estado de direito - 5 ediÇÃo

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De tempos em tempos, os conjuntos normativos vêm so-frendo alterações no sentido de adequá-los às sociedades na medida em que se modificam

econômica, física, geográfica e moralmente. Nesta edição, o Estado de Direito abre espaço para artigos que contemplam algumas dessas alterações, bus-

cando promover a discussão e o pensamento à partir desses posi-cionamentos. Ainda nesta edição, o leitor poderá inteirar-se sobre o instituto do Direito de Superfície

em artigo de autoria do mestre Sílvio de Salvo Venosa, entre outros assuntos de interesse da classe redigidos especialmente para o Estado de Direito.

Próxima edição

EDIÇÃO ESPECIAL DE ANIVERSÁRIO DO JORNAL ESTADO DE DIREITOVOCÊ PODERÁ ACOMPANHAR OS PREPARATIVOS PELO SITE

Em defesa da sociedade

Direito de SuperfícieLeia o estudo do prof. Silvio de

Salvo Venosa sobre o tratamento dispensado ao Direito de Superfí-cie no Código Civil de 2002 e sua interpretação. Em seu artigo, Ve-nosa lembra a origem romana do instituto e sua utilização ao longo da história até o direito moderno traçando paralelos entre diferentes ordenamentos jurídicos. Um artigo claro e direto, que não esconde o posicionamento do autor, tampou-co suas críticas e sugestões acerca do tema.

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PORTO ALEGRE, AGOSTO DE 2006 • ANO I • N° 5

Veja também

Estado de Direito

Advogado, Mest re em Dire i to pe la Universidade Estadual de Londrina, Doutor em Direito pela PUC/SP, Professor nos cursos de mestrado em direito das Faculdades Integradas Curitiba e Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP), professor nos cursos de especialização em direito processual civil da PUC/SP, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e sua esposa Teresa Arruda Alvim Wambier, Mestre em Direito pela PUC/SP, Doutora em Direito pela PUC/SP, livre docente em Direito pela PUC/SP, professora dos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da

PUC/SP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, membro do Instituto Ibero Americano de Direito Processual, membro da Academia de Letras Jurídicas do Paraná e São Paulo, membro do Instituto dos Advogados do Paraná e membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família.O Professor apresenta seu posicionamento em relação ao cumprimento dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004, que trata do adimplemento dos valores tidos por incontroversos como condição para concessão e manutenção de liminares nas ações que tenham por objeto obrigações de natureza imobiliária.

Luiz Rodrigues Wambier

Língua Portuguesa

A professora da Escola Superior da Magistratura - AJURIS, Suzana Rehmenklau, alerta para a importância de um elemento especial da língua portuguesa capaz de gerar interpretações distintas e freqüentemente encontrado nessa situação na literatura jurídica: a coesão textual

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Direito Ambiental

Ricardo Libel Waldman analisa o direito internacional ambiental e o papel do consumidor na evolução do tratamento jurídico da matéria

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Direito ImobiliárioO Dr. Luiz Rodrigues Wambier

apresenta seu posicionamento em relação ao cumprimento dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004, que trata do adimplemento dos valores tidos por incontroversos como condição para concessão e manutenção de liminares nas ações que tenham por objeto obrigações de natureza imobiliária.

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Direito do TrabalhoO artigo do Dr. Rodolfo Pam-

plona Filho contempla um novo Direito do Trabalho, que assume não somente a preocupação com as relações de emprego e os contratos de trabalho, mas também a respon-sabilidade pela dignidade física e mental dos trabalhadores.

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Por que o direito deve manter-se em constante atualização?

Direito Constitucional

Prof. Marcus Vinicius Antunes resgata a revolução histórica das Constituições e lança o desafio de buscar-se um posicionamento adequado à sociedade e ao mundo globalizado

Entrevista

Alexandre Wunderlich, ex-presidente da Comissãode Exame de Ordem da OAB/RS fala sobre a crisedo ensino jurídico

Crônica

Jader Marques inaugura a seção “Direito e Sociedade” e fala da empreitada que o jornal Estado de Direitopassa a fazer parte

Para assinare/ou anunciar

Ligue(51) 3246.3477

e (51) 3246.0242www.estadodedireito.com.br

Estado de Direito, agosto de 20062

O desafio do Estado de Direito é ultrapassar os ditames do jornalismo e construir um ins-trumento de comunicação eficaz e de qualida-de para nossa sociedade; oportunizando aos cidadãos o conhecimento jurídico através de respeitáveis escritores, que desde novembro de 2005 vêm colaborando para esse projeto.

Nessa edição, temos a satisfação de informar que iniciamos uma nova empreitada na disse-minação da Cultura Jurídica com o Programa de TV, Direito & Sociedade, no canal 20 da Net, apresentado por Jader Marques, toda segunda-feira, às 19h. Com essa nova frente, pretendemos atingir um número ainda maior de pessoas levando informação com respon-sabilidade e excelência.

Esperamos que apreciem esta edição que contém variados artigos de nossos renomados juristas e fazemos votos que assistam o progra-ma Direito e Sociedade que muito irá contribuir para o desempenho profissional e pessoal de todos nós.

Paulo VilanovaCharge

Porto Alegre - RS - BrasilRua Conselheiro Xavier da Costa, 3004

CEP: 91760-030 – fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477e-mail: [email protected]

internet: www.estadodedireito.com.br

Direção: Carmela Grü[email protected] | (51) 9985.7340

Jornalista Responsável: Angelo Müller - MTB 11.453Colaboradores: Bayard Fos, Carlos Bailon, Diego Moreira Alves,

Filipe Tisbierek, Gustavo André Gradaschi Van Helden, Ricardo Amadesi Costa, Juliano Araujo dos Santos, Renata Becher,

Marcelo Ruivo, Ticiano Ferreira MarinsCharge: Vilanova

Projeto Gráfico, Diagramação e Produção Gráfica:Luciano Gazineu | (51) 9952.3177

Impressão: Zero HoraTiragem: 10.000 exemplares

Para assinar:[email protected]

*Os artigos publicados nesse jornalsão responsabilidade dos autores e não refletem

necessariamente a opinião do Jornal

Estado de Direito

A nossa identidade é, em certo sentido, uma hierarquia valorativa?Carmela GrüneDiretora

Como definimos o que é e o que não é importante ou relevante para nós? Iniciamos este artigo trazendo esse questionamento para então refletirmos sobre cidadania.

A Sociedade Moderna vive a fase da ampliação do conceito de cidadania. Antigamente, quando se pensava nesse conceito vinha em nossa mente o voto como exercício de cidadania, mas hoje é muito mais amplo - pois está ligado ao alargamento dos direitos civis, políticos e sociais.

Nesse contexto está inserido a educação como exercício de cida-dania. No livro “Educação para a democracia” Anísio Teixeira diz:

“... A educação não é um fenô-meno “escolar”, mas um fenôme-no social que se está a processar permanentemente em toda a socie-dade. Sociedade é comunicação. E comunicar é educar”.

Todos os dias estamos exercen-do a cidadania, mas será que ela é vista como deveria?

Jessé Souza, em seu artigo

“Charles Taylor e a relação entre a cultura, democracia e reconheci-mento social” verifica como Taylor analisou uma concepção que en-fatiza a capacidade “constituidora do mundo” inerente à língua, ou seja, qualquer designação de um fenômeno ou objeto exige a con-sideração da perspectiva peculiar do emissor, visto que, através da língua, nós construímos a reali-dade sempre a partir de um ponto de vista específico e não o mundo percebido como independente da experiência humana.

Se partirmos de um ponto de vista específico, acredito que fa-zemos coisas que não nos damos conta da importância e os reflexos que causam os nossos atos, por isso, devemos visualizar mais aquilo que buscamos e olhar a cidadania mais cidadã – ou seja, aprofundar esse conceito em nossa vida e levá-lo para o cotidiano.

Sozinhos até podemos crescer e desenvolver uma filosofia mais cidadã de vida, mas se dermos as mãos, para que possamos dentro dessa ampliação de cidadania, por em prática mais valores, ou melhor, resgatar valores existen-tes na nossa Cultura poderemos transmitir as pessoas um sentido da importância de se pensar na construção da educação como base de uma sociedade.

Impossível pensar nisso em curto prazo, mas podemos para um futuro próximo ver os nossos filhos tendo melhores condi-ções de vida e uma sociedade moderna que resgata valores sociais, mas que não só resgata, acredita que por essa mutação de cidadania, antes vista pelo exercício do voto, seja agora a construção e readaptação das novas tecnologias e valores que estão sendo descobertos.

Unindo Forças

www estadodedireito.com.br

“... A educação não é um fenômeno “escolar”, mas um fenômeno social que se está a processar

permanentemente em toda a sociedade. Sociedade é comunicação. E comunicar é educar”

Estado de Direito, agosto de 2006 3

Luiz Rodrigues Wambier*

Inadimplência dos contratos de crédito imobiliário versus

efetivação do direito fundamental à moradia

Os arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004 estabelecem, como condição para a concessão e manutenção de liminares “nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários”, que aquele que obteve o crédito imo-biliário deverá: 1.º) discriminar na petição inicial os valores sobre os quais pretende contro-verter; 2.º) continuar a pagar o valor tido por incontroverso.

Estas regras encontram-se em consonância com os princípios que regem o direi-to contratual contemporâneo. Com efeito, o art. 422 do CC estabelece, expressamente, que “os contratantes são obrigados a guardar, assim não conclusão do contrato, como em sua execu-ção, os princípios da probidade e boa-fé.” O princípio da boa-fé objetiva, a que se refere o art. 422 do CC, impõe às partes de um contrato o dever de agir com lealdade, cooperando com a outra parte. Por isso que, mo-dernamente, o Direito reprova a conduta do contraente que não age eticamente, seja na formação, seja na execução do contrato.

Exemplo desta tendência é a orientação que, nos últimos anos, pacificou-se no STJ, no sentido de que, em ação movida pelo devedor com o intuito de retirar o registro de seu nome de cadastro restritivo de crédi-to (Serasa, Seproc, SPC etc.), sendo discutida apenas parte do débito, a liminar somente pode ser concedida se o devedor de-

positar o valor referente à parte tida por incontroversa (STJ, Recurso Especial 527618-RS, relator Ministro Cesar Asfor Ro-cha, julgado em 22.10.2003). Os argumentos que fundamentam esta orientação são os seguintes: a) a circunstância de o devedor ser protegido pelo Código de Defesa do Consumidor não significa que não deva pagar suas dívidas; b) o simples fato de parte da dívida estar sendo discutida em juízo não é fun-damento para que o restante da dívida não seja adimplido; c) frequentemente, tais ações são movidas apenas com o intuito de impedir o credor de exigir o cumprimento da obrigação, e não, propriamente, de se discutir eventuais vícios do contrato.

Constata-se, assim, que a norma dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004 inserem-se em um contexto jurídico mais amplo: por um lado, não se nega que o devedor tem direito de dis-cutir sua dívida ou cláusulas contratuais em juízo; porém, considera-se inadmissível que o ajuizamento de tal ação não pode ser artifício que permita ao devedor deixar de cumprir suas obrigações.

É interessante notar que a regra que impõe o adimplemen-to do valor incontroverso pelo devedor de obrigação relativa a empréstimo imobiliário rea-liza, materialmente, o direito fundamental à moradia, que é assegurado expressamente pela Constituição (art. 6.º), e que decorre, diretamente, do prin-cípio constitucional do respeito

da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III).

Toda a legislação infracons-titucional deve ajustar-se a estes princípios constitucionais, a fim de que este direito seja efetivo (= realizado praticamente), e se permita, realmente, que todos os cidadãos tenham acesso à sua moradia. Sob este prisma, deve ser considerada inconstitucional toda a regra que crie obstáculo à consecução deste direito.

Assim, por exemplo, uma decisão judicial que, ao di-minuir o valor da prestação mensal devida pelo mutuário, sobrecarrega o saldo devedor e, conseqüentemente, amplia o prazo de pagamento da dívida, viola, diretamente, o direito constitucional à moradia. É que, como é cediço, enquanto não saldada integralmente a dívida, o mutuário não exerce-rá, em sua plenitude, o direito de propriedade sobre o imóvel. Uma decisão assim proferida, a pretexto de favorecer o mutuá-rio, acaba lhe causando prejuízo, já que posterga a realização do direito à moradia.

Pense-se, por exemplo, em caso em que o mutuário pre-tenda adimplir apenas a parcela da dívida relativa aos juros, postergando a amortização do valor principal. É indubitável que tal decisão satisfaz, de modo imediato, o interesse do mutu-ário em pagar uma prestação mensal menor. No entanto, esta decisão causa ao mutuário um mal maior, já que posterga o pleno acesso à moradia, uma vez que o valor devido que não

seja imediata-mente adimplido deverá ser pago no futuro, o que poderá fazer do mu tuá r io um eterno devedor, t r a n s f o r m a n -do seu direito constitucional à moradia em qui-mera. Sob esse prisma, decidiu o Tribunal Re-gional Federal da 4ª Região que “a fixação da pres-tação mensal, que apenas antecipa juros, não realiza o direito à moradia e cria falsa expectativa de cumprimen-to do contrato [...]” (Apelacão 584460, relator Desembargador Jairo Schafer, j. 30.03.2005).

Vê-se, diante disso, que a regra contida nos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004 integra este es-forço, ou, mais que isso, realiza praticamente o desiderato cons-titucional, já que, ao impedir que o mutuário deixe de adimplir o valor tido por incontroverso, faz com que o mesmo alcance, dentro do prazo contratual e sem protelação, a sua moradia. Caso, ao contrário, se permitisse que o valor tido por incontroverso tivesse seu pagamento posterga-do, a moradia do mutuário seria, também postergada – já que o valor devido deverá ser adim-plido, mais cedo ou mais tarde, como condição para a liberação do imóvel ao mutuário.

A realidade tem demons-trado que o não pagamento do valor incontroverso pode gerar conseqüência ainda mais nega-tiva, para o mutuário. Consoante constatou recente decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, se o mutuário não pagar corretamente as prestações men-sais em seu vencimento, “será forçado a inadimplir [a obriga-ção] por completo, dificultando

a recomposição do contrato, ao final da ação” (Apelação 2000.72.02.002698-0-SC, jul-gado em 01.03.2005, relator Desembargador Erivaldo Ribeiro dos Santos). Evidentemente, caso, ao final da tramitação da ação, o mutuário não consiga adimplir a soma dos valores atra-sados, o contrato será rescindido, com a conseqüente perda do imó-vel pelo mutuário. Tal situação, naturalmente, contrariaria o art. 6.º da Constituição.

Percebe-se que, sob este pris-ma, os arts. 49 e 50 da Lei 10.931 não deixam de ter também um aspecto “pedagógico”, na medi-da em que orienta o devedor no sentido de que melhor que correr riscos que gerarão resultados que não poderão ser suportados ao fi-nal do processo, é pagar a quantia que, reconhecidamente, é devida ao credor, o que lhe permitirá usu-fruir do direito de propriedade, no tempo previsto no contrato.

*Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina, Doutor em Direito pela PUC/SP, Professor nos cursos de mestrado em direito das Faculdades Integradas Curitiba e Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP), professor nos cursos de especialização em direito processual civil da PUC/SP, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

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O Dr. Luiz Rodrigues Wambier apresenta seu posicionamento em relação ao cumprimento dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004, que trata do adimplemento dos valores tidos por incontroversos como condição para concessão e manutenção de liminares nas ações que tenham por objeto obrigações de natureza imobiliária.

Luiz Rodrigues Wambier e sua esposaTeresa Arruda Alvim Wambier


O caráter transfronteiriço e internacional dos problemas am-bientais é, pelo menos, desde a década de 1970, quando foi realizada a Conferência do Meio Ambiente Humano, sob os aus-pícios das Nações Unidas, um consenso mundial. O que não é consenso é a maneira como vai se efetivar a solução para estes problemas , atuação dos Estados Nacionais ou da Comunidade Internacional? Alguns, ainda, dão grande importância para a atuação que o mercado consumidor pode ter no estímulo a conformação das empresas com as normas jurídicas e demais padrões ambientais, tais quais os da série ISO 14000. É sobre este aspecto do problema que tratará o presente artigo.

A competição internacional e

o fato de que com a globalização a produção está espalhada por gran-de parte do globo, fez das regras internacionais sobre comércio, especialmente as tuteladas pela Organização Mundial do Comércio (OMC) serem as de maior efetivida-de no plano internacional, embora, saibamos que existem alguns ves-peiros que ainda não foram tocados, como o incentivo agrícola feito pelos países desenvolvidos aos seus agricultores. O mesmo não se pode dizer das normas internacionais de regulação ambiental. Não existe um fórum único, que centralize todas as questões, e a regra geral é deixar aos Estados a livre escolha de como implementar a proteção ambiental, sem que cada um tenha que pensar nos efeitos globais de sua decisão.

Uma forma de superar estes impasses é a atuação do consumi-dor, que pode tornar cada vez mais

importante para as empresas que trabalhem em conformidade com o meio ambiente, pensando no de-senvolvimento sustentável, se elas quiserem permanecer no mercado, que é cada vez mais internacional. Assim, será mais fácil que o siste-ma de proteção ao comércio aceite práticas estatais de proteção ao meio ambiente, já que, no contexto do consumo é o que irá se esperar. O que a OMC não quer, e já deixou claro em algumas decisões de seu órgão de solução de controvérsias, é que o meio ambiente seja utili-zado como forma de subverter o livre comércio. Quanto mais altos forem os standards ambientais dos consumidores, maior será a qualidade ambiental dos processos produtivos que desenvolvem os bens levados ao comércio interna-cional e mais pacífico será que os países individualmente ou em co-

munidade, restrinjam o comércio com aqueles que não respeitam o meio ambiente.

Neste sentido, é importante que prestemos atenção nas certi-ficações ambientais que existem, procurando comprar de empresas certificadas, embora sem a ilusão de que isso signifique excelência na proteção do meio ambiente, mas sim uma tentativa sincera de melhorar, o que já é muito importante. Isso, pois, um dos ele-mentos mais importantes a serem verificados em uma auditoria para fins de certificação é o sistema de gestão ambiental da empresa: ela se preocupa em cumprir as normas e se atualizar sobre as mesmas, procura educar empregados e ges-tores sobre a importância do meio ambiente, etc. Os profissionais do direito, neste sentido, aliás, têm muito a colaborar. A correta inter-

pretação das normas e a análise criteriosa das mesmas quanto à constitucionalidade, razoabilidade, entre outros aspectos, só leva a re-finar a proteção ao meio ambiente e evitar que gastos desnecessários sejam feitos pela empresa, que acaba por não investir no que é realmente importante.

Do exposto, fica claro, portan-to, a importância de um trabalho conjunto nos planos interno e internacional, envolvendo con-sumidores, governos, empresas e órgãos internacionais multilaterais na proteção do meio ambiente, que como afirma nossa Constituição, é dever de todos.

*Advogado. Mestre em Direito pela UFRGS. Professor na PUC-RS e no UniRitter. Membro do Núcleo de Estudos e Pesquisa Ambiente e Direito, da PUC-RS.

Direito internacional ambiental: o papel do consumidor na evolução do tratamento jurídico da matéria

Ricardo Libel Waldman*

Assista o programa Direito e Sociedade com Jader MarquesToda segunda-feira, 19h – Canal 20 da Net

Deixe-se encantar pela Cultura Jurírica! www.estadodedireito.com.br


Por Marcelo Ruivo*

ED – Seria correto falar em uma crise do ensino jurídico no Brasil?

Wunderlich - Penso que sim! Indubitavelmente, o ensino jurídico está doente. Há muito tempo se fala nessa temática. Fala-se em magistério refratário. Na verdade, o dogmatismo jurídico construiu, ao longo da trajetória educacional de nosso País, um paradigma de ensino jurídico positivista, formal, solene e sem a crítica necessária. Em determinados momentos, sem adequação incorporamos discursos vindo de fora. Soma-se ainda a falta de condições materiais de algumas instituições. Muitas Faculdades de Direito não possuem bibliotecas compatíveis com a missão a que se propõem, o que é uma vergonha. Poucas instituições de ensino superior estão preocupadas com o ensino do Direito, a par tir do pensamento crítico, inquieto e contestador. Este é o nosso dever enquanto docentes - que, também, exercem a Advo-cacia - ensinar a questionar, a criar o Direito. Além, de levar a crítica acadêmica ao foro, diminuindo o distanciamento entre o que é produzido na Academia e o que é decidido dos Tribunais.

ED - O que fazer para superar a crise?Wunderlich - Não tenho a veleidade de inovar em

tema tão polêmico e controver tido. Nem poderia. Mas existem respostas evidentes. As questões são sempre discutidas, mas a crise continua. Tenho orgulho de lecionar na PUCRS, porque aqui tem investimento, tradição e qualidade. Conheço a realidade do Estado do RS e do Brasil, e, em alguns espaços, verifico a forma séria de se fazer ciência. Deve haver respeito ao posicionamento e aperfeiçoamento dos docentes, apoio material em sala de aula, investimento em pes-quisa e na aquisição de obras, recursos informáticos ao dispor dos alunos, ensino à distância, extensão para uma educação continuada etc. Onde se encontra isso no Brasil? O Conselho Federal da OAB trouxe recentemente um dado impressionante. O Brasil ul-trapassou a marca de mil cursos jurídicos autorizados a funcionar pelo Ministério da Educação. Nosso País tem 1.004 cursos em funcionamento com autoriza-ção do MEC. Praticamente a metade está localizada na região Sudeste, em São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Espírito Santo, onde concentram 478 cursos. É cediço que existem cursos usando espaços de cinemas e com bibliotecas alugadas. Que tipo de profissionais eles estão formando? Por isso, talvez em São Paulo menos de 10% conseguem aprovação no Exame de Ordem da OAB/SP.

ED - O senhor é conhecido como um professor crítico, por quê?

Wunderlich - A verdade é que com o passar do tempo esquece-mos que o ensino jurídico pode e deve ter uma função social e, até mesmo, o próprio curso de Direito deve dar sua contribuição à sociedade. O curso de Direito deve formar bacharéis com senso crítico e, principalmente, formar bacharéis conscientes de que eles também no exercício de suas funções ou nos exercícios de suas próprias cidada-nias, devem contribuir no processo de transformação e democratização social. Não busquei a docência para falar no mito da intenção da norma ou na vontade do legislador. Penso no Direito a par tir da Cons-tituição e, infelizmente, isto ainda é considerado crítico para alguns. Deveria ser o básico, o corriqueiro, o mínimo! Sempre procurei uma aula dialogada, par ticipativa e de-mocrática. Devo muito de minhas práticas diárias aos ensinamentos de uma extraordinária educadora, a Professora Délcia Enricone. Com ela aprendi, entre tantas coisas, que a autoridade o docente não se impõe, conquista. Gosto muito de uma frase de Rober to Lyra Filho, quando fala na missão didática do professor autêntico limitada a equa-cionar os problemas emergentes, oferecer informações atualizadas e discutir as propostas que lhe parecem cabíveis; mas não impõe o seu ponto de vista. Ao contrário, estimula o espírito crítico, ajudando a cada um descobrir seu próprio rumo. É isso.

Ex-presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/RS fala sobre crise do ensino jurídico nacional

Professor Alexandre Wunderlich comenta a formação

dos profissionais e a baixa aprovação no exame de ordem

O Jornal Estado de Direito, comprometido com a abertura de um espaço dinâmico de troca de qualifi cadas informações, inaugura uma seção de entrevista nesta

edição. Para atender aos anseios de seus leitores, optamos por uma temática de interesse geral, diretamente relacionada, tanto a atividade profi ssional, quanto ao

comprometimento estratégico com a consolidação democrática. Assim, entrevistamos Alexandre Wunderlich, advogado, Professor Coordenador do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da PUCRS, Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem

da OAB/RS e Ex-Diretor-Geral da Escola Superior de Advocacia (ESA/OAB-RS).

*Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS, Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), Especialista em Ciências Penais pela PUCRS, Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS, Coordenador da linha de pesquisa “Transgressão e interdição no Estado Contemporâneo: os fundamentos do direito penal” vinculada ao Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ), advogado.

“As questões são

sempre discutidas, mas

a crise continua. Tenho

orgulho de lecionar

na PUCRS, porque

aqui tem investimento,

tradição e qualidade.

Conheço a realidade do

Estado do RS

e do Brasil, e, em

alguns espaços, verifi co

a forma séria de se

fazer ciência.”

ENTREVISTA

Olá! Programa DIREITO E SOCIEDADE, o seu programa de debate, entrevista e informação, todas as segundas, sete da noite, no Canal 20 da Net Porto Alegre. No dia seguinte, o programa vai para a internet, no endereçowww.direitoesociedade.com.br, podendo ser assistido no melhor horário diretamente no seu computador, neste caso, apenas para os habitantes do Planeta Terra ligados na web.Amigos do ESTADO DE DIREITO! Com a chamada acima, inicia toda a segunda-feira, mais uma edição do nosso programa de televisão. Digo nosso, porque o ESTADO está junto nesta empreitada. Desde o primeiro contato, recebemos da Carmela muito mais do que apoio, mas incentivo e disponibilidade.DIREITO E SOCIEDADE e ESTADO DE DIREITO têm muita coisa em comum. As duas iniciativas são o produto da resistência, da ânsia, da angústia, enfi m, da vontade de fazer diferente, de tratar de forma diferente os assuntos de interesse da comunidade jurídica.Somos, verdadeiramente, resistentes.Queremos chegar até o nosso público como veículos absolutamente comprometidos com um novo futuro, conscientes de que não basta apenas informar, de que não basta apenas reproduzir os velhos conceitos ultrapassados, de que não basta apenas chegar ao fi nal da edição. Queremos fazer diferença, fazendo diferente.Estas iniciativas são custosas e difíceis, apesar de modestas. A recompensa está na simples sensação do dever cumprido, na possibilidade de levar ao nosso público uma mensagem crítica, de transformação, onde o debate não deixe a verdade repousar sobre o manto da inércia, da acomodação, da alienação.A obra estará sempre inacabada. Nossa fi nitude nos condena à luta. Somos resistentes sem vontade de chegar. No caminho caminhado, fi ca a vontade de continuar e a certeza de que terá valido a pena. Como Pessoa: Sim, sei bemQue nunca serei alguém.Sei de sobraQue nunca terei uma obra.Sei, enfi m,Que nunca saberei de mim.Sim, mas agora,Enquanto dura esta hora,Este luar, estes ramos,Esta paz em que estamos,Deixem-me crerO que nunca poderei ser.

Forte abraço.

Jader Marques

Direito e Sociedade


A Constituição, na passagem para o século XIX era, antes de tudo, um documento político, organizador e limitador do poder do Estado nacional, baseado em premissas de direito natural con-tratualista – vontade livre entre seres abstratamente iguais, pro-priedade como direito sagrado e inviolável, liberdade e segurança. O “livre mercado” traduzia o in-dividualismo que se afirma.

Os fundamentos políticos das constituições, essencialmente liberais, eram o princípio da maio-ria, sistematizado por Emmanuel Sieyès, para o exercício do poder político e do poder constituinte; a democracia representativa – então censitária; a separação de poderes, em forma de balança ou de freios e contrapesos – tornada famosa pela obra de Montesquieu, mas, de forma embrionária, já na idéia de Constituição Mista, em Aristó-teles. A separação de poderes era vista na França como condição mesma da existência da Consti-tuição, de acordo com o famoso artigo 16 da Declaração de Direi-tos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Além desta, os centros irradiadores eram a Inglaterra e os Estados Unidos da América, com pretensão uni-versalizante.

Ao longo do século XIX, este modelo – conhecido depois

como Estado de Direito - foi-se expandindo e testando na Euro-pa e na América e, depois, no resto do mundo, embora encon-trando alguma reação: diversas constituições européias vão ser outorgadas por monarcas dis-postos a certas concessões para se manterem ou mesmo para o restaurar o trono.

Em alguns casos, como na Inglaterra, que continuou à mar-gem do sistema de constituições escritas e codificação, algumas restrições ao direito de voto foram abrandadas. Em outros, como em França, ensaiou-se no-vamente o sufrágio universal

Ao mesmo tempo, progredia nova mentalidade: o positivismo jurídico. Com a codificação do direito afirma-se a idéia de sistema, desenvolvida pelos filósofos. A partir da Alemanha surge a Teoria Geral do Estado e do Direito, com base no direito privado, mas aplicável a todo direito; definem-se certas categorias jurídicas, como as de ato e negócio, germinados na jurisprudência de conceitos e na pandectista alemã. A própria responsabilidade do Estado passa a ser reconhecida por este prisma.

Nesse mesmo século, nos Estados Unidos da América, constrói-se empiricamente um sistema de controle de consti-tucionalidade feito pelo Poder

Judiciário, a partir do célebre caso Marbury versus Madison, em decisão do juiz Marshall.

É um passo para afirmar o caráter jurídico da Constituição, na medida em que contribui para delinear a hierarquia no sistema jurídico, em um mundo que co-nhecia – exceto na Inglaterra – a supremacia da lei e do legislador.

O fim do século XIX pre-nuncia a crise do estado liberal, que desembocou violentamente na Primeira Guerra Mundial. Antes mesmo de seu término, juristas como Kelsen e Schmitt disputam a melhor fórmula de controle da constitucionalidade. Vence Kelsen: a Constituição da Áustria de 1920, institui um Tribunal Constitucional.

A seu turno, a Constituição do México, de 1917, da Rússia So-viética, de 1918, e a Constituição de Weimar, de 1919, traduzem novo rumo constitucional. Esta última, particularmente, com as normas programáticas, enseja no Ocidente reflexão sobre efetivi-dade e eficácia das normas.

Estão dadas as premissas para o desenvolvimento de uma Teoria da Constituição.

Após a Segunda Guerra Mun-dial, na União Soviética e seus aliados, afirma-se um sistema de poderes concentrados em um órgão representativo, sob a hege-

monia de um partido dirigente. A seu turno, as novas consti-

tuições ocidentais, já na Guerra Fria, retomam o caminho ini-ciado em Weimar. Os pratos da balança tornam simbolicamente a pender para o direito natural, em novas roupagens, a partir do julgamento de Nüremberg e da catarse alemã. Conquista-se de vez o sufrágio universal e se reconhecem os direitos de “se-gunda e terceira geração”.

Já não é só Estado de Direito: é o Estado de Direito Democráti-co e Constitucional.

O Tribunal Constitucional ale-mão, instituído em 1952, irradia para outros países o prestígio do Poder Judiciário, na interpretação do direito, movimentando os pratos na balança de poderes. Ao mesmo tempo, Poder Legislativo perde força e cede a um Poder Exe-cutivo reforçado, burocrático, ativo e múltiplo de novas funções.

Assim, cláusulas gerais e princípios ensejam uma ativida-de hermenêutica criativa. Con-ceitos como dignidade da pessoa, proporcionalidade, razoabilida-de, proibição de retrocesso, os sistemas de precedentes e de Súmulas, o controle concentrado de constitucionalidade ensejam poderes hermenêuticos crescen-tes aos Tribunais Constitucionais e aos Tribunais Supremos, e passam a integrar a linguagem forense e acadêmica.

Porém, na transição para o século XXI, temos a crise do welfare state, o amarramento do mercado “global”, a definição da União Européia e da “Nova Ordem Mundial”; a supremacia

da Constituição deve ser repen-sada, uma vez que se baseara até então no conceito de soberania nacional, em cheque.

O paradoxo se estabelece: nunca a crise da Constituição e da prestação jurisdicional esti-vera tão evidente, sobretudo nos países do “Terceiro Mundo”. A ilusão da passagem ao Primeiro se desvanece.

Aristóteles já havia escrito que a Constituição e Governo são a mesma coisa. Vale a pena pro-curar um caminho, uma ciência do direito e uma hermenêutica consentânea com a consciência dessa diferença de mundos.

*Especialista em Ciência Política pela UFRGS. Mestre em Direito do Estado, pela PUC/RS. Créditos de Doutoramento em Direito já cumpridos na UFRGS. Advogado especialista em Direito Público. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, do Instituto Brasileiro dos Advogados e do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Ex-Procurador-Geral substituto de Porto Alegre. Atual Professor Adjunto de Ciência Política, Introdução ao Direito e Direito Constitucional na PUCRS. Professor licenciado da UNISINOS.

Estado de Direito e Teoria da ConstituiçãoMarcus Vinicius Antunes*

Em seu artigo, o Prof. Marcus Vinicius Antunes resgata a evolução histórica das Constituições e lança o desafio de buscar-se um posicionamento adequado à sociedade e ao mundo globalizado.

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O papel da coesão no universo textualProfª Suzana Rehmenklau*

O texto, compreendido como unidade básica de ma-nifestação da l inguagem, constitui-se em um instru-mento significativo no pro-cesso de interação comuni-cativa. É por meio de textos que cada um de nós participa do cotidiano comunicativo da língua portuguesa; assim, professores, alunos e pro-fissionais em geral devem encarar com lucidez crítica a difícil e prazerosa tarefa de participar da construção da nossa realidade.

Nesse sentido, o artigo pretende contribuir com uma perspectiva de compreensão sobre alguns recursos de co-esão textual. A coesão ocorre quando os elementos da língua

realizam suas funções básicas de estabelecer relações textu-ais; dessa forma, a interpreta-ção de qualquer elemento do texto é dependente de outro. Uma das grandes modalida-des de coesão é a referencial, aquela em que um elemento da superfície do texto retoma outro elemento do universo textual. O primeiro denomina-se de forma referencial e o se-gundo, elemento de referência ou referente textual. São for-mas remissivas os pronomes de 3ª pessoa que fornecem ao leitor/ouvinte instruções de conexão a respeito do elemento de referência com o qual tal conexão deve ser estabelecida.

No entanto, quando inde-

vidamente utilizado, ou seja, quando para essa forma re-missiva há mais de um termo que lhe pode servir de ante-cedente, ficam prejudicadas a clareza e, conseqüentemente, a interpretabilidade do texto. O uso inadequado dificulta uma interpretação livre de ambigüidade, criando obstá-culos para o estabelecimento de uma relação de comunica-ção efetiva.

Embora a coesão não constitua condição absoluta nem suficiente para consi-derarmos um texto como um texto, os elementos coesivos estabelecem determinadas relações de sentido e devem, portanto, ser empregados de acordo com suas funções

específicas para facilitar a compreensão do texto.

É imprescindível ressaltar que, ao redigirmos e/ou ana-lisarmos um texto, devemos ter consciência acerca do uso da linguagem, vendo-a não só como instrumento para transmitir idéias, mas tam-bém como elemento capaz de proporcionar a apropriação do saber, do conhecimento e da descoberta do mundo.

Não pre tendemos (e é impossível) esgotar, aqui, o estudo da coesão por se tratar de tema amplo e complexo. Em função de tal complexi-dade, destacamos algumas questões de concursos que, além de ilustrar o construto teórico, enfocam justamente a

importância do uso adequado dos mecanismos coesivos para a construção da coerên-cia textual.

Verifique, nos exemplos abaixo, seus conhecimentos acerca do estudo que eviden-cia os elementos remissivos como mecanismos que pro-piciam uma atitude receptiva por parte do leitor/ouvinte, conquistando a sua adesão ao texto.

Leia a matéria na íntegra acessandoo site www.estadodedireito.com.br

* Graduada em Português e Literaturas de Língua Portuguesa e Inglês e Literaturas de Língua Inglesa (UFRGS), com Especialização em Ensino de Língua e Literatura (FAPA)


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Instigado a refletir sobre o Direito do Trabalho do Século XXI, a primeira frase que vem à mente não é de nenhum juris-ta consagrado ou doutrinador de escol, mas sim do poeta da nova geração, Lulu Santos, ao cantar que “Nada do que foi será, de novo do jeito que já foi um dia...”

De fato, a nova face que se vislumbra do Direito do Tra-balho no Século XXI é bem diferente daquela originalmente desenhada, ainda no alvorecer da Revolução Industrial, bem como completamente oposta do perfil que lhe tentaram impor na segunda metade do século XX.

E essa nova visão passa, ne-cessariamente, pela concepção do Direito Material do Trabalho, mas também pelos novos desa-fios outorgados à nossa Justiça do Trabalho, notadamente com a Emenda Constitucional nº 45.

Senão, vejamos!O Direito do Trabalho surgiu

como uma resposta especiali-zada da necessidade da quebra do paradigma de igualdade do Direito Civil clássico, pela peculiaridade de uma forma contratual derivada da antiga locação de serviços romana: o contrato de emprego (ou traba-lho subordinado).

Na constatação da super-exploração da mão-de-obra,

visivelmente inferiorizada diante dos titulares do capital, foi construído todo um sistema jurídico de proteção ao traba-lhador, no que diz respeito às suas condições mínimas de trabalho, em especial na busca por uma limitação da jornada e da fixação de uma retribuição mínima pelo labor.

Nesse momento históri-co, que se interpenetra ainda com a realidade presente, constata-se uma tendência de maior intervenção estatal nas relações trabalhistas, idéia que influencia, ainda hoje, a imagem do Direito do Trabalho na doutrina jurídica, a ponto de respeitados autores, como o civilista Álvaro Villaça de Azevedo, o classificarem como parte do Direito Público.

Esse sistema ganhou ainda mais força no século XIX e meados do século XX, na con-traposição do sistema capitalista com o comunismo histórico da URSS e aliadas, em que o medo do “perigo vermelho” fazia com que os grandes grupos econômi-cos admitissem ceder uma par-cela de seus ganhos, ainda que fosse para o sistema continuar da mesma forma.

Com a derrocada do regime socialista na maioria dos países que o adotaram, chegamos àquilo que Francis Fujuyama denomi-

nou exageradamente de “fim da história”, com a prevalecência do livre mercado, terreno fértil para o desenvolvimento do fenômeno da globalização da economia.

Nessa linha, encontra-se um segundo perfil do Direito do Trabalho, que ganhou espaço na mencionada segunda metade do século XX.

Trata-se da concepção redu-cionista do Juslaboralismo, em que a expressão “flexibilização” ganhou imensa força, com o estímulo a contratos precários, jornadas flexíveis, remunera-ções por produção, entre outros institutos tão caros aos teóricos da “excelência empresarial”.

Esqueceram-se, porém, que o Direito do Trabalho somente faz sentido no próprio regime ca-pitalista, como num sistema de freios e contrapesos, a permitir a retroalimentação da sociedade, como uma visão autopoiética das organizações.

Com efeito, trabalhadores com contratos de duração deter-minada não obtêm crédito tão fa-cilmente quanto aqueles portado-res de algum tipo de estabilidade econômica (não necessariamente jurídica). Sem crédito, não há dinheiro na praça a alimentar o comércio. Sem comércio, não há produção de riquezas, nem arrecadação de impostos, o que faz com que toda a organização

social se enfraqueça, em um cír-culo vicioso que a corrói como um tumor incontrolável...

Nessa constatação, vê-se claramente uma nova face do Direito do Trabalho a surgir.

Na Europa, notadamente na Espanha e Itália, onde se flexibilizou a não mais poder, fala-se em um recrusdecimento da proteção.

No Brasil, o órgão maior de proteção das relações trabalhis-tas, a Justiça do Trabalho, passa de candidata a extinção para o ramo mais prestigiado pela Reforma do Judiciário.

Isso tudo não pode ser consi-derado uma mera coincidência.

Não, definitivamente, não!O Direito do Trabalho do

Século XXI é, novamente, protetivo, sem ter receio de admitir isso.

Essa proteção, porém, não se limita mais à velha concepção do contrato individual de tra-balho, mas, sim, muito mais do que isso, abrangendo a luta pela preservação da saúde, física e mental, nas relações laborais.

Nesse campo, não se discu-te somente o descumprimento do conteúdo pecuniário do contrato, mas também a tutela dos direitos da personalidade do trabalhador e do empre-gador, combatendo males antigos que tomam novos nomes, como o assédio sexual, assédio moral, doenças ocupa-cionais etc.

Esse novel perfil do direito material influencia o órgão jurisdicional, agora com com-petência renovada para lides trabalhistas como um todo, e não somente do trabalho subordinado. Afinal, trabalho digno é direito de todos e o ramo do Judiciário que se

propõe a ser uma “Justiça do Trabalho” não pode ser reduzi-da a uma “Justiça do Contrato de Emprego”.

O novo Direito do Trabalho é, sem incoerências, tradicional e inovador, na medida em que preserva as garantias básicas, mas se preocupa com outros pontos que merecem proteção nas relações trabalhistas.

Cabe a todos aqueles, voca-cionados para enfrentar toda esta seara de inesgotáveis problemas, a missão de efetivar esta nova face.

E não tenho dúvida que, se vocacionados são, preparados estão para esta missão...

*Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Ilhéus do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região (Bahia). Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho d a U n i v e r s i d a d e S a l v a d o r – UNIFACS. Coordenador do Curso de Especialização Lato Sensu em Direi to Civi l da Universidade Salvador – UNIFACS. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Professor Colaborador da Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da UFBA – Universidade Federal da Bahia. Autor de diversas obras jurídicas.

Rodolfo Pamplona Filho*

O direito do trabalho no século XXI O artigo do Dr. Rodolfo Pamplona Filho contempla um novo Direito do Trabalho, que assume não somente a preocupação com as relações de emprego e os contratos de trabalho, mas também a responsabilidade pela dignidade física e mental dos trabalhadores.

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O direito de superfície foi introduzido no Código Civil de 2002, com o intuito de substituir com vantagem a enfi teuse, em pleno desuso. O objetivo é mais amplo do que na enfi teuse, permitindo melhor utilização da coisa. O proprietário do solo mantém a substância do bem, perten-cendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de exploração ou utilização do que dele for re-tirado. Terá esse proprietário, denominado fundeiro, a frui-ção do solo e do próprio ter-reno enquanto não iniciada a obra ou plantação pelo direito lusitano. O superfi ciário tem direito de construir ou plan-tar. O fundeiro tem também a expectativa de receber a coisa com a obra, se o instituto é estabelecido sob a modalidade temporária.

Como regra geral, em prin-cípio o superfi ciário não pode utilizar o subsolo no sistema do Código Civil, salvo se essa utilização for inerente ao próprio negócio, como, por exemplo, a exploração da argila para fa-bricar tijolos ou a manutenção de uma adega para vinhos. Da mesma forma, se é autorizada uma construção de certa monta, o subsolo poderá ser utilizado para garagens, depósitos e ou-tras fi nalidades como ocorre nos edifícios de última geração.

O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), atravessou legislativamente o atual Có-digo Civil em várias matérias, disciplinando também o direito de superfície, nos arts. 21 a 23. Essa situação obriga o intérprete defi nir a aplicabi-lidade de ambos os diplomas

legais que abordam o mesmo instituto jurídico. Esse estatuto constitui, sem dúvida um mi-crossistema jurídico e, como tal, deve harmonizar-se com os Códigos. Assim, deve ser buscado o nicho social próprio sobre o qual se debruça o Es-tatuto da Cidade, como se faz, por exemplo, com o decantado Código de defesa do consumi-dor, certamente o mais impor-tante microssistema atual de nosso ordenamento. Ademais, o Estatuto da Cidade é Lei Complementar Constitucional. Desse modo, tudo é no sen-tido que esse estatuto vigora sobranceiro no seu alcance específi co, qual seja o plane-jamento urbano. A matéria, contudo, é polêmica e longe está de uma unanimidade.

De qualquer forma, como sua própria autodenominação, o Estatuto da Cidade dirige-se exclusivamente aos imóveis urbanos. O recente Código se aplicará sem rebuços aos imóveis rurais. Assim, o art. 21 dispõe:

“O proprietário poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou inde-terminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”.

§ 1º “O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no con-trato respectivo, atendida a legislação urbanística”.

§ 2º “A concessão do di-reito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa”.

Note que essa lei é expressa no sentido de poder o direito

ser concedido por prazo deter-minado ou indeterminado. O presente Código Civil somente admite expressamente o prazo determinado. A possibilidade do prazo indeterminado é in-conveniente, mormente porque o Estatuto não disciplina prazo razoável para a resilição. As-sim, nesse prisma, temos dois tratamentos diversos para o mesmo instituto. De qualquer modo, quando o direito de superfície for concedido por prazo indeterminado, devem as partes se acautelar pre-vendo prazo razoável para a chamada denúncia vazia ou imotivada. Se não o fi zerem, haverá certamente querela a ser dirimida pelo Judiciário, que deverá levar em conta o art. 473, parágrafo único do Código Civil.

Aduz com propriedade Caramuru Afonso Francisco que, nesse caso de denúncia imotivada, o superfi ciário terá direito à retenção por benfeito-rias e acessões até a satisfação da indenização, salvo se se tratar de hipótese motivada, de descumprimento contratual (Estatuto da Cidade Comenta-do. São Paulo: Juarez Oliveira, 2001, p. 178). O correto e o conveniente, contudo, é que o contrato já estipule a fi nalidade e destinação dos implantes em geral, construções, plantações, acessões, benfeitorias; pois esse aspecto é elementar ao direito de superfície.

O art. 1.371 do Código de 2002 afi rma que o superfi ciá-rio responderá por encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superfi ciária. O Estatuto da Cidade vai mais

adiante, pois além de estipular essa responsabilidade tributária no art. 21, § 3º, acrescente que o superficiário arcará, ainda, “proporcionalmente à sua par-cela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do con-trato respectivo”. Essa mesma dicção é sugerida pelo Projeto n. 6.960/2002 para estar presente no Código Civil.

O contrato que institui a superfície pode ser gratuito ou oneroso. Na dúvida, há de se presumir a onerosidade, pois se trata de cessão de parcela importante da propriedade. O pagamento poderá ser feito de uma só vez ou parceladamente (art. 1.370). O dispositivo não aponta a periodicidade do pa-

gamento. Quando o pagamento é parcelado e maior a freqüên-cia de periodicidade, mais se aproximará do arrendamento e mais se afastará da enfi teuse. Esse pagamento é denominado cânon superfi ciário. A falta de pagamento pode dar margem á ação de cobrança e de extin-ção da concessão, por infração contratual.

Leia a matéria na íntegra acessandoo site www.estadodedireito.com.br

* Sílvio de Salvo Venosa, foi juiz no Estado de São Paulo, aposentou-se como membro do Primeiro Tribunal de Alçada Civil , atualmente é consultor e assessor de escritórios de advocacia, foi professor em várias Faculdades de Direito em São Paulo e é membro da Academia Paulista de Magistrados.

Direito de superfícieSilvio de Salvo Venosa*

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estado de direito - 5 ediÇÃo

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