenta outro condutor para retirar da retenção, o veículo poderá ser apreendido.

Vejam o caso do art. 232 do CTB, onde a medida é a retenção do veículo, mas a Administração costuma apreender em Blitz, o que também é nulo, mas o maior problema ocorre quando a apreensão é legítima, mas mesmo assim ainda haveria lesão ao devido processo legal, pois a caberia a Administração Pública deveria propor a ação de execução para cobrar suas dívidas.

Art. 232. Conduzir veículo sem os documentos de porte obrigatório referidos neste Código:

Infração - leve;

Penalidade - multa;

Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação do documento.

Imaginemos a hipótese do art. 230, XX, onde a medida prevista é a apreensão, quando ela ocorrer, nesse caso será legítima, assim o aluno não pode fugir da resposta completa na prova, deve enfrentar a questão do devido processo legal, não podendo pedir a anulação do ato, pois ele é legítimo, restando somente o pedido de liberação de veículo sem o pagamento de todos os custos.

Art. 230. Conduzir o veículo:

XX - sem portar a autorização para condução de escolares, na forma estabelecida no art. 136:

Infração - grave;

Penalidade - multa e apreensão do veículo;

Outro caso: vistoria e emissão do Certificado de Licenciamento de Veículo sem o pagamento de multas. A Administração Pública tem condicionado a vistoria anual dos veículos ao pagamento das multas que recaiam sobre o bem. Mais uma vez, a forma de cobrança de multa depende de execução fiscal e quando ela condiciona a realização de vistoria e emissão de CRV ao pagamento das multas, também ofende o princípio do contraditório, pois essa cobrança indireta também não é dotada de autoexecutoriedade.

A Administração Pública faz essa exigência com base em dois dispositivos legais do CTB ( art. 128 e 131,§2º). Havendo essa previsão legal, nesse caso, deve haver uma questão preliminar na ação ordinária de cumprimento de obrigação de fazer ( que é a emissão do CRV



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sem o pagamento das multas) requerendo a argüição incidental de inconstitucionalidade do dispositivo.

Art. 128. Não será expedido novo Certificado de Registro de Veículo enquanto houver débitos fiscais e de multas de trânsito e ambientais, vinculadas ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas.

Art. 131. O Certificado de Licenciamento Anual será expedido ao veículo licenciado, vinculado ao Certificado de Registro, no modelo e especificações estabelecidos pelo CONTRAN.

§ 1º O primeiro licenciamento será feito simultaneamente ao registro.

§ 2º O veículo somente será considerado licenciado estando quitados os débitos relativos a tributos, encargos e multas de trânsito e ambientais, vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas.

A inconstitucionalidade também é com base na lesão ao devido processo legal. Detalhe: a multa é sanção que recai sobre o condutor, que pode não ser necessariamente o proprietário, mas o CRV é o documento que legitima a utilização do veículo pelo proprietário (direito de uso é inerente à condição de proprietário). Assim, a sanção de multa não pode ultrapassar a pessoa para recair sobre o direito de propriedade e um legítimo exercício que decorre desse direito.

Vejam as seguintes jurisprudências:

Agravo Regimental no Resp – 1054019/RJ:

ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO ANUAL DE VEÍCULOS. EXIGÊNCIA DO PRÉVIO PAGAMENTO DE MULTAS. ILEGALIDADE. SÚMULAS 127 E 312 DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. É inadmissível condicionar o licenciamento anual de veículos à prévia exigência do pagamento de multa, imposta sem prévia notificação ao infrator, ante a ratio essendi das Súmulas 312 e 127 do STJ. 2. Entrementes, esta Corte assentou que: "É lícita a atuação da Administração, no sentido de condicionar a vistoria em veículo e a conseqüente expedição do Certificado de Licenciamento ao pagamento de tributos, encargos e multas de trânsito e ambientais vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas, consoante o art. 131, caput, e § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro, e desde que tenha havido regular notificação do infrator." (AgRg no REsp 650.536/RJ, DJ de 06.12.2004). 3. In casu, o Juiz Singular, à luz de exauriente cognição probatória, assentou que: "Quanto a estas, observo que de fato nenhuma prova de notificação foi apresentada pelo DER ou pelo DETRAN. O único documento que acompanha a contestação destes, qual seja



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aquele de fls. 84, não se presta a fazer a prova necessária, visto que extraído do mero sistema de computador quando a prova da notificação deve seguramente provir do próprio motorista, ou de pessoa residente em sua casa, normalmente um aviso de recebimento." (fl. 117). 4. Agravo regimental desprovido.

Apelação Cível 2009.227.01.605:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VISTORIA E LICENCIAMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MULTAS. Recurso interposto contra sentença que julgou improcedentes os pedidos da autora e a condenou ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 para cada réu. A exigência do primeiro réu de quitação das multas para a vistoria do veículo é legítima, nos termos dos artigos 124, VIII, 128 e 131 §2º, todos da Lei nº 9.503/97, sendo certo que só seria ilegítima se ausente a notificação do infrator. Na hipótese, o automóvel de propriedade da autora, ora apelante, foi multado por mais de 100 vezes, tendo a notificação sido remetida para o endereço constante do seu prontuário. Cabia à autora manter atualizado nos órgãos competentes o seu endereço e não o fazendo deve arcar com as conseqüências advindas. As notificações devolvidas em razão de mudança de endereço são válidas, na forma do artigo 281, §1º do CTB. Desta forma, tem-se o regular exercício da polícia administrativa dos demandados que expediram as notificações à apelante, que não logrou êxito em desconstituir a presunção de legitimidade e de legalidade dos atos administrativos. No mais, a verba honorária restou fixada em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, não merecendo qualquer reparo. Sentença que se mantém, em reexame necessário. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

Apelação Cível 2008.001.63823

APELAÇÃO CÍVEL-ADMINISTRATIVO– OBRIGAÇÃO DE FAZER – Apreensão do Veículo sem licenciamento anual. Pagamento de Multa Diária de Permanência em Depósito e Reboque – Ilegalidade – Pretensão autoral de que seja liberada a retirada do seu automóvel do depósito, sem o prévio recolhimento das taxas e multa. – Sentença de procedência parcial, tão somente para determinar a liberação do veículo do autor mediante ao pagamento da multa que importou na apreensão do bem, assim como nos custos com a apreensão e diárias, esta última restrita ao período de 30 dias. – Apelações – Pretensão recursal autoral de reforma da sentença a fim de ser reconhecido o seu direito a liberação do veículo, sem a quitação de valores referentes às multas, taxas de reboque e diárias – Pretensão recursal do Estado do Rio de Janeiro de reforma da sentença tão somente quanto à limitação da cobrança de diárias pelo período de trinta dias. – O condicionamento para a liberação do veículo ao pagamento de multas é ilegal. Auto executoriedade que viola o devido processo legal e a ampla defesa. IMPROVIDO O RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E PROVIDO O RECURSO DA AUTORA



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APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – APLICAÇÃO DE MULTA – APREENSÃO DE VEÍCULO – ACÓRDÃO PARADIGMA DO STJ – Jurisprudência daquela corte no sentido da legalidade da medida administrativa de liberação do veículo condicionada ao pagamento de multas já vencidas e das despesas com remoção e depósito, estas limitadas aos primeiros trinta dias, nos termos do art. 262 do CTB. – V. Acórdão que negava provimento ao recurso do DETRAN e dava provimento ao recurso da autora, a fim de reconhecer o seu direito a liberação do veículo, sem a quitação de valores referentes à multa, taxas de reboque e diárias. – Interposição de Recurso Especial. – Autos baixados à Câmara pela 3ªVice-Presidência para reexame do acórdão recorrido, por divergência com a orientação do E. STJ. – Art. 543-C §7º, II do CPC. – Reconsideração, com ressalvas, em obediência aos princípios processuais da economia, celeridade e efetividade das decisões judiciais. – ACÓRDÃO ANTERIOR QUE SE RECONSIDERA, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, julgando improcedente o pedido da autora-apelada, invertendo-se os ônus da sucumbência, ressalvando a incidência do art. 12 da Lei n.º 1.060/50.

Agravo de Instrumento 2009.002.12266

RETENÇÃO LÍCITA DE VEÍCULO. DOCUMENTAÇÃO IRREGULAR. PAGAMENTO DE DIÁRIAS DO DEPÓSITO. LIMITE DE 30 DIAS. PREVISÃO LEGAL. DECISÃO. ART. 557, § 1º-A DO CPC. AGRAVO LEGAL. Depreende-se do exame dos autos que o veículo foi apreendido por falta de comprovação de licenciamento anual e a consequente vistoria, conforme previsto no art. 130 do Código de Trânsito Brasileiro. A apreensão e a remoção do veiculo para o depósito público encontra amparo nos artigos 270 e 271 da Lei nº 9.503/97, sendo, portanto, ato lícito. Os pagamentos das despesas provenientes do ato de apreensão do veículo encontram-se previstas nos artigos 271 parágrafo único e 262 § 2º do Código de Trânsito Brasileiro. Portanto, a apreensão do veículo se encontra em conformidade com a legislação em vigor, devendo o agravado suportar as despesas relacionadas no § 2º do art. 262 do CTB, decorrente, unicamente, da apreensão, cuja motivação se originou pela falta de licenciamento anual do veículo, limitada a estadia ao prazo máximo de 30 dias, devendo as demais multas ser exigidas pela via própria. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PRINCIPAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO LEGAL.



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Argüição de Inconstitucionalidade 39/2005 (2005.017.00039): que reconhece a inconstitucionalidade do art. 262,§2º do CTB:

Ver também: Apelação Cível 2009.227.01010:

APELACAO / REEXAME NECESSARIO - 1ª Ementa: DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 21/07/2009 - OITAVA CAMARA CIVEL - APELAÇÃO CÍVEL. Administrativo-Constitucional. Código de Trânsito Brasileiro. Apreensão de veículo em "blitz". Ausência de documento de porte obrigatório (CRLV) e existência de multas. Liberação condicionada pela Administração ao pagamento das obrigações propter rem (multas, taxas e demais encargos com o depósito do bem). Quitação do IPVA atrasado. Pretensão de liberação do veículo sem pagamento dos demais encargos. Alegação de infringência a normas Constitucionais relativas ao direito de propriedade, devido processo legal, bem como ao princípio da não auto-executoriedade das multas administrativas. Revelia do Órgão Autárquico. Sentença de procedência parcial do pedido determinando a liberação do bem através do pagamento da multa que originara a apreensão e trinta dias de diária. Apelo interposto pelo proprietário, sustentando a ilegalidade da condição imposta.// Matéria de Direito Público de altíssimo relevo jurídico e grande espectro social, informada por princípios e normas legais que orientam no sentido da manutenção da ordem e segurança viária a reclamar resposta contundente do Poder Judiciário, evitando que cidadãos se aproveitem de má-fé da "brecha do sistema" para fruírem do direito de propriedade de forma irregular. Impossibilidade, contudo, de se conferir auto-



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executoriedade manu militari a atos administrativos que dependam necessariamente do Devido Processo Legal. Princípio da Legalidade positiva e estrita para a Administração Pública. Base jurídica fundamental da resistência oferecida pela Administração (Art.262,§2º CTB), que se encontra com sua eficácia suspensa em virtude de Declaração de Inconstitucionalidade pelo E. Órgão Especial nas Argüições de Inconstitucionalidade 39/2005. Condicionamento da liberação do veículo que, in casu e na forma imposta, traduz-se em ilegalidade, sobretudo porque inexistente prova da notificação prévia de multas impostas (súmulas 127 e 312,STJ). Jurisprudência maciça da Corte e sumulada do e. STJ. Reforma da sentença. Liberação do veículo sem o pagamento de qualquer valor. Procedência do pedido. Ônus sucumbenciais a cargo do órgão autárquico. Recurso manifestamente procedente. Provimento ao Apelo. Reforma da sentença em reexame necessário.

O Mandado de Segurança também seria cabível, mas não é o mais adequado, pois se, no meio do processo surgir a aparência de necessidade de dilação probatória, ele não serve mais e ainda, para a concessão de liminar, o juiz normalmente manda ouvir a Fazenda publica, o que gera perda de tempo.

Já na Ação Ordinária temos a possibilidade de fazer o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ainda que seja indeferida, pois além de ser mais rápida, há a possibilidade de agravo, sendo essa ação que é própria para a dilação probatória.

2ª QUESTÃO

Herculano, morador do bairro da Tijuca, portador de doença crônica, é submetido, semanalmente, a tratamento em Unidade da Rede Pública de Saúde, situada no Centro da Cidade do Rio de Janeiro e, para tanto, utiliza o transporte coletivo metroviário. Sem condições de arcar com o pagamento dos valores das passagens, haja vista que é pessoa de parcos recursos financeiros, propõe ação, pela Defensoria Pública, em face do Estado do Rio de Janeiro, para que lhe seja fornecido "vale social".

Em contestação, o Estado argui, como preliminar, sua ilegitimidade passiva, haja vista que o deslocamento de Herculano é intramunicipal, motivo pelo qual, seria da competência do Município do Rio de Janeiro, o fornecimento do documento que o habilite a utilizar, gratuitamente, o transporte público. Tem razão, o Estado? Fundamente.

Explicações:

Existem duas leis sobre transporte público no Estado do Rio de Janeiro: 1) Lei 3.167/2000, regulamentada pelo Decreto 19.936/01(Passe Livre) e 2) Lei 4.510/2005, regulamentada pelo decreto 36.992/2005 (Vale Social).

A primeira lei, que trata do passe livre, documento que regulamenta a utilização gratuita pelo usuário dos sistema rodoviário (ônibus) intramunicipal e é fornecido pelo Município; enquanto a segunda lei, que trata do vale social, que é o documento que habilita o usuário ao transporte público gratuito rodoviário intermunicipal, aguaviário, metroviário e ferroviário, sendo fornecido pelo Estado.



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DIREITO DO CIDADÃO TIPO PASSE - LIVRE VALE SOCIAL

LEI: 3.167/2000 LEI 4.510/2005

REGULAMENTAÇÃO: 19.936/2001 DEC 36.992/2005

TRANSPORTE: RODOVIÁRIO INTRAMUNICIPAL RODOVIÁRIO INTE RMUNICIPAL

AGUAVIÁRIO

METROVIÁRIO

FERROVIÁRIO

FORNECIMENTO: ENTE MUNICIPAL ENTE ESTADUAL

*** O cidadão pode escolher o tipo de transporte

Na questão, o assistido mora no bairro da Tijuca, mas realiza seu tratamento de saúde no Centro da cidade, ou seja, dentro do município (intramunicipal); entretanto, ele não está requerendo o transporte rodoviário, mas o metroviário, sendo o único documento que habilita a utilização gratuita do transporte metroviário, o VALE SOCIAL.

Se o assistido estivesse pedido transporte público gratuito rodoviário intramunicipal, o Estado estaria correto em alegar a ilegitimidade, mas não é isso que o assistido está pleiteando (mesmo raciocínio se fosse barcas, trem). Nessa esteira de raciocínio o estado não tem razões em suas alegações, pois o transporte público gratuito objetivado na ação é o metroviário, sendo o ente competente para fornecê-lo o Estado.

É um direito do cidadão obter o documento que o habilite a utilizar o transporte gratuito; portanto, não pode o Estado alegar em sua defesa que existe a possibilidade do assistido utilizar-se do transporte rodoviário intramunicipal, que deve ser fornecido pelo Município, pois essa utilização depende da escolha do cidadão (administrado), que considera, inclusive sua enfermidade. No caso em tela, o assistido está em tratamento de doença crônica, sendo, às vezes o metro o tipo de transporte que lhe é mais adequado, com mais condições e conforto do que um ônibus.

OUTROS PONTOS IMPORTANTES:

a) para ser considerado portador de doença crônica deve o assistido apresenta laudo médico (comprovação da doença) e fazer prova da periodicidade de seu tratamento (comprovação do tempo), pois a lei prevê que o vale ou o passe serão fornecidos contendo os mesmos números de passagens ou viagens necessárias ao tratamento.

b) Pessoa portadora de deficiência: esse assistido não precisa comprovar a periodicidade de seu tratamento ou que está em tratamento, somente laudo comprovando a existência de sua enfermidade, já que a própria doença é motivo que lhe garante o direito ao fornecimento do passe ou vale com gratuidade no transporte. A deficiência já constitui razão para o fornecimento do documento.

- acompanhante: todos os doentes têm direito, mas com a declaração médica comprovando a necessidade de acompanhante, salvo se menor (que já se parte do pressuposto que necessita estar acompanhado de absolutamente capaz) e este documento de acompanhante deve se utilizado junto com a pessoa a qual ele acompanha.

c) Pessoa idosa: independentemente da pessoa idosa possuir condições de arcar com os custos do transporte urbano, é um direito dessa pessoa idos em obter o vale ou o passe para a utilização gratuita do transporte público, devendo, para isso, somente fazer a prova da idade, que



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é 65 anos (diferentemente do que ocorre com a questão dos medicamentos, onde existe a reserva do possível – pois aquele que tem condições de pagar estaria prejudicando aquele que não tem condições).

3ª QUESTÃO:

É obrigatória a apresentação de receituário da rede pública de saúde para o fornecimento gratuito de medicamentos, pela rede pública de saúde? Justifique.

Esquema:

De acordo com algumas classificações doutrinárias o Serviço Público pode ser: a) Exclusivo; b) privativo e c) não privativo. Sendo Serviço Público Exclusivo, é aquele que somente admite execução pela Administração Pública Direita por meio de Órgãos Públicos (exemplo: Defesa do estado, Segurança Pública, emissão de moeda) .

Em se tratando de Serviços Públicos Privativos, são aqueles que originariamente foram entregues para serem executados pela Administração Pública Direta, mas que podem por ela ter sua execução delegada a terceiros (o titular originária é a Administração Pública Direta, mas sua execução pode ser delegada – Ex. Transporte público, eletricidade, água, gás e etc...), sendo a regra a concessão ou permissão para a execução do serviço público, previstas no art. 175 da Constituição Federal.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

SERVIÇOS PÚBLICOS

EXCLUSIVOS PRIVATIVOS NÃO PRIVATIVOS

EXECUÇÃO DIRETA

SOMENTE PELA ADM PUB. DIRETA POR MEIO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS

ORIGINARIAMENTE ENTREGUES PARA EXECUÇÃO

PELA ADM DIRETA, MAS PODEM SER DELEGADOS

CONCESSÃO PERMISSÃO

TANTO A ADM. PUB. QUANTO O PARTICULAR

DESNECESSÁRIA A DELEGAÇÃO REQUISITOS:

FISCALIZAÇÃO



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Já o Serviço Público Não-Privativo é aquele que a constituição Federal atribui a titularidade para a execução do serviço público tanto pela Administração Pública quanto ao particular, sendo desnecessária a delegação para que o particular execute esse serviço, devendo somente Ester observar os requisitos impostos pela lei para executá-los, dentre eles, sofrer fiscalização para a verificação do cumprimento dos requisitos impostos–. (ex. Saúde e Educação - art. 199 e 209 da Constituição Federal).

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Se a Constituição Federal possibilita que o particular preste o serviço público de saúde ou educação, pois é competência dele também prestá-lo, é porque ela também está possibilitando e legitimando a escolha desse serviço pelo administrado na medida de suas possibilidades/necessidades, ou seja, as pessoas poderão escolher se utilizarão o serviço prestado pela rede pública ou pelo particular.

Essa é uma garantia da qual o administrado dispõe, na medida em que o particular é legitimado para a execução do serviço público, sendo certo que a exigência de apresentação de receituário da rede pública exclusivamente para o fornecimento de medicamentos retira da entidade particular a legitimidade conferida pela Constituição para a prestação do serviço de saúde. Ademais, essa conduta presume que os médicos da rede privada são corruptos, pois estariam fornecendo documento sem veracidade.

A desculpa dos Magistrados para a exigência de receituário da rede pública com a finalidade de evitar fraude, presume uma atuação de má-fé dos médicos privados, imaginando que estes seriam mais tendentes a fornecer documento falso, o que é lesivo à Constituição. Não é razoável essa exigência até mesmo pelo fato da rede pública de saúde estar absurdamente inflada, estando insuficiente para a prestação de seus serviços e, se for transferido para a rede pública esse ônus de fornecimento de receituário, todos os usuários da rede provada ao serviço público deveriam se dirigir, o que inflaria ainda mais o atendimento pela rede pública, acabando com a efetividade do serviço público.



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A lei que regulamenta o serviço público de saúde é a do SUS – Lei 8.080/90, que não traz qualquer exigência de emissão de receituário/laudo pela rede pública para o fornecimento de medicamentos, lembrando que o art. 5º, II da CF/88 – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – princípio da legalidade – como pode o Juiz exigir algo que não está previsto em lei. Se alei não faz essa exigência, o particular que pe atendido pela rede particular não precisa cumprir essa exigência de apresentação de receituário ou laudo proveniente da rede pública.

OBS: a lei que regulamenta o serviço particular de saúde é a Lei dos Planos de Saúde – Lei 9.656/98

Verifiquem as jurisprudências:

Apelação cível – 2009.001.50650 (não achei)e 2005.001.29917:

4ª QUESTÃO:

Em ação movida em face da CEDAE, Marizontina pretende a revisão de débito em virtude de cobranças pelo consumo do serviço público de água, que considera abusivas requerendo, ainda, que seja determinado à ré que, caso exista débito, após regular apuração, possibilite o seu pagamento parcelado.

Após regular instrução do feito, foi proferida sentença de procedência parcial do pedido, ficando consolidado o valor correto do débito, porém, não sendo garantido à parte autora, o direito ao seu parcelamento, sob o fundamento de que tai matéria estaria afeta ao mérito da Administração (CEDAE), não sendo possível interferência do Poder Judiciário em tal seara, sob pena de violação ao princípio da independência e separação entre os Poderes.

Você, na qualidade de Defensor Público, o que faria? Fundamente sua resposta.



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Resposta:

Nesse caso, deve o Defensor Público interpor recurso de apelação. Vamos ao fundamento dessa apelação:

Temos 16 Varas de Fazenda Pública, das quais duas são para execução fiscal, uma do Estado e outra do Município, o restante tratam de questões gerais relacionadas à fazenda Pública. De todas essas, a única que reconheceu a obrigação da CEDAE de conceder o parcelamento de dívidas foi a 13ª Vara de Fazenda Pública, da qual a Examinadora desse concurso é titular e foi um caso paradigma, pois, até então não se conseguiria obrigar a CEDAE a parcelar.

O fundamento que se utilizam é de que a concessão de parcelamento de dívidas oriundas da CEDAE estaria no âmbito da autonomia administrativa da CEDAE, que é mérito, decidindo suas questões internas, na qual o judiciário não poderia interferir. No entanto, o argumento que utilizaremos a favor desse assistido é o previsto no CDC – 8.078/90 – art. 6, inciso V:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Se há uma dívida e as parcelas vincendas com as quais o consumidor não consegue arcar, esse contrato se tornou excessivamente oneroso, pois a imposição do pagamento integral vai gerar a cada dia mais uma inadimplência, o que gera um prejuízo também para a prestadora do serviço.

Se não há outra forma de pagamento, porque o usuário comprova sua hipossuficiência financeira, a CEDAE tem a obrigação de parcelar, na medida em que esse contrato se tornou excessivamente oneroso, devendo o Judiciário obrigá-la ao parcelamento, pois a lei confere ao Poder Judiciário essa atribuição, pois a ele cabe a análise das lesões aos direitos (sistema da jurisdição uma).

Não se deve utilizar a teoria civilista da mitigação de perdas, pois, na realidade a CEDAE não está tendo uma perda (isso já ocorreu com o inadimplemento), o que ela tem é a possibilidade de reduzir a perda, recebendo algum valor da dívida, mas podemos tratar com os outros deveres anexos da boa-fé objetiva, como o da cooperação. Façam a relação do art. 6, V do CDC com o art. 84, caput,§5º (exemplificativo) c/c art. 1º.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (ROL EXEMPLIFICATIVO – PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ)



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Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

O objetivo do consumidor é efetuar o pagamento, pois a água é um serviço essencialíssimo, ligado à saúde público, havendo um interesse público evidente e, na medida em que o assistido quer pagar, deve o juiz abrir essa possibilidade de parcelamento para que o adimplemento possa ocorrer.

Podemos aplicar o CDC, pois é pacífico atualmente, inclusive no STJ, que a prestação de serviço público de água é de natureza consumerista, não tendo nada a ver com relação tributária, nem sequer a dívida decorrente dessa prestação de serviço é considerada obrigação propter-rem. Isso porque não pode a CEDAE cobrar de usuário atual dívida pretérita feita por usuário diverso (exemplo: dívida de locatário anterior não pode ser imputada ao locatário atual).

O art. 22 do CDC também trata do tema, dispondo que o Poder Público, por meio de suas concessionárias e permissionárias, é fornecedor de serviço público; então, o próprio CDC trás essa previsão de relação de consumo, seja a prestação direta pela Administração Pública, ou indireta pelas concessionárias ou permissionárias.

Enunciado Cível nº 19 do TJ/RJ acerca da interrupção dos serviços públicos: (http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/jurisprudencia/enunciados/civel.pdf)

19. Incabível a interrupção de serviço público essencial em razão de débito pretérito, ainda que o usuário seja previamente notificado. Precedentes: AgInst 2009.002.35005, TJERJ, 14ª C. Cível, julgado em 04/09/2009. ApCv 2009.001.30738, TJERJ, 5ª C. Cível, julgada em 25/08/2009.

Ainda que seja débito antigo de serviço essencial, esse débito não pode ensejar a interrupção dos serviços e na prática acontece o pagamento das 3 últimas, para que o resto seja considerado pretérito, devendo ser analisado o valor da conta, justo. Entretanto, se o valor for exorbitante, a ação deverá ser a revisional de débito, não pode obrigar o assistido pagar esse valor, mas a CEDAE obriga ao pagamento e ainda faz o consumidor a assinar um termo de confissão de dívida e, nesse caso, temos que entrar com a ação desconstitutiva de débito juntamente com a revisional.

O prazo para a CEDAE cobrar essa dívida, para a Defensoria é o de 5 anos, do CDC, mas para a CEDAE é o prazo de 10 anos. Na prática, no Tribunal, temos decisões para os dois lados.

Nas Varas de Fazenda Pública, a Defensoria somente lida com a CEDAE, pois pelo CODJERJ, as ações envolvendo Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista do Estado do Rio de Janeiro e Município do Rio de Janeiro, vão para a Vara de Fazenda Pública, mas isso, na prática é bagunçado, pois temos CEDAE no JECs, nas Varas Cíveis, quando o Juiz se dá por competente, sendo que, na maioria das vezes, declinam da competência.

O entendimento é que o esse artigo do CODJERJ não foi recepcionado pela Constituição, pois o art. 173§1º da CF/88 diz que essas empresas receberão o mesmo tratamento



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das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações civis, trabalhistas, comerciais e etc. se é isso, o que a CEDAE faz na Vara de Fazenda Pública, junto com a COMLURB e BANCO DO BRASIL que são Sociedades de Economia Mista:

“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Cuidado ao aplicar uma Lei Estadual específica – Lei 4.382/2004 (21/07/2004) – sobre parcelamento em até 60 vezes de débitos pela CEDAE, pois os entendimentos que possibilitam o parcelamento usam essa lei para dizer que se a lei possibilita o parcelamento, não pode a CEDAE, por questões eminentemente privadas, vedar a utilização do parcelamento para o pagamento da dívida e, ainda, que o art. 6 º,§3º, II da Lei 8987/95, que regulamenta a concessões e permissões comuns de serviço público, possibilita a suspensão do fornecimento do serviço por inadimplemento do usuário, com base no interesse público da coletividade, mas esse artigo deve ser interpretado ao favor dos usuários.

Ou seja, para o legislador, se o usuário está inadimplente, ele sobrecarrega os demais usuários que pagam as contas, que irão arcar com os custos desse inadimplemento. A prestadora não poderia suportar o ônus dos débitos, que será repartido entre os demais usuários. Assim se é interesse dos demais que não exista débito, é de maior interesse da coletividade ainda que haja o parcelamento para que esse valor volte para a prestadora, não podendo esta se negar a receber o pagamento, mesmo que parcelado, pois a prestadora está lidando com interesse público.

Vejam os julgados:

Apelação Cível 2007.001.06533:

Ementa: Apelação cível. Relação de consumo. Água. Cobrança de tarifa mínima por número de economias. Cálculo por estimativa. Ilegalidade. A discussão acerca da legalidade das tarifas mínima e progressiva encontra-se pacificada. Entendimento sufragado pelo TJRJ no teor das súmulas 82 e 84. Precedentes jurisprudenciais que entretanto afastam possibilidade de cobrança por consumo estimado em que a concessionária multiplica o valor da tarifa mínima pelo número de unidades autônomas ou economias. Parcelamento de eventual débito pelo juiz. Possibilidade. Inteligência das normas dos arts. 6º inc. V c.c 84 e § 5º e 1º CDC. Reequilíbrio da relação em face da onerosidade excessiva.



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Corte de água. Dano moral. Cobrança indevida. Devolução simples. Recurso da ré desprovido e do autor provido em menor parte.

Proc. 2007.001.025876-3 – sentença:

PODER JUDICIÁRIO COMARCA DA CAPITAL JUÍZO DE DIREITO 13ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA Processo nº. 2007.001.025876-3 Autor: Antônio Ferreira de Medeiros Réu: CEDAE - Companhia Estadual de Águas e Esgotos Ação: Declaratória SENTENÇA Antônio Ferreira de Medeiros propôs ação Declaratória, pelo rito Ordinário, em face da CEDAE - Companhia Estadual de Águas e Esgoto, ambos devidamente qualificados na inicial, alegando, em síntese, que o Autor possui uma oficina localizada na Tijuca sendo que foi suspenso o serviço de fornecimento de água em virtude da falta de pagamentos de algumas faturas.

Afirma que embora o hidrômetro tenha sido lacrado em 2001, continuou a receber contas de água, cobrando a concessionária o pagamento por serviço que não forneceu desde aquele ano. Em sede de antecipação de tutela, postula o restabelecimento do serviço de água e em sede de definitividade, requer a declaração de inexistência da dívida referente a partir de agosto/2001 e caso não seja acolhido o pedido, postula alternativamente a revisão de seu débito para que as contas remanescentes correspondam somente ao que foi efetivamente medido.

Postula, ainda, o parcelamento da dívida, observando as condições financeiras do Autor, além da condenação da ré ao pagamento de danos morais. Acompanham a inicial os documentos de fls.09/35. Foi deferida parcialmente a tutela. (fls.38)

Regularmente citada, a ré apresentou contestação, às fls. 45/67, sustentando a legalidade da cobrança de tarifa mínima bem como da eventual suspensão do serviço de fornecimento. Afirma, ainda, que o pedido de declaração de inexistência da dívida não procede tendo em vista que o serviço foi prestado, mas não pode ser utilizado pelo Autor em razão de sua inadimplência. E, por fim, argumenta que não resultam configurados os danos morais.

Acompanham a contestação os documentos de fls. 68/73. Foi interposto Agravo retido. (fls. 76/91) Instados a se manifestarem em provas, a ré protestou pela produção de prova oral e documental suplementar. (fls.94) Foi deferido o efeito suspensivo pela 10ª Câmara Cível. (fls.95) Parecer do Ministério Público, às fls.109/110, informando não haver interesse a justificar a sua intervenção na presente ação. Informou a Cedae que não foi suspenso o serviço de fornecimento de água.(fls.105), desistindo a parte ré da produção de prova oral. (fls.117)

Manifestação da parte autora sobre os documentos acostados aos autos.(fls.120) É o relatório. Passo a decidir. Trata-se de ação em que a autora pretende a declaração de inexistência da dívida a partir de agosto/2001 e caso não seja acolhido o pedido, postula alternativamente a revisão de seu débito para que as contas remanescentes correspondam somente ao que foi efetivamente medido.

Postula, ainda, o parcelamento da dívida, observando as condições financeiras do Autor, além da condenação da ré ao pagamento de danos morais. Cabe ressaltar, inicialmente, que o Autor em sua narrativa na inicial admite que não pode quitar sua dívida junto à concessionária, discordando apenas do valor cobrado pela ré por considerar que deve ser excluído o valor referente ao período em que o serviço foi suspenso, postulando o parcelamento da dívida levando em consideração as suas condições econômicas.



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A suspensão do serviço de fornecimento de água bem como a existência de dívida não resultam controversas nos autos. Com efeito, se o serviço não foi prestado pela concessionária, ainda que em razão da inadimplência do consumidor, não pode a ré efetuar sua cobrança durante o período da suspensão, sob pena de enriquecimento ilícito. Todavia, somente não é devido o pagamento das faturas durante o período de suspensão do serviço. In casu, a parte autora alegou em sua inicial que o serviço deixou de ser prestado desde agosto/2001, valendo como data de restabelecimento aquela constante da decisão que antecipou os efeitos da tutela. (fls. 38-19/03/2007).

Assim, quanto ao período supraassinalado - agosto/2001 até 19/03/2007- afigura-se ilegítima a cobrança pelo serviço de fornecimento de água. Quanto ao pedido de parcelamento da dívida a ser apurada, afigura-se correta a intervenção do Judiciário para manter o equilíbrio financeiro e econômico do contrato.

Na lição da Desembargadora Dra. Cristina Tereza Gaulia a respeito do parcelamento da dívida: ´Tal direito do consumidor se extrai da leitura conjunta dos arts. 6º V c.c 84 e § 5º c.c art.1º CDC... A lição protetiva do consumidor permite portanto, que o juiz interfira na relação contratual visando o reequilíbrio deste, quando houver onerosidade excessiva e desvantagem exagerada para o consumidor. Por certo esta é a hipótese, vez que qualquer valor que venha a ser cobrado retroativamente junto com o consumo atual colocará o consumidor em situação de desequilíbrio financeiro.

O parcelamento é permitido outrossim, como fórmula de eficiência da tutela específica buscado pelo consumidor, este que, no caso concreto que se analisa, reconhece parte do débito e pretende pagá-lo porém sem prejuízo de sua sobrevida digna e de seus gastos imediatos. Pontue-se, ainda, que o parcelamento permite que a ré receba o que lhe é devido, o que doutra forma restará obstaculizado.(Apelação Cível n º2007.001.06533)´

No presente caso, o Autor pretende o parcelamento da dívida levando em consideração as suas condições econômicas. Assim, embora adotando a mesma linha de pensamento sustentada no voto supra transcrito, o Poder Judiciário não pode determinar o parcelamento do débito além do que está previsto na Lei nº 4382 de 21de julho de 2004 que alterou dispositivos da Lei nº4339 de 27 de maio de 2004. Nessa linha, o parcelamento da dívida deve observar o número máximo de 60 (sessenta) parcelas bem como as condições impostas na referida lei. Passo a examinar o pedido de indenização por danos morais.

O próprio Autor admitiu que estava inadimplente no momento em que foi suspenso o serviço de fornecimento de água, o que em linha de princípio legitima o corte promovido pela ré. Além disso, não se insurgiu contra a suspensão do serviço de fornecimento que ocorreu em 2001, ingressando com a presente demanda para discutir a legitimidade da cobrança durante o período de interrupção.

Nessa linha de pensamento, não resultam configurados os danos morais já que a cobrança indevida por si só não se traduz em aborrecimentos e transtornos que fogem à normalidade. Não há, pois, o dever de indenizar. Isto posto, JULGO PROCEDENTE em parte o pedido formulado na inicial para DECLARAR a inexigibilidade da cobrança das faturas emitidas durante o período compreendido entre agosto/2001 até 19/03/2007 bem como condenar a ré para que proceda ao parcelamento da dívida remanescente em 60 (sessenta) vezes, observadas as condições impostas na Lei nº4.382 de 21 de julho de 2004.

Tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do seu pedido, CONDENO, por fim, a Ré, ao pagamento das despesas processuais e



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honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação. Após o trânsito em julgado, recolhida eventual diferença de custas e taxa judiciária, dê-se baixa e arquive-se. P.R.I. Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2008. LUCIANA LOSADA ALBUQUERQUE LOPES JUIZ DE DIREITO

5ª QUESTÃO:

Em ação de desapropriação, o proprietário do imóvel é citado pessoalmente, porém, não comparece para apresentar contestação. Incidem, sobre ele, todos os efeitos da revelia? E se fosse revel, citado por edital, deveria ser nomeado Curador Especial? Fundamente sua resposta.

O réu foi revel, mas foi citado pessoalmente – a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na petição, que é o efeito mais importante da revelia, nesse caso concreto recairia sobre o valor da indenização, pois numa ação de desapropriação, os dois únicos argumentos passíveis de contestação pelo réu são: a) valor da indenização e b) vício no processo judicial (condições da ação e pressupostos para o desenvolvimento válido e regular do processo) – art. 9º e 20 do dec. Lei 3.365/41:

Art. 9. Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

Fatos a serem considerados verdadeiros – o único aqui nesse caso que poderia sofrer, em tese, presunção é o valor da indenização oferecida pela Administração Pública; contudo, tal valor não pode ser presumidamente considerado justo e válido, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXIV da CF/88, que diz “XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

Assim, essa indenização tem que justa, prévia e em dinheiro. Prévia, significa que a indenização tem que ser paga antes que o bem seja transferido para o patrimônio Administração Pública e esse momento é denominado consumação.

José dos Santos Carvalho Filho trata bem do tema, diz que o pagamento é um ato, mas a transferência para o patrimônio da Administração Pública é um fato que decorre do pagamento. Ou seja, na medida em que é paga a indenização, a conseqüência fática é a transferência para o seu patrimônio.

Por indenização em dinheiro, entende-se – indenização em moeda corrente nacional, mas se a desapropriação for judicial, a execução é por precatório (procedimento especial de execução de créditos em face da fazenda pública), entretanto, o bem somente passará a integrar o patrimônio da Administração Pública, quando houver o pagamento do precatório, não sendo a mera expedição do precatório causa de consumação, ou seja, de transferência do bem.

Cuidado: transferência do bem ao patrimônio da fazenda pública nada tem a ver com imissão na posse (exercício de uma das faculdades inerentes ao direito de propriedade), já que



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esta pode acontecer no início do processo de desapropriação. A transferência implica em dizer que o domínio da propriedade particular passa a ser “propriedade” pública. O titular sobre o domínio passa a ser a Fazenda Pública.

O exercício da posse nada tem a ver com a transferência do bem para o patrimônio da Fazenda, pois desde que a Administração pública declare urgência e interesse público e deposite um valor a título de caução, ela já pode, no início do processo de desapropriação, exercer a posse direta sobre o bem (imissão provisória na posse).

São requisitos para essa imissão provisória na posse: a) alegação de urgência e b) depósito de valor de caução (do qual 80% pode ser levantado pelo proprietário por mandado de pagamento– tem natureza de garantia, não de indenização, mas quando o proprietário for receber a indenização- recebida ao final por precatório se não for Requisição de Pequeno Valor RPV - esse valor de caução levantado será abatido, sob pena de enriquecimento ilícito). O fato de o proprietário realizar esse levantamento, não implica em dizer que ele concorda com o valor de base.

OBS: Requisição de Pequeno Valor RPV – No Estado do Rio de Janeiro – 40 salários mínimos, e Município – 30 salários mínimos.

Pelo Dec-Lei 3365/41 a base do valor de cálculo é o valor venal, existindo discussão doutrinária sobre a constitucionalidade disso, sendo certo que a Defensoria defende que essa base de cálculo para a IPP não foi recepcionada, pois apesar de não ter a caução natureza indenizatória, será ele deduzido desta ao final, então, se a garantia for calculada com base no valor venal estará ferindo a garantia constitucional de indenização justa. O STF tem antigas decisões pela recepção desse artigo do decreto.

No caso concreto: não se aplicam os efeitos da revelia, pois indenização justa é aquela que recompõe integralmente a parcela do patrimônio que foi suprimida, sendo uma garantia fundamental com base constitucional e, ainda que o proprietário não esteja presente no processo, seja por sua vontade ou não, cabe ao juiz fazer cumprir a garantia fundamental, pois é o agente que garante observância à Constituição, fiscalizando se a indenização é justa e se não houve vício no processo desapropriatório.

Como o país é um Estado de Direito e possui jurisdição uma, cabe ao juiz analisar a legalidade dos atos da desapropriação e a legalidade nesse procedimento passa pela análise da justiça no valor indenizatório.

Quando a Administração Pública desconhece o proprietário do bem, ela pode iniciar uma desapropriação administrativa, ou pode dar início a uma desapropriação judicial? Necessariamente ela terá que ingressar com a ação judicial de desapropriação, pois o Juiz deverá analisar a regularidade da indenização.

No caso de réu citado por edital: o juiz tem a atribuição de analisar se o valor da indenização é justo ou não, então, se o réu é citado por edital deverá haver nomeação de curador especial?(art. 9º do CPC) A nomeação de curador especial é norma de ordem pública cogente, não podendo o juiz deixar de aplicar essa norma, sob pena de nulidade do processo, por ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal.

Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;



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II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

6ª QUESTÃO:

A adestinação, a tredestinação e a desdestinação geram retrocessão?

Adestinção = ausência de destinação – para gerar retrocessão depende se a Administração Pública, ao não destinar o bem, der a demonstração de que perdeu o seu interesse sobre ele. Ou seja, a adestinação somente vai gerar retrocessão se a Administração Pública demonstrar inequivocamente a perda de interesse sobre o bem.

Não existe prazo para que ela dê destinação ao bem, mas na realidade, isso deve ser razoável, devendo ser analisado se houve a perda de interesse no bem. (ex. abertura de edital de venda do bem = perda de interesse sobre ele). O mero não uso imediato do bem não é capaz de gerar retrocessão.

Tredestinação (ou Tresdestinação) = desvio de finalidade (finalidade como elemento do ato administrativo) - O elemento finalidade do ato administrativo possui dois aspectos: a) genérico e b) específico. O aspecto genérico é invariável, independentemente do ato administrativo, que é o interesse público e o aspecto específico varia de acordo com o ato administrativo. (ex. nomeação de servidor público – aspecto específico: preenchimento de cargo público; desapropriação para construção de uma escola – específico: construção da escola.

O aspecto específico está sempre vinculado ao aspecto genérico do interesse público, não podendo a Administração Pública se esconder sob o manto da finalidade, presente no aspecto específico, para mascarar interesse privado ou inexistência de interesse público, pois se isso se comprovar – o ato é nulo (ex. desapropriar para construir a escola, mas na realidade é por vingança do dono do imóvel – ato nulo).

Desde que não haja vedação legal e a Administração Pública se mantenha vinculada ao aspecto genérico do interesse público, a finalidade em seu aspecto específico poderá mudar, variar. Isso foi, inclusive, objeto de prova da DPU desse ano.

A Administração Pública decide desapropriar um determinado bem para a construção de uma escola, aspecto específico, mas quando ela utiliza o bem decide construir um hospital. Houve mudança e desvio de finalidade no aspecto específico, mas continuou a atender ao interesse público – desvio de finalidade LÍCITO – o que não gera retrocessão. (tredestinação lícita).

A Administração Pública decide desapropriar um determinado bem para a construção de uma escola, aspecto específico, mas quando ela utiliza o bem decide entregá-lo a um particular para exploração de estacionamento – a Adm. Pública não se manteve no aspecto genérico de interesse público - desvio de finalidade ILÍCITO – gera a retrocessão (tredestinação ilícita).

Retrocessão, por definição é o direito de ação que surge para o proprietário do bem desapropriado, que não teve assegurado seu direito de preferência na hipótese de tredestinação ilícita. Se a Adm. Púplica perdeu o interesse sobre o bem, ela deve oferecê-lo de volta ao antigo proprietário com direito de preferência (art. 519 CC/02). Caso ela não faça isso, mas entregue o



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bem a particular em uma tredestinação ilícita, violou o direito subjetivo do ex-proprietário, que gera o direito de ação (retrocessão – direito de ação com natureza real – o bem que foi para o patrimônio público retorna ao patrimônio do particular expropriado desde que ele deseje isso e devolve o dinheiro recebido atualizado monetariamente).

A desapropriação é um instituto que relativiza o direito fundamental de propriedade e somente se justifica, ou se relativiza, se o bem for utilizado para a finalidade publica caso contrário não se justifica a supressão do direito de propriedade. Em outras palavras, a desapropriação é um instituto de natureza resolúvel e somente se aperfeiçoa quando o bem é efetivamente utilizado para uma finalidade ou interesse público, podendo, caso contrário, o ex-proprietário mover a ação de retrocessão – prazo de ações de direito real – 5 anos do CC/02 (diferente do prazo para manifestar interesse sobre o bem – 30 dias 516 ou 517 do CC/02).

Se o bem sofrer uma valorização em função da área em que se localiza ter se valorizado, para ter o bem de volta, o ex-proprietário deverá pagar essa diferença causada pela valorização, se não seria enriquecimento ilícito.

Desdestinação = desafetação – retirar a destinação – foi afetado, mas depois foi desafetado – isso não gera retrocessão, pois a Adm. Pública, uma vez tendo dado primeiramente a afetação pública, já deu destinação ao bem, já aperfeiçoou a desapropriação, podendo, após isso, retirar a destinação; logo, não há direito de retrocessão.

Vejam os julgados:

Resp 530403/DF - PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. DESAPROPRIAÇÃO PARA IMPLANTAÇÃO DA NOVA CAPITAL FEDERAL (BRASÍLIA). DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CADUCIDADE DE 2 ANOS. ART. 3º DA LEI 4.132/1962. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INAPLICABILIDADE AO CASO. TREDESTINAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ.

1. Inviável a análise da alegada omissão (art. 535 do CPC), se o recorrente restringe-se a indicar os dispositivos legais que deveriam ter sido apreciados, sem fundamentar sua pretensão ou apontar a relevância para o deslinde da demanda. Ademais, não há omissão se o Tribunal de origem soluciona a lide, fundamentando adequadamente o acórdão.

2. O TJ-DF não se manifestou, sequer implicitamente, quanto ao prazo de dois anos para caducidade do decreto expropriatório, previsto no art. 3º da Lei 4.132/1962, incidindo o disposto na Súmula 211/STJ.

3. Mesmo que assim não fosse, é notório que as desapropriações realizadas para implantação na nova Capital Federal (Brasília) não foram realizadas por interesse social em sentido estrito (reforma agrária etc.), não se submetendo, assim, à Lei 4.132/1962.



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4. A retrocessão (pretendida pelo recorrente) é o direito de o particular exigir a devolução de seu imóvel expropriado. Essa pretensão somente é válida em caso de tredestinação ilícita, quando o expropriante deixa de dar ao bem destinação que atenda ao interesse público.

5. O simples fato de atribuir ao imóvel finalidade não prevista no momento da desapropriação não configura, necessariamente, tredestinação ilícita.

6. Caso a área seja destinada a outro fim que atenda ao interesse público, ocorre simples tredestinação lícita, não surgindo o direito à retrocessão.

7. Ainda que houvesse tredestinação ilícita (o que não ocorreu no caso em análise) e incorporação do imóvel ao patrimônio público, seria inviável a retrocessão, resolvendo-se tudo em perdas e danos (desde que comprovados), nos termos do art. 35 do DL 3.365/1941.

8. Na hipótese dos autos, a ocupação do imóvel por particulares não caracteriza tredestinação. Isso porque o parcelamento e a distribuição de lotes eram alguns dos objetivos que motivaram as desapropriações relativas à construção da nova Capital federal.

9. Verificar se a destinação dada ao imóvel foi outra que não aquela apontada pelo TJ-DF (e, portanto, a existência de tredestinação) demandaria reexame fático-probatório, vedado, como regra, nos termos da Súmula 7/STJ.

10. Ademais, é notório que a nova Capital Federal foi efetivamente implantada no Planalto Central, abarcando o imóvel em discussão (fato incontroverso), atingindo-se a finalidade pública precípua da desapropriação.

11. Por qualquer prisma, é inviável a pretendida retrocessão.

12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

Resp 1025801/SP - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – RETROCESSÃO – NÃO-CARACTERIZAÇÃO – TREDESTINAÇÃO LÍCITA. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O desvio de finalidade que leva à retrocessão não é o simples descumprimento dos objetivos que justificaram a desapropriação. Para que o expropriado tenha direito à devolução do imóvel, ou seja indenizado, é



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necessário que o Poder Público dê ao bem destinação que não atenda ao interesse público (tredestinação ilícita). Precedentes do STJ. 3. Recurso especial não provido.

7ª QUESTÃO:

Arisvaldino, pessoa idosa, aposentado, necessitando de tratamento de saúde que envolve a utilização de medicamentos, cujo custo, não lhe permite a aquisição, procura as Secretarias, estadual e municipal, de Saúde, objetivando a sua obtenção de forma gratuita.

Em virtude da negativa do fornecimento, procura a Defensoria Pública para a defesa de seus direitos que, para tanto, move Ação Ordinária de Cumprimento de Obrigação de Fazer.

Diante de tal fato, pergunta-se: a) Quem poderá/deverá integrar o pólo passivo dá demanda? b) Na hipótese, poderá ser deferida tutela antecipada? c) Que tipo de medidas coercitivas poderão ser adotadas, no curso do processo, para o cumprimento da decisão? d) É admitido o bloqueio/seqüestro de verbas públicas para a aquisição dos medicamentos, mesmo não sendo medida relacionada no art. 461, §5°, do CPC e o procedimento especial do precatório? Todas as respostas deverão ser justificadas.

a) Todos os entes Federativos – a responsabilidade é solidária, pois é uma competência comum entre os entes federativos (art. 23, II da CF/88). Existe divisão por competências dos atos administrativos próprios entre os entes federativos (ex. medicamentos – existem atos entre os entes que não podem ser retransmitidos ao administrado, valem apenas para repasses de verbas ). Contudo, para os assistidos da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, não incluímos a União no pólo passivo, para não deslocar a competência para a Justiça Federal – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento – STJ 858.899/RS e súmula 65 do TJ/RJ.

b) Pacífico o entendimento de que pode ser deferida a tutela antecipada nas ações em face da Fazenda Pública, desde que observados os requisitos do art. 273 do CPC;

c) Todas as medidas relacionadas no art. 461,§5º do CPC (rol não taxativo) e ainda aquelas determinadas pelo juiz no âmbito do seu poder geral de cautela (busca e apreensão, multa diária). A multa diária em nada nos ajuda, pois quando é fixada, é com base no art., 14,parágrafo único do CPC (multa por ato atentatório ao exercício da justiça – credor é próprio Estado); Prisão do Secretário de Saúde – não adianta pedir isso, se cada negativa implicasse em prisão da pessoa ocupante desse cargo, ele teria que morar na prisão; busca e apreensão até funciona, mas a medida ideal é o bloqueio e seqüestro de verbas públicas para a aquisição dos medicamentos e, para isso, a parte deverá apresentar 3 orçamentos, para que o Juiz determine o bloqueio pelo menor valor. Se o medicamento for fornecido por um único fabricante, isso deve ser demonstrado ao juiz.

STJ 858.899/RS PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SUS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO, DO ESTADO E DO MUNICÍPIO. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento. 2. O acórdão a quo determinou à União fornecer ao recorrido o medicamento postulado, tendo



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em vista a sua legitimidade para figurar no pólo passivo da ação. 3. A CF/1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos no pólo passivo da demanda. 4. Agravo regimental não-provido.

SUMULA TJ N. 65, DE 23/09/2003 (ESTADUAL): DORJ-III, S-I 180 (6) - 23/09/2003: Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6. e 196 da Constituição Federal de 1988 e da Lei n. 6.080/90, a responsabilidade solidaria da União, Estados e Municípios, garantindo o fundamental direito a saúde e conseqüente antecipação da respectiva tutela

d) O fato da medida não estar relacionada no referido artigo em nada influi, pois esse rol é meramente exemplificativo, bem como juiz determina medidas dentro de seu poder geral de cautela.Logo, é possível pedir o bloqueio/seqüestro de verbas públicas para a aquisição dos medicamentos. Quanto ao sistema de precatórios – pode ser afastado o sistema no confronto entre o direito á saúde e o procedimento para pagamento, prevalece o direito à saúde. Bloqueia-se o valor, que é depositado em uma conta judicial, sacado via mandado de pagamento para a parte para efetuar a compra do medicamento, que ao ser adquirido, deverá apresentar a comprovação via nota fiscal. Se impossível a nota fiscal – deve ser esclarecido ao juiz, do contrário, responde por crime.

Vejam o Julgado:

STJ AgRg no Resp 1.002.335/RS: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5.º, DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA. 1 .O art. 461, §5.º do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como a "imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial", não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqüestro ou bloqueio da verba necessária ao fornecimento de



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medicamento, objeto da tutela deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável. 2. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto o fornecimento do medicamento RI-TUXIMAB (MABTHERA) na dose de 700 mg por dose, no total de 04 (quatro) doses, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor da recorrente, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas do ora recorrido, depositadas em conta corrente. 3. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante. 4. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Não obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n.º 9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispõe em seu art. 1.º: "Art. 1.º. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. Parágrafo único. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente." 5. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana.6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 7. In casu, a



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decisão ora hostilizada importa concessão do bloqueio de verba pública diante da recusa do ora recorrido em fornecer o medicamento necessário à recorrente. 8. Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário. 9. Agravo Regimental desprovido.

8ª QUESTÃO:

É constitucional o instituto da legitimação de posse, previsto pela Lei n. 11.977/09, em virtude de procedimento de demarcação de terras para regularização fundiária de interesse social, considerando que os bens públicos não estão sujeitos à usucapião? Fundamente.

A Lei 11.977/09 regulamenta o Programa Minha casa Minha Vida e fez uma releitura da legitimação de posse, pois dentro dessa lei há todo um procedimento de regulamentação fundiária de interesse social, que envolve a demarcação de terras. Essas terras que serão demarcadas podem ser particulares, públicas, ou ainda não registradas em nome de ninguém.

Entretanto, quando da demarcação, essas terras já podem estar ocupadas e esses ocupantes serão listados e a Adm. Pública irá identificar o motivo pelo qual esses ocupantes estariam usando essa terra/bem (fins de moradia, por exemplo). E, ao final do procedimento de demarcação, a lei diz: o poder público concederá legitimação de posse. A legitimação de posse, depois de 5 anos de registrada, concede ao possuidor o direito de requerer (art. 60 dessa lei) junto ao Registro de Imóveis a conversão a legitimação de posse em propriedade:

Art. 58. A partir da averbação do auto de demarcação urbanística, o poder público deverá elaborar o projeto previsto no art. 51 e submeter o parcelamento dele decorrente a registro.

§ 1o Após o registro do parcelamento de que trata o caput, o poder público concederá título de legitimação de posse aos ocupantes cadastrados.

§ 2o O título de que trata o § 1o será concedido preferencialmente em nome da mulher e registrado na matrícula do imóvel.

Art. 59. A legitimação de posse devidamente registrada constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia.

Parágrafo único. A legitimação de posse será concedida aos moradores cadastrados pelo poder público, desde que:

I – não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural;

II – não sejam beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente; e



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III – os lotes ou fração ideal não sejam superiores a 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados).

Art. 60. Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal.

§ 1o Para requerer a conversão prevista no caput, o adquirente deverá apresentar:

I – certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel;

II – declaração de que não possui outro imóvel urbano ou rural;

III – declaração de que o imóvel é utilizado para sua moradia ou de sua família; e

IV – declaração de que não teve reconhecido anteriormente o direito à usucapião de imóveis em áreas urbanas.

§ 2o As certidões previstas no inciso I do § 1o serão relativas à totalidade da área e serão fornecidas pelo poder público.

Se a legitimação de posse for concedida em cima de bens que não estiverem registrados em nome de ninguém, ou bens que eram particulares, mas houve perda da posse, a conversão se dará por usucapião administrativa. Se o bem era público, o que ocorreu foi uma alienação compulsória de bem público, pois a lei obriga a concessão de legitimação de posse (não há doutrina sobre isso).

Veja o art. 58,§1º da Lei 11.977, é ato vinculado de concessão da legitimação de posse. Se ela foi sobre bem público, não haverá aquisição da propriedade pela usucapião, pois há vedação constitucional, mas haverá aquisição da propriedade pela alienação compulsória de bem público, já que essa legitimação de posse (que é pré-requisito para a aquisição da propriedade) foi conferida por imposição legal. Essa é a nova interpretação da legitimação da posse. Alienação de bem público é possível, desde que observados o requisitos legais.

Concessão de uso especial para fins de moradia não é igual à legitimação de posse – a legitimação de posse é um ato que decorre de um procedimento de demarcação que decorre de um processo de regularização fundiária de moradia. Obs - O livro do Marco Aurélio Bezerra de Melo ainda não contempla essa atualização legal.

9ª QUESTÃO:

Você, na qualidade de Defensor Público em atuação em uma das Varas de Fazenda Pública da Capital do Estado do Rio de Janeiro, recebendo assistido munido de mandado de citação em Ação Reivindicatória de imóvel onde reside há quinze anos, movida pela autarquia estadual RIOPREVIDÊNCIA, vislumbraria alguma medida a ser adotada na defesa dos interesses da parte ré? Fundamente.



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Ele exerce a posse a 15 anos, logo ele exerce a posse desde 1995. Até 30/06/2001, aquele que detivesse a posse ininterrupta de imóvel urbano até 250 m2, utilizando-a como moradia tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia. Então em 2001 ele já tinha 5 anos de posse. Hoje a RioPrevidência quer o bem dela de volta – ela é autarquia – seus bens são públicos – inaplicável o instituto da usucapião; logo, devemos alegar a concessão especial de bens públicos para fins de moradia.

Nesse processo devemos ingressar com uma reconvenção, requerendo ao juiz o reconhecimento da existência do direito à concessão de uso especial para fins de moradia (MP 2.220/2001), mas os 5 anos tem que estar completos até 30/06/2001.

Se o assistido não tivesse esses anos – argüiríamos em preliminar a inconstitucionalidade desse limite temporal, pois a concessão de uso especial para fins de moradia visa assegurar a efetividade ao direito fundamental à moradia e a Constituição não estabelece data limite para que o brasileiro tenha direito à moradia.

O limite é restritivo do exercício de um direito fundamental que deve ser interpretado de acordo com a máxima efetividade, não podendo o legislado infraconstitucional criar uma data para restringir o exercício de um direito fundamental.

A Fazenda costuma dizer que essa MP somente é de observância obrigatória pela própria União, pois ela trata de gestão de bens públicos, que é matéria afeta à gestão administrativa de cada ente, então essa MP não poderia valer nem para o Estado, nem para o Município, mas não é assim, pois ela foi editada em complemento ao Estatuto da Cidade, que é uma lei geral, de âmbito nacional e de observância obrigatória por todos os entes da Federação, na forma do art. 182, caput e art. 24, I da CF/88.

Competência para editar normas gerais sobre direito urbanístico é da União e, portanto, de observância obrigatória por todos os entes, sendo que a MP regulamenta política urbana em complemento ao Estatuto da Cidade (que não fala de concessão de uso especial) – O conteúdo da MP 2.220 é regulamentação de direito urbanístico – com base na CF em âmbito nacional.

Ela também cuida Direito Civil – matéria privativa da União (art. 22, I da CF/88) – tanto é direito civil que essa concessão é direito real (art. 1.225 , XI do CC/02), bem como pode ser objeto de hipoteca (art. 1.473, VIII CC/02), o que refuta o argumento de que a norma é de natureza federal – não é , pois é NACIONAL.

XX-XX-XX

FIM

ex defensoria - aula 08 - adm - andrea goncalves

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