ESTUDOS AVANÇADOS DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

PROFESSOR FRANCISCO TOLENTINO NETO

INTRODUÇÃOINTRODUÇÃO O princípio constitucional da O princípio constitucional da

inafastabilidade do Poder inafastabilidade do Poder Judiciário Judiciário (art. 5°, XXXV, da (art. 5°, XXXV, da Constituição Federal) assegura o Constituição Federal) assegura o direito de ação, principalmente direito de ação, principalmente quanto à esfera penal;quanto à esfera penal;

Sob a premissa de que nenhuma Sob a premissa de que nenhuma pena pode ser aplicada pena pode ser aplicada espontaneamente, a ação torna-se espontaneamente, a ação torna-se indispensávelindispensável para sua aplicação para sua aplicação correspondente às condutas típicas correspondente às condutas típicas previstas nas leis incriminadoras.previstas nas leis incriminadoras.

Competência do Estado para punir

PRINCÍPIOS GERAISPRINCÍPIOS GERAISSão princípios que regem a ação São princípios que regem a ação

penal:penal:

Princípio da Princípio da presunção de inocênciapresunção de inocência – – art. 5º, LVII, da CF;art. 5º, LVII, da CF;

Princípio do Princípio do contraditóriocontraditório – art. 5º, LV, – art. 5º, LV, da CF;da CF;

Princípio da Princípio da publicidadepublicidade – art. 5º, XXXIII – art. 5º, XXXIII e LX, da CF;e LX, da CF;

Princípio do Princípio do devido processo legaldevido processo legal – art. – art. 5º, LIV, da CF;5º, LIV, da CF;

Princípio da Princípio da intranscendênciaintranscendência – art. 5º, – art. 5º, XLV, da CF;XLV, da CF;

Princípio da Princípio da verdade realverdade real;; Princípio da Princípio da ampla defesaampla defesa – art. 5º, LV, – art. 5º, LV,

da CF.da CF.

DEFINIÇÃODEFINIÇÃO

““É o direito do É o direito do Estado-acusaçãoEstado-acusação ou da ou da vítimavítima de de ingressar em juízoingressar em juízo, solicitando a , solicitando a prestação jurisdicionalprestação jurisdicional, representada pela , representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso aplicação das normas de direito penal ao caso concreto” concreto” (GUILHERME DE SOUZA NUCCI)(GUILHERME DE SOUZA NUCCI)

“ “Ação é o Ação é o direito subjetivo direito subjetivo de se invocar de se invocar do Estado-Juiz a aplicação do do Estado-Juiz a aplicação do direito direito objetivo objetivo a um caso concreto” a um caso concreto” (TOURINHO (TOURINHO FILHO)FILHO)

““Ação penal é o Ação penal é o direito subjetivo público direito subjetivo público de exigir do Estado a de exigir do Estado a prestação prestação jurisdicional jurisdicional sobre uma determinada sobre uma determinada relação de direito penal”relação de direito penal” (JORGE ALBERTO (JORGE ALBERTO ROMEIRO)ROMEIRO)

CARACTERÍSITCASCARACTERÍSITCAS

2. POTESTATIVO/ SUBJETIVO;2. POTESTATIVO/ SUBJETIVO;1. É UM DIREITO PÚBLICO1. É UM DIREITO PÚBLICO;;

3. AUTÔNOMO;3. AUTÔNOMO;

5. INSTRUMENTAL;5. INSTRUMENTAL;4. ABSTRATO;4. ABSTRATO;

“Ação penal é também um direito público subjetivo, instrumental, autônomo e abstrato, destinado a aplicação do direito penal objetivo (...) o estado através do órgão do Ministério Público, exerce a ação, a fim de ativar a jurisdição penal” (GRINOVER, 2005).

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

1. LEGITIMIDADE DE PARTE (ou LEGITIMIDADE AD CAUSAM): significa a chamada pertinência subjetiva para a ação; em tese, as partes podem adequadamente ocupar os polos da relação jurídica;

2. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: significa que a conduta imputada ao acusado, em tese, é tida como típica;

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

3. INTERESSE EM AGIR: costuma ser caracterizada pelo trinômio: necessidade-utilidade-adequação. O provimento jurisdicional deve ser necessário e útil ao autor. Isto se liga a adequação, o instrumento deve ser adequado para a tutela do direito. Vincula-se ao interesse de agir as causa de extinção de punibilidade.4. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL:significa a existência de suporte probatório mínimo para o oferecimento da denúncia ou da queixa crime (existência de um lastro probatório mínimo, consistente na prova da existência material de um crime e em indícios de que o acusado seja seu autor).

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENALCONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL Com a reforma do CPP através da Lei 11.719/08 as Com a reforma do CPP através da Lei 11.719/08 as

condições da ação penal são exigidas sob pena de condições da ação penal são exigidas sob pena de rejeição da denúncia ou queixa (art. 395, II), diz o rejeição da denúncia ou queixa (art. 395, II), diz o artigo:artigo:

A denúncia ou queixa será rejeitada quando: A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – for manifestamente inepta;I – for manifestamente inepta;II- faltar pressuposto processual ou condição para o II- faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ; ouexercício da ação penal ; ouIII – faltar justa causa para o exercício da ação penal. III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

INCISO i: DENÚNCIA OU QUEIXA MANIFESTAMENTE INEPTA:INCISO i: DENÚNCIA OU QUEIXA MANIFESTAMENTE INEPTA:A A inépcia inépcia está ligada à está ligada à não observância de aspectos formais essenciais a não observância de aspectos formais essenciais a

peça acusatóriapeça acusatória, que deve preencher os requisitos formais mínimos para , que deve preencher os requisitos formais mínimos para o seu processamento. A acusação deve conter os elementos do artigo o seu processamento. A acusação deve conter os elementos do artigo 41 do CPP (partes, pedido e causa de pedir) e a exposição do fato 41 do CPP (partes, pedido e causa de pedir) e a exposição do fato criminoso (tempo, modo, lugar, maneira). criminoso (tempo, modo, lugar, maneira). Rejeita-se a denúncia Rejeita-se a denúncia genérica e a denúncia alternativa. genérica e a denúncia alternativa.

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENALCONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL Na fase de resposta à acusação: caso seja oferecida Na fase de resposta à acusação: caso seja oferecida

denúncia ou queixa sem o preenchimento das denúncia ou queixa sem o preenchimento das condições da ação, poderão ser feitos pedido condições da ação, poderão ser feitos pedido fundamentados nas seguintes teses:fundamentados nas seguintes teses:• Falta de possibilidade jurídica do pedido (art. 397, Falta de possibilidade jurídica do pedido (art. 397,

III, do CPP);III, do CPP);• Falta de justa causa para a ação penal (art. 397, I, Falta de justa causa para a ação penal (art. 397, I,

II ou III, do CPP);II ou III, do CPP);• Ilegitimidade de causa:Ilegitimidade de causa:

• ATIVA (ex. MP promove ação penal privada)ATIVA (ex. MP promove ação penal privada)• PASSIVA (ex. O acusado era menor de idade na PASSIVA (ex. O acusado era menor de idade na

épca dos fatos)épca dos fatos)Nulidade do processo “ab initio” (art. 564, II, Nulidade do processo “ab initio” (art. 564, II,

do CPP)do CPP)• Falta de interesse de agir (art. 397, IV, do CPP)Falta de interesse de agir (art. 397, IV, do CPP)

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENALCONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL Parte da doutrina reconhece a existência de Parte da doutrina reconhece a existência de condições condições

específicasespecíficas da ação penal, chamadas de CONDIÇÕES da ação penal, chamadas de CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE:DE PROCEDIBILIDADE:

• REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, nos casos de ação REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, nos casos de ação penal de iniciativa pública condicionada à penal de iniciativa pública condicionada à representação;representação;

• REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA;REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA;• Entrada do agente em território nacional (art. 7º, Entrada do agente em território nacional (art. 7º,

CP) e,CP) e,• Encerramento da instância administrativa nos Encerramento da instância administrativa nos

casos de crime contra a ordem tributária.casos de crime contra a ordem tributária.

A. QUANTO AO PROVIMENTO JURISDICONALI – CONHECIMENTO

- CONDENATÓRIA: é dirigida ao reconhecimento da pretensão punitiva, impondo-se ao imputado a sanção penal de direito objetivo.

- CONSTITUTIVA: que procura a criação, modificação, ou extinção de uma situação jurídica (ex. revisão criminal, homologação de sentença estrangeira).

- DECLARATÓRIA: que visa à declaração de um direito (Habeas- corpus preventivo, pedido de extradição passiva). II - AÇÃO PENAL EXECUTÓRIA: encarrega-se da execução da pena imposta ao condenado. III - AÇÃO CAUTELAR: antecipa provisoriamente os efeitos da ação principal, assegurando a eficácia da decisão final.

A. QUANTO A LEGITIMAÇÃO ATIVA

I – AÇÃO PÚBLICA: é aquela movida pelo Estado-administração através do Ministério Público, iniciando-se por denúncia.

- INCONDICIONADA: sendo esta a regra, e cabe ao MP promovê-la (Art.129, I da CF) independentemente da manifestação de vontade, de quem quer que seja. ( Art. 100, CP)

- CONDICIONADA: é também chamada de semi-plena. Subordina-se á condição de presença da manifestação de vontade, representação, do ofendido, ou requisição do ministro da justiça. ( Art. 100, § 1º. CP)

II – PRIVADA: é aquela em que o direito de acusar pertence, exclusiva ou subsidiariamente, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo.

- EXCLUSIVA: propriamente dita, hipóteses que também somente procede mediante queixa-crime, ou seja, hipótese que a iniciativa da ação penal é conferida, com exclusividade ao particular (Art. 24, § 1º do CPP)

- PERSONALISSÍMA: sua titularidade é exclusiva do ofendido. Único caso: induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, art. 236 do CP e o de adultério, atualmente revogado.

- SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA: em verdade este ação é uma ação penal pública, embora denominada de ação penal privada, ou seja, a ação penal privada subsidiária da pública é uma ação penal pública, promovida pelo particular, em razão da inércia do MP. ( Art. 5º. Inc LIX da CF e Art. 29 do CPP)

Á ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL É DETERMINADA PELO CÓDIGO PENAL. SE O LEGISLADOR, APÓS TITPIFICAR A CONDUTA, NADA DISSER QUANTO AO EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL, POR EXCLUSÃO, A AÇÃO PENAL SERÁ PÚBLICA.

SERÁ AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA QUANDO MENCIONAR: A AÇÃO “SOMENTE SE PROCEDE MEDIANTE REPRESENTAÇÃO” OU “ SOMENTE SE PROCEDE MEDIANTE REQUISIÇÃO” , AO FINAL DO ARTIGO OU DO CAPÍTULO.

SERÁ AÇÃO PRIVADA QUANDO MENCIONAR A EXPRESSÃO: “SOMENTE SE PROCEDE MEDIANTE QUEIXA”

CRITÉRIO DE DETERMINAÇÃO CRITÉRIO DE DETERMINAÇÃO DA ESPÉCIE DE AÇÃO PENALDA ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL

CASOS ESPECÍFICOS:CASOS ESPECÍFICOS:

LESÃO CORPORAL CULPOSA OU LEVE: ação penal de iniciativa pública condicionada à representação, nos termos do art. 88 da Lei nº 9.099/95;

CRIME CONTRA A HONRA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES: ação penal privada, mediante queixa, ou pública condicionada à representação do ofendido, nos termos da Súmula 714 do STF.

CRITÉRIO DE DETERMINAÇÃO CRITÉRIO DE DETERMINAÇÃO DA ESPÉCIE DE AÇÃO PENALDA ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICAPENAL PÚBLICA

1º. Principio da Oficialidade da Ação Penal Pública2º. Princípio da Legalidade ou da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública3º. Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal Pública4º. O Princípio da Indisponibilidade5º. Princípio da Intranscendência da Ação Penal Publica

PRAZO PARA A DENÚNCIA (ART. PRAZO PARA A DENÚNCIA (ART. 46 do CPP)46 do CPP)

Estando o réu solto, 15 dias. Se preso, 5 dias.Há prazos em leis especiais, como o contido no art. 54 da Lei 11.343/06 10 dias. O prazo conta do recebimento do inquérito. Quando não houver inquérito, do recebimento, pelo Promotor, das peças de informação.

ADITAMENTO DA DENÚNCIAADITAMENTO DA DENÚNCIAA denúncia pode ser aditada para incluir novos crimes, como para incluir co-autores e partícipes. O aditamento pode ser feito até ocorrer a prescrição do crime.

DENÚNCIA DENÚNCIA Ao oferecer a Denúncia, o MP formaliza a acusação imputando ao denunciado a prática de um fato penalmente relevante, deduzindo em juízo a pretensão punitiva Estatal, formalizando a acusação.

AÇÃO PENAL PRIVADAAÇÃO PENAL PRIVADA

● A AÇÃO PENAL PRIVADA DIFERE-SE DA PÚBLICA EM RAZÃO DA LEGITIMIDADE PARA AGIR, CUJO TITULAR É O OFENDIDO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL.

● AS PRINCIPAIS RAZÕES PARA O ESTADO TER CONFERIDO AO OFENDIDO O DIREITO DE ACUSAR, SÃO:

A) TENUIDADE DA LESÃO A SOCIEDADE.B) CARÁTER PRIVADO DO BEM JURÍDICO.C) EVITAR UM MAL MAIOR COM A PUBLICIDADE

DO PROCESSO E A VITIMIZAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADAPENAL PRIVADA

Principio da Oportunidade e Conveniência da Ação Principio da Oportunidade e Conveniência da Ação Penal PrivadaPenal Privada

Principio da Indivisibilidade da Ação Penal Privada

Principio da Disponibilidade da Ação Penal Privada

Principio da Intranscedência da Ação Penal Privada

“A AÇÃO PENAL PRIVADA É UM CASO DE SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL EM QUE O ESTADO TRANSFERE AO PARTICULAR O DIREITO DE AGIR E DE ACUSAR, PARA QUE ESTE PROMOVA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO PENAL, ADUZINDO EM JUIZO A PRETENSÃO PUNITIVA NASCIDA DO FATO DELITUOSO” (FREDERICO MARQUES, apud in Marcellus Polastri Lima)

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADAPENAL PRIVADA

A QUEIXA-A QUEIXA-CRIMECRIMEÉ a petição inicial da ação penal É a petição inicial da ação penal

privada, intentada pelo ofendido privada, intentada pelo ofendido ou seu representante legal, por ou seu representante legal, por um advogado, onde será narrado um advogado, onde será narrado o fato que consubstancia a o fato que consubstancia a infração penal.infração penal.

● Na queixa crime o conteúdo é o mesmo expresso no Art. 41 do CPP. ● O autor é chamado de querelante e o acusado de quereladoQuando oferecida através de advogado a Quando oferecida através de advogado a procuração deve conter poderes especiais para procuração deve conter poderes especiais para oferecer a queixa. (Art. 44)oferecer a queixa. (Art. 44)

DO PRAZO PARA A QUEIXA-CRIMEDO PRAZO PARA A QUEIXA-CRIME

O prazo é de seis meses, em regra a contar do conhecimento do autor dos fatos.

ADITAMENTO DA QUEIXA-CRIMEADITAMENTO DA QUEIXA-CRIMEa)a) O Ministério público para incluir circunstâncias que O Ministério público para incluir circunstâncias que

melhor caracterizem ou classifiquem o crime ou melhor caracterizem ou classifiquem o crime ou tenham relevância na aplicação da pena [tríduo legal] tenham relevância na aplicação da pena [tríduo legal] ; (CPP, 45 e 46, ; (CPP, 45 e 46, § 2º. do CPP).§ 2º. do CPP).

b)b) Ao querelante, dentro do prazo decadencial, para Ao querelante, dentro do prazo decadencial, para incluir co-autor desconhecido e circunstâncias que incluir co-autor desconhecido e circunstâncias que agravem a imputação; (CPP, Art. 48)agravem a imputação; (CPP, Art. 48)

c)c) Não é possível incluir os participeis ou co-autores se Não é possível incluir os participeis ou co-autores se excluídos pelo querelante na inicial (HÁ excluídos pelo querelante na inicial (HÁ DIVERGÊNCIA)DIVERGÊNCIA)

COMENTÁRIOS SOBRE O COMENTÁRIOS SOBRE O ACÓRDÃO NO HC 102085ACÓRDÃO NO HC 102085

Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aplicou sua própria Súmula 210 para admitir que o assistente de acusação em ação penal incondicionada possa interpor recurso, no caso de omissão do Ministério Público, titular da ação.

Dispõe a Súmula 210/STF que “o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos artigos 584, parágrafo 1º e 598 do Código de Processo Penal”. Tais dispositivos facultam ao ofendido e a seu cônjuge, ascendentes, descendentes e irmãos a interposição de recurso em caso de inércia do MP em ação penal.

COMENTÁRIOS SOBRE O COMENTÁRIOS SOBRE O ACÓRDÃO NO HC 102085ACÓRDÃO NO HC 102085

Embora a Constituição Federal (CF) preveja, em seu artigo 129, inciso I, que cabe ao Ministério Público, privativamente, promover a ação penal pública, a própria CF, em seu artigo 5º, inciso LIX, admite que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.