PORTO ALEGRE, FEVEREIRO DE 2007 • ANO II • N° 7

Estado de DireitoConhecer a Cultura Jurídica é uma forma de

proteger seus direitos e respeitar os direitos alheios

Teoria da Constituição e Poder ConstituinteUma análise jurídica sobre as mudanças no panorama político de países da América do Sul que estão sob o comando de governos de origem esquerdista, a exemplo do Brasil, do Chile e do Uruguai, é o que o Especialista em Ciência Política, pela UFRGS, e Mestre em Direito do Estado, pela PUC/RS, Marcus Vinícius Antunes, apresenta nesta edição. Em sua observação ele reforça a necessidade da renovação da teoria do poder constituinte.

AP

Não é apenas a Constituição Democrática que desempenha um papel importante dentro da democratização, mas também fatores relacionados ao desenvolvimento da economia como, por exemplo, urbanização, maior igualdade de renda, a busca pela especialização profissional e principalmente a educação em massa compõe um papel importante para isso.

É com essa consciência que o Jornal Estado de Direito inicia o seu segundo ano de trabalho, em que muito nos alegra dizer que participam juristas do Brasil, da Itália e do México.

Jornal Estado de Direito destaca, nesta edição, a entrevista com os advogados Baudelio Hernández e Ronaldo Lemos que abordam assuntos relevantes quanto a Propriedade Intelectual, destacando, entre outros, a Lei do Direito Autoral, a regulamentação ao acesso a internet, a possível neutralidade da rede, a indústria fonográfica, o acesso a cultura e a informação, a pressão para que o Brasil passe a integrar o protocolo de Madri no sistema internacional de propriedade intelectual, e o sistema de patentes discutido pelo NAFTA.

Ambos os advogados concordam que a discussão

sobre a PI ainda é muito recente e destacam a necessidade de um maior aprofundamento sobre o tema entre a população e as autoridades competentes. É nesse sentido que no dia 30 de março, o Jornal Estado de Direito promove o I Encontro Internacional de Direitos Intelectuais. Na ocasião, Hernandez irá ministrar palestra sobre Direito Autoral e Propriedade Intelectual, o evento contará ainda com a participação de músicos, advogados, acadêmicos, representantes governamentais, membros do poder judiciário e da indústria musical.

Direito Ambiental x Direito EconômicoO advogado, Mestre em Direito pela UFRGS, Ricardo Libel Waldman, destaca a importância de o Direito Internacional Ambiental e o Direito Internacional Econômico realizarem ações conjuntas, em prol do bem comum. De acordo com sua análise, muitos conflitos envolvendo comércio e meio-ambiente podem ser evitados, se houver equilíbrio entre as duas partes e posturas eficazes da comunidade internacional.

Observações sobre o Fórum Social MundialA Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e vice-presidente nacional do Instituto Brasileiro do Direito de Família, Maria Berenice Dias, relata suas experiências durante a realização do Fórum Social Mundial, realizado recentemente, na África, e analisa as dimensões da iniciativa.

Página 3

Costumes e DireitoA influência dos Costumes no sistema jurídico. Esta é a temática do artigo do Consultor e membro do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, Sílvio de Salvo Venosa. Em sua análise, ele observa que o Costume se aplica de forma mais efetiva em questões que envolvem o Direito Contratual, bem como nas práticas mercantis e no Direito Internacional Público. Ele analisa ainda a instabilidade que norteia o sistema quanto a esse assunto.

Página 4

Página 8 Página 8

Competência e Processo Legal A professora Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Ada Pellegrini Grinover, explica, através da definição de alguns estudiosos como Celso Neves e Chiovenda, como se desenvolve a competência dentro do panorama jurídico. A abordagem avalia a competência sob dois primas: a determinação por elementos contidos na relação material e a aferição a partir dos fatos afirmados pelo demandante.

Página 5

Diretrizes do Sistema CooperativoA Juíza do Trabalho, Valdete Souto Severo, destaca, em seu artigo, que o cooperativismo e os direitos trabalhistas precisam estar intrinsicamente ligados. Ela analisa também o projeto de lei em tramitação que visa disciplinar as cooperativas de trabalho.

Página 10Baudelio Hernández

Estado de Direito, fevereiro de 20072

“Um acontecimento vivido é finito, ou pelo menos encerrado na

esfera do vivido, ao passo que o acontecimento lembrado é sem limites,

porque é apenas uma chave para tudo que veio antes e depois.”

Walter Benjamim

Iniciamos o texto com a frase de Walter Benjamim porque desejamos compar-tilhar aquilo que buscamos com os nossos leitores. Sabemos que não é uma tarefa fácil e simples tentar levar informação e cultura jurídica e conseguir permanecer em nossas memórias.

O Jornal Estado de Direito tem como objetivo promover a cidadania com o uso de tecnologias modernas de comunicação social, levando o acesso à informação, à educação, ao trabalho e à discussão pública; estimular e criar as condições para o desenvolvimento da cultura jurídica e experiências sociais, através dos meios de comunicação, com espaço para a leitura e para a participação, quer pela elabora-ção de textos, quer por questões enviadas pelos leitores para a redação; divulgar o desenvolvimento do ensino jurídico por meio do jornal impresso e eletrônico e programas de rádio e televisão.

Quero lembrar neste espaço que a construção deste veículo é feita com a for-mação científica de nossos ilustres escritores, a formação técnica de nossa equipe de trabalho e com o financiamento de nossos patrocinadores tudo isso faz tornar possível o desenvolvimento desse projeto.

Para este ano temos como objetivo levar o Jornal Estado de Direito cada vez mais longe, seja utilizando espaço em rádio, televisão e no Jornal.

É preciso ter consciência de que o Direito importa a todos e o conhecimento dele se faz necessário pela realidade em que vivemos, estamos inseridos numa sociedade, os conflitos sempre existiram porque somos diferentes, temos criações e culturas diferentes e, por isso, desejamos que cada artigo publicado neste jornal fique em nossas memórias para quando precisar tomar alguma atitude lembrar das opiniões de grandes estudiosos que escrevem neste Jornal.

Paulo VilanovaCharge

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necessariamente a opinião do Jornal

Estado de Direito

Editorial

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O constitucionalismo moderno se cons-tituiu sobre duas grandes lógicas sistêmicas e funcionais: a do mercado e a do Estado representativo. Dizem respeito à lógicas “impessoais”, fundadas sobre uma dimensão de universalidade não contingente (a lei da oferta e da procura, a igualdade de todos perante a lei, etc). Não por acaso, os direitos do homem foram definidos “universais”. Hoje se assiste no Ocidente, e sobretudo na Europa, a decomposição e recomposição da-quelas lógicas nas suas tradicionais estruturas normativas e institucionais (basta ver, dentre outras, a questão das relações entre liberdade individual de consciência e identidade laica do Estado), enquanto a universalização dos conteúdos do constitucionalismo eu-ropeu (democracia, representação, valores, igualdade) se confronta com níveis sociais primários (etnia, raça, religião, língua) que parecem prevalecer sobre papéis funcionais normativamente impostos, redimensio-nando os textos normativos estatais a uma mísera fachada.

Ademais, também o “europeísmo constitucional” sofre a contraditória co-presença de elementos globalizantes e diferenciados, produtos das hodiernas interdependências planetárias. Cadas processo constitucional local, nacional ou regional, independentemente do assunto axiológico que o sustenta (tutela dos direi-tos humanos, subsidiariedade, autonomia etc) remete para uma articulação global, assim como cada expressão de globalidade

remete simetricamente para eventos e “relações de vida” locais. Poderão risultar similares, e portanto comparáveis, as pro-cedimentalizações formais das solicitações provenientes do ambiente externo, mas não sempre os conteúdos de represen-tação e estabilização do seu sentido.

Esta situação consente comparar o contexto europeu com as realidades periféricas, como a América Latina, e o Brasil em particular.

Com efeito, o fenômeno comum que se apresenta não é aquele da juridificação ineficaz, mas sim aquele da desjuridifi-cação eficaz da realidade constitucional.

Em conseqüência, a mais importante comparação constitucional possível entre “centro” e “periferia” não investe verdadeira-mente os enunciados e suas imitações, mas, paradoxalmente, os processos de desjuridi-ficação produzidas nos dois contextos.

De fato, a desjuridificação nos Países “centrais” se apresenta como evolução das formas de pluralismo institucional e dos espaços de cidadania habilitados e conso-lidados nas normas e na práxis constitucio-nal: esta não significa “anticonstitucional”, mas sim a-constitucional, como demonstra, para a Europa, o debate sobre as “tradições constitucionais comuns” no confronto com a idéia de “constituição aberta”.

Nas “periferias”, ao contrário, a desjuridificação responde a um código comportamental eterarquico, perso-nalizado, autocrático, impermeável ao

espaço público e portanto à discussão sobre os direitos e sobre a co-divisão das expectativas, por isso estruturalmente anti-constitucional.

Pode-se falar, à propósito, de um fenô-meno de desconstitucionalização, também esta diferente da experiência européia da des-institucionalização, que realiza, ao contrário, um processo inverso, não de persistência, mas de transformação mais ou menos lenta dos comportamentos sociais em comporta-mentos individuais, eventualmente ditadas também por votos constitucionais.

Eis então que se a Europa de hoje vive o problema da própria identidade constitucional unitária defronte à plurali-dade de mundos que exprime, a Periferia do Ocidente busca ainda um percurso de construção, que se tornou difícil e insidioso em virtude dos inumeráveis acontecimen-tos de deconstitucionalização.

1Professor de Direito Constitucional Italiano e

Comparado, Coordenador do Doutorado Internacional

de pesquisa em Sistemas Jurídicos e Políticos-

Sociais Comparados da Universidade de Lecce, e

pessoa de referência para a Legistica e as Técnicas

de Nomatização do N.O.I.S.E.-Lab. Antes de Lecce,

ensinou na Universidade de Parma e Urbino,

Doutor de Pesquisa em Direito Constitucional,

estudando nas Universidades de Viena, Münster

e Erlangen (Alemanha) e Carlos III de Madri. 2Professor de Direito Constitucional no Complexo

de Ensino Superior Meridional-Imed, Coordenador-

Executivo do IAJ - Instituto de Acesso à Justiça.

Centro e Periferia no constitucionalismoMichele Carducci1 Universidade de Salento – Itália Traduzido por Marcelo Sgarbossa2

Estado de Direito, fevereiro de 2007 3

Todos os brasileiro – principalmente os gaúchos – lastimam sua retirada do Brasil. Afinal, a idéia de globalizar os problemas sociais foi nossa. Porto Alegre sediou suas três primeiras edições, nos anos de 2001 a 2003, bem como a que se realizou em 2005. Em 2004, foi na Índia e em 2006 na Venezuela. Este ano foi a vez do Quênia.

Dizer não à opressão e ao neoliberalis-mo, no mesmo momento em que o chamado G-8, formado pelos países mais poderosos do mundo, comanda uma reunião para discutir problemas econômicos na aprazível Suíça. Assim surgiu o Fórum Social Mundial cujo lema continua o mesmo: “Um outro mundo é possível!”

O fato de essa última edição ter sido levada para a África, sabidamente o conti-nente que mais deixa à mostra o desequilíbrio entre ricos e pobres, brancos e negros, teve reflexos quer em sua dimensão numérica,

quer na própria estrutura organizacional. A redução do número de participantes nem de longe significou esgotamento do modelo ou esvaziamento da proposta – ideal do fórum.

A distância e as limitações econômicas do próprio Quênia dificultaram o acesso dos seus assíduos freqüentadores. Mas o evento enriqueceu-se com a presença dos africanos que jamais teriam como cruzar o planeta e contribuir com temas relacionados as suas tão diferentes realidades. As marchas de

abertura e de encerramento na favela mais numerosa do mundo foram emblemáticas, pois todos tiveram a oportunidade de ver a cara da miséria.

Deficiências outras também existiram. A solenidade de abertura foi em uma praça na zona central de Nairobi onde sequer foi colocada uma faixa alusiva ao evento. Os trabalhos se concentraram em um estádio, a cerca de meia hora da cidade, cujas insta-lações eram para lá de precárias. Os debates

ocorriam nas arquibancadas, que foram co-bertas, transformadas em auditórios. Mas não houve qualquer preocupação em pintar, lavar ou ao menos varrer as salas improvisadas que, em sua grande maioria, não contavam com sistema de som. Ao redor do estádio foram erguidas tendas onde foram instaladas as entidades participantes e as representações de alguns países.

Quem lá esteve certamente teve enormes dificuldades para conseguir acomodações, encontrar um meio de se deslocar ao local do evento e até mesmo obter uma cópia do programa que se esgotou logo no primeiro dia. Não havia um espaço em que se conse-guisse alguma informação. Não se achava uma pessoa que soubesse indicar o local dos encontros, onde não havia qualquer cartaz identificando as reuniões que lá iriam se realizar. Não existiam mapas ou indicações para se encontrar nada.

Conclusão: ninguém se achava!Todas essas dificuldades tiveram, no

entanto, um efeito muito, muito positivo. Serviu para escancarar as diferenças e evidenciar que o Fórum precisa continuar – seja onde for – pois é indispensável e urgente a construção de uma sociedade mais igual. É o acontecimento de resistência mais importante da atualidade e já mostrou a que veio: a pauta da reunião de Davos não é mais a mesma, os países ricos passaram a discutir os problemas sociais da humanidade. Sem dúvida uma mudança provocada pelo grito daqueles que se reúnem sem medo de mostrar suas mazelas, mas com a esperança de que outro mundo é possível.

*Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul; Vice-Presidente Nacional do

Instituto Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM;

www.mariaberenice.com.br

Fórum Social Mundial, itinerante?

Maria Berenice Dias*

“ O fato de essa última edição ter sido levada

para a África, sabidamente o continente que mais deixa

à mostra o desequilíbrio entre ricos e pobres, brancos e

negros, teve reflexos quer em sua dimensão numérica,

quer na própria estrutura organizacional.”

Direto de Nairóbi, a Desembargadora Maria Berenice fala da sua participação no encontro que reuniu

mais de 40 mil pessoas no Antigo Continente para debater como um outro mundo é possível

Crime Organizado ou Terrorismo?José Paulo Baltazar Junior*

Os recentes ataques a postos policiais, delega-cias e ônibus de passageiros ocorridos no Rio de Janeiro, na seqüência de fatos semelhantes ocorri-dos em São Paulo, colocaram na mídia a expressão terror e levaram algumas autoridades a afirmar que esses seriam atos de terrorismo. Afinal, estamos diante de terrorismo ou de crime organizado?

A expressão terror remonta ao século XVIII, mais precisamente ao período da Revolução France-sa em que foram executados ou presos muitos con-tra-revolucionários. A partir da década de sessenta do século passado é que surge o terrorismo como estratégia político-militar ou de comunicação, con-sistente em atos que tenham repercussão midiática, tais como seqüestros de pessoas ou aeronaves, aten-tados à bomba e outros atos de violência, incluindo a morte deliberada de civis e não-combatentes, com o fim de provocar mudanças políticas ao provocar o

medo na população e, em conseqüência, a perda da confiança no regime estabelecido e a arregimentação de novos seguidores do grupo terrorista. Embora não exista um consenso mundial acerca do con-ceito de terrorismo, parece geralmente aceito que a motivação política e os ataques contra civis são componentes essenciais para o seu reconhecimento. Como exemplos de grupos terroristas podem ser mencionados o ETA espanhol, o IRA irlandês e a rede terrorista Al-Qaida.

Já a organização criminosa é definida na Conven-ção da ONU contra o crime organizado, a chamada Convenção de Palermo, como o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de co-meter uma ou mais infrações graves, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício eco-nômico ou outro benefício material. As organizações

criminosas dedicam-se, então, a delitos como: tráfico de drogas, armas, pessoas, animais, pedras preciosas e órgãos; jogos de azar; exploração de prostituição; descaminho e falsificação de produtos, roubo de cargas, corrupção de servidores públicos e fraudes em licitações, bem como qualquer outro delito que possa trazer proveito econômico, pois o objetivo de lucro é o traço essencial da organização criminosa. Exemplos de organizações criminosas são a máfia siciliana e americana, a Yakuza japonesa, a máfia russa, e, no Brasil, o PCC, o Comando Vermelho, os Amigos dos Amigos.

Como o grupo terrorista precisa financiar suas atividades, é comum que venha acometer vários delitos que tragam resultado econômico, tais como extorsão mediante seqüestro, roubos a banco e até mesmo tráfico de armas ou drogas, no chamado narcoterrorismo, o que não a transforma

em organização criminosa propriamente dita. Do mesmo modo, o fato de que, eventualmente, uma organização criminosa se valha de táticas terroristas, como o ataque deliberado e imotivado a civis, não pode ser confundida com um grupo terrorista, por lhe faltar a motivação e objetivo políticos. Quer dizer, os bandos armados que atuam nas prisões e nas ruas brasileiras não são terroristas, mas mem-bros de organizações criminosas, devendo a eles ser aplicada a legislação respectiva, pois, embora o mais importante não seja a terminologia, mas a gravidade dos fatos ocorridos, do ponto de vista da técnica jurídica e do controle de tais fenômenos no Estado de Direito, é preciso ter clareza de conceitos.

*Juiz Federal, Mestre e Doutorando em Direito na UFRGS,

atualmente faz estágio de doutorando na Eberhard Karls

Universität, em Tübingen, Alemanha.

Rua Andrade Neves, 14/702 | Porto Alegre | RS | fone: (51) 3013.9090

Renato de Oliveira Grüne | OAB/RS 62.234 – Gilton Companhoni | OAB/RS 48.684

Assessoria Jurídica e ContábilAssessoria Jurídica e Contábil

Estado de Direito, fevereiro de 20074

Em que pese a prevalência da lei no nosso sistema, o costume desempe-nha papel importante, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as condutas e to-dos os fenômenos. O uso reiterado de uma prática integra o costume. Os usos situam-se em nível mais restrito com relação ao costume. O uso é uma prática reiterada que pode ter relevância jurídica pontual, mas está colocado em patamar inferior ao costume.

O uso reiterado de uma conduta ou atividade ganha status de costume. O uso transforma-se em costume quando a prática reiterada torna-se obrigatória na consciência social. Nem todo uso é costume; quando o uso torna-se obriga-tório, converte-se em costume. É difícil dar prova concreta de sua existência, custoso buscar a gênese de sua elabora-ção e, na grande maioria das vezes, não é fácil provar sua presença, mormente nos sistemas de direito escrito.

O costume brota da consciência coletiva, de um grupo social mais ou menos amplo. Exige-se que o costume tenha amplitude, isto é, que seja geral, largamente disseminado no meio social. Não é necessário, porém, que a socieda-de como um todo tenha dele consciên-cia. O costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuação é, sem dúvida, o provecto direito comercial, com suas práticas, todas elas de origem costu-meira. Assim, por exemplo, no setor atacadista de cereais em região central da cidade de São Paulo, há costumes próprios dos negociantes do local, só por eles conhecidos. Assim também ocorre com setores da agricultura e da indústria.

Para que o uso possa ser considerado costume é fundamental que ocorra uma prática constante e repetitiva, durante prazo mais ou menos longo de tempo. O costume leva tempo e instala-se quase imperceptivelmente no seio da socieda-de. Assim nasceu, por exemplo, toda a teoria da letra de câmbio e dos títulos de crédito, cuja origem está nas feiras e nas cidades medievais. Há um momento no qual o legislador entende ser necessário que o costume seja trasladado para a lei. Aliás, esse é o fenômeno que ocorreu nas sociedades mais antigas. Historicamente, o costume antecede à lei escrita.

Para que se converta em fonte do Direito, dois requisitos são enunciados como imprescindíveis ao costume: um de ordem objetiva ou material, o corpus, qual

seja, o uso continuado, a exterioridade, a percepção tangível de uma prática ou conduta; outro de ordem subjetiva ou ima-terial, o animus, a consciência coletiva de obrigatoriedade da prática. Este último requisito é o aspecto distintivo do uso e de outras práticas reiteradas, como as religiosas ou morais. O uso possui apenas o aspecto material ou objetivo.

O fundamento do costume é contro-vertido. Para alguns, trata-se da vontade tácita do legislador; para outros, é a consciência popular, como sustentou a escola histórica. Quando o costume las-treia-se na vontade tácita do legislador, a maior dificuldade reside no fato de não se distinguir se o costume decorre de um legislador democrático ou totalitário.

O costume obriga quando há um sentimento geral de obrigatorieda-de. Uma das principais barreiras ao costume é justamente a dificuldade de se identificar a prática reiterada, dependendo do caso concreto, o que traria incerteza e insegurança. Porém, o costume possui a grande vantagem de assimilar perfeitamente as necessidades sociais, algo que nem sempre o legisla-dor logra conseguir. O costume tem sua razão de ser justamente em sua espon-taneidade brotada da sociedade, o que não ocorre comumente na lei. É fato que as sociedades atuais, convivendo sob Estados fortemente organizados e hierarquizados, relegam pouca margem criativa para os costumes.

Pode-se concluir que é a consciên-cia da obrigatoriedade que dá força ao costume. Quando esse uso reiterado e consciente é aceito pelos tribunais, estará o costume solidificado como fonte do Direito. O costume nasce

de sua própria eficácia. Na repetição da prática é que se percebe o aspecto material do costume, seu elemento externo objetivo, ao lado do qual se coloca a consciência da sua obriga-toriedade.

A influência dos costumes nos sistemas jurídicos de direito escrito é reduzida, mas sua influência não pode ser subestimada e tem crescido consideravelmente, na medida em que se percebe da profusão muito grande das leis, que mais confundem do que esclarecem. O Código Civil brasileiro de 2002, mais do que o estatuto ante-rior, faz várias referências aos usos, que se colocam na base dos costumes. Essa novel lei, também, acentua a utilização do costume como fonte subsidiária de

interpretação em várias oportunidades (arts. 569, II, 596, 599, 615, 965, I, 1.297, § 1º). O costume, por vezes, torna-se instrumento precioso para o preenchimento de lacunas no Direito escrito.

No direito contratual e nas práticas mercantis, o recurso ao costume das partes e do local da celebração será meio importante para sua interpreta-ção. É justamente nesses dois campos jurídicos que o costume se aplica mais acentuadamente. Recorde-se ainda o pa-pel importante dos costumes no direito internacional público.

Apesar de o costume ser considerado fonte sob nosso ordenamento, de acordo com o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, é ele, sem dúvida, fonte formal, porém fonte subsidiária, uma vez que o legislador estatuiu que, na omissão da lei, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

Considerado dessa forma entre nós, como fonte subsidiária ou secundária, o costume deverá gravitar em torno da lei, não podendo, em princípio, a ela ser contrário. Sob esse ângulo, os costumes podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem.

O costume segundo a lei já foi transformado em lei e portanto deixou de ser costume propriamente dito. Para alguns, não existe essa categoria, pois se lei existe, costume não há. Segundo outros, essa modalidade se caracteri-zaria pelo fato de a própria lei remeter sua interpretação ou compreensão aos costumes. Sob este último aspecto, não resta dúvida de que o costume atua efetivamente como fonte formal, embora sua aplicação decorra de um mandamento legal. O costume praeter legem (praeter = além de) é exatamente aquele descrito no art. 4º da LICC, que serve para preencher as lacunas da lei: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os cos-tumes e os princípios gerais de direito.” Trata-se de um dos recursos de que se serve o juiz quando a lei for omissa. A maioria dos sistemas de direito escrito tem nos costumes sua principal fonte subsidiária.O costume contra legem é o que se opõe, se mostra contrário à lei. Denomina-se costume ab-rogatório, pois coloca a lei à margem. Quando torna uma lei não utilizada, denomi-na-se desuso. Discute-se se é possível a prevalência de um costume desse jaez, pois a supremacia de um costume sobre a lei deixaria instável o sistema. Embora existam opiniões divergentes, a doutrina se inclina pela rejeição dessa modalidade de costume. Em princípio, somente uma lei pode revogar outra. Esta posição, como tudo em Direito, não pode ser peremptória. Como se nota, a matéria se revolve em torno do chamado desuso da lei.

Alguns autores vêem no art. 5º da LICC uma válvula que permite ao juiz aplicar um costume contrário a disposição de lei: “Na aplicação da lei,

o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” De qualquer modo, ainda que se admita o costume ab-rogatório, só pode ser visto como uma exceção no sistema. Sob qualquer premissa, a aceitação do costume contra a lei é, de fato, uma questão séria de política, pois coloca em conflito o poder normativo do Estado, com seu poder jurisdicional. O que ocorre na prática é a inércia da autoridade estatal na aplicação de determinadas leis.

No estágio atual do nosso Direito, porém, vivendo nosso ordenamento de pletora de leis, não existe relevância maior para a posição do costume como fonte do Direito. O princípio geral pelo qual

os juízes devem conhecer o Direito (iura novit curia) dispensa as partes de provar a existência da lei ou do direito invocado, o que não ocorre com os costumes. O art. 337 do Código de Processo Civil determina que a parte que alegar direito costumeiro deverá provar o teor e a vigência, se assim for determinado pelo juiz. Essa instabili-dade é, de fato, o maior obstáculo para o costume imperar em nosso sistema.

*Diretor da Unifoz - Faculdades Unificadas de

Foz do Iguaçu-PR, foi juiz no Estado de São

Paulo, aposentou-se como membro do Primeiro

Tribunal de Alçada Civil, atualmente é consultor e

assessor de escritórios de advocacia, foi professor

em várias Faculdades de Direito em São Paulo e é

membro da Academia Paulista de Magistrados.

CostumesSílvio de Salvo Venosa*

“ A influência dos costumes nos sistemas

jurídicos de direito escrito é reduzida, mas sua

influência não pode ser subestimada e tem crescido

consideravelmente, na medida em que se percebe da

profusão muito grande das leis, que mais confundem

do que esclarecem.”

“ O costume atua efetivamente como fonte

formal, embora sua aplicação decorra de um

mandamento legal. ”

AP

Estado de Direito, fevereiro de 2007 5

1. Competência: determinação a partir de elementos contidos na relação material.

Conforme já tivemos oportunidade de observar no âmbito doutrinário, “a função jurisdicional, que é uma só e atribuída abstratamente a todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário, passa por um processo gradativo de concretização, até chegar-se à determinação do juiz competente para determinado processo”. Daí por que, lembrando a lição de Celso Neves, observamos que “há uma relação de adequação legítima entre o processo e o órgão jurisdicional”.

Como igualmente observamos, para fazer a distribuição dos processos aos diferentes órgãos integrantes do Poder Judiciário procede o legislador mediante operação lógica que, dentre outros fatores, considera uma “elaboração da massa de causas em grupos”, levando em conta “certas características da própria causa e do processo mediante o qual ela é apreciada pelo órgão judiciário”.

Dessa forma, lembramos então que toda causa tem “uma série de elementos essenciais que a identificam e diferenciam das demais”, e que se traduzem nos ele-mentos da ação: partes, pedido e causa de pedir. Particularmente em relação a esta última, destacam-se “os fatos, dos quais, segundo a exposição do demandante, decorre o direito que afirma ter” e “os fundamentos jurídicos, ou seja, as regras de direito perti-nentes ao caso e das quais o demandante extrai sua conclusão”.

Na lição de Calamandrei, a com-petência se determina não em abstrato, mas em função “da relação substancial (cidadania das partes, seu domicílio, valor econômico da causa etc) sobre a qual o juiz é chamado a prover”. Ou, na lição de Chiovenda, “reservam-se algumas controvérsias exclusivamente a determinados juízes, agora pela natureza especial da relação jurídica em contro-vérsia, agora para facilitar a conciliação ou por outras razões”.

Nessa mesma linha, dissemos tam-bém que, no tocante aos fatos e aos fundamentos jurídicos que integram a causa de pedir, leva-se em conta, dentre outros fatores, “a natureza da relação jurídica controvertida, ou seja, o setor do direito material em que tem fundamento a pretensão do autor da demanda”. Mais ainda, também considerando elementos colhidos na relação material, o lugar ou território pode ser relevante.

Portanto, destas primeiras conside-rações, extrai-se que a determinação da competência leva em conta, sem dúvida, os fatos e fundamentos que servem de base à demanda. Tais fatos, colhidos na relação de direito material, integram a causa de pedir e, nessa medida, são crité-rios determinantes da competência.

2. Competência: aferição a partir dos fatos afirmados pelo demandante.

Se é certo, por um lado, que os fatos e fundamentos jurídicos colhidos no plano substancial do ordenamento são relevantes para a determinação da competência, não menos certo é que, para essa finalidade específica e parti-cular, os fatos devem necessariamente ser considerados tais como postos na petição inicial, sendo vedado ao órgão judicial, para aferição da competência, fazer incursão mais aprofundada sobre tal objeto, sob pena, como se verá, de julgar prematura e indevidamente o mérito da causa.

Consoante precisa lição de Cândido Rangel Dinamarco, “a determinação da competência faz-se sempre a partir do modo como a demanda foi concre-tamente concebida – quer se trate de impor critérios colhidos nos elementos da demanda (partes, causa de pedir, pe-dido), quer relacionados com o processo (tutelas diferenciadas: mandado de segurança, processos dos juizados espe-ciais cíveis etc.), quer se esteja na busca do órgão competente originariamente ou para os recursos”. Sendo assim, destacou Dinamarco, “não importa se o demandante postulou adequadamente ou não, se indicou para figurar como réu a pessoa adequada ou não (parte legítima ou ilegítima), se poderia ou deveria ter pedido coisa diferente da que pediu etc.”. E conclui:

“Questões como essas não influem na determinação da competência e, se algum erro dessa ordem houver sido co-metido, a conseqüência jurídica será outra e não a incompetên-cia. Esta afere-se invariavelmen-te pela natureza do processo concretamente instaurado e pelos elementos da demanda proposta, in status assertionis”

Nessa mesma linha de raciocí-nio, José Carlos Barbosa Moreira, a propósito do tema, observou que “no exame da preliminar [relativa à com-petência], o órgão judicial há de ter em vista as características da causa ou do recurso tais como na realidade se lhe deparam, e não como, em seu entendimento, deveriam ser. É uma conseqüência direta da prioridade que se reconhece a essa preliminar: se ela tem de ser resolvida antes de qualquer outra, fica evidente que sua solução não pode subordinar-se à de qualquer outra”. E mais:

“Para o conflito de com-petência (ou de “jurisdição”) valem, mutatis mutandis , as considerações acima. O órgão julgador somente se pronunciará sobre a competência na medida em que se houver suscitado o

conflito: essa é a medida de sua cognição, no mérito”.

Ainda na doutrina nacional, colhe-se a lição de Arruda Alvim que, como Barbosa Moreira, destacou a antecedên-cia lógica do exame quanto à compe-tência, bem como os limites do órgão judicial ao fazê-lo. Assim, lembrou o processualista que “a competência é a jurisdição para o caso específico, ou, por outras palavras, a concretização do poder jurisdicional num dado órgão, cujo juiz tem poder para processar a causa e julgá-la (art. 86). É ela, pois, um requisito que diz respeito a um dos elementos do processo: ao órgão ocupado pelo juiz”. E mais:

“Seja qual for a posição que se tome a respeito das questões de admissibilidade de julgamento de mérito, o que é importante observar é que ‘a questão de mérito’ é geral-mente, a ‘questão principal’ e quase sempre a última a ser decidida.”

Por isso é que, com acerto, Nelson Nery Junior observou que “antes de ser afirmada e confirmada a com-petência e a imparcialidade do juiz para julgar determinada causa, não pode o magistrado ingressar no exame de questões processuais ou de mérito, sob pena de violar-se a ga-rantia constitucional do juiz natural”. Assim também José Roberto dos Santos Bedaque, com amplas referências juris-prudenciais:

“No que se refere à com-petência, sua análise deve ser feita ‘em face dos termos em que a demanda está posta pela inicial’ (AI 12.529-0, TJSP, Cam. Esp., Rel. Des. Sylvio do Amaral, j. 9.5.91; no mesmo sentido, AI 14.976-0, Diade-ma, Rel. Des. Lair Loureiro, j. 16.7.92; AI 14.953-0-SP, Rel. Des. Sabino Neto, j. 26.6.92; AI 14.813-0, São Manoel, Rel. Des. Yussef Cahali, j. 11.6.92; C.C. 14.759-0-SP, Rel. Des. Cunha Camargo, j. 21.5.92; C.C. 14.056-0-SP, Rel. Des. Garrigós Vinhaes, j. 16.1.92; C.C. 13.705-0-SP, Rel. Des. Sylvio do Amaral, j. 7.11.91; 13.638-0-SP, Rel. Des. Sabino Neto, j. 10.10.91; 13.628-0-SP, Rel. Des. Odyr Porto, j. 24.10.91; C.C. 13.487-0-SP, Rel. Des. Cesar de Moraes, j. 26.9.91; C.C. 13.427-0-SP, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 3.10.91.”

Leia o artigo na íntegra acessando www.estadodedireito.com.br

*Professora Titular de Direito Processual da

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Competência e devidoProcesso Legal

Ada Pellegrini Grinover* Algumas vezes, as pessoas pensam em que deveriam crer. Elas julgam se deveriam, ou não, continuar crendo em tudo que crêem. Pense, por exemplo, no filósofo francês René Descartes. Ele descreve, na primeira de suas Meditações, ter percebido que, desde os seus primeiros anos, “recebera muitas falsas opiniões como verdadeiras” e que lhe era necessário desfazer-se “de todas as opiniões a que até então dera crédito”. Eventualmente censu-ramos alguém, por ter acreditado em algo que julgamos ser falso. Outras vezes, em certos contex-tos, pessoas alegam ter o dever de crer em certas afirmações e o dever de rejeitar outras. Por exemplo, nós dizemos que um típico brasileiro contemporâneo bem-informado deveria crer que o planeta Terra se move numa elipse em torno do Sol. O fato é que freqüentemente escutamos pessoas utilizando uma termino-logia que é típica da Ética para avaliar suas crenças ou opiniões. Entretanto, de acordo com o con-sagrado princípio de que “dever” implica “poder”, termos do con-junto deontológico como ‘dever’, ‘direito’, ‘obrigação’, ‘permissão’, ‘proibição’ e ‘responsabilidade’ – exigem que o comportamento do agente moral seja livre e vo-luntário.

Se o consagrado princípio for aplicado analogamente na avaliação de nossas crenças ou opiniões, então a utilização de tais termos deveria exigir algum tipo de controle voluntário. Nesse sentido, formar, rejeitar ou man-ter opiniões deve ser semelhante em algum aspecto à execução de

ações. No entanto, é duvidoso que crer em uma proposição seja algo que alguém realize volunta-riamente. Suponha que você me ofereça três milhões de reais para crer que, hoje, a população da cidade de Porto Alegre é maior que a da cidade de São Paulo; eu posso esforçar-me ao máximo, que será em vão. Não está sob o poder de qualquer pessoa rejeitar a indicação de suas evidências e determinar suas crenças ou opi-niões voluntariamente

Pessoas nada podem fazer para adquirir ou evitar uma cren-ça, quando as evidências que lhe são ocorrentes se mostram anta-gônicas. Mesmo muitíssimo moti-vado, como parece ser o objetivo da oferta de um milhão de reais, frente àquela situação, as habili-dades cognitivas de um sujeito em nada lhe podem ajudar com vista a causar, naquele momento, uma crença ou a suspensão do juízo contrário às evidências. Frente às evidências ocorrentes ao sujeito, não há nada a fazer. Mesmo que eu quisesse crer no testemunho de alguém, se ele parecer falso, eu não posso fazer eu mesmo crer nele meramente por querer crer. Assim, não é pró-prio utilizar termos do conjunto deontológico para avaliar crenças ou opiniões. Ainda que possamos controlar vários aspectos de nossa investigação ou vários aspectos do mundo, para que, por meio deles, possamos afetar nossas crenças, quando consideramos uma proposição, nós estamos à mercê de nossas evidências.

*Prof. Dr. Coordenador da Faculdade de

Filosofia do IDC.

Estamos à mercê denossas evidências

Felipe M. Müller*

Estado de Direito, fevereiro de 20076

Pirataria

Maurício Guaragna - Hoje em dia, o debate sobre direito autoral parece concentrar as aten-ções para o chamado “combate à pirataria”. O termo pirataria nos faz imaginar bucaneiros que cruzam os mares só com o objetivo de promover saques a navios e a cidades ou “o pirata da perna-de-pau, do olho de vidro, da cara de mau”. Sob seu ponto de vista, o que é piarataria? E o uso de tal termo não parece eclipsar o debate sobre os fundamentos do direito autoral?

Ronaldo Lemos - O debate sobre a proprie-dade intelectual vai muito além da questão da pirataria. O termo “pirataria” é o que chamamos do ponto de vista da filosofia da linguagem de “topoi” ou “lugar-comum”. Um termo despro-vido de significado definido, mas que carrega uma carga emocional muito grande. Por essa razão o termo é tão recorrente no discurso da indústria norte-americana: por se tratar muito mais de uma bandeira política do que de um elemento da discussão sobre a propriedade intelectual. No entanto, acho curioso como cada vez mais movimentos globais estão se apropriando do termo de reforma a modificar esse discurso. Instituições como o Alternative Law Forum na Índia tratam a pirataria também

como fenômeno político, mas nesse caso, como instrumento para chamar a atenção para necessidade de promover o acesso ao conhecimento e à cultura. Independente da visão adotada, o fato é que o termo “pirataria”, da forma como é empregado no Brasil, contribui mais para obscurecer o debate em torno da propriedade intelectual do que para demonstrar sua real importância e complexidade. Trata-se de uma utilização simplista.

Reformas da Lei do Direito Autoral

Maurício Guaragna - O Centro de Tecno-logia e Sociedade da FGV apóia o projeto de lei elaborado pela Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI) para mudar a lei do direito autoral no Brasil. Quais são as principais mudanças previstas no projeto de lei e quais seriam as suas consequencias?

Ronaldo Lemos - O CTS da FGV apóia o projeto da ABPI, que inclusive, está sendo nesse momento aperfeiçoado. A idéia do projeto é trazer de volta à nossa legislação o chamado “direito de cópia privada”. Esse dispositivo já constava da lei anterior de direi-tos autorais, mas foi suprimido em 1998. Da forma como a legislação atual se estrutura, se alguém compra um CD em uma loja e

transfere as músicas para o seu iPod, está infringindo a lei. É evidente, assim, que a lei precisa ser modificada. Outro direito funda-mental que defendemos e que é contemplado pelo projeto é o direito de que videotecas, bibliotecas, fonotecas e outras coleções e arquivos culturais possam digitalizar seus acervos sem a necessidade de passar pelo labirinto jurídico de pedir autorizações para todos os titulares. Essa mudança também é fundamental: há inúmeras obras a todo momento deteriorando-se em acervos espalhados em todo o país. Se não forem digitalizadas, acabam se perdendo junto com seu supor te físico.

Abrindo o debate sobre propriedade intelectual:sua real importância e complexidade

O jornal O Estado de Direito promove, no dia 30 de março, em Porto Alegre, o I Encontro Internacional de Direitos Intelectuais. Dentre os tópicos a serem debatidos estão: O Direito Autoral na Sociedade Informacional e as Tendências na Regulamentação Internacional da Propriedade Intelectual e suas Conseqüências para o Brasil e Países em Desenvolvimento.

Para isso, o seminário contará com participações especiais, como a do advogado mexicano Baudelio Hernández, contando ainda com a presença de músicos, cientistas, advogados, acadêmicos, representantes governamentais, membros do poder judiciário e membros da indústria.

Por Maurício Bauermann Guaragna,*

Sobre o debate que envolve o tema de Direito Intelctual, Maurício Bauermann Guaranga nos conscientiza da impor-tância e complexidade, levando em con-ta desde situações cotidianas com o uso da internet, até outras mais elaboradas envolvendo criações industriais.

A propriedade intelectual (PI) constitui-se num ramo do direito amplamente diferenciado por seus próprios aspectos. Conceitualmente, a matéria se divide em duas grandes áreas: propriedade industrial (patentes, marcas, desenho industrial, indicações geográficas e proteção de cultivares) e direito autoral (obras literárias e artísticas, programas de compu-tador, domínios na Internet e cultura imaterial). Também encontramos o conteúdo vinculado ao conhecimento tradicional, que tem sua regulamen-tação discutida dentro da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) e incide como inovação o papel do “Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual, Recursos Genéticos,

Conhecimento Tradicional e Folclore”. Sobre a matéria é notória a incidência de muita

confusão no que se refere a erros conceituais que reduzem a capacidade de análise de questões ligadas às patentes, direitos autorais e marcas registradas. Richard Stallman, um dos fundadores do projeto GNU e porta-voz da ideologia que permeia o movimento do software livre, questiona o uso da expressão “propriedade intelectual” e argumenta que a Propriedade Intelectual é uma “miragem sedutora” por operar através do generalismo agrupando leis díspares, referindo que: “uma vez que essas leis foram desenvolvidas independentemente, elas são diferentes em cada detalhe assim como em seus objetivos básicos e seus métodos.” (ver http://www.gnu.org/philosophy/not-ipr.xhtml).

Transpomos a era da informação e já aden-tramos na era da informação econômica e muitos poucos entendem o que isso representa. Com a sociedade informacional, o conhecimento é bem valioso, e este conhecimento via de regra é pro-tegido pela propriedade intelectual. Por exemplo, uma home page, musicas, livros e softwares são protegidos pelo direito autoral. Na área cientifica,

as patentes cobrem seqüências e marcadores ge-néticos e outras tantas ferramentas essenciais para o desenvolvimento de pesquisas.

Estamos imersos pelos institutos da Proprie-dade Intelectual, v.g., no mês de outubro de 2006, a indústria fonográfica anunciou mais uma rodada de processos e o Brasil passou a fazer parte da lista de países onde usuários da Internet serão proces-sados. Muito se tem ouvido e falado, sobre o caso Cicarelli versus Youtube e as conseqüências para a neutralidade da internet. Existe uma pressão constante para a adesão do Brasil ao Protocolo de Madri (sistema de estabelecido para o registro internacional de marcas). Os preços exorbitantes dos medicamentos são com freqüência o resultado de uma forte proteção patentária e muitas são as conseqüências para a saúde publica em relação aos medicamentos essenciais. Em 2001, 39 empresas de medicamentos levaram o governo sul-africano para a justiça pelas suas medidas relacionadas a medicamentos.

Ainda assim, o estudo da PI é incipiente na nossa cultura jurídica. Poucas Escolas de Direito inovam o currículo tradicional e inserem a dis-

ciplina “Propriedade Intelectual” como matéria obrigatória ou mesmo eletiva, na grade curricular. Vivemos numa era globalizada, da tecnologia e da informação, onde existem as controvérsias e perplexidades criadas pela expansão da Inter-net, a convergência de tecnologias, discussão de acordos e tratados internacionais, debates sobre questões de acesso ao conhecimento e à cultura e ferramentas abertas (não excludentes) de PI e por isso, cada vez mais, e necessário um conhecimento mais profundo sobre os impactos da propriedade intelectual.

Trocamos algumas idéias com Baudelio Hernan-dez e Ronaldo Lemos para registrar as suas opiniões e, para desta forma, conhecer um pouco sobre alguns temas que geram discussão no campo da PI.

*Advogado coordenador da área de propriedade intelectual

de Koboldt de Araujo Consultoria e Assessoria Jurídica.

Doutorando em Propriedade Intelectual pelo Queen Mary

Intellectual Property Research Institute da Universidade de

Londres. Mestre em Direito pela Universidade de Auckland, Nova

Zelândia. Co-Fundador do projeto Network for Open Scientific

Inovatio (NOSI) ou Livre Inovação Cientifica.

Ronaldo Lemos fala sobre Pirataria, Reformas da Lei do Direito Autoral, Creative Commons, Pessoa vs. Estado no espaço digital e Agenda de Desenvolvimento da OMPI

Ronaldo Lemos é o Coordenador do

Centro de Tecnologia e Sociedade da

FGV Direito Rio e do projeto Creative

Commons no Brasil. Doutor em

Direito pela USP. Mestre em Direito

pela Universidade de Harvard, EUA.

Professor visitante na Universidade

de Oxford (Michaelmans Term, 2005).

Professor dos cursos de graduação

e pós-graduação da FGV Direito

Rio. Autor, dentre outros, do livro

Direito, Tecnologia e Cultura e de

diversos outros artigos em publicações

nacionais e internacionais. Membro

da Comissão de Comércio Eletrônico

apontada pelo Ministério da Justiça.

Fundador do projeto

www.overmundo.com.br

Estado de Direito, fevereiro de 2007 7

Creative Commons

Maurício Guaragna - Se diz que por causa do Creative Commons (CC) os direitos autorais se tornam “livres, leves e soltos”. As licenças CC se baseiam na noção de “copyleft” que representa uma flexibilização da idéia de um direito autoral absoluto. O que representa o Creative Commons e como funcionam as licenças?

Ronaldo Lemos - O Creative Commons é uma ferramenta que permite a criadores intelectuais, se quiserem, autorizar a so-ciedade a terem acesso a alguns direitos sobre a sua obra. Nesse sentido, posso ser um músico e decidir autorizar a distribuição das minhas canções online. Mas posso optar por não permitir o uso comercial delas. Cabe ao ar tista decidir quais os direitos quer ou

não conferir à sociedade. A grande força do Creative Commons é o fato dele ser volun-tário: só usa as licenças quem quiser. No entanto, depois de quatro anos do projeto, já há mais de 140 milhões obras licenciadas, o que demonstra que esse modelo mais aber to acaba atendendo às necessidades de muitos criadores, especialmente aqueles que estão abraçando as novas mídias como sua principal plataforma de trabalho. Além disso, o Creative Commons é um dos pilares da chamada “web 2.0”, o modelo de Internet colaborativa que está mudando a forma como a sociedade produz conhecimento. Grande par te dos sites da chamada “web 2.0” utilizam o Creative Commons como par te de sua estrutura, porque ele resolve o dilema da propriedade intelectual dentro desse novo modelo, ao permitir a colabora-

ção e o compar tilhamento.

Pessoa vs. Estado no espaço digital

Maurício Guaragna - O tema cicarelli versus youtube parece já estar saturado. No entanto, o caso gera conseqüências para a neutralidade da internet e as relações entre pessoa e Estado. Na teoria, a Declaração Universal dos Direitos Humanos deveria servir como parametro para os direitos individuais no espaço digital. Porém, governar a Internet segundo tais princípios gera problemas diver-sos. Como regular as relações entre pessoa e Estado no espaço digital?

Ronaldo Lemos - Uma das funções que ficam claras a par tir de casos com o da Cicarelli é que o papel do Estado é cada vez mais de garantir a chamada “neutralidade” da

Internet. Essa neutralidade é fundamental para o tipo de sociedade que desejamos construir. Imagine se o Estado tivesse obtido o direito de bloquear as redes telefônicas dependendo do conteúdo transitado por elas. A sociedade que teríamos construído seria muito diferente e a nossa idéia de comunicação social seria desvinculada da idéia de democracia. É claro que é preciso regras e os casos mais graves exigem medidas mais severas. Mas a questão é que essas regras devem ser balanceadas, ponderando o interesse público de modo ade-quado e não deixando que interesses privados possam justificar uma intervenção no próprio funcionamento da internet.

Leia a entrevista na íntegra acessando www.estadodedireito.com.br

Protocolo de Madri

Maurício Guaragna - A OMPI encon-tra-se em tratativas com o México, Brasil e outros paises latino americanos sobre a possibilidade de adesão ao Protocolo de Ma-dri. Sob seu ponto de vista, seria vantajosa uma ampla adesão de paises latino ameri-canos no mesmo Tratado? Existe adequado conhecimento pelas autoridades em relação aos efeitos destas adesões?

Baudelio Hernández - El tema de la ad-hesión al Protocolo de Madrid y o al Arreglo de Madrid tiene posiciones encontradas entre los que promueven la adhesión y los que la rechazan, en mi opinión, la adhesión a dichos tratados solo es cuestión de tiempo y me parece que se debe poner en la balanza, de un lado el que con una sola solicitud o pedido se pueda obtener protección en más de 50 países a un tiempo o la facilidad de escoger los que el solicitante considere im-por tantes y con un precio reducido, o bien, del otro lado continuar en la forma clásica de presentar una solicitud por país. Para el caso del Continente Americano en donde solamente Cuba, Estados Unidos y Antigua y Barbuda per tenecen al Protocolo, pareciera que los países latinoamericanos están muy lejos del Protocolo o del Arreglo, sin em-bargo, Colombia a raíz del TLC con Estados Unidos será el cuar to país que se adhiere al Protocolo y se espera que en poco tiempo Canadá pasará a formar par te del Protocolo y como consecuencia y en cascada México muy seguramente se adherirá y de ahí muy probablemente Chile, Perú, etc. Con base en lo anterior, los gobiernos latinoamericanos debieran pensar que en un mundo globaliza-do, estar dentro de la competencia es mejor que refugiarse en la soledad y me parece que los grupos de empresarios desde los micro hasta los grandes piensan que les conviene el Protocolo y si fuera en grupo sería me-jor, lamentablemente nuestros países han perdido la capacidad de hacer equipo en defensa del bien común generalizado para América Latina. En relación a si las autori-dades de los países latinoamericanos tienen conocimiento de los efectos de adherirse al Protocolo, creo que bastaría voltear la cara hacia aquellos países en desarrollo y usar la misma tecnología que no es tan complicada

y que ya existe en el mercado.Sería bueno tener en cuenta que le Comunidad Europea y sus 27 países, ricos y pobres; grandes y pequeños, per tenecen al Protocolo. Así las cosas, los países latinoamericanos tienen dos opciones, por un lado, intentar moder-nizarse y subirse al tren de la globalización con sus defectos y ventajas o retirarse.

Direito Autoral

Maurício Guaragna - O ministro da Cul-tura do Brasil, Gilber to Gil, diz que se paga muito caro pela cultura, e que paises como Brasil e China copiam um CD, DVD ou livro porque os mesmos produtos custam muito caro. Ele defende ainda que a idéia seria no sentido de que indústria deveria se adaptar a esta realidade, fabricando cultura a preços mais baixos, com a adaptação da legislação. Você acredita que a lei de direitos autorais, de fato, necessita adaptar-se a realidade econômica de cada nação?

Baudelio Hernández - Coincido con Gilber to Gil en que los precios de los CD’s, DVD’s y libros son excesivos y si tomamos en consideración el poder adquisitivo de cada país por cada persona y que cuesta lo mismo un CD, DVD o libro, nos damos cuen-ta que el acceso a la cultura de los países ricos es barata y que el acceso a la cultura en los países pobres es cara. No creo que deba modificarse la Ley de Derechos Autorales, lo que se debe cambiar son las reglas econó-micas en las que se reconozca y cumpla con principios fundamentales reconocidos por la ONU, como son el acceso a la educación y a la información. También merece la pena pensar que no todos los CD’s, DVD’s y libros son cultura general o para las masas, dicho lo cual se podría establecer que es cultura general y necesaria para el Brasileño o el latinoamericano de hoy, adaptándola a la realidad financiera de los ciudadanos.

Patentes

Maurício Guaragna - Existe um projeto de lei tramitando no Congresso dos Estados Unidos (draft bill) cujo objetivo é o de re-estruturar o sistema de patentes. Quais os efeitos da eventual aprovação desta norma para o México e o NAFTA?

Baudelio Hernández - Entiendo que el proyecto de modificaciones a la Ley de Patentes en los Estados Unidos esta refe-rido a proporcionar mayor protección a las patente farmacéuticas, en donde las empre-sas farmacéuticas están haciendo presión para los referidos cambios. Si tomamos en cuenta que los tres países que conforman el NAFTA per tenecen al PCT, no debería de haber preocupación, ya que en todo caso las leyes o modificaciones que haga Esta-dos Unidos impactarían directamente a los Estados Unidos y no al grupo de NAFTA, sin embargo, hay un dicho en México posterior al NAFTA en que los mexicanos decimos “Si Estados Unidos estornuda, a Canadá le da gripe y a México pulmonía”. Así las cosas, pienso que no hay efectos inmediatos con la reestructuración del sistema de patentes, pero en el mediano plazo quizá Canadá y México adecuen sus leyes para adaptarlas al mercado de NAFTA. Finalmente, no se pue-de negar la dependencia que tiene Canadá y México con Estados Unidos y eso tiene efectos y consecuencias.

APEC

Maurício Guaragna - O que representou a adesão do México a APEC, em 1993, no que se refere aos direitos da propriedade intelectual e em relação aos mercados asiáticos?

Baudelio Hernández - Me parece que muy poco implica el hecho de que México per tenezca al Foro de la APEC, ya que básicamente es un foro de cooperación económica, no obstante, los países asiá-ticos decidieron en la última década (sus empresarios) a proteger de forma sólida sus marcas y patentes y por otro lado, par te de su tecnología ha llegado a México y México por lo menos ha podido llevar su cerveza y su tequila a los mercados asiáticos. En otras palabras, mi percepción es que no hay un impacto mayor a la adhesión de México a la APEC, pero en un mundo globalizado más vale estar en la fiesta como invitado que fuera de ella.

Leia a entrevista na íntegra acessando www.estadodedireito.com.br

Entrevista com Baudelio Hernández fala sobre o Protocolo de Madri, Direito Autoral, Patentes, APEC, NAFTA, ALCA, México e Brasil

Baudelio Hernández é advogado

atuante na area de propriedade

intelectual. Ele realizou seus estudos

na Universidad Nacional Autónoma do

México e nos EUA. Escreveu diversos

artigos sobre propriedade intelectual,

Ele é membro de diversas associações

como: Colegio Nacional de Abogados

Foro de México, Barra Mexicana de

Abogados, Asociación Mexicana para

la Protección de la Propiedad Industrial

(AMPI), Asociación Interamericana

para la Protección de la Propiedad

Industrial (ASIPI), American Bar

Association (ABA), Interamerican

Bar Association (IABA), Asociación

Internacional para la Protección de la

Propiedad Industrial (AIPPI), European

Community Trademark Association

(ECTA), International Trademark

Association (INTA), Inter-Pacific

Bar Association (IPBA) e American

Chamber (MEXICO).

Estado de Direito, fevereiro de 20078

O direito internacional ambiental e o direito internacional econômico, aparentemente, são controversos, um visando à proteção e preservação do meio ambiente e outro ao livre-comér-cio. Mas o direito só pode ter como fi-nalidade o bem comum, o bem de todas as pessoas, do qual é parte primordial a existência de um meio ambiente no qual seja possível a vida humana no sentido mais completo possível, in-cluindo certo tipo de interações com o restante da natureza. Então, a téc-nica jurídica precisa encontrar formas de compatibilizar estas duas ordens aparentemente incompatíveis. Vamos examinar neste artigo algumas relações possíveis entre estas duas ordens.

A Organização Mundial do Comércio (OMC), por seu Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), já reconheceu em pelo menos dois casos, que a sua finali-dade em última instância não pode ser a proteção do livre comércio, ela se justifica na medida em que permite o desenvolvi-mento humano. Assim, não há como se impedir que um determinado Estado ado-te medidas de proteção ao meio ambiente que restrinjam o comércio, embora esta restrição não esteja isenta de controle pela OMC quanto a sua proporcionalidade.

Portanto, a OMC não pode elaborar seus tratados e julgar os conflitos trazidos para sua competência, sem levar em consi-deração os tratados de direito internacional ambiental e estes tratados, por sua vez, devem ser pensados nas suas relações e implicações com o direito internacional econômico. De qualquer modo, o fato de que os Estados Unidos, com toda a influência que detém no comércio mun-dial, por vezes deixam de adotar acordos ambientais, por exemplo, o Protocolo de

Kyoto e o Protocolo de Cartagena sobre a prevenção de riscos biotecnológicos, faz com que muitos conflitos nos quais estejam relacionados comércio e meio ambiente possam ser levados à decisão da OMC, da qual os Estados Unidos são parte.

Surge assim, a necessidade de padrões que ordenem a ponderação entre os ob-jetivos mais diretos daquela organização e o objetivo, que não pode ser ignorado por nenhuma associação humana, da proteção ambiental.

Assim, a similaridade entre dois produtos, para averiguar se há trata-mento discriminatório, nos termos dos acordos da OMC, por exemplo, não pode ser avaliada por critérios apenas econômicos, mas também por critérios ambientais. Deste modo, a periculosidade genérica ou de inserção em um determinado ecossistema pode ser causa suficiente para dizer que um determinado produto não possa entrar em um determinado país, ou que me-didas de salvaguarda sejam utilizadas para tentar verificar esta possibilidade antes que o produto seja introduzido.

Outra questão relevante é a questão da suspeição daquela entidade com as medidas protetivas do meio ambiente. Atualmente, o OSC tende a conside-rar suspeitas as medidas de proteção

do meio ambiente, verificando a sua proporcionalidade, por exemplo, se antes da adoção da medida o Estado procurou proteger o meio ambiente sem prejudicar o livre comércio. Mas a proteção ambiental, nos dias de hoje, tem um mérito tal que, ainda que outras causas concorram para sua adoção, talvez em certos casos ela deve ser adotada mesmo assim.

Trata-se de tema sobre o qual as pes-quisas ainda se iniciam, mas que merece

grande atenção, principalmente no Bra-sil, que pode ser muito afetado por nor-mas de proteção ambiental e comercial, e precisa de capacidade técnica para ser um protagonista no futuro das relações entre direito internacional ambiental e direito internacional econômico, e não em vítima de um processo que cada vez mais se intensifica e que exige posturas eficazes da comunidade internacional, de modo a garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.

*Advogado. Mestre em Direito pela UFRGS. Professor na PUC-RS e no UniRitter. Coordenador do Núcleo de Direito Ambiental do UniRitter. Membro do Núcleo de Estudos e Pesquisa Ambiente e Direito, da PUC-RS.

Conflitos entre Direito Internacional Ambiental

e Direito Internacional EconômicoRicardo Libel Waldman*

“ Assim, a similaridade entre dois produtos, para

averiguar se há tratamento discriminatório, nos termos

dos acordos da OMC, por exemplo, não pode ser

avaliada por critérios apenas econômicos, mas também

por critérios ambientais.”

A Europa, há mais ou menos dois anos, tentou sem sucesso aprovar uma Constituição para a União, por meio de referendo, depois de haver constru-ído instituições não por representantes com mandato específico, mas através da jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu, acusando aquilo que alguns autores apontam como déficit democrático.

Na América do Sul, o quadro político sofreu alteração importante nos últimos anos, com a chegada de governos com origem na esquerda, como é o caso do Brasil, do Chile, do Uruguai e, até certo ponto, da Argentina. Nesses países, uma radical linha “neoliberal” havia sido aplicada, e as eleições demonstraram um desejo de alteração do rumo. Sobretudo no Brasil e na Argentina, o trânsito para aquela política econômica fora feito, no plano jurídico, por meio de refor-mas à Constituição. Muitos juristas, como Paulo Bonavides, denunciaram sua inconstitucionalidade e ilegitimi-dade, por violadoras das “cláusulas pétreas”, dos limites materiais ao poder reformador do “poder constituinte derivado”.

Recentemente, Venezuela, Bolívia, Equador e Nicarágua, países mais pobres, infletiram decididamente para plataformas nacionalistas, em que os movimentos sociais têm participação. Para tal trânsito, fizeram apelo ao poder constituinte do povo.

Duas situações chamam atenção. Na Bolívia foi eleita e está reunida uma Assembléia Constituinte, com maioria do Presidente eleito Evo Morales. Centrou o debate, durante os últimos meses de 2006, a existência ou não de poderes por esse órgão represen-tativo para decidir sobre o quorum de suas próprias deliberações. Ato anterior havia estabelecido dois terços, enquanto a maioria da Assembléia entende possível reduzir tal quorum para maioria absoluta.

De outra parte, no Equador, o novo Presidente eleito, Rafael Correa, preten-de que seja convocada uma Assembléia Constituinte. Enviou mensagem ao Tribunal Supremo Eleitoral para que este defina regras de plebiscito, sobre tal convocação. O Tribunal remeteu o assunto à decisão do Congresso Na-cional, eleito antes da posse do novo Presidente. Isso gerou um impasse. Pode o poder constituído, expressão de Sieyès, opor-se à convocação?

Tal quadro, bastante sumário, demonstra a necessidade da renovação da teoria do poder constituinte. O tema dos limites do poder de reforma da Constituição está longe de esgotar-se. Quanto ao poder de criar a Cons-tituição, a simples fórmula de Sieyès, em O Que é o Terceiro Estado, não dá conta integralmente dos problemas. Para ele, o poder constituinte “origi-nário” pertence ao povo (literalmente, à Nação). Porém, não examinou as

etapas de formação de vontade nem desenvolveu uma tese sobre o poder convocatório. A quem ele pertence? Qual o critério jurídico de solução?

Posição puramente jurídica e for-malista levará certamente a renunciar à resposta.

Autores portugueses, como Jorge Miranda e Joaquim Canotilho avan-çaram ao distinguir poder constituinte originário material - idéia de direito hegemônica na transição política: por exemplo, definição de forma de esta-do e forma de governo, ou de regras eleitorais, e poder constituinte formal - Assembléia Nacional Constituinte, instrumento da vontade daquele poder anterior. Com isso se explica uma relativa hierarquia e vinculação jurídica do segundo ao primeiro. Mas é preciso ir além.

A solução jurídica em ambos os casos é, sem paradoxo, política. Para desvendar, por sua vez, o processo político, é preciso discernir as forças sociais, os grupos, os setores e as clas-ses que lutam por seus interesses.

No caso do Equador, por exemplo, a experiência histórica tem demons-trado que a tendência é a vitória da força que, por meio dos chamados atos pré-constitucionais, convoca a população ao exercício da manifesta-ção direta, como forma de exercício do poder constituinte originário. E isso é legítimo, dentro da teoria do poder constituinte, porque o apelo a formas mais específicas diretas da vontade do povo é mecanismo democrático, embora extraordinário.

No caso da Bolívia, há impasse e as negociações se sucedem. Interessante observar que, em 1933, Hans Kelsen exarou, a pedido de Getúlio Vargas, um parecer, no qual afirmava ser legí-timo que o Governo, então “poder de fato”, ditasse previamente à reunião da Constituinte, um Regimento Interno, que lhe regraria os procedimentos.

Novamente aqui, se o centro de po-der - “fatores reais de poder”, de Lassalle - se desloca para o Governo, de fato ou de direito, é o Governo quem convoca ou é ele quem a priori fixa as regras, como ocorreu de 1889 a 1891, ou em 1932, no Brasil. Se se desloca para a Assembléia Constituinte, é ela quem decide sobre suas regras de procedimento e sobre seus pró-prios poderes, como ocorreu nos Estados Unidos, na Convenção da Filadélfia, em 1787, ou na França, em 1789.

*Especialista em Ciência Política pela UFRGS.

Mestre em Direito do Estado, pela PUC/RS.

Créditos de Doutoramento em Direito já

cumpridos na UFRGS. Advogado especialista

em Direito Público. Membro do Instituto

Brasileiro de Direito Constitucional, do Instituto

Brasileiro dos Advogados e do Instituto

dos Advogados do Rio Grande do Sul. Ex-

Procurador-Geral substituto de Porto Alegre.

Atual Professor Adjunto de Ciência Política,

Introdução ao Direito e Direito Constitucional na

PUCRS. Professor licenciado da UNISINOS.

Teoria da Constituição e Poder Constituinte

Marcus Vinícius Antunes*

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Estado de Direito, fevereiro de 2007 9

Estado de Direito, fevereiro de 200710

Recentemente, recebi e-mail da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), solicitando envio de artigo sobre cooperativas de trabalho. Já escrevi sobre o tema. Aliás, muito já foi dito. E não apenas por mim. Porém, a sinceridade que transparecia na mensagem, a solicitar um posicionamento sobre o projeto de lei em tramitação, me fez parar para pensar.

O projeto visa a disciplinar “cooperativas de traba-lho”. Talvez esteja recheado de boas intenções. Muitos acreditam no cooperativismo como solução para o desemprego estrutural que enfrentamos.

Algumas questões, porém, são essenciais para que se possa discutir o tema. O projeto de Lei é desnecessário. Já há regulação legal para o cooperativismo. A Lei, embora antiga (de 1971), define o que verdadeiramente se tem por “cooperação”. Cooperativa implica união de esforços para a melhoria das condições de trabalho. Essa é a chave. Real melhoria nas condições de trabalho daqueles que se organizam em cooperativa.

As cooperativas de trabalho só atingem tal finalidade, quando formadas por trabalhadores verdadeiramente autônomos. E trabalhadores verdadeiramente autônomos não recebem ordens diretas nem usam uniformes. Não recebem valor fixo, por mês. Trabalhadores autônomos dividem lucros e prejuízos. Organizam sua própria força de trabalho. Estabelecem o preço, invariavelmente melhor do que aquele que seria possível fixar, se trabalhassem sozinhos.

É esse cooperativismo que a Recomendação 193 da OIT incentiva. O verdadeiro. Aquele que não precisa ficar a toda hora procurando os termos certos e repetindo, como autômato, “não sou relação de emprego”, como se essas palavras tivessem o poder mágico de transformar a realidade.

O projeto de Lei pretendendo regulamentar as “co-operativas de trabalho”, vem sofrendo duras críticas da Associação dos Juízes do Trabalho – ANAMATRA.

É necessário que a luta contra a aprovação desse projeto não seja apenas institucional. Os trabalhadores precisam tomar parte nela. Os empregadores precisam reivindicar a fatia de mercado que lhes vem sendo tomada pelos modos precarizantes de organização econômica. Precisam unir forças para impedir que relações tipica-mente subordinadas sejam tratadas como autônomas, privilegiando o lucro em lugar do homem.

O projeto deixa transparecer a preocupação em afastar a incidência das regras do direito do trabalho, quando justamente aí é que esse direito social deve incidir com maior força. E não é por acaso. O projeto regulamenta uma situação tipicamente contrária a tudo o que preconizam a Constituição Federal e a CLT.

Pensar que o Cooperativismo e o Direito do Tra-balho propõem soluções conceitualmente diferentes é um grande equívoco! O verdadeiro cooperativismo foi e sempre será aliado do direito do trabalho. Está ao seu lado, comungando os MESMOS INTERESSES, preser-vando os MESMOS VALORES: o homem-que-trabalha, como centro e destinatário das normas jurídicas sociais. Por isso, o direito do trabalho é o campo adequado para discutir essa séria questão social. Não se trata de relação civil ou comercial. Trata-se da relação entre o capital e o trabalho.

É preciso ter muita coragem para defender com sinceridade a igualdade de condições entre o auxiliar de serviços gerais cooperado ou o vigilante cooperado, e o tomador dos serviços. Ou entre o auxiliar de serviços gerais cooperado e o presidente da cooperativa, que ganha mesmo quando não vai trabalhar, e recebe valor maior do que aquele alcançado ao colega cooperado. Basta olhar a realidade, para ver o quão desiguais se afiguram esses “atores” do nosso quadro social.

As cooperativas de trabalho subordinado - é disso que falamos aqui - são compostas de trabalhadores que colocam sua mão-de-obra à disposição de tercei-ros, mediante remuneração fixa (ou minimamente variável, para tentar fugir propositadamente do con-ceito). E trabalham subordinados a outros cooperados que não prestam serviços a terceiros, mas igualmente recebem remuneração. Cooperados que compõem a “diretoria”, que coordenam, dirigem e remuneram os demais “cooperados”. Ora, trata-se das figuras do empregado e do empregador, com nova roupagem. Mudamos os nomes (pro labore, cota-parte), mas a relação jurídica não muda.

Como se pode admitir um cooperado que receba apenas pelos dias em que presta serviços? Onde a divisão igualitária dos lucros e prejuízos?

Como admitir que um trabalhador se “coopere” abrindo mão de direitos fundamentais? Como alguém pode melhorar sua condição de trabalho, renunciando às férias, ao décimo terceiro, ao FGTS, e à todas as normas de proteção?

E não se argumente com o desemprego. O desem-prego estrutural não é motivo para que defendamos a ex-tinção dos direitos dos trabalhadores. É apenas um modo falacioso de permitir que mesmo pessoas já empregadas sejam “convidadas” a aderir a uma cooperativa.

As cooperativas de trabalho não aumentaram os postos de trabalho. Estão substituindo o emprego formal. Não é mais possível fechar os olhos à essa realidade! Precisamos avançar.

O cooperativismo, do modo abusivo como vem sendo usado, não propõe solução. Propõe um engodo.

São inúmeros trabalhadores que sequer têm o direito de adoecer, pois se o fizerem, perderão o dia de trabalho e não terão a proteção estatal.

E não são apenas os trabalhadores que têm prejuízos reais com essas formas distorcidas de organização em-presarial. Enquanto fomentamos as pseudocooperativas, extirpamos o espaço das pequenas e médias empresas que concorrem lealmente. Empregadores que respeitam os di-reitos trabalhistas e que, justamente por isso, se vêem em situação de desigualdade em uma concorrência pública, em que o menor preço via de regra é o único elemento a determinar a escolha do prestador dos serviços.

Mais: enquanto nos preocupamos em regulamen-tar formas atípicas ou fraudulentas de apropriação da mão-de-obra, deixamos de incentivar as verdadeiras cooperativas.

Para que o verdadeiro cooperativismo floresça, precisamos de trabalhadores fortes, capazes de gerir sua própria força de trabalho, de colocar limite aos anseios do mercado, de se posicionar. Por que não discutimos a eficácia da lei que já existe? Por que simplesmente não tentamos aplicá-la?

Franquear “acesso ao mercado de trabalho” às coo-perativas de trabalho subordinado, que de cooperação só têm o nome, implica - e é importante que não esqueçamos - vedar esse mesmo acesso a todos os empregadores que insistem em respeitar a legislação trabalhista, contratando diretamente seus empregados, reconhecendo-os como tais e garantindo-lhes os direitos sociais.

Outorgar a esses “cooperados” apenas uma parte dos direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal é tratá-los como meio-trabalhadores. É pior do que preco-nizar sua autonomia. É revestir a precariedade de uma pequena parcela de direitos que lhe darão a autoridade necessária para continuar avançando.

A proteção que identifica o direito do trabalho serve ao modelo econômico capitalista que adota-mos. Precisamos de trabalhadores com um mínimo de direitos assegurados, que consumam e tenham oportunidades de lazer, porque só assim a economia se desenvolverá. Precisamos de regras que permitam uma concorrência leal no mercado de trabalho, sob pena de condenarmos ao insucesso o sem-número de empregadores que observam as leis trabalhistas e batalham, de modo incansável, pela sobrevivência de seu empreendimento.

Não precisamos de uma nova lei dizendo o que já se sabe, o que já está dito. Precisamos fazer cumprir a Constituição Federal, que já completou sua maio-ridade. Está na hora de respeitá-la de verdade. O rol de direitos sociais não é mera retórica. São palavras de ordem, que instituem uma nova forma de pensar o Estado. Uma nova forma de organização social que valoriza o homem-que-trabalha. Nesse contexto, não há espaço para a retirada de direitos fundamentais.

É hora de agregar e não de suprimir.

*Juíza do Trabalho, Pesquisadora do CETRA

O Projeto de Lei das Cooperativas de Trabalho

Valdete Souto Severo*

“ Não precisamos de uma

nova lei dizendo o que já se sabe,

o que já está dito. Precisamos

fazer cumprir a Constituição

Federal, que já completou sua

maioridade. Está na hora de

respeitá-la de verdade.”

A administradora de cartão de crédito é quem cria e realiza todo o empreendimento re-lacionado com a emissão, utilização e controle do cartão, dominando economicamente todas as posições. Além de sustentar normativamen-te o sistema, estabelece as regras de funciona-mento do cartão, tanto para os fornecedores como para os seus titulares, fixando os deveres contratuais e as possibilidades de negociação através de condições gerais dos negócios e de instrumentos de adesão. A administradora, enquanto sociedade empresária, que presta serviços, não necessita de autorização para funcionar. Não existe, segundo Gerson Branco, in O Sistema Contratual do Cartão de Crédito, p. 72, “regulamentação específica sobre essa ati-vidade”. Muitas vezes, a administradora liga-se a uma instituição financeira que pode conce-der crédito e realizar um controle de todos os pólos da relação, desde os titulares de cartões aos fornecedores que integram o sistema. Existe, inclusive, algumas normas circulares e portarias do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional que fazem referência às administradoras de cartão de crédito no que tange ao crédito e a outros aspectos adjacentes, sem contudo fixar conceituação, características gerais, deveres e responsabilidades. Nos Tri-bunais encontram-se algumas decisões sobre a possibilidade ou não das administradoras de cartão de crédito estarem sujeitas às limitações da Lei de Usura. Exemplificativamente, trans-creve-se dois posicionamentos divergentes: “(…) II. As administradoras de cartões de cré-dito inserem-se entre as instituições financeiras regidas pela Lei n. 4.595/64. III. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de cartão de crédito. (...)” (Acórdão RESP 421371/RS; RE2002/0031432-5 Data: 26/08/2002 ; Rel. Min. Aldir Passarinho Junior) e “(…) Irrefu-tável a incidência do CDC sobre os contratos de cartão de crédito, diante do art. 3º, §2º, da L. 8.078/90, descaracteriza a administradora de cartões como instituição financeira. (…) Mantida a limitação ao índice de 12% ao ano, extirpando assim, abusividade constatada na contratação de juros a taxas que variam além da estipulação da lei de usura. (…)” (AP. nº 70005832274, 16ª CC, TJ/RS, Des. Ergio Roque Menine, j. 19/03/03). Todavia, após a edição da súmula 283 do STJ, que dispõe, in verbis, que “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura” acredita-mos que haverá a uniformização das decisões envolvendo esta matéria. Apesar do teor da súmula transcrita, as administradoras de cartões de crédito, mesmo que desenvolvam atividades específicas de crédito e financia-mento, não carecem de autorização do Banco Central para o seu funcionamento.

*Doutoranda em Ciências Jurídicas-Económicas

na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,

Mestre em Direito pela PUC/RS, professora de

direito empresarial da PUC/RS, UniRitter e advogada

responsável pela Área Societária e Empresarial do

Escritório Campos Advocacia Empresarial.

Administradora de cartão de crédito

Ana Cláudia Redecker*

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Estado de Direito, fevereiro de 2007 11

Embargos de divergênciaTeresa Arruda Alvim Wambier*

Trata-se de recurso a respeito do qual já poucos trabalhos doutrinários e, em contrapartida, de tema que gera muitas dificuldades no plano prático. Este despretensioso texto tem como objetivo justamente abordar alguns deles.

A primeira observação que se há de fazer é no sentido de que os autores costumam aludir às finalidades dos re-cursos como sendo as de anular, substituir, integrar e esclarecer a decisão impugnada, deixando de lado a de uniformizar a juris-prudência, que, na verdade, é o objetivo deste recurso, embora, também se trate de recurso que acabe por, uniformizando a jurisprudência dos Tribunais Superiores interna corporis, corrigir decisões que ofendem à lei ou à Constituição Federal.

Os embargos de divergência são re-curso previsto pela Lei 8950/94, cabível de decisões proferidas em recurso especial ou extraordinário, cujo teor seja divergente de decisões de outras turmas, da seção, do plenário ou de órgão especial.

O procedimento deste recurso será estabelecido pelo regimento interno de cada um dos Tribunais, segundo o art. 546 do CPC. Vê-se que a função deste recurso é a de uniformizar a jurisprudência interna dos Tribunais Superiores.

Sérgio Shimura assevera que, para que os embargos de divergência sejam ad-mitidos, não deve o Tribunal manifestar-se quanto ao acerto ou quanto ao desacerto da decisão do recurso extraordinário ou especial a que se refere. Basta que se veri-fique a existência da divergência:

Só é embargável decisão de turma, podendo ser eleito, como acórdão para-digma, acórdão de outra turma, de seção, do órgão especial e do pleno, sempre do mesmo Tribunal. Só é embargável decisão de turma em que se tenha exercido o mes-mo grau de cognição, como regra geral.

Se a decisão da turma é pelo não conhecimento deve o recorrente invocar como decisão divergente acórdão que te-nha apreciado o mérito do recurso, ensina Sérgio Shimura. De fato, neste sentido é a jurisprudência, embora a nosso ver este

entendimento não se justifique, pelo me-nos considerado como regra absoluta.

Claro está que sentido não teria con-traporem-se decisões, uma que julga o mérito de um recurso especial, concluin-do pela inexistência de ofensa à lei federal e outra, que não tenha admitido o recurso especial por falta de pré-questionamento ou intempestividade.

Ocorre, todavia, e pensamos que se trata de fenômeno que ocorre com todo e qualquer recurso de fundamentação vinculada, que muito freqüentemente decisões que não admitem o recurso extraordinário ou o recurso especial tem como objetivo o próprio mérito do recurso.

É comum haver decisões razoavel-mente extensas em que se conclui pela inexistência de ofensa à lei federal ou à Constituição Federal e pelo não cabi-mento do recurso interposto, especial ou extraordinário.

Entendemos que nada obsta, dogmati-camente, que se coloquem lado a lado uma decisão deste teor e outra em que se tenha concluído pela EXISTÊNCIA de ofensa à lei federal ou à Constituição Federal, tendo-se dado provimento ao recurso.

Acontece com freqüência certa dose de sobreposição entre o juízo de admissi-bilidade de recursos e o juízo de mérito, quando se trata de recursos com funda-mentação vinculada, já que o legislador alista como requisito de admissibilidade destes recursos algo que, rigorosamente, deve ser analisado com profundidade quando do juízo de mérito. Basta pensar-se nas situações ensejadoras de cabimento de embargos de declaração: omissão, contradição e obscuridade.

Admitido o recurso, fez-se, ainda que apressadamente, o juízo sobre a existência de um destes vícios, que, em realidade, se traduz num juízo de VIABILIDADE do recurso. Realizado o juízo de mérito, repensado e redimensionado com vagar, pelo órgão julgador, o vício invocado, pode-se ter decisão de PROVIMENTO ou de IMPROVIMENTO.

Importante salientar o que nem sem-pre é dito expressamente na doutrina: o juízo de inadmissibilidade é, quando se trata de recursos de fundamentação vin-culada, muito freqüentemente um juízo de NÃO PROVIMENTO DO RECURSO, preferido como resultado de COGNI-ÇÃO EXAURIENTE (certeza) quanto à inexistência do fundamento invocado na decisão. O juízo de inadmissibilidade é um juízo definitivo, de certeza quanto à inviabilidade do provimento do recurso, mui-tas vezes por razões de mérito; já o juízo de ADMISSIBILIDADE envolve sempre um juízo de viabilidade – possibilidade, não em tese, mas diante do caso – de que àquele recurso se dê provimento.

Assim, rigorosamente, deveria enca-minhar-se a jurisprudência para admitir embargos de divergência quando em uma decisão se tratasse da inexistência de ilegalidade ou da inconstitucionalidade e, noutra, da inexistência, ainda que fosse aquela proferida quando do exercício do juízo de inadmissibilidade e esta, quando do exercício de juízo de mérito.

A percepção deste fenômeno está claríssima no extenso acórdão que julgou os Emb. de div. Em R.Esp – nº 92732/RS rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j em 25/junho/97 - por maioria de votos. (DJ 19/12/97).

Merece transcrição lúcido texto do voto (vencido) do Ministro Milton Luiz Pereira:

“O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, os embargos declaratórios ob-jetivaram, única e rigorosamente, que se complementasse o julgado a respeito da incidência ou não da correção, embora, na terminologia da Egrécia Segunda Turma, não conhecendo do recurso, equivalesse a improvendo o recurso, o que vale dizer, não cabe a correção monetária.

O entendimento da Primeira Turma, na conclusão, é no sentido do cabimento da correção monetária. Portanto, se uma, por meio de dispositivo, entende o cabimento, e, a outra, ainda que se

referindo ao não-conhecimento, quis dizer, ou claramente disse, na técnica do não-conhecimento pela letra a, que não cabe, parece-me que o confronto está estabelecido por um antagonismo muito claro e evidente.

O SR. MINISTRO HUMBERTO GO-MES DE BARROS: Sr. Ministro Milton Luiz Pereira, não me parece assim.

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, com toda a certeza, o que está acontecendo não é falta de luzes, nem para V. Exª, nem para minha compreensão. Trata-se puramente de uma questão de interpretação, diria, teológica.”

Acertadamente, não se tem conside-rado absoluta a regra no sentido de que o acórdão divergente há de ser de outra Turma, quando, ainda que seja da mesma Turma, foi proferido à época em que esta tinha outra composição. Neste sentido é jurisprudência significativa do STF.

Tem-se firmado a regra no sentido de que, se na formulação do recurso extraordinário, afirmando-se que foi desrespeitado dispositivo da Cons-tituição Federal, citam-se acórdãos em que este dispositivo NÃO TERIA SIDO DESRESPEITADO, com o intuito de reforçar a argumentação relativa à inconstitucionalidade, e, no acórdão que julga esse recurso extraordinário, o Tribunal diz, expressamente, que não há divergência entre os acórdãos citados e a decisão impugnada improvendo o recurso, não pode o agora recorrente usar como acórdão divergente a servir da base para aos embargos de divergência aquele já desqualificado enquanto tal no julga-mento do Recurso Extraordinário. Este, o sentido da Súmula 598 do STF, ao que parece, perfeitamente aplicável ao STJ, principalmente se se tratar de recurso interposto com base no art. 103, III, a e c da Constituição Federal.

Devendo ser atual o dissenso, é claro que hoje já não se devem mais admitir como acórdãos divergentes decisões proferidas pelo extinto TRF ou pelo STF,

quando competente para conhecer ofensa à lei federal, já que se presume que, a esta altura, a divergência não é mais atual.

Importante salientar-se parecer-nos não ser aplicável a este recurso o regime pelo art. 557 do CPC.

O procedimento é simples.A parte tem quinze dias para recorrer,

apresentando o recurso à secretaria do tribunal, que o juntará aos autos, indepen-dentemente de despacho. A competência para julgamento do recurso é ou da seção ou da Corte Especial. Será da seção quan-do turmas da mesma seção divergirem entre si ou divergirem da seção; e da Corte Especial, quando a divergência se der entre Turma e outra seção, entre Turmas de Seções diversas ou entre Turma e a própria Corte Especial.

Consoante regra geral, não é recorrí-vel a decisão de admissão de dos embar-gos. A decisão de indeferimento do relator é recorrível por agravo regimental.

O embargo tem 15 dias para co-tra-arrazoar ou recorrer, devendo ser intimado o MP, caso o recurso envolva interesse público.

Trata-se de recurso desprovido de efeito suspensivo ou translativo, porque se está, aqui, diante de recurso cujo regime é de recurso excepcional, como ocorre com os recursos especial e extraordinário.3

Há possibilidade de sustentação oral e do acórdão proferido cabem, ainda, embargos de declaração.

Leia o artigo na íntegra acessando www.estadodedireito.com.br

*Mestre em Direito pela PUC/SP, Doutora

em Direito pela PUC/SP, livre docente em

Direito pela PUC/SP, professora dos cursos

de graduação, especialização, mestrado e

doutorado da PUC/SP, membro do Instituto

Brasileiro de Direito Processual, membro

do Insti tuto Ibero Americano de Direito

Processual, membro da Academia de Letras

Jurídicas do Paraná e São Paulo, membro do

Instituto dos Advogados do Paraná e membro

do Instituto Brasileiro de Direito de Família.

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Estado de Direito, fevereiro de 200712

Editora Atlas investe na edição de obras fundamentais para o desenvolvimento acadêmido e profissional

Produzindo para seus leitores obras que contribuem para a me-lhoria do ensino e da Educação brasileira em sua totalidade, a Editora Atlas, em mais de meio século de atividades e contando com o apoio de profissionais espalhados por todo Brasil (Belo Horizonte, Brasília, Fortaleza, Recife, Ribeirão Preto, Rio de Janeiro, Porto Alegre, Salvador e São Paulo), publicou cerca de 3.500 títulos e imprimiu aproximadamente 30 milhões de livros.

O crescimento das Institui-

ções de direito no país, a enorme quantidade de normas legais editadas no segmento jurídico nos últimos anos e a busca pela qualidade, trouxe uma seleção de autores de renome, selecionados entre professores universitários e profissionais, que primam pela excelência de seus trabalhos, como Dr. Silvio de Salvo Venosa, Dra. Maria Syl-via Zanella Di Pietro, Dr. Sergio Pinto Martins, Dr. Alexandre de Moraes, o saudoso Dr. Julio Fa-bbrini Mirabete, Dr. Guilherme Calmon Nogueira da Gama entre

outros. O Jurídico Atlas investe em obras atualizadas, práticas e de conteúdo completo para atender a interesses de estudan-tes, candidatos a concursos jurí-dicos e profissionais de Direito em geral, contribuindo para a manutenção da democracia e a ordem pública.

O catálogo de direito é for-mado por aproximadamente 400 títulos. Em 2007 estão previstos diversos lançamentos em diferen-tes especializações do direito.

A empresa não se distan-ciou do caminho inicial tra-

çado por Frederico Herrmann Jr., seu fundador, em 1944, que deu início à extraordinária empreitada de publicar livros voltados para o ensino uni-versitário e para a formação profissional. Em 1943, este empreendedor convidava ami-gos a participarem da então intitulada Editora Continental que teria sua denominação al-terada para Editora Atlas S.A.

“Será uma editora (...) que instituirá o livro brasileiro para os nossos estudantes e técnicos, que terão oportunidade de ler no

vernáculo os melhores tratadistas estrangeiros e nacionais, abrindo-se, outrossim, oportunidade para que também os nossos estudiosos contribuam com trabalhos originais para o desenvolvimento de nossa bibliografia.”

Alunos e docentes, de gradu-ação ou pós-graduação, operado-res de direito e outros profissio-nais têm a garantia de encontrar no acervo da Editora Atlas obras de qualidade para seus estu-dos, podendo fundamentar com segurança o exercício de suas atividades.