15/05/2015

Tribunal Europeu de Direitos Humanas: Baseado na Convenção Europeia de Direitos Humanos, vinculado ao Conselho da Europa, porém mantido pelos Estados.

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Tribunal de Justiça da União Européia: órgão vinculado à União Europeia.

Característica do Estado moderno é a soberania, sendo una e indivisivel. Esse sistema não se aplica à UE, pois ainda há os Estados soberanos, porém há transferência de parte das prerrogativas às UE, sendo suas competências mais limitadas. Ex: Moeda única: o Estado deixa de regulamentar uma parte importante da sua soberania, a questão econômica.

Em 1992, foi assinado o Tratado de Mastricht.

Somente em 2007, com o Tratado de Lisboa, o Tribunal da UE aprovou um tratado com caráter de "carta de Direitos Fundamentais". Tentou-se fazer um tratar com caráter ter constituioção Europeia, porém foi derrubado. Dentre as regulamentações, havia a Carta de Direitos, que foi aprovada na forma do Tratado de Lisboa anos depois.

Existem 4 liberdades fundamentais, em que permeiam alguns conflitos, trazidas no Tratado de Lisboa: 1) Capital2) Pessoas3) Serviços4) Mercadorias

Muitas vezes ao resolver casos no ambito do direito europeu, a jurisprudência do TJUE entrava em conflito com a jurisprudência dos tribunais internos. E diante desses conflitos, quem daria a última palavra? Para entender isso é necessário entender o que seria o "campo de aplicação do direito da união europeia".

Cáp. 3: Conceito fundamental: pluralismo constitucional. A Aída propoe uma mudança, uma superação dos modelos hierárquicos e a defesa de um modelo pluralista.Primeira parte do texto é uma crítica aos modelos hierarquicos. No primeiro há a supremacia constitcional, e no segundo há a supremacia do Direito da UE, sendo opostos e não podem ser compatibilizados. OBS: pirâmide de Kelsen.

Os principais argumentos a favor dos modelos hierárquico são: 

Supremacia constitucional: 1) Constituição abrangente do poder: a Constituição é o ato de validade de todos os demais atos jurídicos, dessa forma só há direito europeu porque houve uma mudança constitucional para admitir a transferência e adaptação dos sistemas constitucionais internos, podendo reassumir tais poderes a qualquer tempo.2) Constituição como expressão da vontade popular: O direito Europeu surge a partir de acordos diplomáticos entre os Estados e não da vontade popular de um "povo europeu"

OBS: O Federalista - os federalistas afirmam que a Constituição representa a vontade do povo, pois limita às leis, e estas sim não são feitas pelo povo.OBS²: Na Europa, várias constituições foram aprovadas mediante pleibiscito, consulta popular.OBS³: No Brasil, a OBS4: Supralegalidade: o que impede o STF de dar um passo maior em direção à uma utilização maior da jurisprudência e as normas internacionais:     a) Controle de constitucionalidade dos tratados      b) Controle democrático: para reformar a constituição, é preciso obedecer um procedimento específico de emenda, e não é possível que um tratado que tenha um meio de incorporação através de aprovação por maioria                     simples tenha o mesmo nível da CF.

As principais críticas em relação a Supremacia constitucional são:A idéia de que o povo é titular não corresponde a realidade, visto que a Europa é formada uma vários povos de diferentes contextos étnicos e culturais distintos

OBS: Direito do Consumidor > livre circulação de mercadorias > direito europeu: são as diretrizes da UE, sendo que os Estados podem regular de forma suplementar.

Supremacia do Direito da UE:Argumentos a favor:1) Consentimento dos Estados-membros: os Estados consentiram e abriram mão da sua soberania, e isso criou uma ordem jurídica autônoma, que não depende da anuência dos Estados.2) Autonomia do Direito Europeu3) Uniformidade/eficácia

Críticas:Para a Autora ainda há muita divergência em relação à supremacia do direito europeu, visto que não houve um avanço para uma autonomia.

Pluralismo: interdependência das normas (nacionais e internacionais), visto há juízes nacionais que aplicam o direito europeu e vice-versa.A ordem jurídica federal depende do direito federal e vice-versa, e mesmo assim não é possivel afirmar que há pluralismo constitucional.Também há a questão da ausência de hierarquia, e isso demonstra que na prática não é possível estabelecer quem possui a "última palavra".

Artigo: Armin Bogdandi "The ultimate say".

Competency - competency: quem tem competência para decidir a sua própria competência é quem é o soberano. No caso do Brasil, é possível dizer que o STF tem desempenhado esse papel.

Cap. 5: De que maneira a prática do diálogo podem resultar um resolução de conflitos

- Resultados Interpretativos "Better-reasoned": melhores razões, melhor fundamentado: a busca do diálogo pode possibilitar decisões melhor fundamentadas. O diálogo se orienta para o entendimento, para a resolução de conflitos, aproximnado posições. 

- Participação: a participação legitima a decisão. Diálogo processual: questão prejudicial. - Construção de Identidade- Respeito ao quadro pluralista

Método Comparado- Authority-based comparisons- Non-authority-based comparisons

Sensibilidades nacionais: 

22/05/2015

Constitucional Comparisons: convergence, resistance, engagement (Vicki C. Jackson): Comentários à decisão, mas não uma crítica. Argumentos para uma mudança de atitude em relação ao poder judiciário.

Definição de Resistência: 

- o Direito internacional é irrelevante no âmbito do Direito Constitucional. Não há como negar que no âmbito de determinadas normas, como o comércio, existem normas de direito estrangeiro importantes, porém no âmbito constitucional são irrelevantes.

Fontes da resistência: 1) Constituição é a expressão de uma determinada comunidade política: Vicki utiliza como exemplo o preâmbulo da Constituição Norte-americana ("We the People..."). Em relação à Constituição brasiliera, apenas a CF de 1988 houve uma ruptura de fato com um maior grau de participação popular, trazendo a redemocratização.

2) Originalismo/ Contratualismo/ Soberania Popular: "Original intent", se relaciona com a vontade original do legislador original no direito constitucional americano, devendo o desenvolvimento constitucional respeitar essa vontade. Textos do Dworkin fazem críticas ao originalismo (cap. 10 "Império do Direito"). Então não há como estabelecer relação com as vontades originais de outros ordenamentos jurídicos. O contratualismo e a soberania popular trazem elementos da vontade popular.

3) Majoritarianismo: preocupação com os direitos das minorias é um contraponto à teoria majoritária.

4) Direito como Identidade Autócne: cada país terá direito a própria autoridade jurídica

5) Limites do Poder Judiciário: "Cherry-picking" - pinçar o precedente que é conveniente para fundamentar, ainda que a mesma não tenha tal legitimidade. O STF faz referência ao direito estrangeiro, porém até que ponto essa referência é sistemática? Ou essa utilização é aquela que "pinça" a jurisprudência, quer seja do SIDH ou dos Tribunais Europeus.

6) Elitismo: os juízes não estão de acordo com o que a maioria da população quer e se fundamentam em outros instrumentos internacionais para embasar suas decisões. 

Resistência: manifestações:      - silêncio (desconhecimento completo), indiferença (ausência de discussão, conhecimento; sabe-se que os tratados existem mas ignora) e resistência ativa (quando o tribunal sente-se no dever de dizer que não vai aplicar o dispositivo internacional, mas escolhe não aplicar, e de certa forma essa decisão significa um certo grau de incorporação dos tratados ou não). 

Convergência:

É o oposto da resistência. Conceito chave: identificação. Cada vez mais o direito interno deve se identificar com o direito internacional. É possível ter uma mudança de significados em relação ao local de aplicação do Direito. Convergir é concordar, caminhar na mesma direção. Influências: direito internacional dos direitos humanos.      - Convergência como resultado: não é resultado de esforços deliberados. O simples fato de se fazer referência a outros dispositivos, não é suficiência para caracterizar a convergência em sua atitude.     - Convergência como atitude interpretativa: forma sistemática de que o tribunal entende que está obrigado a considerar os precedentes internacionais.

Sobre os fundamentos:      - Direitos Fundamentais universais: critica a ideia de resistência. Verdadeiros direitos humanos devem ser tratadas da mesma forma. Embora essa concepção tenha uma clara referência ao jusnaturalismo (ler Bobbio, a Era dos Direitos). Mesmo que nao se tenha um ponto de partida jusnaturalista, se a Constituição possuir uma norma do tipo (pag 47 Vicki), se sustentará a ideia de direitos humanos universais.     - Prevenção de violações de Direitos Humanos: OBS: Cláusulas Pétreas: garantia de imutabilidade dos dispositivos constitucionais que versam sobre a matéria.

Convergência x Engajamento

Prática Constitucional Brasileira: 

29/05/2015

Engajamento: é o modelo preferido da Vicki, que se opõe diretamente a postura da Resistência. Reforça o modelo preferido da Autora, visto que os argumentos são utilizados para refutar o modelo diretamente contrário.

Modelos são dinâmicos visto que não há um marco definido entre a passagem de um modelo para outro, e não devem ser compreendidos de maneira estanque. Dessa forma, os sistemas, em geral, combinam os modelos, ainda que haja um modelo predominante, e modelos puramente resistentes, convergentes ou engajados são pouquíssimos.

O engajamento tem com a convergência um ponto em comum de abertura para o direito internacional e direito estrangeiro, mas não há uma obrigação de obedecer.

"Ferramenta de Reflexão": processo argumentativo os tribunais, que devem utilizar as fontes externas para desempenhar o papel. Isto não significa que as soluções oferecidas pelo direito internacional irão sempre se impor. 

OBS: Caso Sarayako

Vicki Jackson divide o Engajamento em dois:      - Deliberativo: postura permissiva, se aproxima do modelo da resistência. (Menos internacionalização): é quando o ordenamento jurídico nem proíbe e nem obriga, mas o uso não gera nenhum tipo de vínculo.     - Relacional: postura obrigacional, se aproxima do modelo de convergência. (Mais internacionalização): é quando o tribunal tem a obrigação de "considerar", levar em conta, incorporar (=/= obrigação de obedecer). As fontes internacionais não são consideradas vinculantes.     OBS: A categoria intermediária do engajamento leva a uma reflexão sobre a própria transformação dos sistemas de menos internacionalização para mais internacionalização.

Se o Tribunal, no conjunto das suas decisões, adere os precedentes internacionais, a postura tende à convergência.

Texto Laurence

1) Vetores: No âmbito da jurisprudência brasileira, o Min. Celso de Mello tem citado os precedentes, grupos de pesquisa, ONGs.

2)Localização do diálogo: 

3) Temas: a) Processual: ônus da prova, bis in idem, e esgotamento dos recursos internosb) Substantivo: 

4) Sentido:      - CIDH: Legitimar a sua posição como máximo tribunal de proteção de direitos humanos. Vicki trabalha o assunto na convergência (legitimidade da jurisdição).     - TEDH: expansão da jurisprudência em matéria de proteção de direitos humanos.  

Capítulo V- Diálogo

Concertado:     - Integrado:     - Convencional: 

Desenfreado:Não há nenhuma obrigação aos juízes de fazer parte do diálogo, porém este acontece.      - Ideal Sistêmico: exemplo da UE, nos processos de integração política e econômica, precisa-se conhecer os que os estados estão trabalhando em matéria de direitos humanos. Ex: AL e TEDH. 

     - Ideal Humanista (universalismo):  temas recorrentes em matéria de direitos humanos se tornam vetores para outros tribunais. Caso típico é o caso do aborto, visto que os países que aprovaram a descriminalização do aborto tiveram questionados à constitucionalidade da lei, e na análise da constitucionalidade, os juízes podem se servir das jurisprudências de outros países para fundamentar suas decisões.      OBS: princípio da subsidiariedade: somente após o esgotamento dos recursos internos se pode levar à corte internacional. O conjunto de juízes e tribunais proteja os direitos humanos, e somente quanto há falhas é que se recorre às cortes internacionais. 

No SIDH existem elementos adicionais que reforçam a questão do diálogo convencional. A CADH, no seu art. 2º. Hierarquia constitucional de direitos humanos. Controle de convencionalidade.

Capítulo VII - Os "estándares" são os parâmetros utilizados para o direito interno em relação ao SIDH, portanto critérios de compatibilidade. Uma das principais funções da CorteIDH é desenvolver as interpretações à CADH. EX: Standart do SIDH para Lei de Anistia - lei de anistia contraria a CADH em matéria de direitos humanos, visto que violam tais direitos, ainda que o povo se manifeste a favor. Laurance discorre se esses standarts se impõem ou são consentidos, e afirma que nem uma coisa e nem outra, visto que não se impõem porque são consentidos e não são consentidos porque se impõem. Os juízes são os primeiros à dever aplicar os standarts, porém se eles não aderirem há uma dificuldade em aplicar tais standarts. 

Processo: 1) Nível de internacionalização das Constituições: a aceitação não é totalmente imposta, mas existem alguns fatores que as estimulam. "Cláusulas Europeias", transferência de competências do Estado para os órgãos da UE. Numa perspectiva humanista.     - Presença de cláusulas de interpretação nas constituições: Pág. 216, nota 29. Significa que não necessariamente prevalece a norma constitucional, mas a norma que é mais favorável. Próximo da convergência, mas no mínimo é engajamento relacional. Africa do Sul ("interpretive consistency"/ "consistent interpretation" = interpretação conforme, é mais forte que a obrigação de interpretar, vai além, a interpretação deve estar conforme com a jurisprudência internacional). No Brasil não há norma de interpretação nas Constituição.     - Hierarquia: Dentro da hierarquia há a primazia, dada por alguns países aos tratados de direitos humanos. Sendo o Brasil a exceção.OBS: Pág. 24. Brasil não tem a mesma posição internacionalizada em relação aos demais países latino-americanos.

2) Força persuasiva da jurisprudência internacional: é um fator muito importante para a adesão dos juízes aos "standarts". Duas situações:     - Obrigatoriedade "ad doc": quando o Estado é condenado e além do próprio cumprimento é necessário evitar que novos casos ocorram (lógica do precedente). "A última tentação de Cristo"     - Obrigatoriedade Sistêmica: diálogo convencional. Controle de Convencionalidade - muito característico do SIDH. A ideia básica é que os Estados devem adequar seus

ordenamentos jurídicos internos, em relação ao desenvolvimento da jurisprudência da CorteIDH, até mesmo a própria Constituição. Se aproxima da postura de Convergência. OBS: todos os casos a serem analisados na disciplina podem ser pensados nessa lógica.