DIREITO : ESTADO, SOCIEDADE E

PODER

1) FIGURAS DO ESTADO E PARADIGMAS DE

EVOLUÇÃO

Estado Liberal

Estado Social

Estado Democrático de Direito

CORRELAÇÃO ENTRE SOCIEDADE, PODER E DIREITO

• Está na função que o direito exerce na sociedade:

• FUNÇÃO ORDENADORA - de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre seus membros;

CORRELAÇÃO ENTRE SOCIEDADE, PODER E DIREITO

• PODER - coordena e submete as vontades humanas

• DIREITO - exerce a função de controle social, auxiliando no desenvolvimento da sociedade e tornando possível a vida em comunidade.

Concepção de Estado Liberal:

Revolução Francesa predominância durante o século XIXdissociação entre a atividade econômica e a atividade políticaEstado -> ausência no domínio econômico FINALIDADE DO ESTADO garantir o desenvolvimento das liberdades individuais; garantir a esfera de liberdade individual de forma que cada pessoa atinja os fins que eleger; ações para remover obstáculos que impedem que cada um alcance o bem- estar individual (como meio de alcance do bem geral); possibilitar a coexistência dos indivíduos para alcançarem seus fins individuais; instituição e manutenção da ordem jurídica como condição de garantia do exercício das liberdades individuais;

ESTADO LIBERAL

• Fim do século XVIII – pós revolução francesa: Revolta contra o Absolutismo Monárquico

• “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”• Não intervenção do Estado na economia• Princípio da igualdade formal• Teoria da Divisão dos Poderes de Montesquieu• Supremacia da Constituição• Postura Negativa do Estado• Direitos de Primeira Dimensão: liberdade, propriedade,

vida e segurança

"na doutrina liberal, Estado de direito significa não só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de princípio invioláveis. “

BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia.Trad. brasileira de Marco Aurélio Nogueira.2º ed. São Paulo:Brasiliense,1988, pág19

ESTADO SOCIAL

• Expansão do Capitalismo – Revolução Industrial – degradação da classe trabalhadora

• Tática burguesa diante da possibilidade violenta de ruptura do proletariado com o Estado Liberal

• Intervencionismo estatal no campo econômico• Postura ativa do Estado• Igualdade Material – justiça social• Direitos de Segunda Dimensão: direitos sociais: o

direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à moradia

Concepção de Estado Social:

surgimento do Estado regulador: atuação em todas as atividades, inclusive na economia, com finalidades próprias;

publicização da vida econômica e social por meio da intervenção estatal;

quebra do clássico critério/dicotomia entre público e privado;

intervenção estatal nas relações privadas (contratos) por intermédio das normas denominadas de “normas de ordem pública”, visando realizar valores da solidariedade, boa-fé, impondo limites à autonomia da vontade das partes;

papel de agente regulador e viabilizador dos valores da ordem social e econômica;

perde a postura de neutralidade axiológica;

dever de agir no sentido de efetivamente realizar os valores jurídicos, inclusive para implantação do modelo socioeconômico indicado no texto constitucional;

"A diferença básica entre a concepção clássica do liberalismo e a do Estado de Bem-Estar é que, enquanto naquela se trata tão-somente de colocar barreiras ao Estado, esquecendo-se de fixar-lhe também obrigações positivas, aqui, sem deixar de manter as barreiras, se lhes agregam finalidades e tarefas às quais antes não sentia obrigado. A identidade básica entre o Estado de Direito e Estado de Bem-Estar, por sua vez, reside em que o segundo toma e mantém do primeiro o respeito aos direitos individuais e é sobre esta base que constrói seus próprios princípios.”

GORDILLO, Agustín. Princípios Gerais de Direito Público. Trad. Brasileira de Marco Aurelio Greco. Ed. RT: São Paulo, 1977, pág. 74.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

• tentativa de corrigir falhas do Estado Social: efetiva justiça social e participação democrática do povo no processo político contra os Regimes Totalitários

• Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Soberania Popular e Legalidade

• Direitos de Terceira Dimensão: direitos difusos e coletivos strictu sensu (metaindividuais)

• Postura Pró-ativa do Estado• fase Concretista dos Direitos (fraternais): busca

EFETIVA nas formações sociais

“enquanto o Estado Liberal produziu um Direito Ordenador; e o Social, um Direito Promovedor, o Estado Democrático visa concretizar um Direito Transformador”

STRECK, Lênio. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: as possibilidades transformadoras do Direito. Palestra referente a III Jornada de Estudos da Justiça Federal, exibida em 22.09.06 na TV Justiça

ESTADO LIBERAL

• Estado individualista que se afasta das relações com os particulares, preservando a liberdade individual

• Os homens são iguais e portanto livres para autodeterminação contratual

• Juiz apenas pronuncia a vontade da lei, que já está previamente determinada

• Tipicidade dos meios Executórios

ESTADO DEMOCRÁTICO

• Estado preocupado com o bem estar social e coletivo, com a promulgação de direitos fundamentais aos cidadãos: relações sociais, políticas e econômicas

• Justa organização social: interferência Estatal

• Proporcionalidade

??

PRINCIPAIS CONCEPÇÕES DE PODER

• concepção antropológica - entende que o poder tem origem na natural desigualdade entre os seres humanos;

• concepção sociológica - define o poder como o “princípio motor da instituição”; cujo fim é organizar as relações sociais segundo uma ideia.

• concepção política - descreve o poder como a energia que move os indivíduos e as instituições (ex: poder estatal é imperativo para alcance dos fins do Estado);

• concepção jurídica - está relacionada ao Direito, entendido como energia criadora cujo objetivo é realizar a ideia social.

O QUE É PODER?

• Celso Ribeiro de Bastos – “faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem”.

• Moreira Neto - “capacidade de transformar vontade em energia”.

• Calmon de Passos – “capacidade, para qualquer instância que seja (pessoal ou impessoal) de levar alguém (ou vários) a fazer (ou não fazer) o que, entregue a si mesmo, ele não faria necessariamente (ou faria talvez)”.

CORRELAÇÃO ENTRE SOCIEDADE, PODER E DIREITO

• Está na função que o direito exerce na sociedade:

• FUNÇÃO ORDENADORA - de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre seus membros;

CORRELAÇÃO ENTRE SOCIEDADE, PODER E DIREITO

• PODER - coordena e submete as vontades humanas

• DIREITO - exerce a função de controle social, auxiliando no desenvolvimento da sociedade e tornando possível a vida em comunidade.

Concepção de Estado Liberal:

Revolução Francesa predominância durante o século XIXdissociação entre a atividade econômica e a atividade políticaEstado -> ausência no domínio econômico FINALIDADE DO ESTADO garantir o desenvolvimento das liberdades individuais; garantir a esfera de liberdade individual de forma que cada pessoa atinja os fins que eleger; ações para remover obstáculos que impedem que cada um alcance o bem- estar individual (como meio de alcance do bem geral); possibilitar a coexistência dos indivíduos para alcançarem seus fins individuais; instituição e manutenção da ordem jurídica como condição de garantia do exercício das liberdades individuais;

Concepção de Estado Social:

surgimento do Estado regulador: atuação em todas as atividades, inclusive na economia, com finalidades próprias;

publicização da vida econômica e social por meio da intervenção estatal;

quebra do clássico critério/dicotomia entre público e privado;

intervenção estatal nas relações privadas (contratos) por intermédio das normas denominadas de “normas de ordem pública”, visando realizar valores da solidariedade, boa-fé, impondo limites à autonomia da vontade das partes;

papel de agente regulador e viabilizador dos valores da ordem social e econômica;

perde a postura de neutralidade axiológica;

dever de agir no sentido de efetivamente realizar os valores jurídicos, inclusive para implantação do modelo socioeconômico indicado no texto constitucional;

PODER e DIREITO• Dalmo de Abreu Dalllari - o poder, atualmente, age concomitantemente com o

direito• • “o poder utiliza a força, sem, contudo, se confundir com ela, chegando-se, afinal,

no século XIX, à aspiração de fazer coincidirem as noções de poder legítimo e poder jurídico. Entretanto – como acentua MIGUEL REALE -, embora o poder pretenda ser, cada vez mais, conforme ao direito, isto não quer dizer que todo poder seja ou mesmo possa vir a ser puramente jurídico, uma vez que a própria positivação do direito depende da existência de um poder. Assim, o poder e o direito devem ser vistos como fenômenos concomitantes, podendo-se falar, isto sim, em graus de juridicidade de poder, na medida em que ele é mais ou menos empenhado na realização dos fins do direito”.

• DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1987. P. 37.

PODER e DIREITO

• Miguel Reale - o poder não existe sem o Direito, mas pode existir com maior ou menor grau de juridicidade na medida em que ele é mais ou menos empregado para realização dos fins do direito:

• • “o poder não existe sem o Direito, mas pode existir com maior ou menor

grau de juridicidade. Por outro lado, assim como o poder não existe sem o Direito, o Direito não se positiva sem o poder, um implicando o outro, segundo o princípio da complementariedade, de tanto alcance nas ciências naturais e humanas. De maneira geral não há poder que se exerça sem a presença do Direito, mas daí não se deve concluir que o poder deva ser puramente jurídico” [...].

•

PODER e DIREITO

• Poder e o Direito atuam concomitantemente, pois o Poder não existe sem o Direito e o Direito não se positiva sem o poder.

JUSNATURALISMO

DIREITO NATURAL

• Conjunto amplo de princípios• “Ideia de Justiça”• Linhas dominantes de

proteção ao homem• Obrigação de fazer o bem(noção objetiva de Bem-Comum)• Justiça além do Direito Posto

*Limitações

• Relatividade histórica na legitimidade do Direito

• Pluralismo Cultural

• Déficit de Racionalidade(Alf Ross – Direito e Justiça

POSITIVISMO

Direito Positivo

• Objetivo• Técnica Social• Teoria, Método e Ideologia

de Direito• Fundamento -> Poder

Estatal

ORDENAMENTO JURÍDICO

• Unitário; Orgânico; Fechado; Completo; Autossuficiente

• Estrutura -> Escalonada de Normas

• Validade -> NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL (anular possibilidade de normas antagônicas)

• Lacunas -> Auto-Integração do Direito

• Interpretação -> literalidade da lei

MODELO POSITIVISTA

CARACTERÍSTICAS:

• Direito AVALORATIVO (Fatos, e não Valores)• Enfoque NORMATIVO • (SUBSUNÇÃO)• AUSÊNCIA DE FUNÇÃO

CRIATIVA• Interpretação MECANICISTA• Validade da Norma = Validade

das regras p/ sua produção (sem depender de seu conteúdo)

Limitações:

• Estudo do Direito meramente DESCRITIVO

• Não admite possibilidade de LACUNAS

• Inadmissão de INTERPRETAÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS

• Aplicação da NORMA POSTA sem questionamento

• Exclusão de QUESTIONAMENTOS AXIOLÓGICOS, SOCIOLÓGICOS e CULTURAIS

POSITIVISMO

Raciocínio Jurídico

• mecânicas do raciocínio exato (Dogmática jurídica)

• lógica formal• Direito como conjunto de

normas hierarquicamente organizada

• isolamento do Direito em relação a outras disciplinas das Ciências Humanas

• Legalidade X legitimidade = equivalência

Debilidades do Positivismo Jurídico

• Redução do estudo do Direito ao Direito positivo • apego excessivo à perspectiva normativa e à legalidade• isolamento científico• vedação à interferência axiológica, crítica ou hermenêutica• operação do Direito sem levar em conta o mundo da vida• norma como “prisma explicativo” da realidade jurídica• tendência a substituir a investigação filosófica (ilimitada)

pela investigação especializada (limitada)

Crise do Positivismo Jurídico

• Ordenamento jurídico como limite

• discurso “validade X não-validade”

• separação entre Direito e Moral; distinção entre leis positivas e valores éticos

• Não importam os fatos e relações humanas intersubjetivas em si

• Ciência jurídica voltada exclusivamente para as normas jurídicas vigentes

• Não há lugar para valorações na Ciência do Direito

• Análise do Direito positivo limitada à forma

• Não há espaço para referências de conteúdo

• Alienação quanto ao “dever-ser” (tarefa para o filósofo ou político do direito)

• positivismo jurídico deixou de ser uma outra filosofia jurídica para ser, verdadeiramente, antifilosofia (CASTANHEIRA, 2003, p. 31).

Valores de justiça X Valores de Direito

Kelsen (O que é Justiça?, p. 223):“A existência dos valores de Direito é condicionada por fatos verificáveis objetivamente. Às normas do Direito positivo corresponde certa realidade social, mas não às normas de justiça. Nesse sentido, o valor de Direito é objetivo, ao passo que o valor de justiça é subjetivo. E isso se

aplica mesmo que às vezes um grande número de pessoas tenham o mesmo ideal de justiça. Os juízos jurídicos de valor são juízos que podem ser postos à prova objetivamente por fatos, Portanto, são admissíveis em uma Ciência do

Direito. Mas deve-se notar que a questão quanto a ser legal ou ilegal uma conduta definida em um caso concreto deve ser decidida pela autoridade

jurídica competente, não pela ciência do Direito. Os juízos de justiça são juízos de valor morais ou políticos, em contraposição aos juízos jurídicos de valor. Eles pretendem expressar um valor objetivo. Conforme seu significado, o objeto ao

qual se referem é valorável para todos. Eles pressupõe uma norma que reivindica ser objetivamente válida. Mas a existência e o conteúdo dessa norma não podem ser verificados por fatos. Ela é determinada apenas por um desejo

do sujeito que faz o juízo”.

Deficiência de uma teoria incapaz de conciliar o Direito e os valores:

• “O homem é também um ser axiológico, isto é, que traça os rumos de sua experiência orientado por valores. Logo, o ensino do Direito, se voltado apenas para a abstração das normas jurídicas, desvinculada do espaço social em que vivem as “pessoas de carne e osso” – isto é, o “mundo da vida” (Lebenswelt) – e dos valores que dão sentido a este viver, impossibilita o futuro intérprete jurídico a educação necessária para solucionar, com razoabilidade e ponderação, as questões jurídicas.” (GOMES, 2010, p. 145)

“Complexo de inferioridade do jurista”(GUERRA FILHO, Teoria da ciência jurídica, p. 92)

• ânsia por uma metodologia próxima (senão idêntica) à das ciências físicas

• jurista começa a desrespeitar a complexidade de seu objeto - o ‘mundo da vida’ – valendo-se de um formalismo antiquado que há muito foi superado

“[...] Esse ‘complexo de inferioridade’ perdura ainda hoje nos meios acadêmicos, o que é inócuo pelo

simples fato de que as próprias ciências da natureza estão revendo suas concepções de universo. A ciência

moderna está sofrendo um crise de proporções gigantescas, e esta é irreversível. A proposta de um

positivismo jurídico é, portanto, uma proposta que já está ultrapassada em seus fundamentos”.

(HONESKO, A norma jurídica e os direitos fundamentais: um discurso sobre a crise do positivismo jurídico, p. 62)

Herança Perniciosa do Positivismo • GRANDE ISOLAMENTO DO DIREITO EM

RELAÇÃO A OUTRAS DISCIPLINAS DAS CIÊNCIAS HUMANAS

• REPULSA À INTERDISCIPLINARIEDADE• DESCOMPASSO ENTRE A FILOSOFIA E O

DIREITO (AO MENOS NO BRASIL)• FILOSOFIA HÁ MUITO ATUA CONFORME

O PARADIGMA DA RACIONALIDADE INSERIDA NA LINGUAGEM, ENQUANTO O DIREITO AINDA PATINA NO PARADIGMA POSITIVISTA FORMALISTA

• INSISTÊNCIA EM DISCUTIR O CONHECIMENTO JURÍDICO A PARTIR APENAS DA PERSPECTIVA DO SUJEITO, NÃO ACOMPANHANDO TAMBÉM AS EVOLUÇÕES DA SOCIOLOGIA, QUE DEIXOU O PARADIGMA ANTROPOLÓGICO PARA INGRESSAR NA ERA DAS SOCIEDADES COMPLEXAS.

Tecnicismo• ESFORÇOS DO PROFISSIONAL DO DIREITO

VOLTADOS PARA A DOUTRINA JURÍDICA E SEUS PRINCÍPIOS DOGMÁTICOS, QUASE TEOLÓGICOS, COM POUCA OU NENHUMA PREOCUPAÇÃO REFLEXIVA.

• CONFUSÃO ENTRE PRÁTICA PROFISSIONAL E PESQUISA ACADÊMICA

• FORMAÇÃO DE JURISTAS AMPARADA EM FORMALISMO DOUTRINÁRIO; LIMITADA À EXPOSIÇÃO DO DIREITO POSITIVO

• PRODUÇÃO DE MEROS TECNÓLOGOS, OU SEJA, APLICADORES (OPERÁRIOS) E NÃO OPERADORES DO DIREITO

• POUCA OU NENHUMA ATENÇÃO AO FENÔMENO JURÍDICO COMO FENÔMENO SOCIAL, HISTÓRICO, ANTROPOLÓGICO

Caminho para superação do Positivismo

• TEÓRICOS SOCIAIS E FILÓSOFOS PASSAM A SE PREOCUPAR NOVAMENTE COMO DIREITO, ENTENDENDO QUE A EMANCIPAÇÃO DO HOMEM PERPASSA PELAS INSTITUIÇÕES.

• (HABERMAS, 2003, P. 168) IMPORTÂNCIA DO DIREITO: É CAPAZ DE ASSEGURAR A LEGITIMIDADE ENTRE OS SISTEMAS E O “MUNDO DA VIDA” AO TRANSFORMAR SUAS LINGUAGENS, PERMITINDO SOLIDIFICAÇÃO RACIONAL (RAZÃO ENQUANTO RAZÃO COMUNICATIVA, NÃO MAIS A RAZÃO DO INDIVÍDUO) DO CONVÍVIO HUMANO EM SOCIEDADE.

Direito & Filosofia do Direito

• FILOSOFIA DO DIREITO ASSUME A

RESPONSABILIDADE DE RECONSTRUÇÃO DE

UMA CIÊNCIA DO DIREITO COM

ACENTUADO CAMPO DE INVESTIGAÇÃO, NÃO

RESTRITIVA, ORIENTADA PARA O FUTURO

(VIEHWEG , 2002. P. 134).

• CONVÍVIO E DIÁLOGO CONTÍNUO PARA DIFUSÃO E EXPANSÃO DAS CONQUISTAS

ESPECÍFICAS DO DIREITO E FILOSOFIA, SUPERANDO AS EVENTUAIS BARREIRAS DAS LINGUAGENS E MÉTODOS

PRÓPRIOS, DE MODO A CUMPRIREM A FUNÇÃO SOCIAL DOS SABERES.

(BITTAR e ALMEIDA, 2008, p. 32-33)

Postura exigida do Direito:• O ABANDONO DAS

PREOCUPAÇÕES APENAS PRÁTICAS PARA PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO DE LEITURA DO TODO DA REALIDADE SOCIAL;

• PERMITIR O INGRESSO NA AVALIAÇÃO DO PROBLEMA DO VALOR DA AÇÃO HUMANA, QUE A CIÊNCIA POSITIVA NÃO ESTÁ EM CONDIÇÕES DE RESOLVER;

• PRINCIPAL MISSÃO DA FILOSOFIA EM RELAÇÃO AO DIREITO: CONTRIBUIR COM A CRÍTICA DA EXPERIÊNCIA JURÍDICA, NO SENTIDO DE DETERMINAR AS SUAS CONDIÇÕES TRANSCENDENTAIS, OU SEJA, AQUELAS QUE SERVEM DE FUNDAMENTO À EXPERIÊNCIA (REALE, 2009, P. 10)

Interpretação/Aplicação do DireitoO JURISTA - ESPECIALMENTE O

MAGISTRADO - DEVE CONSIDERAR O ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO MAIS

ESTATICAMENTE, MAS DE FORMA DINÂMICA, COMO UMA VIVA E

OPERANTE CONCATENAÇÃO PRODUTIVA, COMO UM ORGANISMO

EM PERENE MOVIMENTO, EMERGINDO NO MUNDO DA

ATUALIDADE E CAPAZ DE AUTO-INTEGRAR-SE SEGUNDO UMA

RACIONALIDADE COERENTE E EM ACORDO COM AS MUDANÇAS E

SUPERVENIENTES EXIGÊNCIAS VITAIS DA SOCIEDADE

(BETTI, 1971, P. 31).

A CIÊNCIA JURÍDICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

• SUPERAÇÃO DA POSTURA OMISSA E PASSIVA DO JUDICIÁRIO; IMPACTO NAS FUNÇÕES SOCIOPOLÍTICAS DOS MAGISTRADOS

• ABANDONO DO SISTEMA JURÍDICO HERMÉTICO, SEM LACUNAS, E DE ESTRUTURA PIRAMIDAL QUE POSSIBILITAVA APENAS A SUBSUNÇÃO LÓGICA DE FORMA MECÂNICA (PISKE, 2010, PP. 43-45)

• ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO MAIS APENAS COMPREENDIDO COMO LIMITE, MAS PRECIPUAMENTE COMO GARANTIA DE MÍNIMOS AO CIDADÃO

• Direito demanda múltiplas contribuições

hermenêuticas para realizar a Democracia com

caráter emancipatório, libertador de grilhões que impedem o indivíduo de se firmar como pessoa

portadora de dignidade. (Gomes, 2010, p. 144)

Estado Democrático de Direito

• Neste momento de superação dialética, a instituição histórica do Estado adquire novos

fundamentos e objetivos e, por isso mesmo, ganha um novo sentido para a sociedade que almeja

realizar uma Democracia que tem um caráter

emancipatório, libertador.

Superar o modelo positivista de estudo do Direito significa:

• Ultrapassar o pensamento normativista, fonte de

desenvolvimento das doutrinas e pesquisas jurídicas no século XIX,

buscando um estudo integrado com as demais áreas do conhecimento

através do diálogo próprio e inerente à concepção interdisciplinar do

conhecimento. • Apropriar-se dos princípios, dos

direitos fundamentais e também ser auxiliado por outras áreas, como a filosofia, a teoria da constituição e

assim fazer uma fusão de horizontes não só pautada nas regras

positivadas.

Fenômenos

• Reconhecimento da força normativa dos

princípios

• valorização dos princípios para a aplicação do Direito

Fenômenos

• Rejeição ao formalismo

• recurso a métodos abertos de raciocínio jurídico: ponderação; teoria da argumentação

Fenômenos

• Constitucionalização do Direito

• irradiação das normas constitucionais para todos os ramos do Direito

• direitos fundamentais

Fenômenos

• Reaproximação entre o Direito e a Moral

• penetração da Filosofia nos debates jurídicos