doutrina a execuÇÃo forÇada de sentenÇa arbitral estrangeira

Revistas do Tribunal Regional Federal da 5ª Região

Revista 37 - julho/setembro 1999

DOUTRINA

A EXECUÇÃO FORÇADA DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

RIDALVO COSTA Juiz Decano do Tribunal Regional Federal da 5ª Região Professor Adjunto da Universidade Federal da Paraíba - UFPB INTRODUÇÃO Trago à reflexão a executividade da sentença arbitral estrangeira, sua homologação pelo STF, a competência para o respectivo processo de execução, a defesa com a oposição dos embargos do devedor, ajuizamento da ação de nulidade da sentença com ou sem cautelar e a defesa direta mediante exceção de pré-executividade. O processo de execução destina-se à satisfação da obrigação, fato em que se transforma o direito do credor, constituído no título judicial ou extrajudicial. Uma vez realizada a sanção, "desaparece o direito do exeqüente, transmudando-se em fato". A SENTENÇA ARBITRAL COMO TÍTULO JUDICIAL. O artigo 41 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) deu nova redação ao artigo 584, III, do CPC, fazendo inserir a sentença arbitral (nacional) (não proferida nem homologada pelo Poder Judiciário) como título judicial. Até então, todos os títulos judiciais originavam-se de um processo judicial anterior, ainda que, às vezes, simplesmente homologatório. Preferiu, no entanto, o legislador dar mostras de que o ato arbitral particular vale tanto quanto uma sentença judicial. Melhor teria sido a sua inserção dentre os títulos executivos extrajudiciais, sem qualquer alteração do Código e sem necessidade de homologação. O artigo 585, VII, ao tratar dos títulos dessa espécie, encontra-se aberto à recepção de novos documentos executivos, dizendo: "São títulos executivos extrajudiciais: ( ... ) todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”. A Lei de arbitragem conferiu importante parcela de jurisdição ao árbitro, dispondo no artigo 31: " A sentença arbitral produz, entre as partes, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”. Como se observa, a execução, se for o caso, isto é, quando não houver o cumprimento espontâneo da obrigação, será em juízo. A alteração do artigo 584, III, do CPC , além de tecnicamente incorreta, foi desnecessária, como entende parte da doutrina mais isenta, porque a arbitragem é meio privado de solução de litígio, não podendo gerar título judicial, com renúncia da processualidade estatal (Pontes de Miranda, citado por José Carlos de Magalhães, RT, vol. 740, pág. 117). Nesse mesmo sentir, Chiovenda, para quem o laudo arbitral seria sempre privado, pois originário de uma função privada. A corrente publicista, entretanto, sustenta que, embora a investidura na função de árbitro tenha caráter privado, pois o julgador é um cidadão "e não o próprio Estado, a assunção dessa função e o seu exercício são de interesse estatal, consubstanciando verdadeiro munus publicum; é expressão de caráter público”. (Pedro


Batista Martins, A Arbitragem Através dos Tempos, in A Arbitragem na Era da Globalização, vários autores, pág. 38, Forense, 1997). O malsinado inciso III do artigo 584 nasceu com vocação para ser usado como campo experimental de seguidas reformas. Teve a seguinte redação: "III - a sentença homologatória de transação, de conciliação, ou de laudo arbitral". A Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984 (Lei do Juizado das Pequenas Causas), dispôs: “Art. 55: O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial”. Em 13 de dezembro de 1994, a Lei 8.953 deu ao mesmo inciso, em estudo, nova redação, resultando: “A sentença homologatória de laudo arbitral, de conciliação ou de transação, ainda que esta não verse questão posta em juízo”. Houve revogação da Lei 7.244 pela Lei 9.099, de 26.9.95, mas o artigo 57 da nova lei manteve redação semelhante a do antigo art. 55, já citado. Finalmente o artigo 41 da Lei de Arbitragem, ao modificar o mesmo inciso, omitiu a homologação de transação de questão ainda não ajuizada. Ao registrar o equívoco legislativo Carlos Alberto Carmona, comenta: "... tanto a doutrina quanto a jurisprudência mostravam-se mais e mais condescendentes com a possibilidade de homologar o juiz acordo celebrado nos autos que desbordasse dos limites do pedido. Tratou a lei processual de 1994, apenas de cristalizar o que já era uma tendência, evitando dúvidas acerca da ‘dimensão expressamente permitida à transação" como explicou Cândido Rangel Dinamarco’. Prossegue o mesmo autor: “A falta de sintonia e coordenação, no Congresso Nacional, dos dois projetos que resultaram, respectivamente, nas Leis 8 .953 e 9.307/96 acabou por gerar situação indesejada: a Lei de Arbitragem foi aprovada sem que fosse adaptada a redação do art. 584, III, do Código de Processo Civil, que foi mais vez uma alterada com a adoção do padrão anterior a 1994, ou seja, sem a menção de que a sentença poderia homologar transação que não versasse questão posta em Juízo. Afirmou Sálvio de Figueiredo Teixeira, com razão, que o equívoco involuntário forçará o aplicador da lei processual a interpretá-la de maneira adequada a respeito do ponto”. (Arbitragem e Processo, Ed. Malheiros, 1998, pág. 318). Certamente virá outra modificação para consertar esses equívocos. O exemplo mostra como as reformas processuais têm sido um fator de complicação e, hoje, também de emperramento da máquina judiciária, embora nós, juízes, tenhamos vergonha de proclamar isso, para não tornar público o desconhecimento da legislação vigente agora, pois a de ontem “já era"... HOMOLOGAÇÃO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS A Constituição Federal, mais uma vez, inseriu na competência do STF a homologação de sentença estrangeira como condição de exeqüibilidade no Brasil (art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar originariamente: h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente;) e, na competência da Justiça Federal, a respectiva execução, após a homologação (art. 109, X). O procedimento homologatório brasileiro filia-se ao sistema de delibação ou de controle limitado ao exame dos requisitos indicados no art. 15 da Lei de Introdução ao Código Civil e nos artigos 38 e 39 da LArb. O artigo 38 arrola a matéria que pode ser argüida e provada pelo réu: incapacidade de qualquer das partes,


nulidades da arbitragem, cerceamento de defesa, sentença ainda não obrigatória ou com os seus efeitos suspensos. Também será denegada a homologação, ex offício, em face do que dispõe o art. 39, se o Supremo Tribunal Federal constatar não ser causa suscetível de solução arbitral segundo a lei brasileira ou se a decisão ofender a ordem pública nacional, na qual se deve ver a precedência do interesse geral sobre o particular, conceito antes político que de direito, no ensinamento sempre atual de Flóscolo. Preocupa-se a doutrina com a questão da ausência de motivação ou fundamentação das sentenças arbitrais. Perante o direito brasileiro a fundamentação das sentenças é matéria de ordem pública, mas espera-se ainda a orientação segura da jurisprudência que venha a se formar após a nova lei. O juízo de delibação tem início através de petição escrita, por advogado regularmente inscrito na OAB, instruída com cópia da sentença, trânsita em julgado, devidamente traduzida. Na forma do RI do STF, seguem-se a autuação, a citação com o prazo de quinze dias para contestação limitada (art. 221 do RI), a réplica e a tréplica, parecer do Ministério Público e decisão, do Presidente ou Plenário, mediante distribuição a um Relator, se tiver ocorrido contestação. Dispôs o artigo 35 da LArb: "Para ser reconhecida e executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do STF". Antes da vigência da Lei de Arbitragem, a jurisprudência do STF condicionava o exequatur de laudo arbitral estrangeiro à prévia homologação no País de origem, ao entendimento de que não era o laudo, mas a decisão do tribunal ou órgão público, que o tivesse chancelado, no Estado de origem, que era objeto do procedimento de nacionalização da sentença. A inovação legislativa evidencia que, da mesma forma como ocorreu no direito interno, os laudos estrangeiros passaram a ter a mesma eficácia das sentenças estatais, sujeitando-se apenas, como título executivo judicial, ao regime do artigo 35 da LArb, segundo o magistério de Nelson Nery: "É certo que a competência do STF é arrolada, em numerus clausus, pela CF 102, vedado à lei ordinária ampliar ou restringir essa competência. Não menos certo é, no entanto, que a decisão arbitral estrangeira, qualquer que seja o regime eficacial adotado no país de origem, equivale ou à sentença judicial ou à sentença arbitral que, no nosso sistema, tem eficácia de título executivo judicial, sendo verdadeiramente sentença. Daí a razão pela qual tem o STF competência para homologar a sentença arbitral estrangeira, de acordo com a CF 102, h. Encontrando-se superadas as decisões contidas na RTF 60/28 e 54/714, que deixaram de homologar laudo arbitral estrangeiro, por não serem considerados na época sentenças”. (Com. 3ª ed. pág. 1303). Em sentido contrário, a Câmara de Arbitragem sustenta que a execução do laudo arbitral independeria de homologação pelo STF, em face do que preceitua o art. 585, § 2º, do CPC. Esse dispositivo legal dispensa de homologação só os títulos extrajudiciais. Vale registrar a anotação de Teothonio Negrão: "Art. 35.2: A equiparação da decisão arbitral à sentença judicial, estabelecida pelo art. 31 da Lei de Arbitragem, bem como a disposição expressa contida no art. 35, autorizam a homologação, pelo Supremo Tribunal, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de prévia chancela do Poder Judiciário do País de origem” (voto do Min. Sepúlveda Pertence, na SE 5.206-Espanha - AgRg, conforme resumo em Inf. STF 71, de 12.5.97.p.1). COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO. DEFESA. A sentença arbitral estrangeira, homologada pelo STF, executa-se na Justiça Federal, perante a Seção Judiciária que seria competente “para julgar a causa se ela originariamente tivesse sido submetida ao Poder Judiciário, em lugar do juízo arbitral",


como ensina Humberto Theodoro Júnior (Processo de Execução, LEUD, 19ª edição, pág. 114), mediante carta de sentença extraída dos autos da homologação, obedecendo-se às regras estabelecidas para a execução de idêntico título executivo judicial nacional. O inciso III do art. 575, que previa a competência para a execução do juízo que homologava a sentença arbitral está revogado. São guias seguros para o procedimento executivo os artigos 484 do CPC e 224 e seguintes do RISTF. A execução forçada da sentença arbitral imprescinde de título líquido, certo e exigível. Como título executivo judicial poderá ser objeto de liquidação por cálculo do exeqüente, por arbitramento e por artigos. O processo seguirá o rito conforme a obrigação imposta: por quantia certa, obrigação de fazer ou de não fazer, e de entregar coisa certa ou coisa incerta, admitindo-se também a execução de prestação alimentícia e contra a Fazenda Pública, em situações especiais. A defesa, em regra, será exercitada mediante ajuizamento da ação incidental de embargos do devedor, aplicando-se, no que for cabível, o art. 741, do CPC, próprio dos embargos à execução por título judicial. A Lei de Arbitragem menciona, no artigo 32, as nulidades da sentença arbitral, e disciplina, a seguir, a ação de nulidade, cabível no prazo de noventa dias (art. 33), facultou, igualmente, o uso da ação de embargos do devedor para a argüição de nulidade. Desta forma, os embargos do devedor, além da matéria contida no artigo 741, poderão argüir também os casos de nulidade da sentença, disciplinados no art. 32 da LArb. Cabível é, a meu sentir, ação cautelar, presentes os seus pressupostos específicos (fumaça de bom direito e probabilidade de dano de difícil reparação) para suspender-se a execução de sentença arbitral, enquanto é julgada a ação de nulidade, a exemplo do que ocorre com a Ação Rescisória. Entende a doutrina que, decidido o litígio, haverá coisa julgada, não mais sendo possível rejulgar-se a matéria disposta na conclusão sentencial. É importante esclarecer que o cabimento de ação rescisória de sentença arbitral é, entretanto, duvidoso. Filio-me ao entendimento da não rescindibilidade da sentença arbitral, por haver o nosso Direito Positivo concebido a sua invalidade absoluta, desde que presentes os pressupostos indicados no art. 32 da LArb, como ensina o mestre de sempre, Pontes de Miranda, (Tratado da Ação Rescisória, pág. 351, atualizado por Vilson Rodrigues Alves). Com mais razão, não rescindíveis as sentenças estrangeiras pelos juízes do Brasil. Pode haver, sim, rescisão da sentença de homologação perante o STF (ob. cit., pág. 361). Mas, não é só. Há de admitir-se, também, a defesa direta no processo de execução, independente de penhora ou de garantia do juízo, em situações especiais. O princípio da proporcionalidade é o guia seguro do aplicador da lei. O que será mais grave? A efetivação da penhora ou a admissão da defesa sem ela, em situações de cristalina inexistência de executividade do título arbitral? Deve entender-se que a garantia do juízo, para a oposição dos embargos, como exige o artigo 737, I, do CPC, pressupõe execução normal, correta. A penhora é arbitrária, desnecessária, desde que a matéria alegada na exceção de pré-executividade, por simples petição, antes ou depois da citação, esteja provada de plano, sem necessidade de dilação probatória. O processo de execução de sentença arbitral estrangeira sujeita-se, também, às mesmas impugnativas recursais disciplinadas na legislação codificada, a exemplo dos embargos de declaração, agravo, apelação, dentre outros. CONCLUSÃO A cultura brasileira não é muito receptiva à arbitragem, mas, hoje, mais do que em todas as épocas, ela deve ser incentivada, ao lado da transação extrajudicial, como formas alternativas auxiliares da solução da crise de congestionamento do Poder Judiciário. O elevado custo do procedimento arbitral poderá vir a ser minorado com o pagamento de honorários dos árbitros pelo Estado. (Atualmente não há previsão legal).


A lei de arbitragem não colide com a Constituição Federal - art. 5º, XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), no instante em que assegura a apreciação das causas de nulidade da sentença arbitral e ampla defesa na execução em juízo. A execução no Brasil das sentenças arbitrais estrangeiras depende, unicamente, de homologação pelo Supremo Tribunal Federal. Espera-se que, no futuro, emenda constitucional transfira essa competência homologatória para outros Tribunais para aliviar a sobrecarga de trabalho da Corte Suprema. Cabíveis, além da ação de nulidade da sentença arbitral, ação cautelar inominada, embargos do devedor com efeitos suspensivos da execução e defesa direta no processo de execução (exceção de pré-executividade). João Pessoa, 9 de agosto de 1999. BIBLIOGRAFIA: Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à Lei. 9.307/96. Malheiros Editores, 1998. Batista Martins, Pedro. Arbitragem Através dos Tempos. Obstáculos e Preconceitos à sua implementação no Brasil. Publicado em A Arbitragem na Era da Globalização, obra de autoria coletiva. Editora Forense, 1997. Barral, Welber. A arbitragem e seus mitos. Revista da Escola Paulista da Magistratura, nº 5, julho a dezembro de 1998. Nery, Nelson Nery e Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 1997. Negrão, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. Editora Saraiva, 1996. Theodoro Júnior, Humberto. Processo de Execução. Livraria e Editora Universitária de Direito, 19ª ed., 1999. Guerra, Marcelo Lima Guerra. Execução Forçada. Controle de Admissibilidade. Editora Revista dos Tribunais, 1998. Dallari, Dalmo de Abreu. O Renascer do Direito, Edição Saraiva, 1980. Rosas, Roberto. Direito Processual Constitucional, RT, 3ª Ed. 1999. Pontes de Miranda, Tratado da Ação Rescisória, Ed. Bookseller, 1ª ed., 1998.

ESCUTA TELEFÔNICA - COMENTÁRIOS À LEI Nº 9.296/96

ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO Juiz Federal da 7ª Vara - PE 1. A PREVISÃO DA DILIGÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A escuta telefônica está respaldada na própria Carta Magna. Na realidade, embora a mesma tenha estabelecido que a intimidade e a vida privada das pessoas, bem como o sigilo das comunicações telefônicas, são invioláveis, conforme os incisos X e XII, do art. 5º, da Lei Maior, a dita inviolabilidade, quanto a tal sigilo, é relativa, admitindo-se o emprego do aludido expediente, com finalidades específicas e desde que de conformidade com normas legalmente estipuladas a respeito do tema. Transcrevo o que prescrevem os mencionados dispositivos: “Art. 5º ... X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua


violação; ... XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Registro o pensamento de José Afonso da Silva, que assim se posicionou, em seu livro Direito Constitucional Positivo, da Malheiros Editores, 10 ª edição: “... Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O ‘objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade’...”. 2. O CONTEXTO HISTÓRICO-SOCIOLÓGICO É fundamental analisar o contexto histórico-sociológico vivenciado na atualidade. O mundo hodierno exige do Poder Público a viabilização da persecutio criminis, para que se evite a formação de um verdadeiro “Estado Paralelo”, onde as regras da convivência social apenas são elaboradas no sentido do atendimento aos interesses dos malfeitores, que atuam, muitas das vezes, com o respaldo de expressivos setores da sociedade, marginalizados, em razão da inoperância do Estado em suprir as necessidades mais elementares dos cidadãos. Recentemente, têm sido introduzidos no ordenamento jurídico pátrio inúmeros instrumentos para viabilizar um combate efetivo à criminalidade. São exemplos de tais inovações a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95) e aquela que previu a suspensão da prescrição, quando o paradeiro do acusado é ignorado, sendo citado por edital e revel. Mas, sem dúvida, merece destaque a Lei nº 9.296/96. A escuta telefônica tem se revelado o principal, senão o único, meio de prova disponível para a constatação da materialidade de determinados delitos e de sua autoria, notadamente aqueles que não deixam rastros materiais a serem identificados por outros meios. A sofisticação e o profissionalismo de certos criminosos, principalmente quando integram quadrilhas estruturadas, equipadas e organizadas, reclamam, obviamente, o emprego de mecanismos também modernos de investigação criminal. Os grupos que se dedicam ao tráfico de drogas, contrabando, crimes contra o Sistema Financeiro, corrupção, entre outros, procuram, a cada dia, aperfeiçoar, mais a mais, a prática delitiva, buscando eliminar ou reduzir ao máximo os riscos do insucesso. A gravação de conversações por telefone, utilizada, inclusive, com freqüência pela imprensa para produzir furos de reportagem, é um método bastante eficaz de constatação da materialidade e da autoria delitivas. A sociedade brasileira reclamava uma resposta do Estado, diante do incremento da criminalidade. O Poder Judiciário, de mãos atadas, nada poderia fazer a respeito, se a lei exigida pelo acima citado inciso XII do art. 5º da Carta Magna ainda “adormecia” no Congresso Nacional. Diversos magistrados, inclusive, foram injustamente execrados pela opinião pública, de forma desavisada ou, mesmo, por má-fé, quando se sabe que não compete ao Poder Judiciário legislar. Notório foi o caso dos “inhames”, que repercutiu, bastante, na imprensa, em que foi demonstrada a prática de tráfico de drogas, através de escuta telefônica, e, por não ter sido, ainda, editada a lei regulamentadora do comando constitucional, o colega Agapito Machado não pôde responsabilizar criminalmente os acusados, considerando que toda a prova disponível para uma eventual condenação foi colhida por aquele meio.


Infelizmente, quis-se levar ao descrédito o aludido magistrado, quando, finalmente, o Colendo Supremo Tribunal Federal se posicionou a respeito, firmando jurisprudência no sentido da não auto-aplicabilidade do dispositivo retrotranscrito. Registro trecho do livro de minha autoria, intitulado A Repressão ao Crime Organizado - Inovações da Lei nº 9.034/95, da Editora Juruá, sobre a questão “... Enquanto, a rigor, não se editar a lei reclamada pelo dispositivo da Lex Mater, concernente ao sigilo nas telecomunicações, restará inviável a elucidação de certos crimes, em prejuízo da sociedade. É bem verdade que o Código das Telecomunicações (Lei n.º 4.117/62), em seu artigo 57, II, c, já dispunha sobre a questão, embora não tenha sido considerada recepcionada pela nova ordem constitucional, em virtude do fato, em primeiro lugar, do comando da Lei Maior reclamar a indicação, na norma legal, das situações e da forma por meio da qual se processaria a quebra do sigilo das comunicações, tendo o Código das Telecomunicações se apresentado de modo bastante genérico, não se desincumbindo de tal exigência a contento. Em segundo lugar, como bem lembra Agapito Machado, no texto retrocitado, a lei em tela não faculta dita quebra aos agentes da Polícia Judiciária, mas, tão-somente, aos servidores das empresas de telecomunicações...’’. O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, entendeu que não poderia a Polícia promover a escuta telefônica, para colher informações que levassem à produção de outras provas, não conduzindo ao feito as conclusões da aduzida escuta. Seria uma subreptícia forma de burlar o texto da norma constitucional, carente de regulamentação. O Ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento do Proc. 69.912-RS, emitiu voto, do qual importa extrair esta lição: “... 33. Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do fruit of the poisonous tree é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova Ilícita. 34. De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular, e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas. 35. Nossa experiência histórica, a que já aludi, em que a escuta telefônica era notória, mas não vinha nos autos, servia apenas para orientar a investigação, é a palmar evidência de que, ou se leva às últimas conseqüências a garantia constitucional, ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida. 36. Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação das decisões condenatórias...”. 3. A PROTEÇÃO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA Como já registrei, anteriormente, a Lex Mater prevê a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Como, a rigor, os incisos X e XII, do seu art. 5º integram o mesmo núcleo de normas (Direitos e Garantias Fundamentais), não se podendo falar, assim, em uma hierarquização entre eles, impõe-se compatibilizar os seus textos, interpretando, de modo sistêmico, as aludidas regras. Destarte, não se pode violar a intimidade e a vida privada, mas é possível adotar a escuta telefônica, para fins de investigação policial e de instrução criminal. É óbvio que as normas em tela não são necessariamente excludentes. Pode e deve o juiz, diante dos requisitos impostos pela nova lei, autorizar a escuta telefônica. Esta, porém, não pode servir para atacar a vida privada e/ou a intimidade dos indivíduos em comunicação. Logo, apenas interessa colher, pela via da escuta, os


elementos imprescindíveis à descoberta do cometimento ou da iminência do cometimento de uma infração penal e à identificação de seus autores e/ou partícipes. Desta forma, ao meu ver, será abusivo permitir, por exemplo, que órgãos de comunicação social tenham acesso a trechos das conversações captadas que exponham aspectos da intimidade dos agentes ou, o que é pior, que divulguem para a opinião pública os mencionados trechos. Aliás, deve ser repensada, a propósito, esta sanha de exposição, à curiosidade da coletividade, das diligências policiais, bem como dos indiciados ou denunciados, tanto em prejuízo do próprio curso das investigações e da instrução processual, que, em tese, reclama o sigilo para o seu sucesso, como em violação ao consagrado princípio da presunção da inocência. Não se tolera, considerando que o agente é tido como inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, esta postura de vulneração ao seu direito à imagem, prejudicando-o pessoal e profissionalmente, quando, com freqüência, pode vir a ser absolvido, sendo, no entanto, severamente penalizado pela imposição da pecha de criminoso pelos meios de comunicação. Inúmeros são os exemplos. 4. OS REQUISITOS LEGAIS Em primeiro lugar, cumpre-me destacar os requisitos impostos pela própria norma constitucional. O dispositivo multirreferido consigna que, necessariamente, a escuta telefônica deverá ser objeto de ordem judicial. É, pois, imperioso que a autoridade responsável pela colheita da prova em tela solicite ao magistrado competente na espécie a autorização para a realização da diligência ou que o mesmo, diante do contexto identificado, de ofício, a determine. A menção à expressão “ordem” significa que o pronunciamento do julgador antecede a dita diligência, não sendo meramente homologatório, mas traduzindo uma determinação a ser cumprida, rigorosamente, nos termos ali delimitados. Ademais, há a exigência concernente ao objetivo da escuta telefônica. Apenas é permitida a adoção de tal expediente para o exercício da investigação policial ou para a instrução criminal. Assim, é incabível postular a escuta em análise para outras finalidades. É impertinente, por exemplo, o uso da mesma por ocasião da instrução processual civil. Note-se que a norma se refere a investigação, não se exigindo, portanto, que já tenha sido instaurado o competente inquérito policial. Outros requisitos estão impostos na Lei nº 9.296/96. O art. 1º, do mencionado diploma, consigna que a escuta telefônica dependerá de ordem judicial (que deve ser prévia, senão se descaracteriza como ordem), sob segredo de justiça. Esta cautela se justifica, por um lado, para proteger a intimidade das pessoas envolvidas, assegurada constitucionalmente, e, por outro, para que o vazamento das informações não venha a prejudicar a própria apuração dos fatos. O parágrafo único, do citado artigo, esclarece o alcance da lei, estabelecendo que a mesma se aplica, não só para a interceptação de comunicações telefônicas, como para a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Na atual conjuntura, não se pode desprezar o avanço da informática, sendo admitida, assim, também, a colheita dos dados obtidos por intermédio dos respectivos sistemas, inclusive através da rede Internet. Saliente-se que a norma constitucional, em nenhum momento, estipula como inviolável a comunicação promovida pelos aludidos sistemas. Com as cautelas cabíveis, é legítima a colheita das informações ali transmitidas. Além disto, o art. 2º, da Lei em exame, elenca 03 (três) situações nas quais é vedada a interceptação de comunicações prevista na mesma. Primeiramente, é indispensável que estejam presentes indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal. É fundamental, pois, que determinados elementos deixem transparecer uma razoável suspeita de que alguém tenha colaborado com a tentativa ou a prática delituosa, como


autor ou partícipe, e a escuta seja exigida pelas circunstâncias, a fim de elucidar a verdade material. É lógico que não se exige a certeza, mas a simples presença de indícios. A segunda hipótese descrita consiste na situação em que a prova pode ser obtida por outros meios disponíveis. É claro que, se há condições de descobrir a verdade material, sem precisar lançar mão da escuta, a mesma não deve ser utilizada, considerando a sua óbvia excepcionalidade. Mas, ao meu pensar, esta regra não exclui a possibilidade de se recorrer ao expediente em tela, a título complementar, quando os outros meios de prova não esclarecem, em plenitude, os fatos objeto da investigação ou da instrução criminal. Em contrapartida, se os outros meios oferecem condições para uma bem sucedida apuração integral dos fatos, é vedada a adoção da escuta telefônica. Finalmente, também não é possível a interceptação quando o fato investigado constituir, em tese, infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Aqui, analisa-se, de forma abstrata, evidentemente, a gravidade do delito atribuído a alguém, viabilizando o emprego da escuta tão-somente quando se trata de crime punido com pena de reclusão, a contrario sensu. Deste modo, infrações punidas com pena de detenção, sendo, pois, por decisão política dos responsáveis pela tipificação de condutas, consideradas menos graves, estão fora do alcance do diploma em apreciação. Partindo do pressuposto de que as contravenções são infrações de menor reprovabilidade e menos severamente sancionadas, apenas sendo admitida a privação de liberdade, em prisão simples, há que se compreender como também excluídas do alcance da Lei. Há que se indagar, portanto, qual a natureza da pena cominada, na norma tipificadora, ao delito em tese objeto da investigação ou da instrução criminal. Se não for privativa de liberdade ou, sendo, caracterizar-se como prisão simples ou detenção, não é cabível a escuta. 5. AMPLITUDE DO CONCEITO DE ESCUTA TELEFÔNICA Percebe-se, claramente, com a leitura das normas inseridas no mencionado diploma legal, que a figura da escuta telefônica reclama, necessariamente, que ocorra, de modo efetivo, a interceptação, ou seja, é fundamental que um terceiro colha os elementos da comunicação entre duas pessoas. Assim, não há escuta telefônica propriamente dita se um dos participantes da conversação, por aqueles meios de comunicação previstos na citada Lei, promove a gravação. Igualmente, não se caracteriza aquela figura quando se trata de mera informação sobre a procedência ou o destino das ligações efetuadas de ou para uma certa linha telefônica. Registro, por reputar oportuno, o que sustentou, a respeito dos temas, Ada Pellegrini Grinover, em conferência intitulada O Regime Brasileiro das Interceptações Telefônicas, proferida no Seminário Reforma do Direito Processual Penal, promovido pelo Conselho da Justiça Federal no dia 28/02/97, in verbis: “... Por mais amplitude que se pretenda atribuir ao conceito, permanece ele limitado à escuta e eventual gravação da escuta telefônica, quando praticada por terceira pessoa, diversa dos interlocutores. Somente a terzietá, referida pela doutrina italiana, é capaz de caracterizar a interceptação. Não diversa é a posição do ordenamento brasileiro, porquanto o art. 151, § 1º, Il e III, do Código Penal, tipifica a violação de comunicação telefônica como sendo a relativa à conversação ‘entre outras pessoas’. É irrelevante indagar a respeito da existência de conhecimento e consentimento de um dos interlocutores. É possível que nenhum deles esteja a par da operação técnica, ou que um consinta com ela. Embora a doutrina prefira falar, só no primeiro caso (interceptação executada à revelia de ambos os interlocutores), em interceptação stricto sensu, e, no segundo caso (interceptação conhecida e consentida por um deles), em ‘escuta telefônica’, em ambos os casos a terzietá está prevista, e tratar-se-á de interceptação,


subsumível à lei. Mas esta não abrange a gravação da conversa telefônica própria, feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro: essa conduta não se enquadra no conceito de interceptação e consiste, na terminologia correta, na gravação clandestina de conversa telefônica própria. Embora o caso não se enquadre na tutela do sigilo das comunicações (art. 51, inciso XII, CF), é referível ao inciso X do mesmo dispositivo (proteção da intimidade): a gravação, em si, não é ilícita, podendo qualquer dos interlocutores exercitá-la livremente, por tratar-se de documentação de comunicação que lhe é dirigida. No entanto, a divulgação, sem justa causa, da conversa confidencial poderá ser ilícita, subsumindo-se a conduta ao tipo do art. 153, do Código Penal. Do mesmo modo, a informação a respeito do registro de ligações feitas de ou para determinada linha telefônica não se enquadra na lei, podendo aí caracterizar-se violação do sigilo profissional...” . 6. RIGIDEZ NO EMPREGO DA INTERCEPTAÇÃO Evidencia-se, ao longo do texto do novo diploma legal, a excessiva preocupação em fixar rígidos limites ao uso da interceptação de comunicações. Considerando que esta representa, inegavelmente, uma violação legitimada de elementares direitos do indivíduo, é salutar a imposição de limites. Porém, há que se reconhecer que houve exagero. Em primeiro lugar, não se justifica a vedação, como já mencionei, da utilização da escuta telefônica para a apuração da eventual prática de delito punido, em tese, com as penas de detenção ou de prisão simples, de multa ou de outras modalidades que não impliquem em privação da liberdade. As infrações de menor gravidade apenas serão investigadas através dos demais mecanismos, afastando o procedimento aqui apreciado. Não foi, por outro lado, a Lei clara quanto à possibilidade da coexistência da interceptação com outros meios de prova, o que vai gerar, com certeza, conflitos na interpretação das normas. Em segundo lugar, pecou por não admitir a postulação da realização da diligência pelo querelante ou pelo assistente de acusação. Logicamente, portanto, ficou, de modo indireto, inviável o emprego da interceptação na ação penal privada, considerando a disponibilidade do exercício da pretensão punitiva, característica de tal modalidade. Quanto à ação penal pública, apenas o Parquet poderia provocar o Juízo a determinar a utilização da mesma, caso interpretado literalmente o comando normativo em questão. Outra falha consiste no fato de que há uma estreita vinculação entre o resultado da prova e um suposto delito especificamente descrito antes de sua colheita. Analisando a lei de forma sistêmica, percebe-se que não é possível se valer de informações obtidas na escuta telefônica a respeito de um delito distinto daquele que justificou a realização da diligência. Assim, se, por exemplo, a autoridade policial pediu que fosse efetuada a interceptação, em face de indícios veementes acerca da prática do crime de descaminho, e, finda a diligência, são identificadas conversações que demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, o material produzido desserve para respaldar a condenação por este último delito. Trata-se, sem dúvida, de um equívoco do legislador, engessando a possibilidade de utilização do resultado da escuta. Destaque-se que o eminente Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, com toda pertinência, em artigo intitulado Interceptação Telefônica, publicado na Revista CONSULEX, assim se pronunciou sobre a matéria: “... O legislador brasileiro mostrou-se cauteloso. Adotou o sistema de verificação prévia, ou seja, nenhuma interceptação será lícita se o juiz não a autorizar. Além disso, fixou as hipóteses de consentimento judicial: I - houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão ... Melhor seria se a lei houvesse optado, como exceção, pelo sistema da verificação


posterior da legalidade. Em outras palavras, a autoridade policial e o representante do Ministério Público poderiam tomar a iniciativa; concluída a diligência, encaminhariam-na ao magistrado; se não contivesse vício e fosse pertinente, seria anexada aos autos. Caso contrário, destruída, implicando eventual responsabilidade criminal. Nessa direção, o moderno Código de Processo Penal da Itália (art. 267.2). Com efeito, a prova é caracterização de um fato; poderá ser passageiro. O crime não tem hora marcada. Acontece a qualquer momento, mesmo fora do expediente do Judiciário. Se não for tomada medida imediata, perderá importância. Não creio que a autorização verbal (art. 4º, §1º) possa cobrir todas as hipóteses...”. Aliás, também existe uma vedação ao emprego da interceptação telefônica, constatada a partir de uma análise do ordenamento jurídico pátrio como sistema: não é possível a dita interceptação para coletar conversação mantida com um advogado pelo acusado ou por qualquer pessoa que tenha cometido um delito, em virtude do chamado segredo profissional. Admitir a escuta, em tais condições, é, de forma indireta, permitir a violação do mencionado segredo. Lembro a lição do preclaro mestre Luiz Vicente Cernicchiaro, no artigo já mencionado, acerca deste aspecto: “... Evidente, a interceptação não pode colher a conversa do indicado, ou do réu, com seu advogado. Vou além. De qualquer pessoa que procure o profissional a fim de aconselhar-se porque praticara uma infração penal. Será contraditório o Estado obrigar o advogado a guardar segredo profissional e imiscuir-se na conversa e dela valer-se para punir o cliente. O Direito não admite contradição lógica. De outro lado, a prova colhida, conforme o procedimento mencionado, só pode ser utilizada na hipótese mencionada no requerimento de autorização judicial. Ou seja, imprestável para outro inquérito, ou outro processo. Se assim não for, a cautela da lei desmorona; ter-se-á a consagração do uso dos frutos da árvore envenenada ! Haveria, sem dúvida, atalho para contornar as cautelas que se evidenciam na recente lei. A propósito, lembre-se o Código de Processo Penal de Portugal, no art. 187.3 - ‘É proíbída a interceptação e a gravação de conversações ou comunicações entre o argüido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objeto ou elemento de crime’. Entenda-se, porém, como interpretam os comentadores portugueses: se houver sérios indícios de o defensor haver participado da atividade criminosa. Nesse caso, não atua como profissional, mas como qualquer outro delinqüente. Conclusão, aliás, resultante de interpretação lógico-sistemática”. 7. CONCLUSÃO Não se pode deixar de reconhecer a importância da edição da Lei nº 9.296/96, que, se bem utilizada, contribuirá, e muito, para apuração de delitos. Como já disse, deve ser respeitado o seu procedimento e há que se buscar o aperfeiçoamento do diploma legal, para o qual, com certeza, a jurisprudência e a doutrina pátrias saberão apontar os eventuais equívocos que só serão detectados com o passar do tempo. É relevante, finalmente, salientar que, a despeito do fato de que existe o interesse público na investigação de possíveis infrações, deve ser respeitado o direito das pessoas à intimidade e à vida privada. O investigado, como os seus interlocutores, é um ser humano, impondo-se, ainda que se cuide de delinqüentes, a preservação dos elementares direitos individuais, devendo, destarte, ser reprimida qualquer tentativa de enxovalhar a sua imagem, divulgando, indevidamente, o teor de suas conversações. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . Cernicchiaro, Luiz Vicente - Interceptação Telefônica – Revista CONSULEX – Doutrina e


Pareceres – Editora CONSULEX 1996. . Grinover, Ada Pellegrini – O Regime Brasileiro das Interceptações Telefônicas - Revista CEJ nº 03 – Conselho da Justiça Federal – Dezembro/97. . Silva, José Afonso da – Direito Constitucional Positivo – Malheiros Editores – 10ª Edição. . Siqueira Filho, Élio Wanderley de – Repressão Ao Crime Organizado – Editora Juruá – 1ª Edição – 1995.

JURISPRUDÊNCIA

AÇÃO PENAL N. 88-CE Relator: O SR. JUIZ GERALDO APOLIANO Autora: JUSTIÇA PÚBLICA Indiciados: JOSÉ AFONSO BEZERRA, FRANCISCO DE ASSIS ISIDÓRIO ALVES E JOSÉ WILLAMY LAVOR Advogados: DRS. FRANCISCO IRAPUAN PINHO CAMURÇA E OUTRO, MAURO JÚNIOR RIOS E SÉRGIO GURGEL CARLOS DA SILVA E OUTROS (INDICIADOS)

EMENTA: Penal e Processual Penal. Denúncia. Crime de responsabilidade. Estelionato. Lei de licitações. Crime contra a ordem tributária. Decreto-lei 201/67, artigo 171, combinado com o artigo 29 do Código Penal. Leis 8.666/93 e 8.317/90. Recebimento. 1. Comercialização de documento fiscal - “nota fria”; apropriação de bens ou rendas públicas; fraude em licitação em detrimento da Fazenda Pública e supressão ou redução de tributos. Eventos que configuram, em tese, ilícito penal. 2. Peças informativas que apontam no sentido da subsunção das hipóteses às figuras penais a que aludem os atos normativos identificados na cimeira desta ementa. 3. Denúncia que se recebe com vistas à integral apuração dos fatos e da respectiva participação de cada um dos co-denunciados no evento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são parte as acima identificadas, decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, receber a denúncia, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 3 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). JUIZ GERALDO APOLIANO - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO: Contra José Afonso Bezerra, Francisco de Assis Isidório Alves e José Willamy Lavor, a Procuradoria Regional da República ofereceu denúncia, lastreada nos seguintes fatos: a) em 22.06.93, Francisco Isidório foi preso em flagrante sob a acusação de comercializar “notas frias” - Auditores da Fazenda Estadual demonstraram a intenção de adquirir esse tipo de documento e Francisco Isidório ofereceu-lhes, por Cr$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de cruzeiros), a nota nº 0122-Série B, no valor de Cr$ 551.251.000,00 (quinhentos e cinqüenta e um milhões, duzentos e cinqüenta e um mil cruzeiros) emitida pela firma Francisco de Assis Studard Alves; b) efetuada a custódia, Francisco Isidório confessou as práticas ilícitas, inclusive a


confecção de cédula de identidade e de um cartão de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) em nome da firma Francisco de Assis Studard Alves; c) ainda segundo Francisco Isidório, José Willamy Lavor era o responsável pelas vendas de notas à Prefeitura de Redenção (CE), cujo prefeito, à época, José Afonso Bezerra, adquiria tais papéis com o fito de apropriar-se dos recursos públicos confiados à sua administração; d) apurou-se, ainda, que processos de licitação realizados pela Comuna de Redenção favoreciam empresas dirigidas pela família Lavor, dentre elas, a Comercial Mariano de Papéis e a Geascan - Comércio e Representações, constituídas inclusive pelo sócio Francisco de Assis Studard Alves e inscritas perante a MM. Junta Comercial, com documentos falsos. Ainda segundo a denúncia, José Afonso Bezerra estaria incurso nas penas do artigo 1º, incisos I, II, III, V e XI, do § 1º do artigo 1º do Decreto-lei nº 201, de 1967 e, ainda, nas penas previstas na Lei de Licitações; Francisco de Assis Isidório Alves, nas penas do artigo 171, § 3º, do Código Penal em vigor e artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137, de 1990, valendo o mesmo para José Willamy Lavor, sem prejuízo da incidência do disposto no artigo 29 do vigente Estatuto Punitivo. Foram apensados ao processo os autos da ação penal que tramitava, originariamente, no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. José Afonso Bezerra e José Willamy Lavor ofereceram razões prévias; Francisco de Assis Isidório Alves, que não é servidor público, não. É, no que interessa, o relatório. À Secretaria do Plenário para a inclusão em pauta.

VOTO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO (Relator): Descabe cogitar-se de prescrição; os fatos, segundo a denúncia, datam de novembro de 1993; os tipos penais a que se reporta a peça acusatória, artigo 1º, incisos I, II, III, V e XI, do Decreto-lei nº 201, de 27.02.67, combinado com as penas previstas na Lei nº 8.666, de 21.06.1993, em relação ao denunciado José Afonso Bezerra; artigo 171, § 3º, do Código Penal vigente, c/c o artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, em relação ao denunciado Francisco de Assis Isidório Alves; artigo 171, § 1º, do Código Penal vigente, c/c o artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137 de 27.12.1990, em relação ao denunciado José Willamy Lavor, prevêem penas, em relação ao primeiro dos denunciados - José Afonso Bezerra -, de reclusão (incisos I e II do artigo 1º do Decreto-lei nº 201, de 1969) de 2 (dois) a 12 (doze) anos; de detenção (incisos III, V e XI do artigo 1º do Decreto-lei nº 201, de 1969) e de detenção de 3 (três) a 6(seis) anos (artigo 96 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993); de reclusão de 1 (hum) a 5 (cinco) anos, e multa (§§ 1º e 3º do artigo 171 do Código Penal Brasileiro) e de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos (artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137, de 27.12.1990), em relação aos dois últimos denunciados, sem contar a causa especial de aumento de pena referida no § 3º do artigo 171 do Código Penal Brasileiro que, segundo a peça acusatória, deverá incidir em relação ao denunciado Francisco de Assis Isidório Alves. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, em casos como o de que se cuida, tomando-se boa nota, apenas, o teto da menor das penas abstratamente cominadas - a do artigo 171 do Código Penal em vigor -, ocorre em 12 (doze) anos; logo, de prescrição pela pena abstratamente cominada, não se há de cogitar. Consoante a iterativa jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores, o ato judicial de recebimento de denúncia prescinde de extensa e detalhada fundamentação. Basta que a petição inicial da ação penal que, no caso, é pública e incondicionada, atenda aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, e que não se demonstre presente quaisquer das hipóteses figuradas no artigo 43 do mesmo diploma normativo, para que deva ser ela recebida pelo órgão jurisdicional.


As respostas oferecidas pelos denunciados José Afonso Bezerra e José Willamy Lavor, por conta do disposto no artigo 4º da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, não se revelam aptas, ao menos neste instante processual, a impedir o recebimento da denúncia. Os fatos narrados, ao menos em tese, constituem ilícito penal, eis que subsumem-se (falo em tese, de novo) às figuras delitivas de que cogitam as disposições dos diplomas normativos antecedentemente identificados. A apuração integral da ocorrência daqueles e, bem assim, a da participação e responsabilidade de cada um dos denunciados nos eventos, deverá ser objeto de apuração cuidadosa na instrução criminal. A punibilidade, já se viu, não se mostra extinta, seja pela prescrição seja por causa outra; e o Ministério Público Federal é parte legítima para o ajuizamento da ação penal pública incondicionada (não se exige, no caso, é bom sublinhar, qualquer condição específica para o exercício do jus persequendi). De conseqüência, recebo a denúncia e determino sejam-me conclusos os autos para a designação de dia para o interrogatório dos co-denunciados (Lei nº 8.038/90, artigo 7º). É como voto.

AÇÃO RESCISÓRIA N. 2.154-AL Relator: O SR. JUIZ GERALDO APOLIANO Autor: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Réus: ANTÔNIA GONZAGA DA SILVA E OUTROS Advogados: DRS. AUTA FRANÇA DE OLIVEIRA NEMÉZIO E OUTROS (AUTOR)

EMENTA: Processual Civil. Tutela antecipatória. Ausência dos requisitos específicos. Indeferimento. 1. Se, pelo mérito, a pretensão de fazer rescindir julgados nos quais se tenha reconhecido a segurados da previdência social o direito ao restabelecimento da paga dos respectivos benefícios, suspensa ex abrupto por decisão unilateral do INSS e sem a observância do devido processo legal e do contraditório, não vem merecendo acolhida, não há o risco do provimento a ser outorgado, a final, vir de converter-se em inutiliter datur. 2. Ausência dos requisitos específicos previstos no art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil. Indeferimento do pedido de antecipação da tutela.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de antecipação de tutela, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 10 de março de 1999 (data do julgamento). JUIZ GERALDO APOLIANO – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO: Cuida-se de pedido de tutela antecipada, em sede de ação rescisória, ao fito do sobrestamento, até decisão final, da execução do acórdão que se intenta rescindir, julgado este que condenou a autarquia previdenciária a restabelecer os benefícios dos réus, os quais foram cancelados por alegativa de fraude no ato de suas concessões, além do pagamento das parcelas devidas e não pagas, a partir do cancelamento, devidamente corrigidas, com os consectários legais. Afiança o autor que o acórdão rescindendo violou literalmente o artigo 1º do Decreto nº


20.910/32, bem como foi proferido em desacordo com o entendimento sufragado na Súmula nº 85 do colendo STJ. Argumenta ser cabível a antecipação da tutela, em feitio a resguardar o erário público dos danos de difícil reparação, pois, uma vez pagas as cifras reclamadas pela parte ré, isso certamente acarretará danos irreparáveis; estariam presentes, por isso, os pressupostos autorizativos da concessão da tutela requerida. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO (Relator): Penso não assistir razão ao autor. A suspensão, de forma abrupta, das cifras reconhecidas como devidas aos réus, trará aos mesmos, com certeza, prejuízos incalculáveis. Tais cifras, que se revestem de inquestionável caráter alimentar, não devem ser excluídas (extirpadas), ante a ausência da “fumaça do bom direito” (data vênia, não há o risco do provimento final a ser outorgado, na ação rescisória em curso, converter-se em inutilidade, na hipótese da execução do julgado rescindendo não ser suspensa, tal como aqui se reclama). Ademais, em sendo julgada procedente a presente ação rescisória, as próprias importâncias, ora discutidas, devidas pelo autor aos seus beneficiários, constituem garantia de ressarcimento de valores porventura aos mesmos pagos a maior, eis que ao autor poderá, observada a legislação de regência, simplesmente subtraí-la dos pagamentos futuros a serem feitos aos réus. Não há, pois, tal como poderia parecer, o “risco de dano irreversível”, se tudo o que for pago aos promovidos poderá retornar aos cofres da Administração, na forma que a própria lei cuidou de estabelecer, caso o resultado da rescisória seja favorável à promovente; dizendo-se de outra forma, não há, no caso, o risco de que o provimento final a ser entregue na rescisória venha de converter-se em inutiliter datur. Atento ainda para o fato de que o simples ajuizamento de ação rescisória, tal como ocorre aqui, não rende ensejo a que se suspenda a execução do julgado rescindendo, salvo se houver, de fato e à desdúvida, a possibilidade concreta e iminente da ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação (o que, data vênia, não se verifica na hipótese sob exame). A propósito do tema (suspensão, ex abrupto, de benefício previdenciário, por alegativa de fraude na concessão do mesmo, sem a observância ao devido processo legal e ao contraditório), anoto, para mera ilustração (nem é próprio cogitar, em sede de antecipação de tutela, da totalidade e inteireza dos assuntos correlacionados ao mérito da ação rescisória), que este egrégio Tribunal tem, com acentuada freqüência, decidido causas dessa natureza, sob o influxo da orientação segundo a qual, qualquer que seja o ato a ser praticado, seja no âmbito administrativo ou judicial, se importar em alteração ou supressão de benefício previdenciário, não prescinde da obediência estrita ao devido processo legal e ao contraditório, assegurando-se ao beneficiário a possibilidade do exercício da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. É a aplicação prática do “princípio do paralelismo das formas”, cuja observância pela Previdência seria, no caso, totalmente inafastável. Posto isto, indefiro o pedido de antecipação da tutela. Urgência. Cite-se. Expedientes. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 10.021-SE Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Agravante: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF Agravados: GENILSON DA SILVA E OUTRO


Advogados: DRS. JORGE SOUZA ALVES FILHO E OUTROS (AGRTE.)

EMENTA: Processual Civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Diligências. Requisição de informações à Delegacia da Receita Federal. 1. Existência da necessidade de requisição judicial para obter informações. 2. A obtenção das informações viabiliza a cobrança do crédito. 3. Agravo provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório, do voto do Juiz Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas como de lei. Recife, 11 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A Caixa Econômica Federal interpôs agravo de instrumento contra despacho do MM. Juiz Federal da 2ª Vara - SE, que, nos autos de execução fiscal, indeferira o pedido da agravante no sentido de que fosse expedido ofício à Delegacia da Receita Federal solicitando informações sobre a declaração de renda dos agravados. Alega a parte agravante, em síntese, que o Decreto nº 1.041, de 11 de janeiro de 1994, que regulamenta o sigilo fiscal, outorga ao magistrado o poder para requisitar informações fiscais e financeiras do contribuinte. O recurso foi recebido apenas no seu efeito devolutivo. A parte agravada não apresentou a contraminuta. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal contra despacho que indeferiu o pedido da parte agravante no sentido de que tenha o direito à informação sobre a declaração do imposto de renda dos agravados, a fim de instruir o processo de execução proposto na 1ª instância. Entendo que, in casu, é cabível a obtenção das informações requeridas. Esta egrégia Corte já teve oportunidade de se pronunciar sobre este tema, como demonstram as ementas abaixo transcritas: “EMENTA: Processual Civil. Sigilo fiscal. Requisição de informações à Delegacia da Receita. Intervenção do juízo. Admissibilidade. - É legítimo o pedido formulado pela CEF no sentido do juiz requisitar à Delegacia da Receita Federal informações sobre os bens do executado, eis que sem a intervenção do magistrado não seria possível obtê-las. - Justifica-se, no caso, a quebra do sigilo fiscal em benefício do próprio e eficaz funcionamento do Judiciário. - Precedentes desta e de outras Cortes de Justiça. - Agravo provido”. (Agravo de Instrumento nº 07678/SE, Relator Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima, pub.


08.05.97, decisão unânime, 1ª turma, TRF 5ª Região). “EMENTA: Processual civil. Requisição de informações à Receita Federal. Sigilo fiscal. Cobrança de crédito. - Requisitando judicialmente essas informações, a CEF utiliza o único meio disponível para obtê-las. - Interpretação que viabiliza a cobrança do crédito, evitando-se o favorecimento ao inadimplente. - Agravo provido”. (Agravo de instrumento nº 03305/PB, Relator Juiz Castro Meira, pub. 25.08.95, decisão por maioria, TRF 5ª Região). Das ementas supratranscritas depreende-se a necessidade da intervenção do magistrado para expedição de ofício visando à obtenção de informações junto à Delegacia da Receita Federal sobre contribuinte, a fim de viabilizar a cobrança do crédito ao devedor inadimplente. Posto isto, dou provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 18.432-PB Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Agravantes: GILSON REIS DE ARAÚJO E CÔNJUGE Agravado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Advogados: DRS. LEIDSON MEIRA E FARIAS E OUTROS (AGRTES.) E GUILHERME ANTÔNIO GAIÃO E OUTROS (AGRDO.)

EMENTA: Agravo de instrumento. Processual Civil. Imóvel residencial. Bem de família. Impenhorabilidade. Impossibilidade. Lei nº 8.009/90. 1. O executado que decidiu passar a residir em imóvel depois da penhora já realizada, não alcança a proteção da Lei nº 8.009/90, que garante a sua impenhorabilidade, por ser um bem de família. 2. Agravo improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, do voto do Juiz Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Gilson Reis de Araújo e cônjuge interpuseram agravo de instrumento contra despacho do MM. Juiz Federal da 4ª Vara – PB, que, nos autos de execução, indeferira o requerimento de reconhecimento de impenhorabilidade do imóvel. Alega a parte agravante, em síntese, que “se trata de um bem de família, onde os agravantes e os filhos são domiciliados”. Aduz, ainda, o benefício do art. 1º da Lei nº 8.009/90. A parte agravada apresentou contraminuta.


O recurso foi recebido apenas no seu efeito devolutivo. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Gilson Reis de Araújo e cônjuge cuja discussão gira em torno do reconhecimento da impenhorabilidade do bem, que os ora agravantes afirmam ser de família Assiste razão ao Juízo monocrático. Compulsando os autos, constata-se que, realmente, os ora agravantes, à época da execução da dívida, possuíam dois imóveis, o que residiam e outro prédio comercial onde é estabelecida a firma executada. Ocorre que os ora agravantes venderam o prédio de sua residência em 03.05.93, quando já havia pendente a execução fiscal, e passaram a residir no outro imóvel, este situado na Rua Giló Guedes, 403, Bairro Santo Antônio, já penhorado, onde funcionava o Restaurante e Pizzaria Tropical Ltda. Agora alegam que a atual penhora não pode prosseguir, uma vez que os mesmos residem no imóvel e, neste caso, trata-se de bem de família. Entendo que os ora agravantes não podem alegar a impenhorabilidade do imóvel situado na Rua Giló Guedes, 403, uma vez que este não é um bem de família. Os executados-agravantes passaram a residir no imóvel já penhorado, em data superveniente à penhora. Entendo que os executados pretendem usar inadequadamente o benefício da Lei nº 8.009/90, que garante a impenhorabilidade dos bens de família, quando, na verdade, a situação, in casu, não é cabível. O art. 4º desta mesma lei assim prescreve: “Art. 4º. Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente , adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência, desfazendo-se da moradia antiga”. Em caso análogo, transcrevo a seguinte ementa: “EMENTA: Agravo de instrumento. Imóvel residencial. Bem de família. Penhora. Lei 8.009/90. 1. Agravo contra decisão que indeferiu o pedido de insubsistência de penhora efetuada em imóvel que alega ser bem de família, sob a proteção da Lei nº 8.009/90. 2. A Lei 8.009/90 torna impenhorável o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, que não responderá por qualquer dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de qualquer outra natureza. Entretanto, não alcança as hipóteses em que o executado decidiu passar a residir no imóvel depois que a penhora já fora efetivada. Impede que o imóvel se destine à residência do casal antes da constrição legal. Agravo improvido”. (Ag nº 6687/RN, Relator Juiz Castro Meira, pub. 15.05.98, decisão unânime, TRF 5ª Região). Considerando o exposto, decido pela manutenção da decisão agravada, uma vez que o bem de família que possuíam fora alienado, e o atual bem penhorado não se enquadra nesta hipótese. Posto isto, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 19.148-CE Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravantes: ADDY FELIX DE CARVALHO E OUTROS Agravada: CAPEF – CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL


Advogados: DRS. CARLOS HENRIQUE DA ROCHA CRUZ E OUTROS (AGTES.) E MÁRIO JORGE MENESCAL DE OLIVEIRA E OUTRO (AGDA.)

EMENTA: Civil e Processo Civil. Violação ao art. 463 do Código de Processo Civil. Inovação odiosa. Provimento. Anulação. - É defeso ao magistrado inovar no feito, determinando medida diversa da que já fora determinada na sentença judicial, sob pena de atentar contra o disposto no art. 463 do CPC. Cumpria-se remeter de imediato os autos ao Tribunal, já que a sentença está sujeita ao duplo grau, deixando que a parte adotasse as medidas necessárias à defesa do seu direito pelos meios próprios. - Provimento do agravo. Anulação da decisão.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para anular a decisão agravada, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 5 de agosto de 1999 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face do r. decisum proferido nos autos do Mandado de Segurança nº 97.0022023-0, impetrado contra ato do Ilmo. Sr. Interventor da CAPEF, Dr. José Martins Pinheiro, o qual objetivava a nulidade de ato administrativo que dispusera, ao revés do procedimento administrativo, a supressão de parcela dos seus benefícios previdenciários complementares, bem como o pronto restabelecimento do pagamento dos benefícios nos moldes do mês de julho/97, mês anterior ao ato que se objurga. Argumentam os agravantes haver “a decisão ora recorrida ser contrária até mesmo ao espírito de tutela de urgência contido em uma medida de segurança, não podendo ser preterida sua execução sob quaisquer argumentos, muito menos sponte propria do Juízo”. Requerem seja declarada nula a r. decisão de fls. 1720/1723 e 1728/1731, haja vista a flagrante inconstitucionalidade (art. 5º, caput, da CF 88), violadora da decisão emitida no Pedido de Segurança nº 4247-CE (98.05.298887-6), afrontando, ainda, os ditames dos arts. 13 da Lei nº 1.533/51 e 7º, IX, do RITRF da 5ª Região). Instado a manifestar-se, o Parquet Federal opina pelo conhecimento do presente agravo de instrumento, a fim de que seja conferida nulidade absoluta ao ato atacado. Por prevenção, foram-me distribuídos estes autos. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A relevância do interesse público envolvido levou-me a solicitar a manifestação do Ministério Público Federal, que ofereceu o parecer de fls. 387/394, com a seguinte ementa: “Direito Civil. Processo Civil. Validade dos atos. Via adequada para atacar ato praticado em ofensa ao art. 463 do CPC. 1. Mesmo sendo facultativo o pedido de informações ao juiz da causa em agravo de instrumento, existem hipóteses em que tal pedido se afigura como de bom alvitre. 2. Existem limitações ao ofício jurisdicional que beneficiam a ordem pública e o bem


comum. Quando o magistrado age além de tais fronteiras, exorbita em seus poderes. 3. O ato nulo ataca a própria ordem jurídica e macula interesse público, não sendo compreensível que, diante da oportunidade de anulá-lo, o excesso de preciosismo seja um obstáculo intransponível. 4. O MPF opina por que se conheça do agravo para que seja conferida nulidade absoluta ao ato atacado”. Deixei de solicitar informações ao ilustre prolator da decisão agravada por entender que os fatos estão devidamente esclarecidos. Quanto à tramitação do processo, em informações obtidas no sistema de processamento de dados, os autos da remessa obrigatória já estão neste Gabinete para deslinde. Passando a apreciar o pedido, verifica-se que se cuida de mandado de segurança que reconheceu aos impetrantes o direito de receber seus benefícios sem os descontos que vinham sendo realizados pelo Sr. Interventor da CAPEF. O Exmo. Sr. Presidente deste Tribunal, ao despachar pedido de suspensão dos efeitos da sentença, deferiu em parte o pedido para afastar o ato de nomeação de um agente encarregado de dar cumprimento à decisão judicial. Todavia, manteve o tópico referente ao pagamento integral dos benefícios, como se dessume da seguinte passagem: “No que concerne ao restabelecimento dos pagamentos integrais aos segurados da CAPEF, não se apresentam elementos justificadores da sustação da decisão vergastada. É que a possibilidade de ameaça à economia pública, único dos pressupostos tutelados eventualmente atingível por essa parte da decisão impugnada, fica afastada pela constatação de que o fato gerador da intervenção federal na entidade não se reporta às alegadas dificuldades de caixa enfrentadas, mas, diversamente, a problemas ligados a uma gestão deficiente ali observada. Nesse particular, portanto, cai por terra a argumentação da pretensão suspensiva, fulcrada integralmente neste tema”. Ao inovar no feito, determinando medida diversa da que já fora determinada na sentença judicial, o MM. Juiz a quo atentou contra o disposto no art. 463 do CPC, ao inovar sobre matéria objeto de sentença judicial, além de não haver atentado para a sua competência para rever decisão submetida à Presidência desta Corte. Cumpria-lhe remeter de imediato os autos ao Tribunal, já que a sentença está sujeita ao duplo grau, deixando que a parte adotasse as medidas necessárias à defesa do seu direito pelos meios próprios. Acolho, nesse diapasão, as bem lançadas razões do parecer ministerial na seguinte passagem: “Em decisão sobre caso análogo, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: ‘ROMS 1618/SP DJ, data 01.03.1993, p. 02490 Ministro Humberto Gomes de Barros Processual – Decisão em que o juiz altera sentença já publicada e acrescenta dispositivo nela inexistente – Nulidade (CPC, art. 463) – Mandado de segurança – Cabimento – Recurso preparatório desnecessário. Decisão em que o juiz acrescenta novo dispositivo a sentença já publicada. Tal decisão não é ato judicial, pois o magistrado já exaurira e acabara seu ofício jurisdicional (CPC, art. 463). Nela se contém ato administrativo, emanado de autoridade incompetente. Contra ela cabe mandado de segurança, independentemente de recurso preparatório’. ‘REsp 93813-GO DJ, data 22.06.1998, p. 00083 Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira Processual Civil. Sentença de extinção do processo. Art. 267, II, CPC. Pedido de reconsideração e não apelação. Impossibilidade de revogação. Término do ofício jurisdicional. Ato jurídico processual. Inexistência de requisitos. Produção de efeitos. Necessidade de declaração judicial. Recurso provido.


I – Proferida a sentença, o juiz termina o seu ofício jurisdicional, não podendo revogá-la, ainda que supostamente ilegal, sob pena de grave violação da coisa julgada e, por conseqüência, de ensejar instabilidade nas situações jurídicas. II – Embora a lei classifique a irregularidade do ato jurídico, quer no plano do direito material, quer no processual, segundo a valoração ou “gravidade” do vício que acoima – anu nulo ou anuláve -, vale ressaltar a imprescindibilidade da declaração judicial da sua invalidade. III – A publicação da sentença se dá com a formalidade da sua entrega ao cartório’. A natureza do ato atacado com certeza é questão de deslinde um tanto quanto melindroso, todavia, por não apresentar um de seus elementos essenciais, qual seja o elemento subjetivo, deve ser tal ato tido como nulo; é essa a lição dos doutrinadores: ‘São nulos os atos negociais inquinados por vícios essenciais, não podendo ter, obviamente, qualquer eficácia jurídica. P. ex. (CC, art. 145): quando lhes faltar qualquer elemento essencial’. (In Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 1997, p. 344). ‘Em verdade a nulidade não é senão uma sanção da violação à autoridade da lei, isto é, uma sanção dos atos praticados contra a disposição das leis proibitivas ou preceptivas, qualquer que seja o elemento do ato jurídico que tenha sido visado pelo preceito legal: sujeito, objeto, conteúdo, cláusulas, formalidades internas e externas, publicidade etc.’. (In J. M. Carvalho dos Santos, Código Civil Brasileiro interpretado, v. III, 9ª edição, 1963, p. 26). Como bem se apreende das lições acima transcritas, os atos nulos ferem não só interesses privados da parte, mas, sobretudo, maculam interesse público: ‘... a nulidade absoluta é uma penalidade que, ante a gravidade do atentado à ordem jurídica, consiste na privação da eficácia jurídica que teria o negócio, caso fosse conforme a lei. De maneira que um ato negocial que resulta em nulidade é como se nunca tivesse existido desde sua formação, pois a declaração de sua invalidade produz efeito ex tunc’. (In Maria Helena Diniz, op. cit., p. 344). A decisão atacada fere a segurança necessária à ordem jurídica, constituindo-se em ato cuja validade é questionável, indubitavelmente. Diante do entendimento do ilustre Ministro Humberto Gomes de Barros, trata-se de ato de natureza administrativa exarado por autoridade incompetente e por este motivo vulnerável ao mandado de segurança. Mesmo havendo divergência quanto à natureza do ato, contudo, não há controvérsia no que se refere à via adequada para atacá-lo, sendo qual for sua natureza, o socorro à parte e à ordem jurídica viria através da ação mandamental. Todavia, diante de situação tão extravagante, não seria compreensível que, havendo oportunidade para aniquilar do mundo jurídico este ato tão macabro, o magistrado se apegasse a excessivo formalismo, a ponto de não conhecer a ação, tendo em vista a inadequação da via, fazendo dessa forma que situação odiosa permanecesse por mais tempo. É esta, inclusive, a motivação do princípio da instrumentalidade das formas, diante do qual os atos judiciais são aproveitáveis desde que cumpram seu escopo, prevalecendo a economia processual, a celeridade e também a boa-fé das partes, in casu, o benefício será ainda mais abrangente, uma vez que o conhecimento do presente agravo e a conseqüente anulação de ato processual tão excêntrico privilegia não somente os princípios retro referidos, como também, e acima de tudo, o próprio ordenamento jurídico e a segurança das relações jurídicas. Adiante colacionam-se jurisprudências que se insculpiram à luz deste mesmo raciocínio acima descrito e que por sua justiça merecem aplausos: ‘Proc. AC/132367-1994. UF: DF. Turma 2 Data da publicação: 09.12.1995, DJ, p. 63435


EMENTA: Processual Civil. Ajuizamento de reclamação trabalhista por servidor público federal, regido pela Lei nº 8.112/90, deduzindo pretensão de natureza estatutária. Impropriedade da via eleita. Possibilidade de adaptação ao procedimento legal adequado. Arts. 295, V, in fine, 250 e 113, parágrafo 2º, do CPC. 1. Contra decisão definitiva, proferida em reclamação trabalhista, cabível é o recurso ordinário, sendo possível conhecer da apelação como tal, por interposta no prazo legal do recurso ordinário, nos termos do art. 895 da CLT, em face do princípio da fungibilidade recursal. 2. Tendo o autor, servidor público federal, regido pela Lei nº 8.112/90, ajuizado reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho, deduzindo pretensão de natureza estatutária, sendo os autos posteriormente remetidos à Justiça Federal, inexiste óbice legal à conversão do feito em ação ordinária, em homenagem aos princípios da economia, celeridade e instrumentalidade processuais, já que o que define o procedimento não é o nome que se dá à ação, mas a natureza da pretensão deduzida. Precedentes da 2ª Turma do TRF 1ª Região. 3. Os princípios da economia, celeridade e instrumentalidade processuais, inspiradores dos arts. 95, V, in fine, 250 e 113, parágrafo 2º, do CPC, aconselham a conversão do feito em ação ordinária, com aproveitamento dos atos – exceto decisórios, porque nulos – em que não se verifique prejuízo para as partes, tal como ocorre na espécie. 4. Recurso provido. Relatora: Juíza Assusete Magalhães Decisão: à unanimidade, conhecer do apelo como recurso ordinário e dar-lhe provimento’. ‘Resp num. 0006177. Ano: 1990. UF: MS. Turma: 4 DJ 03.05.1991, p. 03227 EMENTA: Processo Civil. Deserção. Equívoco da certidão. Via hábil. Fungibilidade. Instrumentalidade do processo. Recurso provido. I – Para sanar equívoco que ensejou o não conhecimento da apelação por deserção, melhor agiria o recerrente oferecendo embargos de declaração, na esteira de entendimento doutrinário-jurisprudencial que se formou a respeito. II – Conhece-se do especial, porém, nas circunstâncias, atentando-se para o princípio da instrumentalidade do processo, sobretudo quando o recorrido se põe acorde, em louvável atitude, que enobrece o seu patrono. Ministro: Sálvio de Figueiredo Por unanimidade, dar provimento ao recurso’. Não deve, por este motivo, questão processual ser óbice a que se debele situação motivadora de tão profunda aversão ao sentimento comum dos juristas” (fls. 390/394). Em face do exposto, dou provimento ao agravo para anular a decisão agravada. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 19.774-CE Relator: O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Agravantes: FRANCISCO DE ASSIS VIDAL E CÔNJUGE Agravado: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA Advogados: DRS. ISAC SOMBRA RODRIGUES E OUTRO (AGRTES.) E FRANCISCO J. FALCÃO BRAGA E OUTROS (AGRDO.)

EMENTA: Agravo de instrumento. Desapropriação. Indenização pelo desmonte e retirada dos bens


móveis e semoventes do imóvel expropriado após a sentença. Possibilidade. O expropriado tem direito à indenização pelo desmonte e transporte dos bens móveis e semoventes do imóvel desapropriado, em qualquer fase processual, mesmo após a sentença. Inteligência do art. 20 da LC nº 76/93. Fixação do valor para ressarcimento das despesas decorrentes da retirada dos bens. Agravo provido.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 20 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ RIDALVO COSTA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Francisco de Assis Vidal e cônjuge interpuseram agravo de instrumento contra a decisão que, em ação de desapropriação proposta pelo INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, indeferiu o pedido de ressarcimento das despesas efetuadas para retirada dos bens móveis e semoventes do imóvel desapropriado. O MM. Juiz Federal indeferiu o pedido, ao fundamento de que “homologado o acordo feito entre as partes relativo à oferta inicial, nada mais é devido”. Salientou ainda que “tal ressarcimento só tem lugar quando o processo expropriatório ainda pende de decisão, o que não é o caso do presente feito”. (Fls. 07/08). Sustentam os agravantes que o art. 20 da Lei Complementar nº 76/93 lhes garante o direito de serem ressarcidos pelas despesas efetuadas em razão do transporte dos bens móveis e semoventes, mesmo que já tenha sido proferida a sentença na ação de desapropriação. Além disso, salientam que o expropriante, ao concordar em ressarcir apenas uma parte do valor da indenização, está implicitamente reconhecendo o seu direito à verba indenizatória. Devidamente intimado, o INCRA ofereceu contra-razões ao agravo, argüindo, preliminarmente, a preclusão do direito de pleitear o ressarcimento e, no mérito, salienta que, uma vez homologado o acordo entre expropriante e expropriado, com a subseqüente extinção do processo com julgamento de mérito, pode-se deduzir que na indenização oferecida estão inclusos os valores referentes à terra nua, às benfeitorias e todas as outras despesas de deslocamento dos bens móveis e semoventes não atingidos pela desapropriação. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): A decisão recorrida indeferiu o pedido de ressarcimento das despesas feitas por Francisco de Assis Vidal quando da retirada dos seus bens móveis e semoventes do imóvel desapropriado, feito após a sentença homologatória do acordo firmado entre expropriante e expropriado. Dispõe o art. 20 da Lei Complementar nº 76/93: “Art. 20. Em qualquer fase processual, mesmo após proferida a sentença, compete ao juiz, a requerimento de qualquer das partes, arbitrar valor para desmonte e transporte de móveis e semoventes, a ser suportado, ao final, pelo expropriante, e cominar prazo para que o promova o expropriado”. A regra do art. 20 da LC nº 76/93 é aplicável, nos seus próprios termos, “em qualquer fase


processual, mesmo após proferida a sentença”, não constituindo ofensa ao ato decisório, na ação de desapropriação para fins de reforma agrária, o arbitramento judicial da indenização referida no dispositivo, mesmo que posterior à sentença, por ser um direito do expropriado, independentemente do resultado da ação e do conteúdo indenizatório fixado na sentença. Em face da regra “a qualquer tempo” e da atribuição de sua iniciativa a qualquer das partes, não há preclusão temporal a incidir sobre o pedido de arbitramento. O próprio órgão expropriante concordou, em primeiro grau, com o arbitramento do valor “de acordo com a manifestação do Assistente Técnico do INCRA, após comprovado o seu pagamento pelo expropriado”. (Fls. 59). Por esses argumentos, dou provimento ao agravo, fixando a indenização pelo desmonte e retirada dos bens móveis e semoventes do imóvel expropriado no valor de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais). É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 59.093-AL Relator: O SR. JUIZ NEREU SANTOS Apelante: CLÁUDIO VIEIRA DE SOUZA Apelada: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF Advogados: DRS. HÉLDER VASCONCELLOS JÚNIOR E OUTRO (APTE.) E ANDRÉ FALCÃO DE MELO E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Civil. Ação ordinária. Pagamento de prêmio da Sena. Bilhete sorteado não apresentado à Caixa Econômica Federal. Impossibilidade de pagamento da premiação. Manutenção da sentença. 1. Para fazer jus ao prêmio da Sena, imprescindível a apresentação pelo apostador da parte do bilhete denominado recibo. Exegese do art. 24 da Portaria nº 130/81 do Ministério da Fazenda. 2. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 11 de março de 1999 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: Trata-se de apelação interposta por Cláudio Vieira de Souza contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que julgou improcedente ação ordinária ajuizada pelo ora apelante contra a CEF – Caixa Econômica Federal, visando à condenação da instituição ao pagamento de valor relativo à premiação de 05 (cinco) quinas e 50 (cinqüenta) quadras do concurso de nº 280 da Sena. Alega o apelante, em suma: a) ter provado que é ganhador do referido concurso; b) vinha procedendo insistentemente desde o teste nº 278 nas mesmas apostas; c) mantinha um contrato tácito com a CEF para elaboração da combinação das dezenas enumeradas, resultando na confecção de 210 bilhetes; d) que, por infelicidade, ao conferir os seus


cartões, não percebeu que havia sido premiado e, ato contínuo, jogou os cartões no lixo da casa lotérica; e) sabedor, por terceiros, de que havia acertado nos números sorteados, procurou a CEF, requerendo a fita com os bilhetes, que não foram encontrados; f) possui o direito, em face de demonstrada a existência de habitualidade, contrato tácito e da tradição. Com as contra-razões, vieram-me os autos, conclusos por distribuição. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Como se verifica, pretende o apelante demonstrar fazer jus à premiação de 05 (cinco) quinas e 50 (cinqüenta) quadras do concurso nº 280 da Sena. O MM. Juiz a quo, ao expor os seus fundamentos da sentença, assim se posicionou: “3. Em primeiro lugar, o autor participou de um concurso de prognósticos, uma modalidade de jogo de azar admitido por lei, que, em razão disto, afasta a incidência da Lei de Contravenções Penais, estando consciente de que este se realiza de acordo com as normas que o regem. 4. E, entre elas, para dar segurança à premiação apenas do vencedor do concurso, existe a regra de que o pagamento do prêmio se fará, tão-somente, ao portador do recibo, como consta, expressamente, da Portaria Ministerial no seu art. 24: ‘O pagamento dos prêmios será efetuado mediante a entrega pelo apostador da parte do bilhete de aposta denominada “recibo”.’ (Cf. fls. 25). 5. Não me convence a alegação do autor de que fora ele quem fizera a aposta, mas, infelizmente, não dispõe do recibo, porque o jogara no cesto do lixo da Casa Lotérica onde fizera o jogo. 6. E não me convence porque apresenta como prova o depoimento da funcionária da Casa Lotérica onde se afirma que o autor costumava realizar o jogo, que descreveu e, mesmo, que havia repetido especificamente no Concurso nº 280, não confirma a alegação deste de que jogara o recibo no cesto de lixo, pois, em suas palavras: ‘... ao proceder à entrega da fita e dos bilhetes, não sabe informar se o autor os conferiu, sendo que o único movimento que observou do autor na loja foi o referente ao preenchimento do cheque, mediante o qual pagou as apostas feitas’. (Cf. fls. 47). 7. Resulta, pois, não comprovado, suficientemente, que fora o autor quem preenchera a proposta vencedora, de modo que não se pode, em nome de uma hipotética justiça, impor à CEF que efetue o pagamento do prêmio a quem não exibe o recibo comprobatório dessa qualidade. 8. E não se pode porque a CEF não teria nenhuma segurança, podendo ser obrigada a pagar o mesmo prêmio novamente, desde que um terceiro apresentasse o referido recibo, até mesmo em razão de já se haver reconhecido, nesta sentença, que o prazo prescricional, na espécie, é de vinte anos”. (Fls. 60/61). Com efeito, não vejo como seria possível à instituição financeira pagar o prêmio de um concurso de prognósticos sem que a parte interessada apresente o bilhete premiado. Ora, a regra do art. 24 da Portaria nº 130/81 do Ministério da Fazenda é muito clara, in verbis: “Art. 24 – O pagamento dos prêmios será efetuado mediante a entrega pelo apostador da parte do bilhete de aposta denominada ‘recibo’.” Como se pode notar, trata-se de pagamento ao portador, instituído pelas regras do concurso para preservar o nome do vitorioso. À parte disso tudo, o apelante não logrou provar que tinha sido ele quem preenchera a proposta vencedora. Com estas considerações, nego provimento à apelação, mantendo a sentença.


É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 63.689-PE Relator: O SR. JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Apelada: MARIA DOS ANJOS SANTOS PINHEIRO Advogados: DRS. JOSÉ DE CARVALHO XAVIER CORREIA E OUTROS (APTE.) E MADMANA VIEIRA (APDA.)

EMENTA: Processual Civil e Civil. Ação consignatória. Aluguéis. Injusta recusa do recebimento do pagamento. Propriedade do imóvel locado transferida por força de adjudicação. Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91, art. 8º). Inobservância do prazo para desocupação. Apelação improvida. 1. O INSS pode requerer a devolução de imóvel por ele adjudicado, rescindindo o contrato de locação firmado pelo proprietário original do bem, devendo, no entanto, observar o prazo de 90 (noventa) dias para a desocupação, nos termos do artigo 8º da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/90). 2. Não havendo sido observado o prazo legal para a desocupação do imóvel adjudicado, constitui-se injusta a recusa do novo proprietário do imóvel em aceitar o pagamento dos aluguéis, dando azo, assim, ao aforamento da consignatória. 3. Apelação improvida. Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório, voto e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 29 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE: Cuida-se de apelação de sentença que julgou procedente a ação consignatória ajuizada contra o INSS, objetivando o depósito de prestações relativas aos aluguéis dos meses de março, abril, maio e junho/92 de imóvel que passou à propriedade do consignado, em decorrência de execução judicial de dívida, promovida por aquela Autarquia Previdenciária contra o proprietário/locatário original do bem. O MM. Juiz Federal, considerando ser injusta a recusa do INSS em receber as referidas parcelas, reconheceu como pagos os valores atinentes à retribuição pela posse do imóvel, desde março de 1992. O INSS sustenta, como razões de recorrer, haver sido extinta a relação locatícia em questão, afirmando que “ (...) a intenção da autora é querer criar um vínculo locatício com a Autarquia e prorrogar por meio da consignatória sua permanência no imóvel; tanto é verdade que só consignou tais meses após receber a notificação de fls. 11, continuando inadimplente com os demais alugueres” (fls. 55), razão pela qual requereu a reforma total da r. sentença. Sem contra-razões. Devidamente processado o recurso, subiram os autos a este Tribunal, vindo-me conclusos.


Dispensada a revisão (Regimento Interno, art. 30, IX). É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE (Relator): O MM. Juiz Federal sentenciante assim manifestou-se acerca do cabimento e da procedência da presente ação consignatória, in verbis. “O Código Civil é bastante claro ao estipular os casos em que é possível o pagamento por consignação. Prescreve o art. 973 de tal diploma legal que a consignação tem lugar quando: I – o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento ou dar quitação na devida forma; II – o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas; III – o credor for desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV – ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V – pender litígio sobre o objeto do pagamento; VI – houver concurso de preferência aberto contra o credor ou se este for incapaz de receber o pagamento. Do cotejo dos fundamentos trazidos à baila, por ocasião do aforamento da presente contenda, avulta o pretenso enquadramento do caso concreto à hipótese traçada no suso referido inciso I do art. 973 da Lei Substantiva Civil. Teria a autarquia, no pensar da requerente, injustamente, recusado-se a perceber os alugueres concernentes aos meses de março, abril, maio e junho de 1992. In casu, há que se perguntar se justa tal recusa. Vale salientar que, dentro da nova sistemática legal específica, foi readmitida a figura da denúncia vazia. No entanto, previu a nova lei de regência da matéria a fixação de um prazo razoável para a desocupação do imóvel. É preciso, examinando o texto da Lei nº 8.245/91, identificar qual o prazo aplicável. Como restou demonstrado nos autos, deferiu o então Instituto de Administração Financeira da Previdência Social – IAPAS o prazo máximo de 30 (trinta) dias para a aludida desocupação. Há que se definir se se enquadra a hipótese no art. 8º, 46, § 2º, ou 78, do citado diploma legal. O mencionado art. 8º consigna que ‘se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel’. Por outro lado, o referido art. 46, § 2º, reportando-se aos contratos por tempo determinado, prorrogados automaticamente, como foi, precisamente, o caso do contrato locatício firmado pela requerente, registra que, ‘ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para a ‘desocupação’. Alfim, o art. 78, supra-indicado, assinala que ‘as locações residenciais que tenham sido celebradas anteriormente à vigência desta lei e que já vigorem ou venham a vigorar no prazo indeterminado, poderão ser denunciadas pelo locador, concedido o prazo de doze meses para a desocupação’. Os dois últimos dispositivos transcritos, ou seja, os arts. 46, § 2º, e 78, ao meu pensar, inaplicam-se à espécie. Como destacam de modo explícito, dizem respeito à desocupação por iniciativa do locador. Ora, o instituto requerido não foi, nem é o locador do imóvel ora ocupado pela requerente. Não houve, de sua parte, a assunção do compromisso da manutenção da relação contratual locatícia. Entendo que há um enquadramento à hipótese descrita no art. 8º, pois, verdadeiramente, embora bastante peculiar, houve uma alienação do bem à autarquia, por força de adjudicação. Destarte, deveria esta ter concedido o prazo de 90 (noventa) dias para a desocupação do imóvel. Não o fazendo, caracteriza-se como pertinente a pretensão de consignação dos aluguéis correspondentes ao citado período de 90 dias.


Quanto ao lapso temporal transcorrido desde então, em função do fato do litígio não ter sido solucionado até a presente data, acolho os demais depósitos efetuados, para se evitar o locupletamento da requerente, ocupando um imóvel adjudicado a terceiro, vez que a autarquia receberá uma justa retribuição pelo citado período, durante o qual restou inviabilizado o exercício, com plenitude, dos poderes inerentes à sua condição de titular do direito de propriedade sobre o imóvel. É evidente que, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, a consignante não tem direito a permanecer na condição de locatária, indefinidamente. Contudo, a requerida deveria ter lhe oferecido o prazo para desocupação do imóvel legalmente previsto. Não respeitando tal prazo, deu causa ao aforamento da presente consignação em pagamento, que, destarte, há que ser acatada”. (Fls. 49/50). É irreparável a decisão recorrida. Com efeito, a recusa pelo INSS de receber os aluguéis consignados, sob o fundamento de que teria sido extinto o contrato de locação, não procede. Como bem salientou o ilustre Magistrado Federal, o contrato locatício firmado entre a requerente e o proprietário originário do imóvel em comento pode perfeitamente ser rescindido pelo INSS de forma unilateral. No entanto, a teor do que estabelece o art. 8º da Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), o locatário dispõe do prazo de 90 (noventa) dias para desocupar o imóvel, prazo esse que não foi observado pela Autarquia Previdenciária. Ademais, a ausência de comprovação do pagamento dos aluguéis referentes a meses anteriores aos consignados neste feito não induz à improcedência do feito, porquanto a decisão recorrida desobriga a requerente, tão-somente, das parcelas consignadas, sendo possível a cobrança das prestações inadimplidas pela via processual adequada, nos termos da lei. Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 97.857-AL Relator: O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA Apelantes: CONSTRUTORA MARQUES LTDA. E OUTROS Apelada: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF Advogados: DRS. ARLUZIVALDO DE BARROS (APTES.) E ADRIANE KUSLER E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Processual Civil. Embargos à execução lastreada em título extrajudicial, originária de inadimplemento de contrato de mútuo. Excesso. Inocorrência. Ausência de prova. Impugnação do laudo pericial. Preclusão. Inovação da causa de pedir em sede de apelação. Impossibilidade. 1 - Incumbe ao embargante o ônus da prova, no tocante à desconstituição do título executivo, face à presunção de certeza, exigibilidade e liquidez decorrente do título executivo. 2 - O excesso de execução é questão de fato e deve ser comprovado materialmente, hipótese em que os embargos objetivam reduzir o valor da execução ao quantum devido. 3 - O momento oportuno para impugnação ou esclarecimento do laudo pericial, com a apresentação de quesitos elucidativos, é a audiência de instrução e julgamento, nos precisos termos do art. 435 do CPC, não cabendo a análise de tal discussão em sede de apelação. 4 - Inadmissível em sede de apelação inovar a causa, com invocação de outra causa petendi. 5 - Apelação improvida.


ACORDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade de votos, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 4 de março de 1999 (data do julgamento) JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Cuida a hipótese de apelação interposta à sentença de fls. 99 a 103, da lavra do MM. Juiz Francisco Wildo Lacerda Dantas, da 1ª Vara-AL, que concluiu por julgar improcedentes os presentes embargos à execução, lastreada em título extrajudicial, originária do inadimplemento de contrato de mútuo, ao fundamento de que não restou comprovado que a embargante quitou o empréstimo no valor exato das parcelas devidas, bem como dentro do prazo, sujeitando-se, assim, à cobrança dos encargos da dívida. E que não tendo restado comprovado que a ora apelada tivesse ajustado que se obrigava a realizar os descontos das parcelas devidas em decorrência do contrato celebrado, diretamente na conta-corrente da empresa/embargante, não há que falar-se em culpa da mesma. Insurge-se a apelante contra tal decisão, argüindo, em síntese, que: a) que carreou aos autos prova de que quitou o débito, inclusive publicação efetuada pelo Sr. Gerente de Operações da CEF/AL no Jornal Gazeta de Alagoas, onde o mesmo diz que a construtora já efetuou o pagamento de todas as prestações devidas à CEF; b) que as parcelas foram quitadas dentro do prazo estabelecido pela CEF, no valor exato devido e de acordo com os índices inflacionários de cada época do pagamento, não havendo falar-se em incidência de correção nos valores das parcelas, bem como em impontualidade do pagamento; c) que a perícia não especificou o quantum devido, posto que apresentou planilhas com valores diferenciados, embutindo assim juros capitalizados, proibido pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como taxas de juros do contrato, acrescidas de juros de mora e comissão de permanência, fato este que demonstra a ilegalidade da cobrança efetuada; d) que tendo a embargada interposto a ação executiva após 2 (dois) anos do pagamento, seja excluída da cobrança a correção monetária deste período em face da inércia da mesma. Contra-razões. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Trata-se de apelação interposta à sentença que concluiu por julgar improcedentes os presentes embargos à execução, lastreada em título extrajudicial, originária do inadimplemento de contrato de mútuo, ao fundamento de que não restou comprovado que a embargante quitou o empréstimo no valor exato das parcelas devidas, bem como dentro do prazo, sujeitando-se, assim, à cobrança dos encargos da dívida. E que não tendo restado comprovado que a ora apelada tivesse ajustado que se obrigava a realizar os descontos das parcelas devidas em decorrência do contrato celebrado, diretamente na conta-corrente da empresa/embargante, não há que falar-se em culpa da mesma. Insurge-se a apelante contra tal decisão, argüindo, em síntese, que: a) que carreou aos autos prova de que quitou o débito, inclusive publicação efetuada pelo Sr. Gerente de Operações da CEF/AL no Jornal Gazeta de Alagoas, onde o mesmo diz que a construtora já efetuou o pagamento de todas as prestações devidas à CEF; b) que as parcelas foram


quitadas dentro do prazo estabelecido pela CEF, no valor exato devido e de acordo com os índices inflacionários de cada época do pagamento, não havendo falar-se em incidência de correção nos valores das parcelas, bem como em impontualidade do pagamento; c) que a perícia não especificou o quantum devido, posto que apresentou planilhas com valores diferenciados, embutindo assim juros capitalizados, proibido pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como taxas de juros do contrato, acrescidas de juros de mora e comissão de permanência, fato este que demonstra a ilegalidade da cobrança efetuada; d) que tendo a embargada interposto a ação executiva após 2 (dois) anos do pagamento, seja excluída da cobrança a correção monetária deste período em face da inércia da mesma. Objetivam os presentes embargos desconstituir a execução ao argumento de que é ilegal a aludida cobrança, posto que quitou a dívida decorrente de contrato de mútuo, dentro do prazo estabelecido, conforme fazem prova os respectivos comprovantes de pagamento e avisos de lançamentos de débitos fornecidos pela embargada, não havendo, portanto, falar-se sequer em aplicação de correção monetária e juros. É de atentar-se que, tendo os embargos à execução natureza jurídica de ação incidental, cujo objetivo é a desconstituição parcial ou total do título executivo e, tendo o mesmo, presunção de certeza e liquidez, incumbe ao embargante o ônus da prova, no tocante à desconstituição do título executivo, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos: “Não cabe ao credor, que se apresenta com o título executivo hábil, produzir prova alguma. O devedor é que deve buscar a desconstituição do título, apresentando prova segura e idônea de sua alegação (Ac. unân. da T. Civ. Do TJMS, de 27.2.86, na Apel. 603/85, Rel. Des. Marco Antônio Cândia) Alexandre de Paula, Código de Processo Civil Anotado, 6ª ed., Vol. III, p. 2986”. “Nos embargos à execução, cabe ao devedor-embargante todo o ônus da prova; a posição do credor, na execução, é especialíssima, pois para fazer valer seu direito nada tem que provar, o título executivo de que dispõe é prova cabal de seu crédito e razão bastante para levar o processo respectivo até as últimas conseqüências ( Ac. unâns. da 2ª Câm. do TJSC, de 19.08.86, 09.09.86 e 05.03.87, nas Apelações 24.937, 25.332 e 25.454, Rel. Des. Rubem Córdova; Jurisp. Cat. 54 e 55, pp. 281,295 e 245). Alexandre de Paula, Código de Processo Civil Anotado, 6ª ed., Vol. III, p. 2987”. “Em sede de embargos do devedor, incumbe ao embargante, sob pena de improcedência, provar os fatos articulados como hábeis para desconstituir o título executivo extrajudicial (Ac. unân. da 2ª Câm. do TJSC, de 10.09.85, na Apelação 23.008, Rel. Des. Ernâni Ribeiro) . Alexandre de Paula, Código de Processo Civil Anotado, 6ª ed., Vol. III, p. 2946”. A uma análise dos autos observa-se que a embargante fez juntar aos mesmos todos os comprovantes de pagamentos, onde demonstra que teria quitado a dívida, entretanto, o laudo pericial é conclusivo no sentido de que a embargada, apesar de efetuar os lançamentos dos débitos na conta corrente da ora apelante, deixou de computar os resíduos decorrentes do saldo devedor, uma vez que foi debitado na referida conta montante insuficiente para liquidação do débito, fato este que acarretou o inadimplemento diante da acumulação de resíduos, gerando, assim, a dívida questionada e que na aplicação da correção da dívida foram embutidos encargos de acordo com o estabelecido no contrato. Cumpre observar que tendo a embargante argüido na exordial que efetuou o pagamento da dívida em sua integralidade, inexistindo, inclusive, qualquer resíduo a ser pago, fato este que ensejaria a existência de excesso de execução, nos precisos termos do art. 743, I, do CPC, bem como se configuraria na hipótese a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade do título ora questionado, cumpria a mesma demonstrar de forma cabal a


veracidade de suas alegações e, não ficando demonstrado nos presentes autos, seja através da documentação acostada, seja através do laudo pericial, que o pagamento fora efetuado em sua inteireza, não há como considerar-se quitada a obrigação. Quanto à argüição de que a perícia não especificou o quantum devido, posto que apresentou planilhas com valores diferenciados, embutindo assim juros capitalizados, proibido pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como taxas de juros do contrato, acrescidas de juros de mora e comissão de permanência, fato este que demonstra a ilegalidade da cobrança efetuada, tem-se por preclusa tal argüição, tendo em vista que a legislação processual civil prevê que o momento oportuno para impugnação ou esclarecimento do laudo pericial, com a apresentação de quesitos elucidativos, é a audiência de instrução e julgamento, nos precisos termos do art. 435 do CPC, não cabendo a análise de tal discussão em sede de apelação. No tocante ao pleito de que seja excluída da cobrança a correção monetária do período que decorreu entre a data do pagamento e a interposição da ação executiva, observa-se que, não tendo sido a matéria invocada na exordial dos presentes embargos, bem como não apreciada na sentença, ora impugnada, resta prejudicada a análise da mesma, aplicando a regra insculpida no art. 515 do CPC. Merece registro entendimento jurisprudencial, verbis: “Não pode o apelante impugnar senão aquilo que foi decidido na sentença, nem cabe à instância ad quem inovar a causa, com invocação de outra causa petendi (RTJ 126/813), em., in Theotonio Negrão, 27ª edição, nota 3 ao art. 515 do CPC. “Da mesma forma que se faz necessária a impugnação específica na contestação, deve o apelante impugnar ponto por ponto da sentença, sob pena de não se transferir ao juízo ad quem o conhecimento da matéria em discussão (tantum devolutum quantum appellatum)” (STJ-4ª Turma, REsp 50.036-PE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 08.05.96, não conhecerem, v.u., DJU 03.06.96, p. 19.256, 2ª col., em.). Por tais razões, nego provimento à apelação. É o meu voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 98.405-PE Relator: O SR. JUIZ GERALDO APOLIANO Apelante: UNIÃO FEDERAL Apelados: MARIA RIBEIRO LOPES DO AMARAL E OUTROS Advogado: DR. JOVANY DE SÁ BARRETO SAMPAIO (APDOS.)

EMENTA: Processual Civil. Execução provisória da sentença. Natureza alimentícia. Prestação de caução. Art. 588, I, do CPC. Inexigibilidade. 1. A observância do disposto no art. 588, inciso I, do Código de Processo Civil, para o embargado-exeqüente, seria o mesmo que penalizá-lo por haver vencido a demanda no 1º e 2º graus. 2. Entendimento pacificado nesta Corte de que, na execução provisória de prestação de natureza alimentícia, desnecessária se faz a caução, tendo em vista que a mesma não se compatibiliza com a condição de quem necessita de alimentos. 3. Sentença mantida. Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório,


voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 22 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ GERALDO APOLIANO – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO: A União Federal opôs os presentes embargos à execução, em razão de execução provisória de sentença, sem a prestação de caução. Alega a embargante, em síntese, que: a) a natureza alimentar do crédito dos exeqüentes não inibe o cumprimento da norma processual do art. 588, inciso I, do Código de Processo Civil, o qual determina a prestação de caução na execução provisória de sentença; b) com a falta de garantia, sofrerá gravame de difícil ou improvável reparação, em vista de que, na eventualidade de ser provido o recurso interposto, não terá a União como se ressarcir das parcelas provisoriamente satisfeitas. Devidamente intimados, os embargados não impugnaram os embargos. O Juízo a quo julgou improcedentes os presentes embargos, por entender que “em relação aos servidores públicos federais, especialmente aposentados, como o caso dos autos, e que irão perceber os seus proventos até o último dia de suas vidas, até podendo deixar pensões para seus dependentes, a lei estatutária (Lei nº 8.112/90) já prevê que, por imposição legal ou judicial, poder-se-á descontar dos proventos o que, por acaso, foi-lhes pago anteriormente e que, depois, tal pagamento se tenha tornado indevido”. Recurso de apelação interposto pela União Federal, ratificando os termos contidos no pedido inicial. Contra-razões às fls. 23/26. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO (Relator): Não vislumbro motivo que possa ensejar a reforma da r. sentença monocrática. Entendeu o douto Magistrado singular que os proventos das aposentadorias dos embargados constituem excelente garantia a favor da União Federal, para a hipótese de reforma do julgado. Reputo correto tal posicionamento, tendo em vista que esta egrégia Corte tem entendido que, em se tratando de crédito de natureza alimentar, não há de se cogitar na execução provisória de sentença sob a exigência de caução de que trata o inciso I do artigo 588 do Código de Processo Civil, vez que esse instituto é incompatível com as condições de quem precisa de alimentos. Transcrevo, por oportuno, acórdãos neste sentido: “Processual Civil. Execução provisória. Crédito de natureza alimentar. Servidor público federal. Caução. Desnecessidade. - A exigência de caução na execução provisória de crédito de natureza alimentícia não é compatível com a situação do alimentado”. (AGTR 9331-AL, Rel. Juiz Ridalvo Costa, pub. DJ 15.08.97, p. 63920). “Processual Civil. Embargos à execução provisória. Militar. Reforma. Proventos. Natureza alimentícia. Inexigibilidade de caução. 1. Apesar de não se tratar de prestação de alimentos, a demanda em questão tem, semelhantemente, caráter alimentar, motivo pelo qual também não se impõe prestação de caução, para que o apelado possa receber o que lhe é de direito em execução provisória da sentença, pois, em não tendo condições de cumprir tal exigência, restaria privado de verba necessária a sua manutenção.


2. Apelação e remessa, tida como interposta, improvidas”. (AC nº 101363-PE, Rel. Juiz Araken Mariz, pub. DJ 04.10.96, p. 74794). “Processual Civil. Embargos à execução. Benefício previdenciário. 1. Na execução provisória de sentença concessiva de reajuste de benefício previdenciário, não há de se cogitar da exigência da caução de que trata o inciso I do art. 588 do Código de Processo Civil, em face deste instituto não se harmonizar com a natureza da prestação de caráter alimentar. Observância do rito estatuído no art. 128 da Lei de Benefícios da Previdência Social. 2. A suspensão de parte do art. 130 da Lei nº 8.213/91 pelo Min. Octávio Galloti do Eg. STF no pedido cautelar na ADIN nº 675-4-DF, não afastou o efeito devolutivo incidente sobre os recursos interpostos pela autarquia previdenciária. 3. Apelação improvida. Manutenção da sentença”. (AC nº 88085-PE, Rel. Juiz Nereu Santos, DJ 25.10.96, p. 81787). Neste sentido se posicionou a 6ª Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça: “No crédito de natureza alimentar não tem cabimento a exigência de caução, na execução provisória. As cautelas recomendadas não podem ter o alcance amplo e absoluto que se deseja, diante do aspecto social da questão”. (Resp 71.504-SP, Rel. Min. William Patterson, j. 05.12.95, não conheceram, v.u., DJU 11.03.96, p. 6.719, 2ª col., em.). No mesmo sentido: RJTJESP 107/246 (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Theotonio Negrão, 28ª edição, Ed. Saraiva, comentários art. 588, p. 470). Esforçado nessas razões, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 104.687-CE Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: HASA – HOLANDA AGROPECUÁRIA S/A Advogados: DRS. TARCÍSIO CARVALHO SISNANDO DE LIMA E OUTROS (APTE.) E ANASTÁCIO JORGE MATOS S. MARINHO E OUTRO (APDA.)

EMENTA: Tributário. Processual. Ação cautelar. Descabimento para apreciar direito substantivo que deve ser objeto da ação de mérito. 1. Incabível, em sede de ação cautelar, a apreciação de direito substantivo, máxime se é acessório do direito que vai ser objeto da ação de mérito, dita principal. Neste caso, aquela indevidamente se substitui a esta para tornar-se satisfativa do direito substancial, o que é inadmissível em nosso sistema jurídico processual. 2. O direito de se obter, por sentença, a declaração da inexistência de obrigação tributária é direito substantivo, assim como também o direito acessório de, em decorrência de tal inexistência, obter “Certidão Negativa”. Ambos são despidos de qualquer instrumentalidade. Conseqüentemente, não pode qualquer deles ser questionado por via de ação cautelar. Se tal é feito, é de ser o processo extinto sem julgamento do mérito, dada a ausência de meritum causae essencial da cautela. 3. Apelação e remessa obrigatória providas.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do


presente julgado. Recife, 20 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: HASA – Holanda Agropecuária S/A ingressou com ação cautelar pedindo fosse a Fazenda Nacional judicialmente constrangida a fornecer-lhe Certidão Negativa de Débito Fiscal, não obstante fosse ela requerente devedora ao Fisco. Alegou que pretendia embargar a execução fiscal quando ajuizada fosse e, desde logo, ingressar com ação anulatória do referido débito fiscal assim que lhe fosse liminarmente concedida a medida cautelar requerida. Aduziu que sem a referida “certidão” ser-lhe-ia impossível participar de licitações e concorrências, assim como transacionar com órgãos públicos. Daí o periculum in mora. Quanto ao fumus boni juris, afirma que iria buscar a anulação do débito fiscal em Juízo, através de processo de conhecimento, a constituir-se em ação principal da ação cautelar proposta. Para a obtenção da medida, ofereceu “caução”, consistente em terreno destinado a construção urbana em localidade do interior do Estado, desacompanhado de laudo de avaliação ou de qualquer outro elemento que tornasse possível aquilatar sua compatibilidade com a dívida fiscal existente. Não obstante, o MM. Juiz a quo concedeu a liminar. Citada, a Fazenda Nacional contestou, alegando que a pretensão era descabida porque, nos termos do art. 151, II, do CTN, somente “o depósito integral do montante do débito” pode suspender a exigibilidade do crédito tributário e não “caução” consistente em depósito de imóvel. Ademais, tratando-se de ação anulatória, como no caso, o art. 38 da Lei nº 6.830/80 dispunha especificamente que a sua propositura haveria que ser necessariamente precedida “do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”. A “caução real” oferecida pela autora, portanto, não possuía qualquer amparo legal. Concluída a instrução, o Juiz monocrático proferiu sentença, julgando a ação procedente. A Fazenda Nacional apelou, repetindo os mesmos argumentos da contestação e acrescentando que a medida cautelar concedida possuía nítido caráter satisfativo, expressamente proibido pelo art. 1º, parágrafo 3º, da Lei nº 8.437/92. Alegou, ainda, que a liminar, que fora outorgada à parte autora inaudita altera pars, violava frontalmente o disposto nos artigos 797 e 804 do CPC, pois nenhuma excepcionalidade autorizada por lei amparava o pedido e, muito ao contrário, este revestia-se de flagrante ilegalidade. Não há notícia nos autos do ingresso em Juízo da ação principal, nem, caso tenha havido referido ingresso, qual o conteúdo da decisão que porventura tenha sido proferida. Obrigatório o recurso ex officio. Os autos subiram a esta Corte. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A r. sentença apelada, assim, pretende demonstrar a presença dos requisitos específicos da ação cautelar: “10. Observo que a situação apresentada é por demais reveladora da presença dos requisitos legais exigidos no processo cautelar, fumus boni juris e periculum in mora. 11. Encontra-se o primeiro requisito no embasamento jurídico invocado pelo requerente, precisamente, na Constituição Federal, visto que fere o princípio da legalidade.


12. O periculum in mora repousa na evidência do prejuízo a ser suportado imediatamente pelo requerente e, no caso de julgamento procedente no processo de cognição, tendo-lhe sido imposto um prejuízo financeiro, os efeitos dessa subtração serão de difícil reparação” (fls. 52). A norma constitucional em referência é o direito à obtenção de certidões dos Poderes Públicos. A simples leitura desse tópico já demonstra a inanidade de tal fundamento. Se a parte reconhece que é devedora da Fazenda Nacional, a mera alegação de que irá discutir a exigibilidade do débito não pode servir de esteio à obtenção de Certidão Negativa. Contra tal alegação, cabe lembrar o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Além disso, há outro aspecto a ser examinado. O direito discutido nesta cautelar é de natureza substancial não apenas semelhante, mas absolutamente idêntico ao direito substancial acessório que seria ou é objeto da ação principal. Isto significa que a autora pretendeu obter, e de fato obteve, via ação cautelar, uma decisão de mérito satisfativa do direito substancial que seria objeto da ação principal. Entendo que o meritum causae da ação cautelar é o direito a uma garantia de que o direito substancial, objeto da ação principal, não sofra dano antes que esta seja definitivamente decidida. Sua causa final nada mais é senão a garantia do resultado útil do processo de mérito. Portanto, este “direito de garantia”, que é de natureza instrumental, não pode se confundir com o outro, o “direito garantido”, objeto da ação principal, que tem natureza substantiva. Ora, o direito de obter por sentença a “Certidão Negativa” em decorrência de uma futura e incerta declaração de inexistência de obrigação tributária, como é o caso dos autos, é de natureza substantiva e não possui qualquer característica de instrumentalidade para o fim de garantir o resultado útil de um processo diverso, seja ele de conhecimento ou de execução, que é o escopo da proteção acautelatória. Por isto não pode o direito esgrimido nestes autos pela autora constituir meritum causae de uma ação cautelar, sob pena de tornar-se esta satisfativa do direito substantivo, substituindo-se, assim, à ação de conhecimento, dita principal. O próprio ilustrado Julgador de primeiro grau, em sua sentença (fls. 52), cita abalizada lição do eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (CPC Anotado, Saraiva, 1992, p. 466) que me permito transcrever: “O processo cautelar busca assegurar o êxito do processo principal, acautelando interesses através de medidas urgentes e provisórias. Objetiva frustrar perigos que possam afetar a prestação jurisdicional e causar dano”. Ora, nada disso foi objeto da medida cautelar concedida. O que de fato foi concedido pela equivocada sentença foi o “direito da autora obter Certidão Negativa, não obstante ser devedora à Fazenda Nacional, com base em uma caução destituída de qualquer previsão legal”. Note-se que mesmo nos casos onde tal é permitido pela Lei, não se concede “Certidão Negativa”, mas “Certidão Positiva com efeito de Negativa”, nos precisos termos do art. 206 do CTN. E, mesmo assim, tal somente é admissível no caso de estar o débito garantido pelo depósito integral do quantum devido, consoante disposto no art. 151, II, do mesmo diploma legal, e no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80). De sorte que, no caso presente, além de equivocadamente acautelar-se direito substantivo, nem ao menos existe fumus boni juris, pois, entre os casos expressamente previstos na Lei como causa de fornecimento de “Certidão Positiva com efeito de Negativa”, não se inclui o contemplado pela sentença apelada. É ainda o próprio juiz a quo que, como razão de decidir, continua citando o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira em sua sentença, às fls. 52 dos autos, e que me


permito transcrever. “A fumaça do bom direito, por sua vez, embora não visando a garantia do direito material, mas sim do processo principal, como instrumento da jurisdição, assenta-se na plausibilidade do direito invocado, não exigindo, portanto, demonstração definitiva desse direito, mas apenas satisfatória”. (Grifei). O ilustre Juiz a quo, portanto, decidiu contrariamente à própria respeitabilíssima opinião por ele mesmo citada, não somente garantindo um “direito material” mas vendo nele uma “plausibilidade” absolutamente inexistente face aos claríssimos ditames da Lei. A bem lançada argumentação, absolutamente correta dentro dos princípios dogmáticos que informam a instituição da cautela dentro do nosso ordenamento processual, causa perplexidade porque, depois de argumentar com tudo que levaria à improcedência da ação, o douto Juiz a quo chega a conclusão diametralmente oposta aos argumentos expendidos e julga a ação procedente. Fato é que não havendo meritum causae de ação cautelar, consistente em uma providência instrumental que evite o periculum in mora que corre um direito substantivo, cuja plausibilidade se demonstra (fumus boni juris), assume ela característica de ação de mérito satisfativa do direito substantivo, o que é inadmissível em nosso ordenamento jurídico. Tão satisfativa que não existe nos autos qualquer notícia do ajuizamento da ação principal, não obstante ter sido a liminar concedida em 17.11.94 e a sentença somente ter sido proferida em 13.05.96, ou seja, um (1) ano e meio depois. Em conseqüência, dou provimento à remessa obrigatória e à apelação para extinguir a ação sem julgamento do mérito, dada a ausência de meritum causae para a ação cautelar proposta. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 116.124-SE Relator: O SR. JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE Apelante: UNIÃO FEDERAL Apelada: TEREZINHA PEREIRA DOS SANTOS Advogados: DRS. ROSA HELENA BRITTO ARAGÃO E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Condenação em honorários. Autora aposentada. Possibilidade de deferimento da Assistência Judiciária a qualquer tempo. Lei nº 1.060/50. Contra-razões que suprem o pedido de concessão de justiça gratuita. - Entendo que a concessão do benefício da justiça gratuita prescinde de requerimento expresso do interessado, bastando o pedido feito pelo advogado. - In casu, as contra-razões, declarando a impossibilidade do pagamento dos honorários advocatícios e custas judiciais sem prejuízo próprio ou da família da autora, ratificam a concessão do benefício determinado pela sentença. - Face à alta relevância da garantia constitucional da assistência jurídica gratuita aos que dela necessitem (CF/88, art. 5º, LXXV), o benefício pode ser deferido ex officio e a qualquer tempo. (Resp nºs 108.400/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julg. 17.11.97, publ. 09.12.97, DJ p. 64780; 85.752/MG, Rel. Ministro José Delgado, julg. 06.05.96, publ. 03.06.96, DJU p. 19.216. - Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira


Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório, voto e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 6 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE: Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de aplicação dos índices de 26,06%, 26,05%, 84,32%, referentes aos meses de junho/87, fevereiro/89 e março/90, respectivamente, sobre os proventos da autora, em face da impertinência de tais índices já estar pacificada em súmulas de Tribunais Regionais Federais. O MM. Juiz a quo, não obstante o desacolhimento do pedido, deixou de condenar a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios face a sua situação de aposentada, presumidamente sem condições de arcar com tal verba sem prejuízo de sua própria manutenção. A União Federal, inconformada, apelou para este egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, requerendo a condenação da autora na verba honorária, com fundamento no dispositivo do artigo 20 do CPC, que determina a condenação do vencido no pagamento dos honorários advocatícios ao vencedor de forma imperativa. Contra-razões ofertadas. Devidamente processado o recurso, subiram os autos a este Tribunal, vindo-me conclusos. Dispensei a revisão por se tratar de matéria predominantemente de direito (art. 30, IX, do RI deste Tribunal). É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE (Relator): Insurge-se a autarquia-apelante contra a sentença que deixou de condenar a autora no pagamento dos honorários advocatícios, face a sua situação de aposentada, presumidamente sem condições de arcar com tal verba sem prejuízo de sua própria manutenção. Baseia-se o recurso no disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil, que determina a condenação do vencido no pagamento da verba honorária ao vencedor. Entendo, entretanto, com base em precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça, que a concessão do benefício da justiça gratuita prescinde de requerimento expresso do interessado, bastando o pedido feito pelo advogado (Resp nº 103.240/RS, Rel. Ministro Vicente Leal, julg. 22.04.97, publ. 26.05.97, DJU p. 22.579). Pela redação do artigo 4º da Lei nº 1.060/50, para o gozo dos benefícios da assistência gratuita basta a declaração na própria petição de não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou da família. In casu, as contra-razões, declarando a impossibilidade do pagamento dos honorários advocatícios e custas judiciais sem prejuízo próprio ou da família da autora, suprem a necessidade de pedido para a concessão do benefício, ratificando a determinação da sentença. Ademais, face à alta relevância da garantia constitucional da assistência judiciária gratuita e integral aos que dela necessitem (CF/88, art. 5º, LXXV), o benefício pode ser deferido ex officio e a qualquer tempo, de acordo com os precedentes emanados do colendo Superior Tribunal de Justiça, cujas ementas transcrevo, in verbis: “Constitucional. Processual Civil. Assistência jurídica gratuita. Garantia constitucional. Encargos da sucumbência. Suspensão. Concessão de ofício.


A Constituição Federal assegura aos necessitados assistência jurídica integral, o que não afasta a obrigação pelos encargos da sucumbência, que deve ser suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Tratando-se de garantia constitucional de alta relevância para o exercício dos demais direitos, impõe-se o seu reconhecimento, inclusive de ofício, que não configura julgamento ultra petita. Recurso especial não conhecido”. (Resp nº 103.240, Rel. Ministro Vicente Leal, julg. 22.04.97, publ. 26.05.97, DJ p. 22579). “Processual civil. Simples afirmação da necessidade da justiça gratuita. Possibilidade de deferimento do benefício. Art. 4º da Lei nº 1.060/50. 1 - A simples afirmação da necessidade da justiça gratuita e suficiente para o deferimento do benefício, visto que o art. 4º da Lei nº 1.060/50 foi recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes da Corte. 2 - Ainda que assim não fosse, é dever do Estado prestar assistência judiciária integral e gratuita, razão pela qual, nos termos da jurisprudência do STJ, permite-se a sua concessão ex officio, o que só vem reforçar a tese dos recorrentes. 3 – Recurso especial conhecido por ambas as alíneas e provido, para deferir o benefício da justiça gratuita”. (Resp nºs 108.400/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julg. 17.11.97, publ. 09.12.97, DJ p. 64780). Dessa forma, prestigiando a condição de aposentada da autora, incapaz de arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sem prejuízo próprio e de sua família, nego provimento à apelação da União Federal, mantendo os termos da sentença. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 122.383-PE Relator: O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelado: MANOEL FERNANDES DE LIMA Advogados: DRS. JANINE MOREIRA NASCIMENTO PATRIOTA E OUTROS (APTE.) E PAULO PAZ DE LIRA (APDO.)

EMENTA: Previdenciário. Aposentadoria por idade. Ausência de comprovação da carência. Direito do idoso assegurado pela Constituição Federal. 1. Não tendo o INSS apresentado qualquer prova contrária às alegações do autor, e sendo a referida autarquia, em tese, detentora de tais informações, dispondo assim dos elementos necessários à comprovação, no caso, de inexistência do cumprimento do período de carência, é de se inverter o onus probandi, de modo a proteger o hipossuficiente, no caso o segurado, atendendo cuidar a hipótese de direito previdenciário, um direito social que, tal qual o direito do trabalho, traz por princípio o pro operario, e, por conseqüência, o in dubio pro misero. 2. Sendo a aposentadoria um direito do idoso, não há como permitir ao mesmo o risco de sofrimento e o constrangimento de ver-se sem os meios necessários para garantia de suas necessidades básicas. 3. “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. (Art. 230 da CF/88). 4. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.


ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade de votos, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 2 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Cuida a hipótese de apelação do INSS à sentença da lavra do MM. Juiz Antônio Bruno de Azevedo Moreira, da 4ª Vara/PE, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial de declaração do direito à aposentadoria por velhice do autor, desde o requerimento administrativo. Em suas razões de apelação, o INSS pugna pela reforma da decisão recorrida, sob o fundamento de que o apelado não comprovou nos autos o cumprimento da carência necessária à concessão do benefício pretendido. Sem contra-razões. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Cuida a hipótese de apelação do INSS à sentença da lavra do MM. Juiz Antônio Bruno de Azevedo Moreira, da 4ª Vara/PE, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial de declaração do direito à aposentadoria por velhice do autor, desde o requerimento administrativo. Insurge-se o INSS contra a decisão singular que concedeu à parte o direito a aposentar-se por velhice, ao argumento de que inexistiu a comprovação do período de carência. Conforme preceitua a Lei 8.213/91, em seus arts. 24, 25, II, e 48, caput, a concessão do benefício previdenciário, ante o transcurso da idade, há que observar, inicialmente, a idade mínima estipulada, ou seja, 60 (sessenta) anos se for mulher e 65 (sessenta e cinco) anos se homem. O cumprimento do período de carência compreendido como número mínimo de contribuições mensais, indispensáveis à obtenção do benefício pretendido, corresponde ao total de 180 (cento e oitenta) contribuições à Previdência Social. No caso em apreço, o apelado, conforme documento de fls. 20, preenche o requisito atinente à idade necessária ao benefício, uma vez que, nascido em 1º de setembro de 1926, tem 72 (setenta e dois) anos de idade. Quanto ao requisito da carência, não houve comprovação por parte do autor do cumprimento das contribuições efetuadas. Por outro lado, o INSS igualmente não apresentou qualquer prova contrária às alegações do autor, haja vista que, em sendo a referida autarquia, em tese, detentora de tais informações, dispondo assim dos elementos necessários à comprovação, no caso, de inexistência do cumprimento do período de carência, é de se inverter o onus probandi, de modo a proteger o hipossuficiente, no caso o segurado, atendendo cuidar a hipótese de direito previdenciário, um direito social que, tal qual o direito do trabalho, traz por princípio o pro operario, e, por conseqüência, o in dubio pro misero. Importa ainda observar que, sendo a aposentadoria um direito do idoso, não há como permitir ao mesmo o risco de sofrimento e o constrangimento de ver-se sem os meios necessários para garantia de suas necessidades básicas, e são justamente tais riscos que fizeram com que a legislação social se voltasse para a proteção de determinadas espécies de risco cuja ocorrência causasse um desfalque patrimonial ao conjunto familiar


do trabalhador. Desta forma, diante da real situação de necessidade do idoso, que deve ser respeitado como pessoa humana e trabalhador, não há como indeferir-lhe o direto à aposentação por idade ao simples fundamento de que o mesmo não cumpriu o período de carência exigido, quando, na verdade, o que se deveria existir era um avanço no sentido de um amparo diante da real necessidade, por serviços estatais aos trabalhadores idosos, sejam quais forem suas profissões ou condição social. Por fim, cabe de ora invocar a Lei Máxima do País, a Constituição Federal/88, que, em seu art. 230, expressamente dispõe: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. Por tais razões, mantenho a decisão singular e nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. É o meu voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 123.621-RN Relator: O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Apelante: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FNS Apelados: ILNER COELHO LIMA E OUTROS Advogados: DRS. RICARDO MARCELO RAMALHO DA SILVA E OUTROS (APTE.) E MAURO MIGUEL PEDROLLO E OUTROS (APDOS.)

EMENTA: Administrativo. FNS. Gratificação de dedicação exclusiva. Pedido de elevação do percentual da Gratificação de Dedicação Exclusiva, com aplicação das disposições da Lei nº 8.538/92, que previra o aumento da Gratificação de Atividade. Gratificação de Dedicação Exclusiva extinta pela Lei Delegada nº 13/92. Pedido improcedente. Apelação e remessa providas.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 13 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ RIDALVO COSTA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Ilner Coelho Lima e outros promoveram ação ordinária contra a FNS – Fundação Nacional de Saúde para reajustar a gratificação de dedicação exclusiva, do percentual de 40% para 80%. Alegaram, em suma, que a referida gratificação é devida a todos os servidores de nível superior, e que a Lei nº 8.538/92, que determinou o referido reajuste, vem sendo aplicada pela FNS, exclusivamente, em relação à categoria de Médicos Sanitaristas. Da r. sentença que julgou procedente o pedido, apela a Fundação Nacional de Saúde, sustentando que a Lei Delegada nº 13, de agosto/92, extinguiu a Gratificação de Dedicação Exclusiva, instituindo a Gratificação de Atividade, esta contemplada com o reajuste previsto na Lei nº 8.538, de novembro/92, e não a Gratificação de Dedicação Exclusiva, que não mais existia. Resposta apresentada.


É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): A r. sentença recorrida assegurou aos autores, ora apelados, servidores de nível superior da FNS, o pagamento, sobre a Gratificação de Dedicação Exclusiva a que fariam jus, do reajuste previsto no art. 3º da Lei nº 8.538/92, que dispôs: “Art. 3º. A Gratificação de Atividade devida aos servidores ocupantes de cargos efetivos de nível superior da Fundação Nacional de Saúde (FNS) fica elevada, a partir de 1º de outubro de 1992, em quarenta pontos percentuais, quando observado o regime de dedicação exclusiva”. Como se vê pelo dispositivo acima, o reajuste contemplado pela Lei nº 8.538/92 foi o da Gratificação de Atividade e não o da Gratificação de Dedicação Exclusiva. É que essa última vantagem fora anteriormente extinta pela Lei Delegada nº 13/92, que instituiu a Gratificação de Atividade para todos os servidores do Poder Executivo, independentemente de atuarem sob regime de dedicação exclusiva ou não. Assim, os servidores de nível superior da FNS que desempenhavam suas funções em regime de dedicação exclusiva deixaram de ter uma gratificação específica, passando a receber outra, em percentuais idênticos aos demais servidores. Certamente para corrigir essa situação, a Lei nº 8.538, de dezembro de 92, estabeleceu em seu art. 3º que a Gratificação de Atividade (e não mais a de Dedicação Exclusiva, já extinta), devida aos servidores de nível superior da FNS, ficasse elevada em quarenta pontos percentuais, quando observado o regime de dedicação exclusiva. Restabeleceu-se, com isso, aquela diferenciação anterior, em que os ocupantes de cargo de nível superior com dedicação exclusiva percebiam algo mais que os outros. Se a FNS não implementou o aumento de quarenta pontos percentuais na Gratificação de Atividade quanto aos seus servidores de nível superior a partir de 1º de outubro de 1992, como determina a Lei nº 8.538/92, é outra coisa. A causa de pedir e o pedido dos autores concerniram à Gratificação de Dedicação Exclusiva. Se, ao contrário, a gratificação que deixou de ser elevada foi a de Atividade, cabe aos autores pleitearem um provimento jurisdicional elegendo essa causa de pedir. Descabe, em sede recursal, modificar a causa de pedir, como pretendem os apelantes. Nesse sentido, decidiu recentemente essa egrégia Turma, em feito que relatei: “Ação ordinária. Ressarcimento. Caderneta de poupança. Correção monetária. Ação proposta pela CEF visando ressarcir-se de saque de conta de poupança que excedera ao limite previsto na MP 168/90. Improcedência. Apelação que pretende alterar a causa de pedir, sustentando o incabimento do saque porque o saldo fora corrigido indevidamente pelo IPC, e não pelo BTNF. Incabimento. Ainda que fosse superado o óbice de alteração da causa de pedir, a jurisprudência, capitaneada pelo STJ, tem consagrado o direito à correção dos respectivos saldos pelo IPC, índice que melhor reflete a inflação do período”. (AC 134.388 – PE, j. em 17.09.98). Com essas considerações, dou provimento à apelação e à remessa oficial. Honorários de 10% sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 126.450-RN Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: SEBASTIANA DE SOUZA FREIRE Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS


Advogados: DRS. MÁRCIA REGINA MARQUES DOS SANTOS (APTE.) E DJALMA ARANHA MARINHO NETO (APDO.)

EMENTA: Previdenciário. Cônjuges separados e sem vínculo mútuo de dependência. Pensão. Incabimento. 1. O escopo da pensão previdenciária é prover com meios de subsistência o dependente do segurado que, com a morte do mesmo, queda desamparado. 2. Se estão os cônjuges separados de fato e não guardam qualquer vínculo de dependência material um do outro, não tem o sobrevivente direito à pensão, sob pena desta perder a sua natureza previdenciária e adquirir o caráter de “prêmio” pela morte do segurado. 3. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 17 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Sebastiana de Souza Freire propôs ação ordinária contra o INSS para que este restabelecesse pensão previdenciária que recebia em decorrência do falecimento do seu marido, de quem estava separada há vários anos. Diz que a pensão foi cancelada porque, depois de 14 anos pagando-lhe a pensão, o réu, em sede de revisão administrativa, verificou que, quando da instrução do pedido e da concessão do benefício, não havia a autora produzido prova de que era dependente do de cujus, de quem estava separada de fato quando da ocorrência do falecimento. Diz que o ato foi arbitrário e ilegal, não havendo qualquer razão fática ou jurídica para o mesmo. Pediu o restabelecimento do benefício e a condenação do réu nas penas da sucumbência. Não houve contestação, mas o Juiz exarou despacho no sentido de que “face à indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública, não se aplicam os efeitos da revelia quando o réu é o INSS”. Foi proferida sentença, julgando a ação improcedente. A autora apelou. Alega nulidade da sentença por não conter os requisitos do art. 458 do CPC. Argumenta, ainda, que o réu não fez qualquer prova e que o ilustre sentenciante desconhecera previsão constitucional segundo a qual se presume que a mulher é dependente do marido. Alega, também, que o pedido formulado na exordial tem fundamento na Constituição e na legislação previdenciária. O INSS manifestou-se contra-arrazoando o apelo. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Cumpre, inicialmente, examinar a alegação de nulidade da sentença por inobservância dos requisitos previstos no art. 458 do CPC. A leitura da peça decisória leva-me a concluir pela inexistência de qualquer dos vícios a ela inquinados. O relatório está presente, fazendo um sumário do feito, inclusive sobre a


pretensão deduzida pela autora. Em seguida, vê-se a fundamentação, que reside no argumento de que não ficou demonstrada a dependência da autora em relação ao seu falecido marido, para afastar-se a alegação constante em documento decorrente da revisão do benefício. Por fim, veio o dispositivo, julgando o pedido improcedente, sem honorários, já que se cuida de pessoa pobre, beneficiada pela assistência judiciária gratuita. Argumenta-se, ainda, que o sentenciante teria desconhecido “a previsão constitucional de que a mulher é considerada dependente do marido até que se prove o contrário”. Com a devida vênia, a assertiva não procede. Ao contrário, a Constituição consagrou o princípio da igualdade entre homem e mulher, eliminando todas as formas de discriminação decorrentes dos resquícios da sociedade patriarcal, a exemplo do preconizado nos seus arts. 5º, I, e 226, § 5º. Não vislumbro nulidade nem ofensa ao texto constitucional. Examino, agora, o conteúdo da peça decisória. Diz o culto Juiz Magnus Augusto Costa Delgado na sentença de fls. 19/20 que “... da documentação constante dos autos infere-se que a pensão percebida pela demandante foi cancelada pela autarquia tendo em vista que não demonstrou a autora ter vivido sob a dependência econômica do seu falecido marido. Muito pelo contrário, consta do processo administrativo, que procedeu à revisão na concessão do benefício, que a requerente encontrava-se há mais de uma década separada de fato do Sr. Francisco Francelino Freire”. No mesmo passo, continua o douto Julgador de primeiro grau, assinalando que: “... a demandante, por sua vez, não infirmou tais constatações levadas a cabo pela autarquia. Muito pelo contrário, silenciou quando teve a oportunidade de demonstrar, em Juízo, que a situação fática que deu origem ao cancelamento do benefício inexiste. Não tendo se desincumbido desta tarefa, outra alternativa não resta senão prestigiar a presunção de legitimidade e auto-executoriedade do ato administrativo praticado pela autarquia. (Grifei). Penso que é no instituto universalmente consagrado da “presunção de legitimidade e da auto-executoriedade do ato administratrivo” que reside a fortaleza do procedimento atacado. Não tendo a autora, em nenhum momento, questionado a correção do procedimento administrativo que levou ao cancelamento do seu benefício, não há como infirmá-lo sem qualquer prova ou indício que o inquine de nulidade. No que se refere ao direito de fundo, tem sido entendimento desta Corte que o escopo da pensão previdenciária é prover com meios de subsistência o dependente do segurado que, com a morte do mesmo, queda desamparado. Quando do julgamento da AC 094559-PE, da qual fui relator, externei ponto de vista unanimemente acolhido por esta colenda 1ª Turma, que me permito aqui repetir: “... a lei confere os benefícios previdenciários preferencialmente à família atual, seja ele de direito ou de fato. O escopo é colocar em igualdade de condições todos aqueles que eram dependentes do de cujus. Conseqüentemente, têm-se, a contrario sensu, que não fazem jus aos referidos benefícios aqueles que não eram dependentes do segurado”. No caso presente, a apelante estava separada do segurado, há vários anos, quando sobreveio o seu falecimento. Não fez qualquer prova de que, durante todo o longo período da separação, recebesse do de cujus qualquer assistência material ou, sob qualquer aspecto que se imagine, com ele mantivesse qualquer vínculo de dependência. Não sendo dependente, pouco importa o grau de parentesco, consagüíneo, ou por afinidade, que tivesse com o de cujus, e nenhum direito lhe assiste à pensão previdenciária, sob pena desta perder a sua natureza “previdenciária” e adquirir o caráter de “prêmio” pela morte de terceiro. Em conseqüência, nego provimento à apelação.


É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 129.713-PE Relator: O SR. JUIZ GERALDO APOLIANO Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelada: LÚCIA LUNA DE ALBUQUERQUE Advogados: DRS. JOSÉ CARVALHO XAVIER CORREIA E OUTROS (APTE.) E JACINTA DE FÁTIMA COUTINHO MOURA (APDA.)

EMENTA: Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Impossibilidade da autora para o exercício de qualquer atividade que demande esforço físico e mental, a que se acrescenta a impossibilidade de exercer atividade intelectual, face ao grau de instrução. 1. Cabe a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que se encontre impossibilitado para o exercício de qualquer atividade que demande esforço físico, bem como para atividades que exijam alguma capacidade intelectual, face ao baixo grau de instrução e à idade avançada do mesmo. 2. A atividade de doméstica demanda esforço físico e requer imprescindivelmente, o uso das mãos. 3. Nos exames realizados na autora, constatou-se que a mesma sofreu profundas lesões, irreversíveis, em função da doença. Ficou, portanto, totalmente debilitada em seu estado de saúde e acometida de distúrbios sensitivos e motores, o que caracteriza a incapacidade definitiva para a atividade laboral. 4. Grau de instrução que não se compatibiliza com atividades, mesmo que requeiram, apenas, alguma capacidade intelectual. 5. Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 10 de setembro de 1998 (data do julgamento). JUIZ GERALDO APOLIANO - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO: Lúcia Luna de Albuquerque ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, visando à concessão de sua aposentadoria por invalidez. Alegou a autora, na exordial, que, na época em que trabalhou como empregada doméstica, apresentou total incapacidade de reação em seu braço esquerdo, impossibilitando o exercício do seu trabalho, constatando-se, posteriormente, ser portadora de Hanseníase Tuberculóide, doença esta que a incapacitou de exercer qualquer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência. Realizada perícia médica (nos autos às fls. 48/50), a qual concluiu que a autora foi acometida de Hanseníase Tuberculóide. A douta Juíza sentenciante julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à autora aposentadoria por invalidez, desde a data da rescisão do seu contrato de trabalho


(maio/84), bem como no pagamento das prestações em atraso devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios de 1% (hum por cento) ao mês a partir da citação (sentença de fls. 66/68). Inconformado, o INSS desafiou apelação (recurso de fls. 73/75), a porfiar pela reforma do r. decisum, ao que aduz, basicamente, que a ilustre Magistrada, ao conceder aposentadoria à autora, baseou-se exclusivamente em laudo incompleto já que o mesmo não esgota, em sua análise, se a doença de que é portadora a apelada surgiu antes ou após a sua inscrição na Previdência Social. Argumenta que a apelada, ao pleitear tal benefício nas vias judicias, já não mais contribuía para a previdência há mais de 10 (dez) anos e, via de conseqüência, já havia perdido a qualidade de segurada. Afiança, ainda, que: a) resta patente nas anotações da CTPS, que a apelada teve um único emprego, que durou de 1º.01.84 a 19.05.84, portanto, menos de cinco meses, não havendo recolhimento da contribuição previdenciária; b) o laudo pericial apenas relata que a apelada “iniciou o tratamento da hanseníase no ano de 1985, e que em 1990 recebeu alta, e que o período de incubação da doença é longo, variando de meses a anos, sendo a média de três a cinco anos, não podendo dessa forma detectar quando ocorreu o contágio”. Contraminuta às fls. 79/83, com louvores à sentença. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO (Relator): Não merece reparos a r. sentença a quo. Ab initio, cumpre-me que se destaque que a regra ínsita na Lei nº 8.213, de 1991, em seu artigo 151, norma que rege a matéria em apreço, determina, in verbis: “Art. 151 - Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada”. Poder-se-ia argumentar, contudo, que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, tal como prevista na Lei nº 8.213, de 1991, não se exige a incapacidade para o exercício apenas da atividade anteriormente exercida, mas para qualquer atividade. Confira-se, a propósito, o teor do artigo 42 da citada lei: “A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. Todavia, no caso dos autos, constatou-se através do laudo elaborado pelo perito do juízo, que a autora foi acometida de hanseníase tuberculóide e que se encontrava incapacitada definitivamente para qualquer atividade laborativa, tendo em vista que os distúrbios motores provocados pela atrofia dos músculos das mãos causaram diminuição da força muscular, retração nos dedos, impossibilitando os movimentos adequados das mãos. Em resumo, consignou o perito que as lesões sofridas pela autora acarretaram alterações que comprometeram substancialmente a sua capacidade de realizar serviços domésticos (fls. 50). Ora, observe-se que a atividade anteriormente exercida pela mesma era de empregada doméstica, a qual, em que pesem os argumentos em contrário do Instituto apelante,


requer, imprescindivelmente, o uso das mãos. Ressai do processado, ainda, que os exames feitos na autora constataram que a mesma sofreu profundas lesões, irreversíveis, em função da doença de que foi acometida. Vê-se que a apelada ficou totalmente debilitada em seu estado de saúde, padecendo de distúrbios sensitivos e motores, o que caracteriza, ao meu sentir, a incapacidade definitiva para a atividade laboral. Alega o INSS que a doença da autora não a incapacita definitivamente para o trabalho. Peço vênia para discordar. Explico. A autora não tem o grau de instrução necessário para a prática de outras atividades, ou seja, para o exercício de profissão que, apesar de não exigir esforço físico e mental, requeira alguma capacidade intelectual. Há de se considerar isso, ao meu sentir, como situação “insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”. Na esteira do entendimento trazido a lume, faço transcrever as seguintes ementas deste Sodalício: “Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Inabilidade para outras profissões. - Motorista incapacitado de exercer a profissão em virtude de lesão definitiva nos membros superiores, inabilitado para o exercício de outras atividades por falta de conhecimento técnico e intelectual, faz jus à aposentadoria por invalidez. Apelação provida”. (AC nº 66.149/PE, Rel. Juiz Nereu Santos, julg. 26.09.95, DJ 18.08.95, p. 52606). “Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Trabalhador rural. Doença cardiológica. Impossibilidade de exercer atividade física. Estado econômico e escolar precários que impedem o exercício de atividade burocrática. 1 - O autor possui enfermidade cardiológica que o impossibilita de exercer atividade física. Em virtude de residir no interior e não possuir formação escolar, também está o autor impedido de exercer atividade burocrática. Ressalte-se, ainda, que o mesmo não tem condições econômicas para pagar os remédios de alto custo, o que implicaria agravamento da enfermidade. Todas essas condições o tornam incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 2 - Infere-se, assim, que o autor preenche os requisitos exigidos pelo art. 42 da Lei 8.213/91, devendo ser deferida sua aposentadoria por invalidez. 3 - Apelação improvida. Sentença confirmada”. (AC nº 20.419/CE, Rel. Juiz Araken Mariz, julg. 07.12.93, DJ 11.04.94). “Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Trabalhador do campo. Portador de doença degenerativa progressiva. Difícil adaptação em outra atividade. Comprovação em exame pericial. - É de se entender que a difícil adaptação profissional de trabalhador do campo, portador de doença degenerativa progressiva, consubstancia-se, na verdade, diante do seu contexto sócio-cultural e idade relativamente avançada, na total inviabilidade de uma reabilitação profissional. É, portanto, de se conceder aposentadoria por invalidez”. (AC nº 10.368/PE, Rel. Juiz Francisco Falcão, julg. 24.10.91, DJ 18.11.91, p. 29022). Posto isto e tendo em vista encontrar-se a autora impossibilitada de exercer qualquer outra atividade que possa garantir sua subsistência, entendo ser vital a concessão, em favor da mesma, da aposentadoria por invalidez, inclusive as prestações vencidas na forma determinada na r. sentença vergastada, observando-se, neste tocante, a prescrição qüinqüenal (artigo 1º do Decreto nº 20.910, de 1932). Forrado nessas razões, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.


APELAÇÃO CÍVEL N. 130.054-SE Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: JOANA D’ARC SOUSA MARTINS Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogado: DR. JOÃO BATISTA RODRIGUES DOS SANTOS (APTE.)

EMENTA: Processual Civil. Embargos de terceiro. Ilegitimidade ativa ad causam. 1. As pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros (artigo 20, Código Civil). 2. Sendo os bens penhorados de propriedade da pessoa jurídica executada, não possui a sócia legitimidade para figurar no pólo ativo da ação de embargos de terceiro, com o objetivo de preservar a condição de cônjuge/meeira do outro sócio da executada, uma vez que o patrimônio desta não se confunde com o daquele. 3. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, do voto do Juiz Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Em sede de execução fiscal, ajuizou Joana D’Arc Sousa Martins, sócia da empresa executada, os presentes embargos de terceiro, alegando, em suma, que é casada com o outro sócio da empresa e, nesta condição, vem a juízo em defesa de sua meação, pelo fato de não haver sido intimada da penhora, fato este que dá ensejo à anulação da mesma, face ao disposto no artigo 669, § único, do Código de Processo Civil. O MM. Juiz sentenciante indeferiu a petição inicial, considerando ser a embargante parte ilegítima para propor a ação de embargos de terceiro, de acordo com o contido no art. 1.046, CPC, além do que é o bem penhorado de propriedade da empresa executada que, por seu turno, na condição de pessoa jurídica, tem existência distinta da de seus membros, cujo patrimônio não se confunde com o dos sócios. Irresignada, apelou a embargante, renovando a argumentação inicial. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O presente recurso de apelação objetiva a reforma, in totum, do decisum monocrático que indeferiu, de plano, a petição inicial dos embargos de terceiro ajuizados por Joana D’Arc Sousa Martins contra a Fazenda Nacional. A embargante, ora apelante, ajuizou os presentes embargos com o objetivo de anular a penhora efetivada em imóvel de propriedade da executada, Cerâmica Brasília & Cia. Ltda., da qual é sócia a embargante. Alega a seu favor que, na qualidade de sócia da executada e esposa do Sr. José Ilzo Silveira Martins, também sócio da mesma firma, vem a juízo defender seu direito à


meação através do reconhecimento da nulidade da penhora efetivada em bens de sua propriedade, da qual não foi devidamente intimada, contrariando o que dispõe o art. 669, parágrafo único, do CPC, que estabelece: “Parágrafo único - Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do devedor”. Ocorre que, como bem observado pelo ilustre Julgador monocrático, somente o terceiro que, não sendo parte no processo, venha a sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens, é parte legítima para propor a ação de embargos de terceiro, conforme preceitua o art. 1.046, caput, CPC, ou a parte que, mesmo figurando no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (§ 2º); ainda é considerado terceiro para esse fim o cônjuge, quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação (§ 3º). Entretanto, in casu, o bem sob comento é de propriedade da executada, Cerâmica Brasília & Cia Ltda., conforme se depreende pela leitura do item 2 da peça inicial (fls. 02 dos autos). Conforme preceitua o artigo 20 do Código Civil, “as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”. Em decorrência do princípio susotranscrito, tem a pessoa jurídica aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, cujo patrimônio não se relaciona com os dos sócios. Sendo assim, considerando que os bens penhorados nos autos do executivo fiscal são de propriedade da executada, não reconheço à embargante legitimidade ad causam para figurar no pólo ativo da presente demanda. Cumpre ainda deixar claro que mesmo não tendo a embargante sido intimada da respectiva penhora, tal fato não induz à nulidade da mesma, visto que efetivada na pessoa do outro sócio; e, mesmo considerando fosse imprescindível tal intimação, a sua ausência não atribuiria legitimidade à ora apelante para interpor embargos de terceiro. Ademais, conforme o contrato social de fls. 06, a gerência da empresa é exercida pela embargante e seu cônjuge, em conjunto ou separadamente. Isto posto, sem maiores considerações, por desnecessárias, nego provimento ao apelo. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 135.889-CE Relator: O SR. JUIZ GERALDO APOLIANO Apelantes: RAIMUNDO SOARES DE OLIVEIRA E OUTRO E UNIÃO FEDERAL Apelados: OS MESMOS Advogados: DRS. VANIA LÚCIA FARIA DE SÁ E OUTROS

EMENTA: Civil e Processual Civil. Responsabilidade civil. Indenização por danos morais. Prescrição qüinqüenal. 1. A ação de indenização por danos morais movida contra a União regula-se, no tocante à prescrição, pelo disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. 2. Indenização reclamada após o decurso de mais de vinte e cinco anos da ocorrência do fato havido por danoso. Prescrição que se reconhece. 3. Apelação da União e remessa oficial providas. Apelação dos autores prejudicada.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar


provimento à apelação da União e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação dos autores, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 19 de novembro de 1998 (data do julgamento). JUIZ GERALDO APOLIANO - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO: Cuida-se de ação ordinária de indenização por dano moral interposta por Raimundo Soares de Oliveira e João Soares de Oliveira contra a União Federal. Nos termos de sua peça vestibular, alegam os autores que, sob a acusação de furto de pneus que se encontravam nas dependências da Base Aérea de Fortaleza, onde prestavam serviços, foram vítimas de torturas aplicadas por policiais civis, tudo ocorrendo perante a custódia de autoridades do Ministério da Aeronáutica. Amparados nos fatos acima expostos, ingressaram os autores com ação Indenizatória por danos materiais, obtendo, perante este Egrégio Tribunal Regional Federal, o provimento de seu pedido. Agora, reclama-se a condenação da União Federal no pagamento de indenização arbitrada em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), para cada um dos demandantes. Nos autos, cópia da Apelação Cível nº 7898, adrede mencionada. Na resposta (fls. 42/51), a União Federal, em preliminar, sustentou a ocorrência da prescrição qüinqüenal. No mérito, afirmou inexistirem nos autos provas de que os autores tenham sido vítimas de torturas praticadas por agentes civis. Alegou-se, também, a falta de comprovação de que os atos de tortura apontados tenham sido praticados no interior das instalações militares, ou de que os agentes públicos militares federais estivessem cientes das ocorrências. Finalmente, afirmou-se que os autores não lograram êxito ao tentarem provar que houve negligência das autoridades militares, no caso das torturas terem ocorrido em locais outros. Os fundamentos da decisão da 2ª Turma deste Egrégio Tribunal, proferida em sede da ação de indenização por danos materiais, diz-se na seqüência, não constituem coisa julgada, já que esta se limita à parte decisória do julgado. Destacou-se, a seguir, que o dano moral deve ser provado através de reflexos patrimoniais objetivos, acarretados a partir dos fatos presumidamente ocorridos. Alerta-se, ainda, que se faria mister haver uma proporcionalidade entre o bem requerido, qual seja, a indenização, e o dano sofrido. Em parecer acostado aos autos, opinou o Parquet Federal pela estipulação de valor indenizatório, devendo este ser fixado pela regra extraída do artigo 1.547 e seu parágrafo único do Código Civil. Ressalva, apenas, que carece a ação ser instruída com novas provas, dada a vedação das chamadas “provas emprestadas”. Na sentença (fls. 63 usque 70 dos autos), decidiu a douta Magistrada da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará pela procedência parcial do pedido dos autores. Entendeu a nobre Juíza a quo haverem restado provados todos os fatos referidos pelos autores, devendo ser indenizados os danos morais sofridos. Quanto à estipulação do quantum a ser pago pela União Federal, considerou que o valor deveria corresponder aos gravames efetivamente ocorridos, presumindo para tanto que os reflexos desfavoráveis das torturas sofridas perduraram durante os meses que mediaram a data indicada para o início do ilícito e a data da proclamação definitiva da inocência dos autores pela Justiça Militar. Destarte, arbitrou, para cada um dos autores, indenização correspondente a oito meses de salários por eles, à época, devidamente corrigidos.


Irresignados com a decisão proferida, recorreram os autores, aduzindo em suas razões de apelação o injusto valor condenatório estipulado na sentença. A União Federal, outrossim, também desafiou recurso de apelação. Diz-se que, face ao disposto no Decreto-lei nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, ocorreu a prescrição. De resto, faz-se remissão aos argumentos listados na peça contestatória; idêntica tese acha-se reproduzida nas contra-razões. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO (Relator): Merece reforma, ao meu entender, a r. sentença vergastada. É de público e notório saber que, durante o regime ditatorial vigente em nossa ordem jurídica em décadas passadas, o Estado brasileiro compactuou com a prática indiscriminada e condenável de posturas violentas e arbitrárias cultuadas por parte de seus agentes. À parte esses aspectos fácticos, cumpre que se examine a alegada ocorrência da prescrição; segundo a mais abalizada doutrina, constitui a prescrição a “perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo”.1 Preocupou-se o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, em disciplinar a prescrição no concernente às dívidas passivas da União, assim como aos direitos ou ações contra a Fazenda Federal; com efeito, no seu artigo 1º, fez-se consagrar, verbis: “Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. O Código Civil, por sua vez, preceitua, ad litteram: “Art. 178. Prescreve: § 10. Em cinco anos: I a V – omissis; VI – as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, e bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, devendo o prazo da prescrição correr da data do ato ou fato do qual se originar a mesma ação”. Neste sentido posiciona-se a doutrina dominante, in verbis: “A ação de reparação de danos é de natureza pessoal. A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública é de cinco anos, conforme estabelece o Decreto 20.910/32, complementado pelo Decreto-lei 4.597/42”.2 Considero, data maxima venia de entendimentos divergentes, equivocado o entendimento expressado pela perilustre Magistrada a quo, para quem constitui-se imprescritível a ação de indenização por dano moral, face ao caráter fundamental do bem jurídico protegido. Sobre o assunto, a doutrina preleciona: “Por fim, temos, para nós, que, em sede de ação de caráter pessoal onde se postulam direitos fundados no instituto da responsabilidade civil das pessoas físicas ou jurídicas, inexiste direito imprescritível, ainda que de caráter alimentar”. É bem possível que o entendimento subscrito na sentença se suporte nesse tópico do ensinamento doutrinal; entretanto, a mesma doutrina adverte: “Aliás, comungamos do entendimento de Aguiar Dias no sentido de que a ação para exigir reparação de dano ou crédito que dela decorrer não tem caráter alimentício (Da Responsabilidade Civil, Forense, Rio, 6ª ed., vol. 2, p. 375). Desse modo, se decorrido o prazo qüinqüenal sem que a ação seja aviventada, ausente qualquer causa suspensiva ou interruptiva, tollitur quaestio, extingue-se a dívida e, via de


conseqüência, o próprio direito”. 3 Julgados há, é certo, nos quais se estampa a seguinte orientação: “Responsabilidade civil. Morte em conseqüência de atropelamento por comboio ferroviário. Ação indenizatória. Prazo prescricional. Contagem dos juros de mora. Cumulação do ressarcimento pelos danos materiais com a indenização pelo dano moral. 1. Prescrição vintenária, e não qüinqüenal, por não satisfazer a FEPASA, sociedade de economia mista, os pressupostos estabelecidos no art. 2º, do Decreto-lei 4.597/42, pois sua fonte básica de receitas são as tarifas, portanto preço público, e não impostos, taxas ou contribuições exigíveis por lei. 2. A expressão delito, posta no art. 962 do Código Civil, abrange os atos ilícitos em geral, de natureza não contratual, contando-se, assim, os juros de mora desde o evento danoso. 3. Dano moral. Reparabilidade. Cumulabilidade. Se existem dano material e dano moral, ambos ensejando indenização, esta será devida cumulativamente com o ressarcimento de cada um deles, ainda que oriundos do mesmo fato. 4. Recurso especial conhecido, mas não provido”. (STJ, REsp nº 1604-SP, Ministro Athos Carneiro, julg. 09.10.91, pub. 11.11.91) Grifos nossos. Não parece que o pensamento chancelado no aresto se deva aplicar a este caso concreto; deveras, e salvo mais escorreito entendimento, há de incidir mesmo é a diretriz pretoriana, segundo a qual: “Responsabilidade civil. Processual Civil. Dano moral. Prescrição. 1. A ação de postular indenização do Estado é alcançada pela prescrição, no prazo de cinco anos (Decreto 20.910/32, art. 1º). Não se faz distinção quanto à natureza da postulação. Assim, para esse efeito, igualam-se dano moral e dano patrimonial. 2. Relação de especialidade entre a norma mencionada e o Código Civil, art. 177. A inação, nos casos dos autos, afeta o chamado fundo de direito. Não se trata de obrigação de trato sucessivo”. (STJ, REsp nº 85388-MG, Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. 13.05.96, pub. 07.04.97). Grifos nossos. Segundo os demandantes, a coarctação de suas liberdades individuais), com a posterior prática de torturas, principiou a partir de 19 de agosto de 1968; destaca-se, também, que a sentença absolutória proferida pela Justiça Militar transitou em julgado em 9 de maio de 1969. É certo que os danos morais sofridos pelos demandantes não perduraram apenas enquanto encontravam-se detidos, encerrando-se automaticamente com a prolatação da sentença absolutória; pode-se conceber que, ao menos por um dado período, os autores se viram prejudicados moralmente por tudo o que se sucedeu; todavia, ao meu sentir, passadas quase três décadas dos fatos, não assiste mais aos autores o direito à indenização requerida. Constituir-se-ia, ao meu sentir, ofensa a literal disposição de lei acolher o pedido dos autores, após a inércia dos mesmos ao longo de 27 anos! Forrado nessas razões, dou provimento à apelação da União e à remessa oficial, e julgo prejudicada a apelação dos autores. É com voto. 1. In Beviláqua, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, obs.1 ao art. 161. In casu, a ação indenizatória por danos morais ora demandada, constitui-se em ação pessoal, inserida, portanto, na regra geral da legislação vigente. Prescreve, portanto, após o decurso do prazo legal, qual seja, cinco anos. 2. In Stoco, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: Doutrina e Jurisprudência. 3ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 480. 3. In Stoco, Rui. Ob. cit., p. 481

APELAÇÃO CÍVEL N. 138.032-CE


Relator: O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelada: PIERRE LIRA S/A – COMÉRCIO INDÚSTRIA E EXPORTAÇÃO Advogados: DRS. FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA E OUTROS (APTE.) E DAMIANA AUXILIADORA R. DE OLIVEIRA E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Tributário. Contribuição para o FUNRURAL. Empresa agroindustrial. Legitimidade da cobrança. Desnecessidade de haver comercialização dos produtos rurais. Fato gerador. Relação de emprego rural. 1 - À vista do art. 121, I, II, do CTN, o sujeito passivo da obrigação de que se fala apresenta-se como contribuinte, na medida que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, na hipótese a relação de emprego, independente da empresa industrializar ou comercializar os produtos rurais advindos de sua atividade agroindustrial; e como responsável, na medida em que é obrigado por lei a descontar, no ato do pagamento do salário, o valor correspondente à contribuição do empregado para formação do seguro social. 2 - Na espécie de que se cuida, o sujeito passivo é contribuinte e responsável pelo recolhimento das contribuições sociais, portanto, legítima é a cobrança da contribuição para o FUNRURAL. 3 - Apelação e remessa oficial providas.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade de votos, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 16 de março de 1999 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social apela da sentença de fls. 308 a 313, da lavra da MM. Juíza Germana de Oliveira Moraes, da 3ª Vara/CE, que na ação declaratória julgou procedentes os pedidos, reconhecendo a inexistência de relação jurídica que obrigasse a autora a recolher a contribuição para o FUNRURAL sobre a aquisição de cera de carnaúba de terceiros, não sendo, pois, produtor rural. Em suas razões de apelo, o INSS alega que ocorrendo o fato gerador da obrigação tributária na compra dos produtos rurais e figurando a referida empresa como adquirente de tais produtos, legítima é a cobrança da contribuição para o FUNRURAL. Contra-razões. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Trata-se de apelação da sentença que julgou procedente a ação, reconhecendo a inexistência de relação jurídica que obrigasse a autora a recolher a contribuição para o FUNRURAL sobre a aquisição de cera de carnaúba de terceiros, não sendo, pois, produtor rural. Em suas razões de apelo, o INSS alega que ocorrendo o fato gerador da obrigação tributária na compra dos produtos rurais e figurando a referida empresa como adquirente de tais produtos, legítima é a cobrança da contribuição para o FUNRURAL.


À vista do art. 121, I, II, do CTN, o sujeito passivo da obrigação de que se fala apresenta-se como contribuinte, na medida que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, na hipótese a relação de emprego, independente da empresa industrializar ou comercializar os produtos rurais advindos de sua atividade agroindustrial; e como responsável, na medida em que é obrigado por lei a descontar, no ato do pagamento do salário, o valor correspondente à contribuição do empregado para formação do seguro social. Não é a hipótese de transferência de encargo de que cuida o art. 166 do CTN, e que exige a autorização expressa do contribuinte de fato para repetição dos valores (Súmula 546 do STF). Na espécie de que se cuida, o sujeito passivo é contribuinte e responsável pelo recolhimento das contribuições sociais. Há décadas discute-se nos tribunais o conceito de trabalhador rural e trabalhador urbano contido nas Leis Complementares 11/71 e 16/73, que instituiu o custeio do programa de assistência aos trabalhadores do setor agroindustrial. Pretende-se que seja compreendido no conceito de trabalhador rural os trabalhadores ditos especializados. Para início, é de se destacar que, desde a Lei Complementar 16/73, a conceituação do trabalhador rural, para efeitos previdenciários, depende da natureza das atividades exercidas pelo empregado, e não da categoria do empregador. Seguindo este conceito o extinto TFR e o Egrégio STJ sempre rejeitaram a tese tantas vezes apresentada, sendo irrelevante para essa classificação a circunstância de vinculação laboral com empregador rural, desde a LC 16/73. Porque, como acentuado, o que prevalece para definir a classificação do trabalhador rural não é a categoria de seu empregador, mas a espécie de serviços por ele prestada. Historicamente esta discussão foi objeto de apreciação do Extinto TFR, que na AC 79096-SP, Relator o Sr. Ministro Carlos Velloso, em cuja ementa do acórdão se lê: “I - A partir da vigência do Decreto-lei nº 276, de 28-02-67, as empresas agroindustriais ficaram obrigadas ao recolhimento de contribuições ao IAPI, referentemente aos seus trabalhadores da área rural; estavam obrigadas, outrossim, ao recolhimento para o FUNRURAL da contribuição de 1% sobre o valor da matéria-prima própria utilizada na indústria; b) vindo a lume o Decreto-lei nº 704, de 24.07.69, com vigência a partir de 1º.08.69 (artigo 7º), as empresas agroindustriais ficaram dispensadas da contribuição ao FUNRURAL, quanto ao seu setor rural; c) na vigência da Lei Complementar nº 11, de 1971, as empresas agroindustriais anteriormente vinculadas, inclusive quanto ao seu setor agrário, ao sistema geral da previdência social, nele continuariam integradas, ex vi do seu artigo 29, assim dispensadas do recolhimento de contribuições para o FUNRURAL; d) com a Lei Complementar nº 16, de 1973, vigente a partir de 1º.01.74, a situação ficou assim: mantiveram-se filiados ao INPS os empregados rurais de empresas agroindustriais e agrocomerciais que vinham descontando para a referida autarquia, pelo menos a partir da Lei Complementar nº 11/71 (Lei Complementar 16/73, artigo 4º, parágrafo único). Destarte, a empresa ficou obrigada a contribuir para o INPS referentemente aos empregados do seu setor industrial e relativamente aos trabalhadores rurais que, pelo menos desde a data da Lei Complementar nº 11/71, descontavam para o INPS; e ficou obrigada a contribuir para o FUNRURAL, como produtora rural”. Observo que a partir da Lei 8.212/91, Custeio da Previdência Social, todos trabalhadores ditos rurais e urbanos passaram a contribuir para a previdência social geral, esvaziando a discussão sobre o tema. Para interpretação da norma legal é de se ter sempre presente o art. 5º da LICC “ Na aplicação da Lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Quando se tem como objetivos do Estado assegurar os direitos sociais e individuais, as


Leis Complementares 11/71 e 16/73 se apresentam como uma verdadeira salvaguarda do sistema e atende à finalidade do Estado no que concerne à cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão; ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados de baixa renda; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, todos previstos no art. 201 da Carta da República. Atente-se que para a formação do Seguro Social, para o qual contribuíram o empregado diretamente e o empregador, é que se destina o art. 4º da LC 16/73, e no conceito de trabalhador rural para os fins da Previdência Social é de se ter presente a espécie de serviço prestado. Pertinente à espécie apresenta-se o REsp. 11278-MG, relatado pelo Sr. Exmo. Ministro Garcia Vieira. RSTJ 24/489, cuja ementa está assim redigida: "EMENTA: FUNRURAL - Contribuição - Empresa Agroindustrial. Está sujeita à contribuição para o custeio do programa de assistência ao trabalhador rural a empresa agroindustrial que produz, industrializa, adquire e vende produtos rurais, porque vinculada à previdência social urbana e rural. Afastada a alegação de bitributação porque a contribuição previdenciária incide sobre a folha de pagamento dos empregados e não sobre o valor comercial dos produtos rurais”. Conclui sua Exa., o Ministro Garcia Vieira, que, a partir da vigência da LC 16/73, as empresas agroindustriais ficaram vinculadas ao INPS quanto à parte industrial e ao ex-FUNRURAL com relação ao pessoal do setor agrário e, deste modo, não há qualquer superposição de contribuições dada a peculiaridade da fonte de cada contribuição, não importando, no entanto, a duplicidade da contribuição como resultante das duas atividades na bitributação em relação ao mesmo servidor, vez que se este é de ser tido, dentro do conceito legal acima falado, como empregado rural, em relação ao mesmo só incide a obrigação da contribuição rural previdenciária, do mesmo modo que só incidirá a obrigação do pagamento da contribuição social urbana em relação aos trabalhadores urbanos, tudo de acordo, como registra sua Exa. o Min. Garcia Vieira, com os precedentes, quer do extinto TFR, quer do STJ, ao que acrescento os Tribunais Regionais Federais. A sentença do MM. Juiz do 1º grau concluiu em desconformidade com a jurisprudência do extinto TFR, com a jurisprudência dos TRF’s, inclusive deste, e do STJ, como se vê do REsp nº 11278 – MG. Por tais razões, dou provimento à apelação e à remessa oficial. É o meu voto.

AÇÃO CÍVEL N. 139.062-PE Relator: O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelada: FUNDAÇÃO DE SAÚDE AMAURY MEDEIROS - FUSAM Advogados: DRS. MARCOS ANTÔNIO CAVALCANTI SANTOS E OUTROS (APTE.) E JOSÉ ALTINO DE ARAÚJO PEREIRA FILHO E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Processual civil. Execução fiscal contra fundação pública. Privilégio de impenhorabilidade de bens. Sentença extintiva do processo. Reforma. À execução fiscal contra ente público, com impenhorabilidade de bens, aplica-se o disposto no art. 730 do CPC, combinado com o art. 100 da CF. A execução, no entanto, se processa de forma atípica, ante a impossibilidade de


expropriação dos bens do executado, desenvolvendo-se como se processo de conhecimento fosse. Ou seja, os embargos são tidos como contestação, aplicando-se, inclusive, o disposto no art. 188 do CPC. Se não forem opostos, o juiz proferirá sentença e só então requisitará o precatório. Assim, a execução poderá ser ajuizada com base em título extrajudicial. A expedição do precatório é que fica condicionada à sentença. Incabimento da execução fiscal rejeitada.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento em parte à apelação para anular a sentença, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 20 de maio de 1999 (data do julgamento). O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: O INSS moveu execução fiscal contra a Fundação de Saúde Amaury de Medeiros – FUSAM, nos termos da Lei nº 6.830/80. Citada, a executada argüiu a nulidade do processo de execução, por ofensa à forma prevista no art. 730 do CPC, tendo em vista sua qualidade de fundação pública estadual ou, alternativamente, a nulidade da “citação para pagar ou nomear bens à penhora”, a fim de que outra seja determinada, de modo a possibilitar a oposição de embargos no prazo legal. Instado a pronunciar-se, o INSS requereu fosse intimada a executada para oferecer embargos, independentemente de penhora. O MM. Juiz Federal extinguiu o processo sem julgamento de mérito, por entender ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 267, IV, CPC), ressaltando que a execução contra a Fazenda Pública deve obedecer ao rito do art. 730 do CPC. Irresignado, o INSS interpôs apelação, sustentando que a executada poderia ter oposto embargos, independentemente de penhora, como, aliás, requerera em petição não examinada na sentença – fls. 76 e 80/82. Aduziu, outrossim, que a FUSAM aceitou o título executivo tal como apresentado, devendo a sentença ser reformada para que a execução tenha curso. Houve resposta ao recurso. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra sentença que extinguiu execução fiscal contra uma fundação pública, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, IV, CPC, por não ter obedecido ao rito processual estabelecido pelo art. 730 do CPC. A questão da aplicação do referido procedimento a toda e qualquer execução contra a Fazenda Pública, quer se funde em título judicial ou extrajudicial, já foi objeto de julgamento por esta eg. Turma, conforme demonstra a ementa da AC 126275-AL, da qual fui relator: “EMENTA: Processual civil. Execução fiscal contra a Fazenda Pública. Aplicação do art. 730 do CPC c/c com o art. 100 da CF/88. Execução fundada em certidão de dívida ativa. Quando se trata de execução contra a Fazenda Pública, o dispositivo aplicável é o art. 730 do CPC, que deve ser utilizado em consonância com o art. 100 da CF/88.


A execução, no entanto, processa-se de forma atípica, ante a impossibilidade de expropriação dos bens do executado, desenvolvendo-se como se processo de conhecimento fosse. Ou seja, os embargos são tidos como contestação, aplicando-se, inclusive, o disposto no art. 188 do CPC. Se não forem opostos, o juiz proferirá sentença e só então requisitará o precatório. Assim, a execução poderá ser ajuizada com base em título extrajudicial. A expedição do precatório é que fica condicionada à sentença. Preliminar de incabimento da execução fiscal rejeitada. Ausência de prova apta a ilidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo fiscal”. (Decisão unânime em 26.02.98). A citação da executada, FUSAM, seguiu o rito previsto na lei de execuções fiscais, ou seja, foi citada para pagar a dívida em cinco dias ou garantir a execução, sob pena de penhora. A fundação requereu, alternativamente, a nulidade da citação, a fim de que outra fosse determinada, de modo a possibilitar a oposição de embargos no prazo legal, ou a extinção do processo sem julgamento de mérito. Concedida vista ao INSS, tendo este requerido a intimação da executada para opor embargos independentemente de penhora, o MM. Juiz extinguiu o processo sem julgamento de mérito. Entendo, com todo respeito, que o MM. Julgador poderia ter, expressamente, determinado a emenda da inicial, conforme o disposto no art. 284 do CPC. Não o fez, mas o exeqüente adaptou a sua execução ao rito cabível, dispensando o pedido de penhora, mas com oportunidade de embargos. Com essas considerações, dou provimento em parte à apelação para anular a sentença e para que a execução tenha curso. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 146.349-AL Relator: O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES Apelante: ROSINEIDE DE JESUS REP/ P/ MARIA GENILZA DE JESUS Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. MANUELA MENDONÇA DE ARAÚJO E OUTRO (APTE.)

EMENTA: Constitucional e Previdenciário. Benefício de amparo social. Direito instituído na Constituição Federal através de norma de eficácia contida. Regulamentação prevista na Lei nº 8.742/93. Concessão a partir do momento em que foi apresentado o requerimento administrativo. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e examinados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente. Custas, como de lei. Recife, 29 de junho de 1999. (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se a apelante contra sentença que julgou improcedente o pedido, não reconhecendo a possibilidade de pagamento de um


salário mínimo, a título de amparo social a deficiente, relativo ao período compreendido entre outubro de 1988 e fevereiro de 1997. Alega, em resumo, o direito às parcelas retroativas à edição da Lei nº 8.742/93, sendo tais valores devidos a partir da promulgação da Constituição Federal, por se tratar de matéria de eficácia plena e de aplicabilidade imediata pelo seu caráter alimentar. Contra-razões pela confirmação da sentença. Dispensei revisão por se tratar de matéria predominantemente de direito. Em parecer de segunda instância, o Ministério Público, representado pela Dra. Maria do Socorro Leite de Paiva, opina pelo não provimento da apelação. É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): O direito ao amparo social, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, foi instituído através de norma de eficácia contida, dependente de regulamentação posterior, que somente veio ocorrer com a edição da Lei nº 8.742/93. O início da percepção não pode ser a partir da promulgação do novo texto constitucional, pois, mesmo após a regulamentação dessa matéria por meio de lei ordinária, o benefício continuou dependendo de requerimento administrativo e da comprovação pelo interessado dos requisitos para sua concessão, já que a Administração não conhece previamente o estado das pessoas que podem pleitear o benefício. Por essas razões, nego provimento à apelação, para manter a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

APELAÇÃO CÍVEL N. 148.939-PE Relator: O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Apelante: UNIÃO FEDERAL Apelados: MUNICÍPIO DO RECIFE - PE E LICISA - LUIZ IGNÁCIO COMÉRCIO E INDÚSTRIA S/A Advogados: DRS. ANTÔNIO HENRIQUE CAVALCANTI WANDERLEY E OUTROS E MARCO ANTÔNIO DE ALBUQUERQUE MEIRA E OUTROS (APDOS.)

EMENTA: Ação de desapropriação promovida por Município. Construção em terreno de marinha. Interesse da União. Competência da Justiça Federal. Transação. Fixação de honorários advocatícios. Ação proposta por Município para desapropriar imóvel urbano situado em terreno de marinha. Sendo os terrenos de marinha e seus acrescidos bens da União Federal, é patente o seu interesse jurídico para integrar a ação de desapropriação. Competência da Justiça Federal. Transação entre o Município e o expropriado, com desistência da desapropriação. Honorários advocatícios devidos à União, citada como litisconsorte necessária. Apelação da União provida. Honorários fixados.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 6 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ RIDALVO COSTA - Relator


RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: O Município do Recife - PE ajuizou, perante a 2ª Vara da Fazenda Estadual de Pernambuco, contra LICISA - Luiz Ignácio Comércio e Indústria S/A, ação de desapropriação do imóvel urbano situado no centro da capital pernambucana, indicando as suas características, os seus limites e confrontações, com a finalidade de dar seguimento ao Projeto de Revitalização do Centro da Cidade do Recife e oferecendo pelo bem a importância de CZ$ 8.691.991,07 (oito milhões, seiscentos e noventa e um mil, novecentos e noventa e um cruzados e sete centavos), valores apurados em agosto de 1988, em laudo pericial administrativo. Contestado o preço, foi realizada perícia em junho de 1989, por vistor oficial, onde foi encontrado o valor total de NCZ$ 790.488,00 (setecentos e noventa mil, quatrocentos e oitenta e oito cruzados novos). O MM. Juiz Estadual julgou procedente o pedido, declarando “incorporado ao patrimônio da expropriante o imóvel descrito na inicial, mediante o pagamento de CR$ 29.389.192,63 (vinte e nove milhões, trezentos e oitenta e nove mil, cento e noventa e dois cruzeiros e sessenta e três centavos), acrescidos dos juros compensatórios, custas e honorários advocatícios”. (Fls. 160). Inconformado, o Município do Recife interpôs apelação, sustentando que a construção a ser desapropriada está localizada em terreno de marinha, de propriedade da União Federal, e, por isso, apenas poderia ser expropriado o domínio útil do imóvel, o que reduz consideravelmente o seu valor, razão pela qual o valor da indenização deve ser diminuído. Julgando o recurso, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco declarou a nulidade da sentença e a incompetência da Justiça Estadual, em razão do imóvel expropriando estar localizado em terreno de marinha, de propriedade da União Federal, determinando, por fim, a remessa dos autos à Justiça Federal. Remetidos os autos à Justiça Federal, determinou o MM. Juiz Federal a citação da União, que, em sua contestação, argüiu o interesse da União Federal na lide por serem de sua propriedade os terrenos de marinha. Alega ainda que não poderia o Município expropriar o imóvel, de propriedade da União, sem prévia autorização federal. Em réplica à contestação, alega o Município que a desapropriação atingiria apenas o direito de uso do particular, ou seja, o domínio útil e as benfeitorias do imóvel, e não o domínio direto, que pertence à União. Requereu, afinal, a realização de perícia para a fixação do valor do domínio útil e das benfeitorias do imóvel. Feita a perícia, por vistor oficial, foi encontrado o valor total de R$ 627.727,00 (seiscentos e vinte e sete mil e setecentos e vinte e sete reais), valor este repudiado pelo Município como exorbitante. Sob o argumento de inviabilidade de execução do projeto de Revitalização do Centro, transigiram o Município do Recife-PE e a LICISA – Luiz Ignácio Comércio e Indústria S/A, ficando convencionado no acordo que o domínio útil do imóvel voltaria para a LICISA, devendo a Prefeitura indenizar a empresa pelo período que permaneceu na posse do bem. A empresa, por sua vez, deveria quitar todos os tributos relativos ao imóvel e pagar as custas e os honorários advocatícios de seus patronos. A União Federal, apesar de regularmente intimada, não se posicionou sobre o ato transacional (fls. 345v). A douta PRR opinou pela homologação da transação (fls. 346v). O MM. Juiz Federal homologou o acordo, extinguindo o processo com julgamento do mérito, nos termos do inciso III do art. 269 do CPC. Inconformada, apela a União Federal, sustentando que o MM. Juiz Federal deveria ter arbitrado honorários advocatícios em seu favor, visto que foi regularmente citada e participou da relação processual, contestando a ação e movimentando o seu conjunto de


procuradores. Em suas contra-razões, o Município do Recife argúi que não litigou contra a União Federal e que a presença da mesma no feito se deve apenas ao “evidente interesse da União nos rumos processuais” em razão da edificação a ser desapropriada localizar-se em terrenos de marinha. Salienta ainda que para a fixação da verba honorária é preciso que haja vencido e vencedor e, não tendo litigado contra a União, não seria devedor de honorários, visto que os ônus de sucumbência, “se devidos, atingiriam apenas as partes litigantes, desapropriante e desapropriado”. (Fls. 389). É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Cuida-se de ação de desapropriação, por motivo de utilidade pública, para fins de Revitalização do Bairro do Recife, promovida pelo Município do Recife, de imóvel localizado em terreno de marinha e, por isto, pertencente à União (art. 1º do Decreto-lei nº 9.760, de 05.09.46, e art. 20 da CF/88). Tendo as partes transacionado, requer a União a fixação de honorários advocatícios em seu favor. Examino, inicialmente, a questão da competência da Justiça Federal para julgar o feito. A Constituição Federal dispõe em seu art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto os de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”. A União, como pessoa jurídica de direito público interno, é titular de direitos reais. A Constituição, em seu art. 20, elenca os bens públicos que fazem parte do patrimônio da União, que tem sobre eles direitos reais ou pessoais. Entre os bens alistados estão “os terrenos de marinha e seus acrescidos” (art. 20, inc. VIII, da CF/88). Isto posto, entendo competente a Justiça Federal para julgar o presente litígio. No tocante aos honorários advocatícios, temos duas situações distintas. Com relação à LICISA e ao Município do Recife, tendo havido a transação, não há vencedor ou vencido. Cada parte deve arcar com os honorários de seus patronos se de outro modo não ficou convencionado no ato transacional. No presente caso, de acordo com a cláusula quinta do ato transacional, “as custas processuais e honorários advocatícios dos seus patronos serão de exclusiva responsabilidade da LICISA” (fls. 324). Por outro lado, a União não participou da transação efetivada pelas outras partes, não tendo havido, ainda, a fixação de honorários da sentença homologatória do ato transacional. Sobre a condenação em honorários de advogado, assegura Yussef Said Cahali: "O pressuposto necessário é um só: ter havido perda da causa, pelo autor, ou pelo réu, ou quem quer que seja perdente. A observação é válida pelo pressuposto necessário aí ressaltado, e que deve ser repetido: ter havido perda da causa, pelo autor, ou pelo réu, ou quem quer que seja perdedor; é que, inocorrendo sucumbência, outros princípios deverão ser aplicados para a definição da responsabilidade pelos honorários”. (Honorários Advocatícios, 2ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, pp. 61/62). No caso de que se cuida, efetivamente, não houve sucumbência. Com isso, a parte que deu causa aos encargos do processo deve ser responsabilizada no pagamento dos honorários advocatícios. A União efetivou despesas para apresentar a contestação à ação intentada pelo Município do Recife, movimentando o seu corpo de procuradores, bem como apresentou quesitos ao perito do Juízo e, ainda, compareceu à audiência de conciliação e julgamento,


representada por seu Procurador-Chefe, e o autor, que deu causa à extinção do feito, deve arcar com o pagamento das despesas processuais. No caso concreto, não houve condenação. As partes transacionaram. A terminação do litígio, com referência à União, equivale a uma desistência, pelo que se aplica a regra do art. 26 do CPC. À causa foi dado o valor do imóvel a ser desapropriado, que, na avaliação do perito oficial, ficou em 627.727,00 (seiscentos e vinte e sete mil e setecentos e vinte e sete reais), expressivo em razão do objeto em litígio na presente ação de desapropriação. A intervenção dos procuradores da União recomenda verba honorária digna de sua atuação, que, no caso, arbitro em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Com essas considerações, dou provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 155.953-PE Relator: O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA Apelante: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF Apelado: JOSÉ GOMES LEAL Advogados : DRS. SANDRA MARIA GARRETT RIOS SIQUEIRA E OUTROS (APTE.) E ANTONIO RAIMUNDO MARTINS (APDO.)

EMENTA: Processual Civil. FGTS. Preliminares. Ilegitimidade da CEF. Legitimidade da União Federal. Liberação de saldo em conta. Possibilidade. Valores depositados referentes a períodos anteriores à mudança de regime. Confissão de dívida. Ocorrência. 1. A legitimidade da CEF decorre do vínculo obrigacional de corrigir contas fundiárias, não havendo que se falar em inexistência de titularidade da relação jurídica de direito material. 2. Cuidando a hipótese de atualização de valores depositados em conta vinculada, cujos atos normativos, de caráter genérico, foram editados pela União Federal, não há que se falar em litisconsórcio passivo, falecendo-lhe, inclusive, legitimidade passiva ad causam. 3. Preliminares rejeitadas. 4. Não havendo óbice legal para a liberação dos saldos existentes em conta de FGTS, decorrentes de depósitos realizados pelo município ao reconhecer dívida relativa a períodos anteriores à mudança de regime funcional, poderá o titular da conta realizar o saque. 5. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, também à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 6 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Trata-se de apelação interposta à sentença de fls. 54/56, da lavra do Exmo. Sr. Juiz Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, da 8ª Vara/PE, onde, apreciando pleito em ação diversa, concluiu por julgar procedente a mesma, determinando a liberação dos depósitos existentes em saldo em conta de FGTS,


em nome do autor. Fundamentou sua decisão na comprovação, por parte do apelado, de que os valores depositados em sua conta de FGTS, realizados pelo Município de Petrolina, foram decorrentes de dívidas relativas ao tempo em que o autor era regido pelo regime celetista, conforme documentação acostada aos autos, onde o município confessa a dívida em relação a diversos funcionários do município regidos pelo regime celetista à época. Nas razões de apelo, a CEF renova as preliminares de ilegitimidade passiva, litisconsórcio da União Federal e, no mérito, argúi que o valor depositado em nome do autor por parte do município fora feito em período em que o mesmo estava regido pelo regime estatutário, não fazendo jus ao mesmo, visto que, segundo a apelante, o depósito fora feito por equívoco, pertencendo, portanto, aos fundos públicos. É o relatório.

VOTO - PRELIMINAR O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Trata-se de apelação interposta à sentença onde, apreciando pleito em ação diversa, para liberação de saldo em conta de FGTS, concluiu por julgar procedente a mesma, determinando a liberação dos depósitos existentes em nome do autor. Fundamentou sua decisão na comprovação, por parte do apelado, de que os valores depositados em sua conta de FGTS, realizados pela Município de Petrolina, foram decorrentes de dívidas relativas ao tempo em que o autor era regido pelo regime celetista, conforme documentação acostada aos autos, onde o município confessa a dívida em relação a diversos funcionários do município regidos pelo regime celetista à época. Nas razões de apelo a CEF renova as preliminares de ilegitimidade passiva, litisconsórcio da União Federal e, no mérito, argúi que o valor depositado em nome do autor por parte do município fora feito em período em que o mesmo estava regido pelo regime estatutário, não fazendo jus ao mesmo, visto que, segundo a apelante, o depósito fora feito por equívoco, pertencendo, portanto, aos fundos públicos. Quanto às preliminares aduzidas pela CEF de ilegitimidade passiva e litisconsórcio passivo da União Federal, analiso-as da seguinte forma: 1 - LEGITIMIDADE DA CEF. Do dever de creditar nas contas fundiárias a correção monetária determinada em lei, nasce o vínculo obrigacional que consiste na relação jurídica entre o titular da conta do FGTS e a própria CEF, portanto, não há que se falar em inexistência de titularidade da relação jurídica de direito material. Ademais, segundo a melhor doutrina, o direito de ação independe da existência ou não do direito material. 2 - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. Apreciando a ilegitimidade passiva da União, tenho que não pode a mesma ser considerada responsável juridicamente pelos atos normativos de caráter genérico que expede, pois, no caso, o ônus decorrente dos efeitos da aplicação de tais normas é das partes envolvidas no ato ou no negócio jurídico. (RE 3.931/SP. DJU 03/12/90, p. 14.324). Não cuidando a hipótese da política da gestão do fundo especial, a ser formado pelos depósitos do FGTS para aplicação em programas habitacionais e de outras finalidades sociais, mas sim da não aplicação correta dos índices de correção monetária incidentes sobre os saldos de contas do FGTS, não há que se falar em litisconsórcio da União para integrar o pólo passivo da causa. Em analisando o FGTS, observo que o mesmo foi criado com duas finalidades: a primeira, instituir um regime de trabalho (art. 1º, Lei 5.107/66), substituindo o direito do trabalhador de estabilidade no emprego, após 10 anos de seu exercício, por uma garantia econômica, vez que dita estabilidade estava fadada a se transformar em letra morta, pois freqüentes eram as demissões obstativas da aquisição do referido direito. A outra, foi proporcionar recursos para investimento na construção de habitações populares, isto com a administração de recursos advindos dos depósitos de todas as contas vinculadas dos


trabalhadores. Assim, a Lei 5.107/66, instituídora do aludido regime, em seu art. 11, criou o FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) constituído pelo conjunto das contas vinculadas e atribuiu a sua gestão ao extinto BNH. Tal gestão, por força da Lei 8.036/90, cabe ao Ministério da Ação Social, cabendo à CEF o papel de agente operador, conforme estabelece o seu art. 4º. Não cuidando a hipótese de ato de política sobre a gestão do Fundo Especial do FGTS e não tendo a União qualquer direito sobre as contas individuais em si, vez que é tão-só aplicadora, através dos órgãos próprios, dos recursos delas provenientes, como um todo, e inexistindo qualquer comunhão de direitos ou obrigações relativos à lide entre a União Federal e quaisquer das partes, não há que falar-se em listisconsórcio em relação à mesma, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva ad causam. Portanto, rejeito as preliminares da CEF. No mérito, compulsando os autos, consta, às fls. 34/41, termo de confissão de dívida e compromisso de pagamento realizado entre a Caixa Econômica Federal e o Município de Petrolina, onde a mesma reconhece a existência de dívida relativa a diversos servidores daquele município, onde consta a dívida em relação a períodos anteriores à mudança de regime funcional, conforme anexo de discriminativo das prestações em débito perante a CEF. Consta no mesmo documento, na cláusula 8ª, a seguinte condição: “8ª) A DEVEDORA se obriga a recolher, de uma só vez, as importâncias relativas a empregado que faça jus à movimentação de sua conta vinculada”. Na hipótese, havendo sido depositadas na conta de FGTS do autor importâncias relativas a período a que o mesmo fazia jus, tendo em vista estar regido pelo regime celetista, períodos muito anteriores à mudança de regime funcional, não há que se falar em ilegitimidade para pleitear tais valores, visto que, como demonstra o termo de confissão de dívida realizado entre o apelante e o Município de Petrolina, não se trataram de depósitos feitos equivocadamente como argúi a CEF, pertencendo tais importâncias aos respectivos titulares das contas, podendo sacá-las de imediato, conforme cláusula 8ª do termo de confissão e parcelamento de dívida. Não havendo óbice legal para a liberação dos saldos existentes em conta de FGTS decorrentes de depósitos realizados pelo município, ao reconhecer dívida relativa a períodos anteriores à mudança de regime funcional, poderá o titular da conta realizar o saque. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação. É o meu voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 161.818-AL Relator: O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO Apelantes: JAIME MARQUES DOS SANTOS E OUTROS Apelada: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF Advogados: DRS. JOSÉ PAULO DA SILVA E OUTRO (APTE.) E CORNÉLIO ALVES E OUTROS (APDO.)

EMENTA: Administrativo e Processual Civil. FGTS. Atualização monetária. Prescrição trintenária. - A Lei nº 8.036/90, em seu art. 23, § 5º, ressalva o privilégio da prescrição trintenária para reclamações sobre o FGTS. - Apelação provida. - Sentença anulada.


ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº 161.818-AL, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento ao apelo para anular a sentença recorrida, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado. Custas, como de lei. Recife, 29 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Jaime Marques dos Santos e outros ajuizaram ação ordinária contra a CEF – Caixa Econômica Federal, objetivando a correção monetária de suas contas vinculadas de FGTS, com base nas taxas de variação do Índice de Preços ao Consumidor – IPC, bem como as diferenças de rendimentos advindas, tudo corrigido monetariamente, acrescido de juros de mora. Ao final, o MM. Juiz a quo declarou prescrito o direito à cobrança dos autores e julgou improcedente o pedido formulado na inicial. Inconformados, apelam os autores. Após contra-razões, subiram os autos a esta Corte, sendo-me conclusos por distribuição. Peço a inclusão do feito em Pauta. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Cuida-se de apelação da r. sentença que julgou improcedente ação ordinária, não reconhecendo o direito do autor à correção monetária das contas vinculadas do FGTS, conforme a aplicação das taxas de variação do Índice de Preços do Consumidor – IPC, considerando prescrito o direito à cobrança pretendida. Esta Corte de Justiça vem entendendo que o prazo prescricional para atualização da correção monetária, em contas vinculadas ao FGTS, é de trinta anos, pois a Lei nº 8.036/90, em seu art. 23, § 5º, ressalva o privilégio da prescrição trintenária para reclamações sobre o FGTS. Com efeito, o posicionamento acima é ratificado em diversas decisões de outros Tribunais. O colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento sobre o assunto, assim decidindo: “É trintenário o prazo prescricional para a cobrança das correções dos saldos das contas vinculadas ao FGTS”. (Resp 126958/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. em 19.08.97, DJU de 22.09.97). Também no mesmo sentido decidiu a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 128273/AL, Recurso Especial 128243/PR e Recurso Especial nº 127694/SC. Nesse contexto, para evitar a insidiosa supressão de instância, faz-se necessária a remessa dos autos ao juízo de origem para que o douto Julgador monocrático, afastando a ocorrência de prescrição do direito à cobrança pretendida, pronuncie-se dos demais aspectos do mérito. Cumpre-me, então, por todo o exposto, dar provimento ao apelo, para anular a sentença, para que outra seja proferida. Remetam-se os autos ao juízo de origem. É como voto.


APELAÇÃO CÍVEL N. 162.239-PB Relator: O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO Apelante: UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA – UFPB Apelado: MANOEL MARTINS DE OLIVEIRA Advogados: DRS. SÔNIA MARIA DOS SANTOS E OUTROS (APTE.) E ANTÔNIO EMÍDIO FILHO E OUTRO (APDO.)

EMENTA: Administrativo. Lei nº 8.112/90. Vigilante. Horas extras. Contagem diferenciada. Adicional noturno. - Tendo ocorrido a prestação do serviço extraordinário durante o período compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco do outro dia, o servidor terá direito à percepção do acréscimo de cinqüenta por cento sobre a hora extra trabalhada, além do percentual de vinte e cinco por cento referente ao adicional noturno, ambos previstos na Lei nº 8.112/90, em seus artigos 73 e 75. - Sentença mantida. Apelo e remessa oficial improvidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 162239-PB, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado. Custas, como de lei. Recife, 29 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Manoel Martins de Oliveira, na condição de ex-celetista transformado em estatutário com o advento da Lei 8.112/90, vigilante, ajuizou ação ordinária contra a UFPB – Universidade Federal da Paraíba, pleiteando o pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade com o pagamento das diferenças devidas, considerando-se todos os reflexos sobre férias e 13º salário. Ao final, o MM. Juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, determinando apenas que a UFPB pague 30 (trinta) horas extras mensais, desde 11.12.90 até o ajuizamento da ação, com o adicional de 50% (cinqüenta por cento), bem como o adicional noturno de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os vencimentos do autor, compensando-se os valores já pagos administrativamente, acrescidos de juros e correção monetária. Afastou o pagamento do percentual relativo à periculosidade e o reflexo pretendido no 13º salário e nas férias. Submeteu sua decisão ao duplo grau de jurisdição. Inconformada, a UFPB interpôs recurso apelatório. Após contra-razões, subiram os autos a esta Corte, sendo-me conclusos por força de distribuição.

VOTO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Cuida-se de apelação e remessa oficial de sentença que julgou procedente, em parte, a ação para determinar o pagamento


de trinta horas extras mensais do serviço de vigilante, com o adicional de 50% e do adicional noturno de 25% sobre os vencimentos do autor. Em seu recurso, a UFPB alega que houve cerceamento de defesa, tendo o Juiz ignorado suposta solicitação de depoimento pessoal do preposto da apelante e oitiva de testemunhas. Tal situação não ocorreu. Inclusive, consta nos autos, às folhas 40, pronunciamento da própria Universidade sobre a inexistência de provas a especificar. Quanto ao mérito, inicialmente é de se ressaltar que a carga horária descrita pelo autor não foi devidamente refutada pela ré. Assim, existindo a prestação do serviço de vigia pelo autor, das 18:00 às 06:00, restou compreendido o trabalho noturno desenvolvido no período das 22:00 às 05:00 horas. Assim, depreende-se, matematicamente, que a jornada de trabalho noturna do autor correspondeu a treze horas, na medida em que as sete horas trabalhadas no período de 22:00 às 05:00 correspondem ao cômputo de oito horas, segundo o disposto no artigo 75 da Lei nº 8.112/90, que determina a contagem diferenciada da quantidade de horas trabalhadas nesse horário. Acrescendo-se a este período o restante da jornada diária, temos que o autor desenvolvia cinco horas extras diárias. Entretanto, como muito bem discorreu o MM. Juiz de primeiro grau, a própria Lei nº 8.112/90, em seu artigo 74, limitou em duas horas extras por jornada o cômputo do serviço extraordinário, que, no caso do autor, totaliza as trinta horas reconhecidas pelo juízo a quo. Quanto aos percentuais de 50% (cinqüenta por cento) referente às horas extras trabalhadas e de 25% (vinte e cinco por cento) referente ao adicional noturno, transcrevo, abaixo, o disposto nos artigos 73 e 75, caput, e parágrafo único da Lei 8.112/90, respectivamente, restando a pertinência legal do pedido do autor demonstrada: “Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho”. “Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos. Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73”. Diante do exposto, sem maiores considerações, por desnecessárias, nego provimento ao apelo e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 162.341-CE Relator: O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Apelada: TEREZA VIEIRA GOMES Advogados: DRS. ÉRICA PAES CAVALCANTE E OUTROS (APTE.) E LUIZ CRESCÊNCIO PEREIRA JÚNIOR E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Previdenciário. Pensão por morte. Viúva. Justificação judicial de dependência econômica. Prova idônea. - É de ser considerada idônea a prova documental carreada aos autos com o fito de comprovar a dependência econômica da autora em relação ao seu ex-marido – segurado da previdência- para fins de obtenção de benefício, posto tratar-se de prova exibida anteriormente em Juízo e não ilidida pelo INSS.


- Existência de precedentes jurisprudenciais desta Corte que autorizam a concessão de pensão por morte à viúva de segurado, mesmo estando os cônjuges separados de fato há muitos anos. - Apelo e remessa oficial improvidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 162341-CE, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes destes autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado. Custas, como de lei. Recife, 29 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Tereza Vieira Gomes ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, quando requereu o benefício de pensão por morte do seu marido, titular de aposentadoria rural. Ao contestar, o INSS alegou que a autora não teria legitimidade para pleitear o recebimento da referida pensão, por não haver satisfeito os requisitos necessários à sua pretensão. Ao final, o MM. Juiz a quo, por considerar que a prova documental acostada aos autos pela postulante traduzia a realidade fática descrita na inicial, e sob o fundamento de que o deferimento de pensão por morte ao cônjuge, por ser este dependente preferencial do segurado, prescindia de prova da efetiva dependência econômica, julgou procedente o pedido. Por irresignada, apela a autarquia previdenciária, pugnando pela reforma da sentença. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Cuida-se de apelo do INSS com o intuito de que seja a decisão monocrática reformada à consideração de que deveria a autora ter carreado aos autos prova idônea de que, ainda dependência econômica, posto baseada em prova exclusivamente testemunhal. Passo à análise dos fatos. Em verdade, era o de cujus detentor de aposentadoria rural por velhice. Assim, vem a autora pleitear a pensão por morte, ao tempo em que declarou não ser titular de qualquer outro benefício previdenciário. O ilustre Juiz sentenciante julgou procedente o pleito da autora com base nos seguintes fundamentos: “A autora é viúva do segurado-falecido, consoante demonstram os documentos de fls. 08/09, sendo legalmente sua dependente (art. 16, I, Lei nº 8.213/91), com legitimidade, portanto, para concorrer à pensão por ele deixada (art. 74, Lei nº 8.213/91), sendo, aliás, presumida sua dependência econômica, capaz de dispensar, quanto ao ponto, produção de prova em audiência (§ 4º, art. 16, Lei nº 8.213/91). A separação de fato do casal, antes do falecimento do segurado, não é motivo relevante para excluir a mulher casada de concorrer à pensão, especialmente quando, como no caso, a viúva continua sob a dependência do marido, consoante demonstra a prova exibida em Juízo (v. fls. 33/36), não ilidida pelo INSS”. O presente recurso de apelação não merece prosperar. Trouxe a autora aos autos prova


documental – justificação judicial de dependência econômica – comprobatória da situação por ela descrita. Ademais, este Regional assim vem se pronunciando sobre a matéria ora discutida: “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. A concessão de pensão por morte à viúva não está sujeita à comprovação da dependência econômica, que é presumida, mesmo estando os cônjuges separados de fato há muitos anos (art. 16, I, parágrafo 4º, Lei nº 8.213/91). Não é vedada a percepção cumulativa do benefício de aposentadoria com o de pensão por morte (art. 124, Lei nº 8.213/91)”. (AC nº 129043/PB, julg. em 06.08.98, Rel. Juiz Ridalvo Costa). Assim, nego provimento ao apelo e à remessa oficial interpostos, para manter a decisão atacada. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 162.774-RN Relator: O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Apelado: APRÍGIO LEANDRO DE OLIVEIRA Advogados: DRS. GILBERTO DIAS FERREIRA E OUTROS (APTE.) E JOSÉ MARIA GAMA DA CÂMARA E OUTRO (APDO.)

EMENTA: Constitucional. Previdenciário. Conversão de aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade. É de se aplicar, nos casos de concessão ou transformação de aposentadoria, a lei vigente à época em que o segurado adquiriu condições para obtenção do benefício previdenciário. - A Lei 5.890/73 determina, em seu artigo 8º, § 2º, ser automática a conversão de aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade, quando segurado do sexo masculino completar 65 anos. - Apelação improvida. - Remessa oficial improvida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 162774-RN, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado. Custas, como de lei. Recife, 6 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Cuida-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido do autor no sentido de transformar sua aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade, determinando que o INSS aplique o percentual de 100% sobre o salário-de-benefício do autor e, ainda, o art. 58 do ADCT, até o advento da Lei 8.213/91, e, daí por diante, os índices previstos no referido diploma legal. Após contra-razões, subiram os autos a esta Corte, sendo-me conclusos por distribuição .


É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Compulsando os autos, verifico que não merece reparos a sentença que julgou procedente o pedido do autor, determinando a conversão da sua aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade, conforme passo a analisar. No que se refere à argüição de prescrição levantada pelo INSS, entendo que estão alcançadas pela prescrição qüinqüenal apenas as parcelas não reclamadas, atingidas pelo qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação. No mérito, observo que o autor, ora apelado, completou 65 anos no ano de 1978, quando se encontrava em vigor a Lei nº 5.890/73, que, em seu artigo 8º, § 2º, garantia a aposentadoria por idade, assim como a conversão automática da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade ao segurado do sexo masculino que completasse 65 anos de idade, tratando-se a hipótese do caso aqui examinado. Quanto à forma de reajustamento do referido benefício, apenas para esclarecer, entendo que deve ser aplicado o percentual de 100% sobre o valor do salário-de-benefício, o que corresponde a 2,82 salários mínimos, a partir da data em que o segurado reuniu condições para obter aposentadoria por idade, aplicando-se o disposto no art. 58 do ADCT até o advento da Lei nº 8.213/91, e, daí por diante, através dos índices legais. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 163.647-PE Relator: O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO Apelantes: MARIA ÂNGELA LOBO GOMES E OUTROS Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. CEDRIC JOHN BLACK DEC. BEZERRA E OUTROS (APTES.)

EMENTA: Previdenciário. Constitucional. Direito adquirido. Lei 8.676/93. Interrupção do período aquisitivo pela MP 434/93. - O reajustamento determinado pela Lei 8.676/93 teve seus efeitos interrompidos com a edição da MP 434/93, não se operando a constituição do direito adquirido. “... toda vez que o indivíduo se situar, perante o ente estatal, colhido, tão-somente, por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado, num dado momento, não há que se falar em direito adquirido, vem que este repele a própria idéia de mutabilidade, a qual, por sua vez, é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos”. (Celso Ribeiro Bastos – Curso de Direito Constitucional). - Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 163647-PE, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado. Custas, como de lei. Recife, 6 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO – Relator


RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Maria Ângela Lobo Gomes e outros apelam da sentença que julgou improcedente a ação que objetivou o reajuste de 47,97%, relativo ao IRSM dos meses de janeiro e fevereiro de 1994, com reflexo em 13º salário e férias. Os apelantes afirmam que o reajustamento pleiteado corresponde ao determinado pela Lei 8.676/93, a qual estabelecia um reajuste bimestral e quadrimestral, de acordo com a variação acumulada do Índice de Reajuste do Salário Mínimo, ou seja, 50% da variação do IRSM. Assevera que a Medida Provisória nº 434, de 27.02.94, entrou em vigor quando vigia a Lei 8.678/93, incidindo sobre o período anterior o princípio do direito adquirido. Após contra-razões, subiram os autos a esta Corte, sendo-me conclusos por distribuição. Peço a inclusão do feito na Pauta de Julgamento. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Os apelantes objetivam o reajustamento de seus vencimentos no percentual de 47,94% (quarenta e sete vírgula noventa e quatro por cento), índice este referente ao Reajuste do Salário Mínimo dos meses de janeiro e fevereiro de 1994, sob a alegação de que têm direito adquirido assegurado. A tese construída pelos apelantes carece de amparo jurídico, em razão dos fundamentos que passo a alinhar: O deslinde da controvérsia resume-se em saber se a legislação aludida pelos apelantes produziu o efeito pretendido mesmo em confronto com a MP 434/93, configurando a hipótese de “direito adquirido”. O Professor José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, leciona: “A doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de direito adquirido. É ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: 1º) ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção; 2º ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular. Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava). (Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª edição, p. 374). Neste diapasão, inelutável a subsunção do princípio à hipótese, sobrevindo a indagação: o enunciado insculpido na Lei 8.676/93, determinando o reajustamento já aludido, incorporou-se ao patrimônio dos apelantes? Creio que não. Observa-se que o período para a aquisição desta estaria concretizado com o perfazimento temporal descrito naquela norma, ou seja, em 1º de março de 1994. Ocorre que nesta data já vigia, no ordenamento jurídico, outra norma disciplinadora da matéria, pelo que não vejo como acolher a inconformação dos suplicantes. Faz-se pertinente aqui a transcrição de trecho da obra do douto constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, citado pelo Ministro do STJ José Delgado, na AC 83.761-CE: “... toda vez que o indivíduo se situar, perante o ente estatal, colhido, tão-somente, por uma norma que não tem outra finalidade senão definir a relação indivíduo/Estado, num dado momento, não há que se falar em direito adquirido, vez que este repele a própria


idéia de mutabilidade, a qual, por sua vez, é indispensável quando se trata de o Poder Público redefinir os termos debaixo dos quais ele vai atingir os seus sempre renovados cometimentos”. (Curso de Direito Constitucional). Não há que se falar em direito adquirido ao índice de 47,94%, apurado nos termos da Lei 8.676/93, uma vez que a prestação funcional do mês de março de 1994 ocorreu quando não mais existia no ordenamento jurídico a norma legitimadora do direito àquele reajuste. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 168.164-PE Relator: O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES Apelante: RAFAEL FERNANDO GARCIA SAAVEDRA Apelada: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO Advogados: DRS. EDVA MARIA DE AZEREDO MACHADO (APTE.) E EDGAR COSTA NETO E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Administrativo. Servidor celetista estrangeiro que se ausenta por vários anos do País, a pretexto de acompanhar a esposa que realizava curso de doutoramento. Hipótese de não integração automática ao Regime Jurídico Único (§ 6º do art. 243 da Lei 8.112/90). Processo administrativo regular que culminou na despedida. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e examinados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente. Custas, como de lei. Recife, 10 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: A sentença (fls. 387/393) excluiu a União Federal da lide e julgou improcedente, em relação à UFPE, o pedido formulado na ação de rito ordinário objetivando a reintegração do autor nos quadros do Departamento de Música do Centro de Artes e Comunicação. Alega o apelante, em resumo, que a União Federal está legitimada para a causa em virtude de o ato demissório ter sido assinado pelo Presidente da República e, no mérito, que solicitara afastamento sem ônus para acompanhar a esposa, que realizava curso de doutoramento na Universidade de Boston, Estados Unidos, daí porque a Procuradoria da UFPE opinara pela suspensão sem remuneração do seu contrato de trabalho. Acentua que o processo que solicitou nova suspensão jamais foi apreciado, e que, para sua surpresa, recebeu convocação para comissão de inquérito, em junho de 1991. Contra-razões pelo improvimento (fls. 414/417). Dispensei revisão por se tratar de matéria predominantemente de direito. É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO


O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): O apelante era servidor celetista da UFPE quando se ausentou, com a suspensão do contrato de trabalho, sem remuneração, para acompanhar a esposa, que realizava curso de doutoramento em Boston, e não chegou a se integrar ao Regime Único, porque, quando da edição da Lei 9.112, por ser estrangeiro, ainda que estável, passara a integrar tabela em extinção (§ 6º do art. 243 da Lei 8.112/90). Instaurado inquérito e regularmente processado, concluiu-se pela despedida por justa causa, já que não justificada a ausência do servidor, após a cessação do período de suspensão do contrato. Em nenhum país do mundo se admite ao estrangeiro o poder de invocar normas aplicáveis apenas aos servidores públicos nacionais, como a que autoriza a licença para acompanhamento de cônjuge (art. 84 da Lei 8.112/90). Ademais, como assinalado, o apelante não se encontrava sob o regime estatutário. Por essas razões, nego provimento ao apelo.

APELAÇÃO CÍVEL N. 169.793-CE Relator: O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES Apelante: UNIÃO FEDERAL Apelada: TEREZINHA GOMES DE ARAÚJO Advogado: DR. ABIMAEL C. F. DE CARVALHO NETO (APDA.)

EMENTA: Administrativo. Aposentadoria compulsória por invalidez. Parecer de Junta Médica eivado de contradição. Constatação pelo perito judicial de que a paciente não sofre da doença mental que lhe fora atribuída. Anulação do ato de aposentadoria. Condenação em honorários advocatícios contra a Fazenda Pública. Aplicação do disposto no art. 20, § 4º, CPC. Apelação e remessa parcialmente providas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e examinados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente. Custas, como de lei. Recife, 29 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: A sentença (fls. 211/221) decretou a nulidade do ato de aposentadoria compulsória por invalidez da autora, condenando a União Federal ao pagamento de perdas e danos a serem apurados em liquidação e condicionando o retorno da demandante ao trabalho à constatação, mediante perícia médica oficial, de sua sanidade mental. Alega a apelante, em resumo, que o processo que culminou com a aposentadoria por invalidez foi instaurado em decorrência do disposto no art. 160 da Lei 8.112/90 e a conclusão da Junta Médica não pode ser invalidada pela perícia judicial que já não poderia avaliar as reais condições da paciente. Impugna ainda a condenação em honorários de 10% sobre o valor da condenação, dada a regra do § 4º do art. 20, CPC. Contra-razões com a renovação dos argumentos expendidos pela apelada no curso da ação.


Dispensei revisão por se tratar de matéria predominantemente de direito (não se questionam os fatos, nem mesmo os laudos periciais). É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): A apelada, antes de ser submetida à perícia administrativa, denunciara à imprensa o comportamento do seu chefe no extinto INAMPS e chegara a noticiar o fato ao Ministério Público Federal. Foi enviada a Brasília para ser examinada e se recusou ao procedimento médico. O MM. Juiz sentenciante aponta a fragilidade da perícia administrativa, acentuando: “Na ata apontam os psiquiatras que ‘a paciente deverá ser submetida a um período de observação de aproximadamente 90 dias, findo o qual deverá ser emitido um parecer final’. Entretanto, desconsiderando a recomendação inicial e menosprezando toda a polêmica travada sobre a saúde mental da promovente, passado pouco mais da metade do prazo antes assinalado, foi fornecido o parecer psiquiátrico, no dia 11 de novembro de 1993”. A aposentadoria por invalidez decorreu da constatação desse laudo administrativo de que a paciente seria portadora de psicose maníaco-depressiva. Tal conclusão é peremptoriamente afastada na perícia realizada neste processo. Sustenta a apelante que o perito judicial não poderia aferir as condições da paciente quando do seu exame pela Junta Médica, no processo administrativo. Não é bem assim. A psicose maníaco-depressiva, ou transtorno bipolar de humor, como hoje é denominada, em atendimento à adequação da linguagem às regras de convívio social, consiste numa doença mental que acompanha o indivíduo desde que se manifesta, geralmente na adolescência, pela vida inteira, podendo, no entanto, ser controlada por medicamentos, como o lítio (v. Uma Mente Inquieta, de Kay Redfield Jamison, especialista norte-americana que também é portadora dessa enfermidade). O direito ao trabalho tem sede constitucional (art. 6º da Constituição Federal). Ofende-o a subtração do cargo ao servidor, com aposentadoria compulsória, em situação vexatória, mediante exame médico forçado e impreciso, já que o psiquiatra entendera necessário o período de 90 dias de observação e, em lapso bastante inferior, concluíra por um diagnóstico que é rejeitado pela perícia judicial. No tocante à fixação dos honorários do advogado em 10% sobre o valor da condenação, tenho como procedentes os argumentos da União Federal. De acordo com o § 3º, art. 20, do CPC, o limite mínimo para a fixação de honorários é de 10% sobre o valor da condenação. Ocorre que esta limitação corresponde às hipóteses gerais para determinação das verbas honorárias. O § 4º, art. 20, do CPC, é claro ao permitir a apuração eqüitativa do juiz quando for vencida a Fazenda Pública, atendidas as normas das alíneas a, b e c do § 3º. Assim, fixo em 5% o percentual de honorários do advogado sobre o valor da condenação, sendo razoável à natureza e importância da causa, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu serviço (alínea c, art. 20, § 3º). Resta considerar que esta redução não implica em afronta à isonomia, dada a motivação específica da previsão que protege o erário, possibilitando uma mais justa distribuição de ônus a ser suportado pela entidade pública quando litiga em juízo. Por essas razões, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, apenas para reduzir o percentual referente aos honorários advocatícios, o qual fixo em 5% sobre o valor da condenação (art. 20, § 4º, do CPC).

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.443-PE


Relator: O SR. JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE Apelantes: JOSEILDO RODRIGUES DE LIMA E EDVALDO PEREIRA COELHO Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA Advogados: DRS. CLÁUDIO CÉSAR DE ANDRADE E DJALMA DUTRA DE BARROS (APTES.)

EMENTA: Penal, Processual Penal e Constitucional. Crime de descaminho. Nomeação do mesmo defensor para acusados com interesses conflitantes no interrogatório. Cerceamento de defesa (art. 5º, LV, da CF/88). Nulidade absoluta decretada. 1. A nomeação de um só defensor para réus que apresentam versões antagônicas para os fatos apontados como delituosos sacrifica irremediavelmente o direito de defesa, consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. 2. O preceito do art. 5º, LV, da CF/88, é protetor de interesse público. A sua infringência acarreta a nulidade absoluta. 3. Ao caso vertente, não se aplica o disposto no art. 563 do CPP, vez que tal dispositivo apenas se aplica à nulidade relativa. A prova do prejuízo a qualquer dos acusados é desnecessária, pois este é presumido, por contrariar preceito constitucional de interesse público. 4. Nulidade dos atos processuais decretada a partir da nomeação do defensor. 5. Apelação prejudicada.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, decretar a nulidade dos atos processuais a partir da nomeação do defensor, julgando prejudicada a apelação, na forma do relatório, voto e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 29 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE: Joseildo Rodrigues de Lima e Edvaldo Pereira Coelho foram denunciados pelo crime de descaminho, tipificado no art. 334, § 1º, c e d, do CP, em face da exposição à venda de munição estrangeira introduzida de forma clandestina no território nacional, no interior do estabelecimento comercial em que são sócios, denominado “Casa Cambute Caça e Pesca”. O ilustre Juiz Federal, acolhendo a tese sustentada pelo Parquet em suas alegações finais de fls. 244/245 e aplicando o disposto no artigo 29, caput, do Código Penal, condenou os acusados à pena de 1 (um) ano de reclusão, considerando-os incursos nas sanções da alínea d do § 1º do artigo 334 do mesmo diploma legal. O Ministério Público Federal, ciente da sentença, às fls. 271, permaneceu silente. Inconformado, o acusado Joseildo Rodrigues de Lima apelou às fls. 282, protestando pelo oferecimento das razões de seu apelo no prazo legal. Apresentadas estas às fls. 283/293, aduziu, em suma, não haver concorrido para a infração penal, vez que não tinha conhecimento da existência da munição estrangeira no interior do estabelecimento comercial, do qual é sócio, razão por que requereu o provimento do presente recurso, pugnando pela sua absolvição. Por sua vez, o co-réu Edvaldo Pereira Coelho, irresignado com a r. sentença monocrática, apelou às fls. 295/297, alegando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição retroativa prevista nos artigos 111 e 112, c/c o artigo 109, V, do Código Penal. No mérito, pugna


pela reforma do decisum para que seja absolvido. Foram apresentadas as contra-razões do recurso pelo Ministério Público às fls. 302/304, requerendo o improvimento do presente recurso de apelação, mantendo-se a decisão do Juízo a quo em todos os seus termos. Os autos, regularmente processados, subiram a este Tribunal. O órgão ministerial, nesta instância, na qualidade de custos legis, em seu parecer de fls. 315/318, aduz a nulidade dos atos processuais, inclusive o arrolamento de testemunhas de fls. 62 e 76, por não ter sido dado aos acusados o amplo direito de defesa, consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, desde o interrogatório em juízo, vez que os atos processuais influíram na apuração da verdade e na decisão da causa, o que afasta a vedação contida no artigo 566 do Código de Processo Penal. É o relatório. À douta revisão.

VOTO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE (Relator): Assiste razão ao douto Procurador Regional Federal quando opinou pela decretação da nulidade dos atos processuais, pelo que permito-me transcrever os principais excertos de seu parecer de fls. 315/318, in verbis: “No entanto, é insofismável o conflito de interesses entre os acusados, ora apelantes, o que se configura desde suas declarações no DPF (fls. 12 e 14), quando o segundo apelante afirmou que ‘assumiu a gerência da referida loja há cerca de seis anos; ... todas as compras da loja são feitas pelo seu proprietário, Joseildo Rodrigues, o qual, esporadicamente, comparece à loja’. Depois do primeiro apelante já haver dito perante a autoridade policial que ‘sem que tivesse conhecimento, Edvaldo mantinha em estoque na “Cambute Caça e Pesca” cartuchos de diversos calibres e marcas de procedência estrangeira desacompanhados da devida documentação’. Em Juízo, Joseildo Rodrigues de Lima esclareceu que ‘as mercadorias apreendidas encontravam-se destinadas ao comércio sem aquiescência do interrogado, que, ao contrário, por mais de uma vez teve oportunidade de advertir o segundo acusado no sentido de não comprar nem vender, na aludida casa comercial, produtos esstrangeiros, melhor dizendo, armas e munições estrangeiras’ (fls. 59). Ao ser interrogado em Juízo, o segundo acusado, Edvaldo Pereira Coelho, ora segundo apelante, disse que ‘não formalizou a compra, limitando-se a guardar a munição oferecida até que o proprietário da firma regressasse e pudesse resolver esta compra, que afinal lhe dizia respeito, e não ao interrogando, gerente da firma’ (fls. 74). As defesas conflitantes dos acusados, ora apelantes, de modo ostensivo encontram-se nas razões das apelações. O primeiro apelante afirma que não responde penalmente por eventual excesso do mandatário, segundo a procuração de fls. 206, com amplos poderes para gerir e administrar a firma “Cambute Caça e Pesca” (fls. 286), para acrescentar que ‘não é o recorrente quem empreendeu ou empreende qualquer acusação ao co-réu destes autos, mas, ao contrário, este assumiu a autoria isolada do fato, buscando, inclusive, justificá-lo’ (fls. 287). Em suas razões de apelo, o segundo apelante ‘entende que a pena que lhe foi imposta foi injusta, pois não praticou o crime de descaminho, uma vez que empregado da firma (“Casa Cambute Caça e Pesca”), não tinha o poder de decisão, estando ele, como empregado, sujeito a receber mercadorias que fossem compradas pelo seu titular, senhor Joseildo Rodrigues de Lima’ (fls. 296). Apesar de cada um dos apelantes imputar ao outro a autoria de fato criminoso de


materialidade comprovada, quando interrogados em Juízo, disseram que o advogado deles é o Bel. Ernesto Bezerra Cavalcante (fls. 60, 74, in fine, e 75), que substabeleceu os poderes expressamente conferidos só por Joseildo Rodrigues (fls. 175) para o Bel. Cláudio César de Andrade, único advogado para a defesa de ambos os acusados, ora apelantes (fls. 192, 193, 224). Ocorre que as alegações finais e as razões das apelações foram firmadas por advogados distintos, de tal forma que o Bel. Cláudio César de Andrade fez a defesa de Joseildo Rodrigues de Lima, primeiro apelante (fls. 237-242; 282-293), enquanto o Bel. Djalma Dutra de Barros se desincumbiu da defesa de Edvaldo Pereira Coelho, segundo apelante (fls. 261-263; 295-297), por ser advogado constituído desde 02.08.94 (fls. 195/196). (...)” É imperioso ressaltar que toda instrução criminal ocorreu sem que aos acusados, ora apelantes, fosse dado o mais amplo direito de defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV, da CF de 1988, o que equivale a dizer que houve cerceamento de defesa desde o interrogatório em Juízo, vez que tais atos processuais influíram na apuração da verdade e na decisão da causa, o que afasta a vedação contida no art. 566 do CPP. Ostentam os autos que o rol de testemunhas (fls. 62 e 76) foi apresentado sucessivamente pelo mesmo advogado, em defesa de seus constituídos, ora apelantes. In casu, não há prova de que as partes hajam, pelo menos, dado causa à nomeação de tão-somente uma defensora ad hoc para os dois acusados, ora apelantes. Destarte, não se cogita do preceito contido no art. 565. (...). Assim é que, em consonância com a Súmula 523 do STF, ao caso vertente impõe-se a nulidade dos atos processuais, inclusive o arrolamento de testemunhas às fls. 62 e 76. É o parecer”. Perfilho o entendimento esposado pelo douto Procurador Regional da República. Com efeito, a nomeação de um só defensor para ambos os réus, que apresentaram versões antagônicas para os fatos apontados como delituosos, atingiu, de modo irremediável, o direito de defesa dos acusados, consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. A Carta Magna assegura aos litigantes e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, pois é do contraditório que nasce o exercício da defesa. Sendo, portanto, o preceito contido no art. 5º, LV, da Lei Maior, uma norma de garantia, estabelecida no interesse público, o ato processual inconstitucional será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de comprovação de prejuízo a qualquer das partes. É o que ensina Vicente Greco Filho no seu Manual de Processo Penal, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, p. 267: “Se a norma violada pelo descumprimento do modelo é tutelar de interesse público, que quer dizer interesse da justiça, a situação é de nulidade absoluta. A nulidade absoluta pode e deve ser decretada de ofício, se houver instrumento e no momento próprio. O defeito não convalesce ou se sana”. Por outro lado, sem embargo das bem-lançadas razões do parecer ministerial, que ora acolho, no caso em tela não é necessária a comprovação da ocorrência de prejuízo para a defesa, já que este é presumido, por se tratar de nulidade de natureza absoluta. Não se trata de aplicar o disposto no art. 563 do CPP, pois este é aplicável tão-somente aos casos de nulidade relativa, como se vê das lições do eminente processualista, já citado: “Não há necessidade de prova de prejuízo, porque o prejuízo é presumido, pois é do interesse público. O brocardo pas de nullité sans grief, que se generalizou como o grande princípio regente da decretação da invalidade e está consagrado no art. 563, artigo inicial do capítulo das nulidades do Código, não se aplica à nulidade absoluta”. (Manual de


Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 267). A eminente processualista Ada Pellegrini Grinover nos esclarece que: “A nomeação de um só defensor para os réus que apresentem versões antagônicas para os fatos apontados como delituosos sacrifica irremediavelmente o direito de defesa. Ao defensor, nesses casos, cumpre recusar a nomeação única, alertando o juízo quanto à impossibilidade de defender com eficiência acusados com interesses conflitantes. Se tal não ocorre, o juiz, ao sentenciar, deve anular o processo a partir da nomeação do defensor, regularizando a situação. A nulidade, no caso, surge como absoluta, não havendo que perquirir a respeito da ocorrência do prejuízo. E, sendo assim, será decretada em qualquer fase do procedimento. O mesmo aplica-se ao advogado constituído pela parte”. (As Nulidades no Processo Penal, Malheiros, 3ª ed., p. 76). Diante do exposto, julgo prejudicada a apelação e acolho o parecer do douto representante do Parquet, para decretar a nulidade dos atos processuais a partir da nomeação do defensor. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.511-RN Relator: O SR. JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE Apelante: JUSTIÇA PÚBLICA Apelados: SEVERINO TARCÍSIO DE CARVALHO DIAS E OUTROS Advogados: DRS. JOSÉ TAUMATURGO DA ROCHA E OUTRO (APDOS.)

EMENTA: Penal. Fraude de concorrência pública. Acusado sócio de empresa participante de certame. Não comprovação de sua participação direta ou por procurador. Inexistência de autoria. Apelação improvida. 1. O acusado que não participa do processo licitatório, diretamente ou por procurador, sendo irrelevante, para efeitos penais, que a empresa da qual ele é sócio tenha sido listada como licitante. Entender de modo diverso seria admitir a responsabilidade penal objetiva, inaceita pelo nosso sistema penal. 2. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 10 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Severino Tarcísio de Carvalho Dias, Gilvan Duarte Viana e Alfredo Victorino Filho, como incursos nas sanções do art. 335, c/c o art. 29, todos do Código Penal, em face da apresentação de documentação fraudulenta junto à Comissão de Licitação da Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Rio Grande do Norte, visando à habilitação no certame da empresa S. T. Construções e Projetos Ltda., de que era sócio o primeiro denunciado. O MM. Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte, ao proferir a sentença, absolveu Severino Tarcísio de Carvalho Dias e Alfredo Victorino Filho,


com fundamento no art. 386, IV, do CPP, das imputações que lhes foram atribuídas e condenou Gilvan Duarte Viana, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, à pena de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, por infração ao art. 335 do CPB. Entendeu o MM. Juiz a quo que o acusado Severino Tarcísio de Carvalho Dias não cometeu o crime de fraude de concorrência pública, vez que não participou do processo licitatório diretamente ou por intermédio de mandatário, sendo irrelevante para efeitos penais que a empresa da qual ele é sócio tenha sido listada como licitante. Adotar entendimento contrário seria considerar a responsabilidade penal objetiva, não aceita no sistema penal brasileiro. Quanto ao acusado Alfredo Victorino Filho, entendeu aquele julgado que a sua absolvição era incontornável, pois a denúncia não indica a conduta atribuída ao mencionado acusado no crime em questão. E, em relação ao acusado Gilvan Duarte Viana, destacou que a condenação era incontornável, porque confessou o mesmo haver falsificado certidões negativas de débito visando à habilitação da empresa para a qual prestava serviços, em concorrência pública realizada por órgão da Administração Federal, sobretudo pela conformação entre a confissão e as demais provas apuradas (perícias e testemunhas). O Ministério Público Federal interpôs apelação às fls. 343/345 da parte da sentença que absolveu o réu Severino Tarcísio de Carvalho, aduzindo que “... não se trata de responsabilizar objetivamente um réu por ilícito penal, mas por dolo. O apelado sabia, dirigindo a S. T. Construções, da licitação. Sabia que o réu Gilvan Duarte utilizou-se de prática condenável para beneficiar a S. T. Se a licitação lhe fosse favorável iria usufruir o bônus. Não poderia, a seu entendimento, sofrer o ônus. A S. T. Construções, à época dos fatos, passava por problemas sérios. O apelado tinha real interesse na vitória de sua firma naquela disputa. É inconcebível que nada soubesse, e que, apenas como responsável pelo gerenciamento da firma, saiba de fatos na área técnica de engenharia civil. Nada fez para impedir a fraude na concorrência, que poderia beneficiá-lo (...)”, requerendo, por último, o recebimento e provimento do recurso para condená-lo nas penas do art. 335 do CPB. A defesa do acusado, às fls. 349/353, apresentou contra-razões, sustentando que no momento do certame o acusado não se encontrava em Natal e este fato o Ministério Público não nega. Acrescentando que, como se encontrava ausente, não recebeu pessoalmente o expediente da carta-convite, fato este comprovado por testemunhas, protestando pela manutenção da sentença. Devidamente processado o recurso de apelação, subiram os presentes autos a este Tribunal. Nesta instância, o douto Parquet Federal, em seu parecer de fls. 360/361, observou que a conduta do acusado não se encontra tipificada no art. 93 da Lei nº 8.666/93, vez que o fato de gerenciar a empresa não autoriza a conclusão de que, de alguma maneira, praticou a ação dolosa de fraudar a concorrência pública, pugnando pela manutenção da sentença absolutória. É o relatório. Ao eminente Juiz Revisor.

VOTO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE (Relator): Trata-se de apelação interposta pela acusação da parte da sentença que condenou Gilvan Duarte Viana, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, à pena de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, por infração ao artigo 335 do CPB. Em suas razões de apelação, às fls. 343/345, o Ministério Público Federal aduziu que,


segundo o penalista Heleno Cláudio Fragoso, o sujeito ativo do crime tipificado no art. 335 do CP pode ser qualquer pessoa, não importando que seja ela licitante ou estranha à concorrência ou hasta pública. Acrescentou, ainda, que “... não se trata de responsabilizar objetivamente um réu por ilícito penal, mas por dolo. O apelado sabia, dirigindo a S. T. Construções, da licitação. Sabia que o réu Gilvan Duarte utilizou-se de prática condenável para beneficiar a S. T. Se a licitação lhe fosse favorável, iria usufruir o bônus. Não poderia, a seu entendimento, sofrer o ônus. A S. T. Construções, à época dos fatos, passava por problemas sérios. O apelado tinha real interesse na vitória de sua firma naquela disputa. É inconcebível que nada soubesse, e que apenas como responsável pelo gerenciamento da firma saiba de fatos na área técnica de engenharia civil. Nada fez para impedir a fraude na concorrência, que poderia beneficiá-lo (...)”. Requereu, por último, o recebimento e provimento do recurso de apelo para condenar o acusado nas penas do art. 335 do CPB. A alegação do Ministério Público Federal de que tinha o acusado conhecimento da fraude ocorrida no certame não procede, porque as provas carreadas para o bojo do processo não demonstram que o acusado participou diretamente do certame nem tampouco comprovam tenha o mesmo passado procuração para que alguém em nome da empresa a habilitasse em processo licitatório. O que na verdade existia, segundo confirmou o apelado e o denunciado Gilvan Duarte Viana em seus interrogatórios de fls. 209/212, era um contrato de prestação de serviços celebrado entre a empresa S. T. Construções e por ele (Gilvan) para que o mesmo se incumbisse de providenciar a documentação necessária para habilitá-la em concorrência pública. Senão, vejamos: “(...) que a empresa contratou os serviços de Gilvan Duarte Viana, em junho de 1992, para que dita pessoa ficasse responsável pelo encaminhamento da documentação necessária à participação da empresa em processo de licitação (...)”. – Severino Tarcísio de Carvalho – fls. 209/210. “(...) que foi contratado pela S. T. Construções e Projetos, como prestador de serviços, para ficar à frente dos processos de licitação dos quais participava a empresa (...)”. – Gilvan Duarte Viana – fls. 211. Por sua vez, a testemunha Ana Lúcia dos Santos Scala, em seu depoimento de fls. 264, diz que: “(...) que na segunda licitação da qual a S. T. Construções participou, quem entregou a documentação ao órgão de licitação foi um funcionário ou preposto da S. T. Construções, e não Severino Tarcísio pessoalmente (...)”. A outra testemunha arrolada pela acusação, de nome José Domingues de Carvalho Neto, em seu depoimento de fls. 266/267, disse que: “(...) as certidões eram todas em fotocópias; que não sabe informar quem fez tais adulterações; que os documentos acima referidos foram apresentados ao setor de licitação por um empregado da S. T. Construções, achando o depoente que se tratava de Gilvan Duarte Viana; que, tendo em vista a fotografia de fls. 245 destes autos, identifica a pessoa assinalada como sendo Gilvan, salvo se houver algum defeito na fotografia (...)”. Percebe-se então que a autoria não restou provada de ser o apelado o autor do delito previsto no art. 335, visto que não teve nenhuma participação na licitação. Como bem observou o Representante do Parquet Federal nesta instância, em seu parecer de fls. 360/361: “(...) Segundo Gilvan Duarte Viana, a única participação do apelado no evento ‘foi assinar o contrato depois de ganha a concorrência’ (fls. 211), o que não é esclarecedor, à míngua de referência à modalidade de licitação e a qual dos certames, notadamente à carta-convite, em dezembro de 1992, quando o apelado encontrava-se em São Paulo (fls. 209) (...)”. A alegação do Ministério Público de que pode qualquer pessoa ser sujeito ativo do


referido crime, seja ela licitante ou pessoa estranha à licitação ou à concorrência, por si só não é suficiente para ensejar uma condenação. É imprescindível que as provas colhidas na instrução criminal confirmem o envolvimento do acusado no delito. Por outro lado, a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada pelo laudo pericial incidente sobre o corpo de delito (certidões falsificadas 58/59) e confirmada pela confissão espontânea do acusado Gilvan Duarte às fls. 211, senão vejamos: “(...) que para colocar a empresa como participante de uma licitação realizada pela Delegacia do Ministério da Fazenda, neste Estado, o interrogado incluiu, em documentos de habilitação, duas certidões negativas de débito por ele adulteradas, apenas no que diz respeito à data de expedição de validade das mesmas, as quais deram origem à presente ação (...); que Severino Tarcísio nada tem a ver com a conduta do ora interrogado, pois sua única participação no evento foi assinar o contrato de ganha a concorrência (...)”. Ademais, é importante observar que embora fosse o acusado sócio da empresa S. T. Construções, atuava apenas na área técnica da mesma, fiscalizando diretamente as obras, não havendo participação no processo licitatório que era atribuído ao Sr. Gilvan Duarte Viana. Como bem observou o MM. Juiz a quo em sua sentença de fls. 328/335: “(...) Não comete o ilícito de fraude de concorrência pública o acusado que não participa do certame, diretamente ou por via de mandatário, desimportando, para efeitos penais, que a empresa da qual ele é sócio tenha sido listada como licitante. Entender em sentido contrário seria prestigiar a responsabilidade penal objetiva, recusada pelo sistema penal brasileiro (...)”. A jurisprudência assim tem entendido: “Penal. Fraude contra a Previdência Social. Estelionato. Prova. Inexistência. - Hipótese em que os autos não trazem prova da efetiva perpetração de fraudes contra a Previdência consistentes na adoção de procedimentos mais caros em hospital privado, a fim de ensejar ressarcimento indevido a maior pelo então INAMPS. - Se prova houvesse de tais fraudes, teriam que demonstrar também que lhes determinara a prática o proprietário do nosocômio, visto que nosso sistema não admite a responsabilidade penal objetiva. - Apelo do acusado provido. Prejudicada a apelação do Ministério Público Federal”. (Relator: Juiz Castro Meira, Apelação Criminal nº 1652-CE, publicação: DJ 12.12.97, p. 109293). “Penal. Contribuições previdenciárias descontadas de empregados. Não recolhimento. Leis nºs 8.137/90 e 8.212/91. Responsabilidade objetiva. Descabimento. - Hipótese em que o acusado foi condenado por não ter recolhido à Previdência contribuições descontadas da empresa de que então era diretor. - Inexistência de prova de liame subjetivo entre sua atuação e a perpetração do delito. - Em nosso sistema, a responsabilidade penal objetiva é repelida com veemência. - Concessão, de ofício, de habeas corpus para absolvê-lo. Recurso prejudicado”. (Relator: Juiz Castro Meira, 1ª Turma, Apelação Criminal nº 15886-PB, publicação: DJ 12.12.97, p. 109292). Pelo exposto, nego provimento à apelação para manter a sentença proferida pelo Juiz monocrático. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.574-PE Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: MARCELO ANDRÉ DA SILVA Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA


Advogados: DRS. WELLINGTON BARBOSA GARRETT FILHO (APTE.)

EMENTA: Penal. Descaminho. Ausência da intenção de ocultar mercadorias. Descaracterização da conduta dolosa. - O tipo subjetivo do descaminho consiste na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento do tributo. Estando a mercadoria guardada no local próprio no ônibus, tanto que identificada sem dificuldade pelos agentes da Polícia Federal, não há a intenção de fraudar o Fisco. - Descaracterização da conduta dolosa do recorrente. - Apelação provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, do voto do Juiz Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 10 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença da lavra do MM. Juiz da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, Dr. Hélio Sílvio Ourem Campos, que, julgando procedente em parte a denúncia oferecida contra Marcelo André da Silva, restou por condená-lo nas penas do art. 334, caput, do CPB, em 1 (um) ano de reclusão, concedendo-lhe o sursis, absolvendo-o em relação ao delito de que trata o art. 12 da Lei nº 6.368/76, com base no art. 386, VI, do CPPB. Não se conformando com a decisão monocrática, recorre a defesa, pugnando pela reforma da sentença para absolver o acusado, ora apelante, das imputações que lhe são feitas, alegando, em síntese, que o ilustre Magistrado a quo fundamentou-se, tão-somente, no auto de apreensão e no laudo de exame merceológico. Sustenta, ainda, cuidar-se de pequena quantidade e irrisório o valor atribuído às mercadorias apreendidas. Inquérito policial às fls. 06/50. Contra-razões apresentadas às fls. 170/171. Nesta Corte, após distribuídos, vieram-me conclusos os autos. A Procuradoria Regional da República ofertou o parecer de fls. 179/183, em que, tendo por caracterizado o tipo penal, por força das provas da materialidade e da autoria, opina pelo improvimento do recurso. Seguiram estes autos, nos termos regimentais, ao Exmo. Sr. Juiz Revisor. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Cuidam os autos de apelação interposta por Marcelo André da Silva contra sentença que, julgando procedente a denúncia, condenou o ora apelante à pena de 1 (hum) ano de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 334, caput, do CPB, que dispõe, in verbis: “Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída, ou pelo consumo de mercadoria:


Pena – reclusão de 1 a 4 anos”. Consta dos autos que, no dia 26 de setembro de 1995, por volta das 22:20, na cidade de Novo Lino/AL, a Polícia Rodoviária Federal interceptou o ônibus de placa GKW – 1096/MG, da empresa São Geraldo Turismo, que vinha de Foz do Iguaçu/PR, ocasião em que apreenderam em poder do ora recorrente inúmeras mercadorias de procedência estrangeira, sem a devida documentação fiscal, como também grande quantidade de lança-perfume. Conforme declarações do próprio denunciado, todas as mercadorias tinham destinação comercial, as quais foram avaliadas em R$ 2.375,00 (dois mil, trezentos e setenta e cinco reais). O MM. Juiz sentenciante, absolvendo o réu do delito tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, entendeu presentes os elementos tipificadores do delito previsto no art. 334 do CPB, condenando o réu à pena de um ano de reclusão, em regime aberto, concedendo-lhe o benefício do sursis. Dessa decisão, apela o réu, alegando que a sentença recorrida não levou em consideração o valor das mercadorias, assim como a situação precária em que se encontrava o ora recorrido, desempregado e tendo que prover os alimentos de sua família. O tipo subjetivo do descaminho consiste na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento do tributo. Assim, para a caracterização do dolo, nesses casos, faz-se necessário verificar a existência do ardil, do artifício utilizado pelo réu para se eximir do pagamento do imposto. Na hipótese, no entanto, não está comprovado que o réu agiu com dolo, visto que as mercadorias estavam guardadas no compartimento de bagagens do ônibus, tanto que identificadas sem dificuldade pelos agentes da Polícia Federal. O réu, em momento algum, alegou não ser proprietário dos bens. Não havendo, portanto, a intenção de fraudar o Fisco, descaracterizada restou a conduta dolosa do recorrente, podendo-se cogitar apenas de ilícito fiscal, ante a situação irregular das mercadorias, pois sem nota fiscal e em quantidade superior à cota. Corroborando a tese aqui defendida, trago à colação os seguintes julgados: “Penal. Descaminho. Cota de importação. Instrução Normativa DPRF 30/91. Princípio da insignificância e da inexigibilidade da conduta diversa. Aplicação. 1. A Instrução Normativa nº 30, de 13.05.91, do DPRF, estabeleceu, para o regime de importação de mercadoria estrangeira, limite de isenção fiscal no valor de duzentos e cinqüenta dólares americanos por pessoa. 2. O Direito Penal não se deve ocupar de ninharias. Aplicação, na espécie, do princípio da insignificância e da inexigibilidade da conduta diversa. 3. Se a Fazenda não inscreve dívida de valor inferior a R$ 5.000,00, há que se beneficiar o réu, entendendo-se que, para os efeitos penais, cifras abaixo desse valor devem ser consideradas bagatela. 4. Não há notícia de que a ré se tenha furtado, por qualquer sorte, à ação fiscalizadora dos agentes fazendários, tanto que a mercadoria apreendida vinha como bagagem que, a seu turno, foi acondicionada nos compartimentos a tanto reservados no próprio ônibus. Ausência de dolo. 5. Atipicidade penal da conduta. Provimento da apelação”. (TRF 5ª R., ACR nº 1.882-RN, 3ª Turma, Rel. Juiz Geraldo Apoliano, DJ 18.12.98). “Penal. Descaminho. Mercadorias estrangeiras sem documentação legal. Ausência de dolo. - O tipo subjetivo do descaminho é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento do tributo. - Se o réu, em nenhum momento, procurou desviar-se das barreiras alfandegárias,


conduzindo a mercadoria no local próprio do veículo, identificável, portanto, mediante singela fiscalização, e onde veio a ser encontrada por agentes da Polícia Federal, descaracterizava-se qualquer conduta dolosa”. (TRF 5ª R., ACR nº 1.776-CE, 3ª Turma, Rel. Juiz Ridalvo Costa, DJ 22.05.98) “Penal. Descaminho na forma assimilada. CP, art. 334, parágrafo 1º, c. Intenção de ocultar mercadorias. Inexistência. Absolvição. 1. Hipótese em que, não obstante admita como suas as mercadorias introduzidas no País desacompanhadas de documentação fiscal, a apelante, em nenhum momento, buscou ocultar os bens trazidos, assim se demonstrando a inexistência de dolo de sua parte. 2. Ausência de elementos convincentes quanto à condição de comerciante. 3. Distinção entre os ilícitos penal e tributário. 4. Apelação provida. Absolvição decretada”. (TRF 5ª R., ACR nº 1.791-PE, 1ª Turma, Rel. Juiz Castro Meira, DJ 21.11.97). Ressalto, por fim, que, em casos tais, a decretação de perdimento dos bens atinge o objetivo de reprimir a conduta e, no caso em apreço, acrescida ao fato de o recorrente ter permanecido preso por quarenta dias no Presídio Aníbal Bruno. Com estas considerações, dou provimento à apelação para absolver o réu. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.914-PE Relator: O SR. JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE Apelantes: CLÁUDIA PICKELS E JUSTIÇA PÚBLICA Apelados: OS MESMOS Advogado: DR. FLORIAN RENÉ SCHERZ

EMENTA: Penal. Tráfico internacional de entorpecentes. Circunstância atenuante genérica (art. 65, III, d, CPB) sobre pena-base mínima. Impossibilidade. Causa especial de diminuição (Lei nº 6.378/76, art. 19, parágrafo único, Lei 6.368/76). Não consideração pelo juiz. Pena pecuniária fixada no máximo legal. Cumprimento da pena. Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º. Regime fechado. Apelações providas. 1. A circunstância atenuante não se aplica quando a pena é fixada no mínimo legal. 2. A semi-imputabilidade ficou demonstrada nos autos, razão por que deve a pena imposta ser reduzida nos termos do art. 19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76. 3. Ao fixar a pena pecuniária, deve o juiz atentar para a situação econômica da ré que, na espécie, autoriza sua redução. 4. Apelações providas.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do relatório, voto e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 6 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE: O MM. Juiz Federal Substituto da 9ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco condenou Cláudia Pickels à pena de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 90 (noventa) dias-multa pela prática do


delito tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, em razão de a acusada ter sido encontrada no Aeroporto dos Guararapes com 3,450 kg de cocaína, acondicionados em uma bicicleta ergométrica, quando transportava e despachava a mesma para Frankfurt. Às fls. 482/483, a defesa da acusada opôs embargos de declaração, aduzindo que houve omissão da sentença no que tange ao exame da semi-imputabilidade da ré, como causa de diminuição da pena, prevista no art. 19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76. O Ministério Público, devidamente intimado da sentença, apelou, pugnando pela abertura de vista para oferecimento das razões recursais, tendo o pedido sido deferido. O MM. Juiz a quo proferiu decisão (fls. 486/487), admitindo os embargos, porém julgando-os improcedentes, sob o fundamento de que: a) a pena aplicada foi a mínima cominada no texto legal; b) o volume de cocaína transportado pela ré atingiu o montante de 3,450 kg. O volume de cocaína apreendido atingiu o total de 19,150 kg; c) a acusada, conforme interrogatório de fls. 266, admitiu que tinha conhecimento não apenas da cocaína que estava ela própria transportando, como também tinha conhecimento de volumes de cocaína transportados anterior e posteriormente a sua apreensão (fls. 76/78); d) a ré admitiu, às fls. 79, que iria receber pelo transporte da cocaína a quantia de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), após a sua chegada à Europa (fls. 79 e 443; e) tanto tinha consciência de que estava trabalhando em uma estrutura organizada, que denunciou três pessoas(fls. 443), embora, conforme o próprio MPF, não participasse de maneira ativa da organização. A defesa da acusada, intimada da decisão de fls. 486, interpôs recurso de apelação (fls. 451/457), pugnando pelo seu provimento a fim de que seja reformada a sentença para que seja levada em consideração na aplicação da pena a causa de redução prevista no art. 19 da Lei nº 6.368/76, em razão da semi-imputabilidade da apelante. O Ministério Público Federal, em suas razões de apelação às fls. 516/525, requer o provimento do recurso para reformar a sentença a fim de retificar a aplicação da pena, desprezando circunstância atenuante, vez que a pena-base foi fixada no mínimo, e sobre esta aplica-se a causa especial de aumento de pena, prevista no art. 18., I, da Lei nº 6.368/76, para depois, sobre o quantum encontrado, diminuir a sanção em face da causa de diminuição da pena prevista no art. 19, parágrafo único, da mesma lei, bem como o cumprimento da pena imposta integralmente no regime fechado. O Parquet Federal, em suas contra-razões à apelação da defesa (fls.526/529), pugnou pelo provimento parcial do recurso, para que fosse a sentença reformada no sentido de que, para efeito de aplicação da pena, fosse desconsiderada a atenuante da confissão - vez que a pena-base foi aplicada no mínimo legal - e considerada a causa de aumento (tráfico internacional) e causa de diminuição de pena (semi-imputabilidade); aduzindo, ainda, que a pena de multa deve ser fixada levando-se em conta a situação econômica do réu. Às fls. 533/534, a defesa da acusada ofereceu contra-razões ao recurso de apelação da acusação, requerendo o improvimento do recurso, ratificando as razões de sua apelação, acrescentando ainda que a redução da pena em função de causa de diminuição da pena (art. 19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76) se dê sobre a pena fixada na sentença e que a multa seja reduzida ao mínimo legal. Devidamente processados os recursos, subiram os autos a este Tribunal. Nesta instância, o douto Parquet Federal, em seu parecer de fls. 537/542, opinou pela reforma da sentença para determinar o cumprimento da pena imposta integralmente no regime fechado e corrigir a aplicação da pena, desconsiderando a circunstância atenuante, posto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e sobre esta aplicar-se a causa especial de aumento de pena do art. 18, I, da Lei nº 6.368/76, para depois, sobre o quantum encontrado, reduzir a sanção em razão da causa de diminuição da pena prevista no art. 19, parágrafo único, da mesma lei, revendo, ainda, o valor de dias-multa arbitrado,


para conformá-lo à situação econômica da ré. É o relatório. Ao eminente Juiz Revisor.

VOTO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa de Cláudia Pickels contra sentença que a condenou como incursa nas penas do art. 12 da Lei nº 6.368/76, em face de ter sido encontrada no Aeroporto dos Guararapes com 3,450 kg de cocaína, acondicionados em uma bicicleta ergométrica, quando transportava e despachava a mesma para Frankfurt. O Representante do Ministério Público Federal na 1ª instância pediu o provimento do recurso para reformar a sentença a fim de retificar a aplicação da pena, desprezando a circunstância atenuante (confissão da acusada), vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e sobre esta aplicar-se a causa especial de aumento de pena, prevista no art. 18, I, da Lei nº 6.368/76, para depois, sobre o quantum encontrado, diminuir a sanção em face da causa de diminuição da pena prevista no art. 19, parágrafo único, da mesma lei; requereu, ainda, o cumprimento da pena imposta integralmente no regime fechado. A defesa da acusada, intimada da decisão de fls. 486, interpôs recurso de apelo (fls. 451/457) pugnando pelo seu provimento, a fim de que seja reformada a sentença, levando-se em consideração, na aplicação da pena, a causa de diminuição prevista no art. 19 da Lei nº 6.368/76, em razão da semi-imputabilidade da apelante. Apreciando o recurso de apelação do Ministério Público e analisando o dispositivo da sentença, verifica-se que o Julgador se equivocou ao atenuar a pena-base em 12 (doze) meses (art. 65, III, d do CP), quando já havia fixado a pena no mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão. Ora, é sabido que, quando a pena for aplicada no mínimo legal, não incide circunstância atenuante. Assim, não poderia a acusada ser beneficiada por esta circunstância. O eminente penalista Damásio E. de Jesus observa que “as circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput do art. 65 reza 'são circunstâncias que sempre atenuam a pena...’. O quantum da atenuação fica a critério do juiz. Entretanto, há um caso em que as circunstâncias atenuantes não têm incidência: quando a pena-base foi fixada no mínimo legal. Elas não podem atenuar a pena aquém do mínimo abstrato" (Direito Penal, Vol. I, Saraiva, 11ª edição, p. 499). A Jurisprudência deste egrégio Tribunal assim tem entendido: "Direito Penal e Processual Penal. Estelionato. Autoria e materialidade comprovadas. Reforma da sentença absolutória. Confissão espontânea. Crime praticado contra a Caixa Econômica Federal. Pena fixada no mínimo. Prescrição retroativa. Decretação. Extinção da punibilidade. - Retirada fraudulenta das cotas do PIS, mediante certidão de casamento falsa. Justificada a condenação pela prática do tipo descrito no caput do art. 171 do Código Penal. - A análise das circunstâncias elencadas no art. 59 da Lei Penal permite a fixação da pena-base no mínimo legal. - Ocorrência da confissão espontânea da autoria do delito. - As atenuantes genéricas, embora de aplicação obrigatória, não ensejam a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei para o crime. Não sendo a Caixa Econômica Federal entidade de Direito Público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficente, não incide a causa especial de aumento da pena estatuída no parágrafo terceiro do art. 171 da Lei Penal. - Apelação provida para condenar o denunciado à pena de 01 (um) ano de reclusão. - Declara-se prescrita a pretensão punitiva quando entre a data em que o crime se


consumou e a data do recebimento da denúncia esteja ultrapassado o prazo de quatro anos, correspondente à pena aplicada de 01 (um) ano de reclusão. - Extinção da punibilidade do réu. (ACR 1198-PE, Rel. Juiz Francisco Falcão, DJU 28.07.95, p. 46847). "Delito de moeda falsa. Autoria e materialidade definidamente comprovadas. Pena aplicada no mínimo. Impossibilidade de ser reduzida pelo alcance de atenuantes. Autoria negada que se conflita com a prova existente nos autos. 1 - Caracterizados durante a instrução todos os elementos necessários para a existência da verdade real sobre os fatos, com a demonstração inequívoca da autoria e da materialidade, sem nenhuma excludente ou condição legal que a aniquile, sendo os mesmos demonstração inequívoca da autoria e da materialidade, sem nenhuma excludente ou condição legal que a aniquile, sendo os mesmos considerados pela lei ilícito penal, não há como se fugir da responsabilidade criminal com a sujeição da pena, que, em atendimento à boa política criminal, foi aplicada no mínimo. 2 – Delito de moeda falsa devidamente caracterizado. Atenuante de confissão espontânea que não se reconhece em face de ser impossível diminuir a pena que foi aplicada no limite mínimo previsto pelo legislador. 3 – Improvimento das apelações”. (ACR nº 70-SE, Juiz José Delgado, DJU 10.11.89). Outrossim, o MP aponta outro aspecto em que a sentença deve ser reformada quando se refere ao regime de cumprimento da pena: O art. 2º da Lei nº 8.072/97 preceitua: “Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória. § 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. § 2º. Omissis. § 3º. Omissis”. Pelo que se infere do dispositivo legal acima transcrito, o tráfico ilícito de entorpecente é considerado um crime hediondo e assim a pena aplicada a este delito deverá ser cumprida no regime fechado. Como o legislador pátrio não admitiu que fosse aplicado o princípio de progressão da pena para os crimes considerados hediondos, não pode a acusada ser beneficiada por este princípio. Este egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim tem entendido: “Habeas corpus. Lei de Execução Penal e Lei 8.072/90. Tratando-se de crime de tráfico de substâncias entorpecentes e produtos afins, o regime prisional a ser adotado na sentença condenatória é o regime fechado integral, impossibilitando qualquer progressão. - Não há de se entender que o juiz sentenciante haja adotado, no seu decisum, o princípio da progressão prisional, se não afastou, expressamente, a norma constante do parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelece o regime prisional fechado integral. - Ordem de habeas corpus denegada”. (HC nº 503-CE, Rel. Juiz Nereu Santos, DJU 26.05.95, p. 32493). Apreciando a apelação da defesa, observo que procede a sua argumentação de que, ao fixar a pena, o Juiz deveria ter levado em consideração também a causa de diminuição da mesma prevista no art. 19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76, que trata da semi-imputabilidade. Não resta nenhuma dúvida de que a acusada, ao tempo do fato delituoso, não possuía plena capacidade de entender o caráter ilícito dele ou de determinar-se de acordo com


esse entendimento, pois o laudo pericial de fls. 384/388 constatou que a acusada é dependente de substâncias psicoativas, e o Ministério Público, em suas alegações finais e em suas contra-razões de fls. 526/529, também reconheceu a semi-imputabilidade da acusada. Ocorre que o Juiz, ao aplicar a pena, deixou de considerar a referida causa de diminuição, embora tenha feito remissão a ela no relatório da sentença. Em sua apelação, a defesa sustenta que as causas de diminuição da pena podem reduzir a sanção penal, ainda que esta tenha sido aplicada no mínimo legal. Ainda que a pena tenha sido fixada no mínimo legal, a causa de diminuição da pena pode reduzi-la; assim têm entendido a doutrina e a jurisprudência. Deste modo, o Julgador, ao fixar a pena, deverá observar as diretrizes do art. 68 do Código Penal, que prevê o critério trifásico, ou seja, deve fixar a pena-base atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal para depois considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento. Como, no caso em tela, a pena-base foi fixada no mínimo legal, a circunstância atenuante (confissão da acusada) será desprezada, conforme já vimos, passando-se para a terceira fase, ante a existência de causa de diminuição e aumento da pena. Em relação à outra questão levantada pela defesa em sua apelação, qual seja, a pena de multa, merece algumas considerações. O art. 49 do Código Penal estabelece: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos”. A pena de multa, segundo dispõe o art. 12 da Lei nº 6.368/76, caput, variará entre 50 (cinqüenta) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Ocorre que o Juiz, ao aplicar a pena de multa, não levou em consideração o art. 59, como o fez com a pena de reclusão, pois fixou esta no mínimo legal e aquela em grau superior (noventa dias-multa). Tem-se objetivamente que a ré é primária e de bons antecedentes, conforme informam o atestado de conduta do Tribunal Federal de Justiça Berlim-Alemanha, traduzido por tradutor juramentado (fls. 351), e a folha de antecedentes fornecida pela Polícia Federal; a sua conduta social é boa, ante a ausência de dados que demonstrem o contrário; a sua personalidade revela-se frágil, pois ficou evidenciado no laudo psiquiátrico de fls. 384/388 que é dependente de substâncias psicoativas, e, quanto aos motivos e circunstâncias do crime, em face da sua dependência por substâncias entorpecentes, foi movida pela ameaça que recebeu dos fornecedores de ver cortado o seu fornecimento se não chegasse a transportar estas substâncias. Acrescente-se, ainda, que, pelas razões já expostas, a pena imputada à acusada deverá ser cumprida integralmente no regime fechado. Em face do exposto, dou provimento às apelações da acusada e do Ministério Público, para manter a pena-base no mínimo legal – 03 (três) anos de reclusão; na ausência de circunstâncias agravantes e desprezando-se a circunstância atenuante pelas razões já expostas e levando-se em consideração a existência de causa de aumento da pena (art. 18, I, da Lei nº 6.368/76), elevo a pena em 1/3, fixando-a em 04 (quatro) anos de reclusão. Verificando, ainda, causa de diminuição da pena (art. 19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76), reduzo a mesma pela metade, tornando definitiva a pena em 02 (dois) anos de reclusão. Seguindo ainda a orientação dos arts. 59 e 49 do Código Penal, determino o pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário


mínimo por dia, atualizado nos termos do § 2º do art. 49 do CP. Caso tenha havido o cumprimento da pena imposta pelo acórdão, expeça-se alvará de soltura, com a observação de praxe. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.996-SE Relator: O SR. JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE Apelantes: JUSTIÇA PÚBLICA E PAULO MATOS MOURA Apelados: JUSTIÇA PÚBLICA E PAULO MATOS MOURA E OUTRO Advogados: DRS. ROBERTO DE PAULA LIMA E OUTRO

EMENTA: Penal. Servidor da SPU. Falsificação da guia DARF referente ao laudêmio. Apropriação da quantia respectiva. Apropriação indébita. Qualificadora. Co-autoria. Falsidade ideológica. Peculato. Atenuante. Apelação do Ministério Público improvida. Apelação da defesa parcialmente provida. Prescrição retroativa. Extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP) decretada. 1. A prescrição retroativa não pode a mesma ser reconhecida pelo juiz que proferiu a sentença, vez que esgotou a sua jurisdição. 2. Não há nenhuma circunstância agravante a ensejar a elevação da pena. 3. Embora tenha o agente cometido o crime tipificado no art. 299 do Código Penal, por ter falsificado a autenticação da guia DARF para provar o seu recolhimento à rede bancária, não deverá ser condenado por este delito porque a prática deste teve por finalidade tornar viável o cometimento da apropriação indébita. 4. Trata-se de hipótese de crime-meio, a ser absorvido pelo crime-fim. A falsificação realizada pelo agente motivou a emissão de certidão ideologicamente falsa, pois pressupôs o pagamento regular do laudêmio, não vislumbrando-se a hipótese de considerar como figura delituosa autônoma. 5. Se a apropriação não se deu em razão do cargo, ou função, por não ter como atribuição para o exercício do mesmo o dever de recolher os valores correspondentes ao pagamento do laudêmio, que era recolhido através do Sistema Financeiro Nacional mediante guia própria, agindo o agente na qualidade de particular por gozar de confiança do contribuinte, não há como prosperar o reconhecimento da qualificadora insculpida no art. 168, III, b, do Código Penal, e muito menos da existência de crime de peculato. 6. A falta de outros elementos de convicção, afora o interrogatório do acusado, não é suficiente para configurar a co-autoria. 7. A pena a ser imposta não poderá ser atenuada em face da existência de circunstância atenuante (art. 65, III, d), porque a pena-base foi fixada no mínimo legal. 8. Apelação do Ministério Público improvida e apelação da defesa parcialmente provida. Extinção da punibilidade decretada pela ocorrência da prescrição retroativa.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, negar provimento, por unanimidade, à apelação da acusação, dar parcial provimento à apelação da defesa e decretar a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição retroativa, nos termos do relatório, voto e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 25 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE – Relator


RELATÓRIO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE: O MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Sergipe condenou Paulo Matos Moura à pena de 01 (ano) e 02 (dois) meses de reclusão pela prática do delito tipificado no art. 299 do Código Penal e à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 168, perfazendo um total de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, por tratar-se de concurso material, ainda aplicando a pena de multa correspondente a 30 (trinta) dias-multa e, em relação a William Santos Silva, o absolveu da imputação que lhe foi atribuída com fundamento no art. 386, VI, do CPP, reconhecendo, por fim, a prescrição retroativa e decretando a extinção da punibilidade. Entendeu o Julgador monocrático que “analisando a prova colhida na fase inquisitória e judicial, foi constatada a fraude na guia DARF, de fls. 81, procedida com esfera IBM, sem que o valor ali correspondente houvesse ingressado nos cofres da União. O Sr. Paulo Matos Moura, ao ser interrogado (fls. 378/379), confessa a prática do delito, afirmando que se recorda de ter produzido as autenticações falsas, tendo usado, para tanto, as máquinas elétricas da repartição onde trabalhava. Aduz, ainda, que praticara o delito em co-autoria com William Santos Silva, este corretor de imóvel que, nessa condição, recebera o numerário do cliente para pagar o laudêmio relativo ao imóvel indicado na denúncia” (...). O Ministério Público Federal, intimado da sentença, apelou (fls. 506), pugnando pela abertura de vista para oferecimento das razões recursais. Arrazoando o apelo, protestou pela reforma da sentença para que não fosse reconhecida a prescrição retroativa e admitida a condenação do segundo acusado, William Santos Silva, bem como considerada a agravação da pena em relação ao primeiro, Paulo Matos Moura. A defesa do acusado, intimada da sentença, interpôs recurso de apelação, pedindo a sua absolvição, em face da ocorrência do recolhimento ao Tesouro Nacional do valor do laudêmio fraudado e, ainda, por ser réu primário e de bons antecedentes. O Ministério Público Federal ofereceu contra-razões à apelação (fls. 511/513), requerendo o improvimento do recurso interposto pela defesa de Paulo Matos Moura, mantendo-se a sentença recorrida, com as ampliações requeridas às fls. 515/519. A defesa dativa do acusado Paulo Matos Moura (fls. 527/530) protestou pela reforma da sentença, para que fosse excluída da pena a agravante do inciso III do § 1º do art. 168, bem como excluída a incidência do art. 299, todos do Código Penal. Às fls. 534/540, a defesa do acusado William Santos Silva, contra-arrazoando o recurso de apelo do MP, pugnou pela manutenção da sentença democrática. Devidamente processados os recursos, subiram os presentes autos a este Tribunal. Nesta instância, o douto Parquet Federal, em seu parecer de fls. 545/548, opinou pela manutenção da absolvição do demandado William Santos Silva e, em relação a Paulo Matos Moura, pela emendatio libelli, para enquadrar sua conduta nas penas do art. 312 do Código Penal, reconhecendo a falsidade ideológica como crime-meio, absorvido pelo peculato, manifestando-se ainda pelo improvimento do recurso do réu e pelo provimento parcial da apelação do Ministério Público, a fim de que seja declarada insubsistente a prescrição retroativa reconhecida na sentença. É o relatório. Ao eminente Juiz Revisor.

VOTO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e pela defesa dativa de Paulo Matos Moura contra sentença que o condenou como incurso nas penas do art. 168 e § 1º, III, e 299, parágrafo


único, c/c o art. 69, todos do Código Penal. O Representante do Ministério Público Federal na 1ª instância pediu para que não fosse reconhecida a prescrição retroativa e fosse agravada a pena imposta ao primeiro acusado, em face da existência de diversos processos pendentes contra o mesmo. E, quanto ao segundo, pugnou pela sua condenação em razão da co-autoria. A defesa dativa do acusado Paulo Matos Moura protestou pela reforma da sentença para que fosse excluída da pena a agravante do inciso III do § 1º do art. 168, bem como fosse eliminada a incidência do art. 299, todos do Código Penal. Apreciando o recurso de apelação do Ministério Público, entendo que, com relação à prescrição retroativa, não pode a mesma ser reconhecida pelo juiz que proferiu a sentença, vez que esgotou a sua jurisdição. O eminente penalista Damásio E. de Jesus entende que “no regime do § 2º do art. 110 do CP, a prescrição retroativa não pode ser declarada em primeira instância”. Acrescentando, ainda, que “não pode o Juiz, esgotada sua jurisdição, reconhecer que ao tempo da condenação, na verdade, não havia mais a pretensão punitiva do Estado. Se assim o fizer, estará reformando a própria decisão, o que é proibido”. (Prescrição Penal, Saraiva, 9ª edição, p. 158). Quanto à agravação da pena, imposta ao primeiro acusado, Paulo Matos Moura, ao argumento de haver outros processos em curso contra o mesmo, não procede. Não há nenhuma circunstância agravante a ensejar a elevação da pena. O fato de constarem outros processos contra o acusado, quando muito, poderia agravar a pena pela existência da reincidência (art. 61, I, do CP), porém, para que isto ocorra, é necessário que haja “a prática de novo crime após haver sido definitivamente condenado por crime anterior, no país ou no exterior”. (Celso Delmanto, Código Penal Comentado, Renovar, 1991, p. 102). Em relação ao segundo acusado, William Santos Silva, a alegação do Ministério Público de que o mesmo deveria ser condenado em razão de sua co-autoria no delito não merece ser acolhida, pois, conforme se verifica nos autos, em seu interrogatório, ele afirmou que (...) “O Sr. Paulo Matos Moura costumava pedir o valor relativo ao pagamento do laudêmio para ele mesmo recolher; que o interrogado deixava o dinheiro com o Sr. Paulo Matos Moura (...)”. Como bem observou o Juiz monocrático ao proferir a sentença: “(...) O TRF da 5ª Região já decidiu no sentido de que a palavra do co-réu, embora não bastante para a condenação, é valiosa nesse sentido, se corroborada por outros elementos de convicção. Tal decisão afasta a acusação de William Santos Silva. É que, aqui, não há outros elementos de convicção, só a palavra do co-réu, o que não é o bastante”. “Co-autoria é divisão de trabalho como nexo subjetivo que unifica o comportamento de todos. Não existe um fato principal a que acedem condutas acessórias; cada um contribui com sua atividade na integração da figura típica, executando a conduta nela descrita objetivamente”. (Damásio E. de Jesus, Direito Penal, vol. I, Saraiva, 11ª edição, p. 354). Verifica-se, assim, que não ficou comprovado que o Sr. William Santos tenha contribuído para a realização da conduta típíca, devendo a sentença ser mantida neste aspecto. Analisando a apelação da defesa, observo que não ficou provado nos autos que tenha ele próprio efetuado a quitação do laudêmio, reparando o dano, e, ainda, que este fato tivesse sido verificado, não constituiria causa para sua absolvição, mas sim circunstância atenuante da pena (art. 65, III, b, do Código Penal) em relação ao delito tipificado no art. 299 do Código Penal. É de salientar que, mesmo que o acusado Paulo Matos Moura tenha cometido o crime tipificado no art. 299 do Código Penal, por ter falsificado a autenticação da guia DARF


para provar o seu recolhimento à rede bancária, não deverá ser condenado por este delito, porque a prática deste teve por finalidade tornar viável o cometimento da apropriação indébita. Trata-se de hipótese de crime-meio, a ser absorvido pelo crime-fim. A falsificação realizada pelo agente motivou a emissão de certidão ideologicamente falsa, pois pressupõe o pagamento regular do laudêmio, não se vislumbrando a hipótese de considerar como figura delituosa autônoma. A jurisprudência deste egrégio Tribunal Regional Federal assim entendeu: “Penal e Processual Penal. Falsidade ideológica absorvida pela apropriação indébita. Inocorrência de concurso material. Reforma parcial da sentença. Prescrição. - Sendo o delito de falsidade ideológica absorvido pelo de apropriação indébita, não há como se falar em concurso material de crimes. Prevalência do princípio da concussão. - Proferida sentença condenatória e havendo esta transitado em julgado para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva regula-se pela pena aplicada (art. 110, parágrafo 1º, do CP). - Sendo a pena aplicada inferior a dois anos, considera-se extinta a punibilidade, desde que decorridos quatro anos, como estabelece o art. 109, V, do CPB. - A prescrição da pretensão punitiva pode ter como termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia (art. 110, parágrafo 2º). - Decretação da prescrição retroativa. - Decisão unânime”. (Apelação Criminal nº 01683-SE, 3ª Turma do TRF5, Rel. Juiz Manoel Erhardt – Substituto, publicação 06.03.98, DJ p. 000593). “Penal. Apropriação indébita. Descaracterização do peculato quando o funcionário não tem a posse do bem em razão do exercício da função pública. Falsidade cometida como meio para a consecução da apropriação de valores recebidos em confiança para recolhimento de laudêmio. Não incidência da agravante. Apelação parcialmente provida. Decisão unânime”. (Apelação Criminal nº 01682-SE, 2ª Turma do TRF5, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, publicação 03.10.97, DJ p. 081832). “Penal. Apropriação indébita. Descaracterização do peculato quando o funcionário não tem a posse do bem em razão do exercício da função pública. Falsidade cometida como meio para a consecução da apropriação de valores recebidos em confiança para recolhimento de laudêmio. Apelações improvidas. Decisão unânime”. (Apelação Criminal nº 01630-SE, 2ª Turma do TRF5, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, publicação 12.09.97, DJ p. 073751). Pelos motivos acima expostos, não vejo como contemplar a existência de concurso de delitos. Ademais, merece destacar os ensinamentos do grande penalista Nélson Hungria, esposados no voto do Des. Mendes Pereira do Tribunal de Justiça de São Paulo, a que fazem alusão as alegações finais do ilustre Procurador da República Valdir Teles do Nascimento (fls. 480/484): “(...) que a res tenha sido confiada contemplatione officii: é preciso que sua entrega ao funcionário resulte de mandamento legal (ex vi legis), ou, pelo menos, de inveterada praxe, não proibida por lei. Se na apropriação indébita a coisa é confiada ou entregue voluntariamente, no peculato a posse ou detenção resulta da confiança imposta pela lei como indispensável ao cargo público exercido pelo agente. Assim, se confio a Tício, que é fiel tesoureiro na repartição do Imposto de Renda, para que pague aí o meu débito fiscal, e ele se apropria da quantia, há apropriação indébita e não peculato. A confiança, deve merecê-la o agente, não por sua qualidade genérica de funcionário público, mas porque titular do cargo que o torna competente, na ocasião, para o recebimento e conseqüente posse”. (Comentários ao Código Penal, V. IX/338, Forense, Rio de Janeiro, 1958).


No caso em exame, a apropriação não se deu em razão do cargo, ou função, pois o agente era assistente do Delegado, que, nessa qualidade, não tinha como atribuição para o exercício do cargo o dever de recolher os valores correspondentes ao pagamento do laudêmio que era recolhido através do Sistema Financeiro Nacional, mediante guia própria, onde há de se concluir que, ao prestar um “favor” ao contribuinte, que, ingenuamente, lhe entregou a quantia correspondente, atuou na qualidade de particular. Terá que ser afastada, pois, a referida qualificadora prevista no § 1º, III, do art. 168 do Código Penal. Outrossim, em vista das razões acima expendidas, é inoportuna qualquer alusão ao crime de “peculato”. Por último, apesar de verificar que o acusado Paulo Matos Moura, ao ser interrogado, às fls. 378, confessou o crime, ao afirmar “(...) que nos inícios dos inquéritos confirmou realmente que tinha falsificado a guia de fls. 81, (...)”, a pena a ser imposta não poderá ser reduzida, levando-se em conta a circunstância atenuante (art. 65, III, d), pois a pena-base foi fixada no mínimo legal. Observo que, como houve a absorção do crime-meio (falsidade ideológica) pelo crime-fim (apropriação indébita), o quantum da pena será o fixado pelo Juiz monocrático para a apropriação indébita, ou seja, 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Verifico que, de acordo com os termos do art. 109, V, do CP, sendo a pena aplicada até o período de 02 (dois) anos, a prescrição ocorrerá em 04 (quatro) anos. No caso em exame, o crime de apropriação com pena aplicada inferior a 2 anos prescreveu. É que, da data em que foi recebida a denúncia (09.09.93) à data em que a sentença foi publicada (18.11.97), completou-se o prazo prescricional de quatro anos. É de se aplicar, pois, na presente ação, o estabelecido no § 2º do art. 110 do diploma legal pátrio, declarando a extinção da punibilidade aos crimes com pena aplicada até 2 anos, por ter se consumado a prescrição retroativa. Com estas considerações, dou provimento parcial à apelação do acusado e nego provimento à apelação do Ministério Público Federal. Verificando a ocorrência da prescrição retroativa, decreto a extinção da punibilidade com fundamento nos art. 61 do CPP, c/c os arts. 107, IV, e 110, caput e §§ 1º e 2º, todos do Código Penal. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 2.003-PE Relator: O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Apelantes: JUSTIÇA PÚBLICA, DIETMAR HELLEBRAND, RADJIRDERPERSAD PERSHAD Apelados: OS MESMOS Advogados: DRS. HERONIDES CAVALCANTI RIBEIRO E MARIA LÚCIA DE SOUZA BRANDÃO

EMENTA: Penal e Processual. Entorpecentes. Tráfico internacional. Preliminares. Transportar e remeter cocaína para o exterior. Art. 12 da Lei nº 6.368/76. Fixação da pena-base. Critério trifásico. Aplicação dos arts. 59 e 68 do Código Penal. Incidência da majorante prevista no art. 18 da Lei 6.368/76 em razão da internacionalidade do tráfico. Impossibilidade do confisco de bens sem prova da sua utilização para a traficância. Rejeição das preliminares: incompetência da Justiça Federal, nulidade do interrogatório policial, nulidade do laudo toxicológico, cerceamento de defesa e nulidade do auto de prisão em flagrante. Prova plena da materialidade e da autoria dos réus, incursos nas penas do art. 12 da Lei nº 6.368/76 por transportar e remeter substância entorpecente sem autorização legal com


a finalidade de enviá-la para o exterior. Apelação do Ministério público provida em parte. Descaracteriza-se o crime de associação criminosa para o tráfico de drogas, previsto no art. 14 da Lei nº 6.368/76, pela inexistência do animus associativo entre os agentes, para criar uma sociedade com fins delitivos. Apelação dos autores provida em parte. Incidência da majorante prevista no inciso I do art. 18 da Lei nº 6.368/76 pela internacionalidade do tráfico de entorpecentes. Ausência de prova de que o dinheiro e outros bens apreendidos em poder dos réus sejam produtos de crime ou de que se destinem a financiar o tráfico. Restituição após o trânsito em julgado da sentença.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento em parte às apelações, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 15 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ RIDALVO COSTA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Claudia Pickels, Dietmar Hellebrand, Thomas Millekev e Radjirderpersad Pershad foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos nas penas dos artigos 12 e 14 c/c com o art. 18, I, da Lei 6.368/76 (Lei de Entorpecentes), por guardar e transportar, nos dias 02.05.97 e 09.05.97, substância entorpecente (cocaína) com a finalidade de remetê-la para o exterior. O fato foi assim narrado na exordial: “Infere-se da peça informativa nº 254/97, que no dia 02 de maio de 1997, por volta das 16:30 horas, no Aeroporto Internacional dos Guararapes, situado na cidade de Recife-PE, a 1ª denunciada, acima qualificada, transportou e exportou para o exterior 3,450 Kg (três quilos, quatrocentos e cinqüenta gramas) de substância capaz de causar dependência física e psíquica, conhecida por cocaína, conforme o descrito no Laudo de Exame de Substância, às fls. 42/45. Apurou-se que Cláudia dirigiu-se ao aeroporto aludido transportando e despachando para Frankfurt, na Alemanha, sua bagagem que incluía duas malas, bem como um pacote contendo uma bicicleta ergométrica 3500, Champion, que escondia em seu interior a substância entorpecente dita alhures. Cumpre mencionar que tal bicicleta foi-lhe entregue pelo denunciado Dietmar Hellebrand, sendo que nesta ocasião tinha Cláudia conhecimento de que se encontrava ocultada na bicicleta a cocaína. Logo depois, fazendo uso de seu passaporte alemão, nº L 4477198, passou pela fiscalização do embarque (fls. 18 do IPL nº 254/97). Agentes da Polícia Federal, contudo, procederam à fiscalização das bagagens, quando, auxiliados por um cão farejador, encontraram 3,450 Kg (três quilos e quatrocentos e cinqüenta gramas) de cocaína armazenados na bicicleta ergométrica. Depois de identificarem a proprietária da bagagem, deram-lhe voz de prisão. Posteriormente, com a instauração do Inquérito nº 260/97, verificou-se que os quatro denunciados, em conluio para a prática do crime do tráfico internacional de entorpecentes, dirigiram-se ao Brasil nos meses de abril e maio para realizar referido tráfico, tendo como modus operandi o acondicionamento da cocaína em aparelhos de ginástica, cujo destino final era a Europa. Para tanto, os denunciados Radjirderpersad e Dietmar, acompanhados de uma terceira pessoa não identificada, foram às Lojas Pernambucanas, filial do Shopping Recife, onde adquiriram a bicicleta ergométrica apreendida com a denunciada Cláudia e dois aparelhos de ginástica do tipo Escaladores ou Steep (depoimento de fls. 80, autos de


reconhecimento de fls. 78/79 – IPL 260/97). Um dos aparelhos de ginástica tipo Steep, “recheado de cocaína”, foi conduzido para a Alemanha, na data de 23.04.97, por outro traficante de nome “Jürgen” (depoimento prestado por Cláudia, fls. 41/42 do IPL nº 260/97). A bicicleta, como acima descrito, foi apreendida com Cláudia, após ser embarcada pela Alemanha. Como o traficante “Jürgen” teve algum tipo de problema na Suíça com o aparelho que levou, foi decidido pela quadrilha que o outro aparelho de ginástica tipo Steep, também contendo cocaína acondicionada dentro de sua estrutura metálica, deveria ser remetido para a Europa através de “despacho de mercadorias”, posto que dessa forma teriam mais segurança, caso fosse a cocaína encontrada pelas autoridades policiais. Em assim sendo, no dia 09 de maio do corrente ano, pela parte da manhã, quando os traficantes Radjirderpersad e Thomas estavam se dirigindo de táxi ao Aeroporto Internacional dos Guararapes, onde despachariam o “aparelho de ginástica” com a cocaína para o exterior dentro de uma caixa de papelão, foram detidos por Agentes da Polícia Federal, que já os vinham acompanhando desde o dia anterior. Levado para a Superintendência da Polícia Federal, o aparelho de ginástica foi periciado, cortando-se os ferros, e encontrada a cocaína (v. fotografias de fls. 82 – caixa de papelão apreendida - e fls. 91/93 do IPL nº 260/97). O Laudo de Exame de Constatação (fls. 24 do IPL nº 260/97) e o Laudo de Exame em Substância, pelos denunciados – cocaína (fls. 84/86 do IPL nº 260/97) -, confirmam que a droga que estava acondicionada no aparelho de ginástica transportado pelos denunciados susomencionados é cocaína, substância entorpecente, capaz de causar dependência física e/ou psíquica. A quantidade apreendida foi de 4.250,00 g (quatro mil, duzentos e cinqüenta gramas). Nos depoimentos prestados na Polícia Federal, os denunciados confirmam que a droga iria ser enviada para a Holanda. Confiram-se as seguintes passagens: “... um amigo seu chamado León lhe informava que enviaria ao hotel onde estava hospedado uma coisa para que fosse remetida para a Holanda...” (depoimento de Radjirderpersad – fls. 11 do IPL nº 260/97). “... Romeu precisava ir a um supermercado para comprar uma caneta e fita adesiva, com o objetivo de reforçar a embalagem de uma caixa de papelão, cujo conteúdo desconhecia, mas que soube que Romeu pretendia enviá-la para a Holanda...” (depoimento de Thomas – fls. 13 do IPL nº 260/97). Ademais, os três últimos denunciados confirmam que Radjirderpersad e Thomas, quando foram detidos pela Polícia Federal, dirigiam-se ao Aeroporto Internacional dos Guararapes para despachar a droga para o exterior. Com efeito, o depoimento prestado por Alderico Sidronio da Silva, motorista do táxi interceptado pelos Agentes da Polícia Federal, comprova que o 3º e o 4º denunciados estavam indo para o aeroporto (fls. 56 do IPL nº 260/97). Veja-se, ainda, que em poder de Radjirderpersad, quando foi detido, foi encontrado um pedaço de papel com o endereço para o qual a droga seria remetida – Holland (fls. 47 do IPL nº 260/97). Como a cocaína que estava acondicionada no aparelho de ginástica Steep tinha como destino a Holanda, caracterizado está o tráfico internacional de entorpecente”. Procedeu-se ao interrogatório dos acusados. (fls. 206/273) Em defesa prévia, a acusada Claudia Pickles sustentou, inicialmente, não ter participado de nenhum tipo de associação criminosa (art. 14 da Lei 6.368/76). Salientou ainda que não estava incluída no tráfico internacional de entorpecentes porque este tipo penal exige o conluio entre nacionais e estrangeiros, e foi utilizada apenas como instrumento para transportar a droga, conduta que deveria ser considerada de menor gravidade do que a de exportar a substância ilícita. Ao final, alegou ser dependente da substância cocaína, requerendo os exames de dependência toxicológica e psicológica.


Os acusados Dietmar e Thomas sustentaram a nulidade do interrogatório, argüindo que a intérprete que nele funcionou não foi nomeada pelo Juiz, não sendo, em conseqüência, compromissada na forma da lei. Alegaram ainda que houve cerceamento de defesa, uma vez que não puderam, através do intérprete, transmitir todo o conteúdo de sua defesa, tendo ainda o acusado Thomas requerido a oitiva de testemunhas, entre elas a advogada Karyn Trofimczuk e outra residente na Alemanha. Pershad, por outro lado, argüiu a improcedência da denúncia, deixando para apresentar sua defesa nas razões finais, e requereu a oitiva de testemunhas, uma delas residente no Suriname. Requereram ainda a liberação do dinheiro e dos bens móveis para custear despesas e compromissos dos seus familiares no Brasil. Em despacho saneador, o MM. Juiz Federal, com relação à ré, determinou o desmembramento do processo, após deferir os exames de dependência, em conformidade com o disposto no art. 31 da Lei 6.368/76. No que tange à alegação de nulidade do interrogatório pela ausência de compromisso do intérprete, decidiu o MM. Juiz que, uma vez iniciado o interrogatório sem impugnação por parte dos acusados, o intérprete, mesmo não tendo prestado o compromisso, passou automaticamente à condição de intérprete oficial. Entendeu, também, que não houve cerceamento de defesa, uma vez que inexistiu manifestação neste sentido dos acusados no interrogatório. Além disso, indeferiu a oitiva da testemunha residente na Alemanha, por irrelevante à elucidação do caso, deferindo, porém, a oitiva da residente no Suriname. Por fim, indeferiu o pedido de liberação dos bens, uma vez que estes, se não eram produto do delito, serviriam para custear a ação criminosa. Realizada a primeira audiência (fls. 374/378), foi requerida pela defesa a inquirição de todas as testemunhas, determinando o Juiz o adiamento da audiência, a condução forçada da advogada Karyn Trofimczuk, a ouvida das testemunhas de acusação e de defesa presentes à próxima audiência. Na segunda audiência (fls. 459/516), após inquirição das testumunhas presentes, foi requerida pela defesa a liberdade provisória de Thomas Millekev, bem como o desmembramento do processo quanto a este, de modo a prosseguir nas alegações finais, uma vez que foram ouvidas todas as suas testemunhas, nos termos do art. 23 da Lei de Entorpecentes. Foi requerido, ainda, o cumprimento da carta rogatória para a inquirição da testemunha do Suriname, responsabilizando-se a defesa pelas custas. A advogada Karyn Trofimczuk, sujeita à condução forçada e devidamente intimada, não compareceu à audiência, tendo a sua prisão decretada. O MM. Juiz Federal, com a anuência do MPF, determinou o desmembramento do processo, continuando este apenas com relação a Dietmar Hellebrand e Radjirderpersad Pershad, e indeferiu o pedido de liberdade provisória de Thomas Millekev. Na última audiência (fls. 634/950), postulou a defesa a nulidade do laudo pericial feito quando da apreensão da droga, argüindo, em seguida, a ausência de abertura de prazo para se pronunciar sobre o exame. O MPF sustentou que a defesa, tendo plena oportunidade de contestar o laudo quando da apresentação da defesa prévia, não o fez (fls. 662/665). O Ministério Público apresentou cópias do processo de extradição do réu Dietmar Hellebrand (fls. 709/756). Radjirderpersad Pershad desistiu da carta rogatória para audiência da testemunha residente no Suriname em razão da impossibilidade do pagamento de despesas (fls 808). Em suas alegações finais, o MPF reiterou os argumentos da inicial penal. Os acusados, em suas razões finais, argüiram, em preliminar, cerceamento de defesa, por não terem tido oportunidade de manifestarem-se sobre o laudo toxicológico. Sustentam, ainda, a nulidade do interrogatório policial face à ausência de tradutor juramentado. No mérito, requereram a absolvição, visto que apenas a acusada Claudia


Pickels foi presa em flagrante com as drogas. Julgada procedente a denúncia, foram condenados os denunciados Dietmar Hellebrand e Radjirderpersad Pershad às penas de oito anos de reclusão e cem dias-multa pelo crime de associação criminosa para o tráfico, previsto no art. 14 da Lei 6.368/76, com a causa especial de aumento prevista no inciso I do art. 18 da mesma Lei, em razão do tráfico ser caracterizado como internacional. Irresignados, recorreram os acusados e o MPF. Dietmar Hellebrand aduz, em preliminar, a nulidade do auto de prisão em flagrante, uma vez que não houve a “certeza visual do crime”, sendo considerado suspeito porque havia fotos suas entre os pertences da acusada Cláudia. Sustenta, ainda, que não há provas de que a droga apreendida no hotel fosse de sua propriedade. Sustenta também a nulidade do laudo toxicológico feito quando da apreensão da droga, uma vez que neste não está contida a identificação do apelante como proprietário ou condutor da cocaína, podendo o laudo ser utilizado em qualquer processo, incriminando injustamente o apelante. Alega ainda a impossibilidade de associação criminosa, posto que conheceu apenas superficialmente os outros acusados, tendo vindo ao Brasil com a finalidade de abrir uma rede de lanchonetes especializada em comida turca. Sustenta ainda que o fato de ter se dirigido à loja na companhia do outro apelante se deve unicamente ao fato de que, não falando português, necessitava de um intérprete, não tendo conhecimento de que Pershad estava envolvido com drogas. Ao final, pugna pela sua absolvição, uma vez que as únicas provas existentes contra ele consistem nos depoimentos da acusada e de um outro traficante, viciados em sua liberdade de expressão pelas autoridades policiais, sendo, portanto, insuficientes para a condenação. Sustenta ainda que o pedido de extradição não constitui prova do crime, posto que, além de prova indiciária, foi requerida apenas para fins de investigação criminal, a ser realizada na Alemanha, não existindo condenação. Apela, também, Radjirderpersad Pershad, sustentando, preliminarmente: a) cerceamento de defesa, uma vez que diversos requerimentos seus não foram examinados, o advogado que o assistia anteriormente também era advogado dos outros acusados, cujos depoimentos prejudicavam o ora apelante, o que caracterizou conflito de interesses, tornando, ainda, deficiente a sua defesa. Além do mais, duas das testemunhas haviam funcionado anteriormente como intérpretes dos outros acusados, encontrando-se, em conseqüência, impedidas, a teor do disposto no art. 112 do CPP; b) ausência de intérprete oficial e compromissado, por ocasião do depoimento prestado pelo apelante perante a autoridade policial; c) nulidade do laudo pericial, uma vez que não especifica em poder de quem fora encontrada a substância entorpecente; d) incompetência absoluta do Juízo, por não haver restado comprovado o tráfico internacional; e) e finalmente a nulidade da apreensão dos bens, sem a instauração da ação própria. No mérito, pediu a sua absolvição, uma vez “que a droga encontrada no volume conduzido pelo apelante não lhe pertencia e sim a um terceiro, e que o apelante até ignorava a existência da substância entorpecente no material transportado” (fls. 584). A apelação interposta pelo MPF, por seu turno, pretende que os réus sejam também condenados nas penas do art. 12 da Lei n. 6.368/76, c/c o art. 69 do CPB (concurso material). Com as respostas aos recursos, subiram os autos, vindo-me conclusos por prevenção, em virtude da distribuição anterior de um mandado de segurança impetrado pelo réu Dietmar Hellebrand. Abri vista à douta PRR que opinou pelo improvimento das apelações dos réus e pelo


provimento do apelo ministerial, em parecer da lavra da Dra. Regina Coeli de Meneses, assim resumido na ementa – fls. 1.058/1.059 : “EMENTA: Apelação criminal. Associação para a prática de tráfico internacional de entorpecentes. Denúncia que teve os réus como incursos nos arts. 12 (duas vezes) e 14, c/c o art. 18, I, da Lei n.º 6.368/76. Sentença condenatória fixada com base tão-somente no art. 14, c/c com o art. 18 da mesma lei. Delitos de associação e de tráfico plenamente comprovados. Concurso material. Admissibilidade. Perdimento de bens. Preliminares inconsistentes. 1. Evidenciando-se que as preliminares levantadas pelos sentenciados são eminentemente protelatórias, devem as mesmas ser desprezadas. 2. O material apreendido (cocaína) e os depoimentos prestados em juízo comprovam de forma cabal que os acusados praticaram o crime de tráfico internacional de entorpecentes, associando-se anteriormente para esse fim. 3. No caso concreto, é de admitir-se, para efeito de aplicação da pena, o concurso material entre o crime de associação (art. 14) e o delito tipificado no art. 12, efetivamente cometido. 4. Comprovado que a importância encontrada com os acusados se destinava à aquisição de entorpecentes, faz-se necessário seja decretado o perdimento da mesma e sua conseqüente reversão em favor da FUNCAB (art. 4º da Lei nº 7.560/80). 5. Improvimento dos recursos dos sentenciados e provimento do recurso da acusação”. Posteriormente, às fls. 1.076, requereu o apelante Radjirderpersad Pershad a juntada aos autos de cópia de incidente criminal onde fora argüida a falsidade de um dos depoimentos que teriam servido de esteio à edição do édito condenatório. Ouvido sobre a petição, postulou o MPF que a apelação fosse julgada, não havendo justificativa para o seu protelamento (fls. 1.090). Pedi revisão. Era o que cabia relatar.

VOTO - PRELIMINAR O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Destaco inicialmente, para exame desta eg. Turma, a primeira preliminar suscitada: 1. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL: Sustenta o apelante Radjirderpersad que não restara configurado o crime de tráfico internacional de entorpecentes, devendo a ação penal ser processada no âmbito da Justiça Comum Estadual. Dispõe o art. 109, inciso V, da CF: "Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente". O tráfico de entorpecentes está previsto na Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961, ratificada pelo Brasil. Para a definição da competência federal não é imprescindível que o tráfico internacional esteja robustamente comprovado. Se a denúncia qualifica o crime como tráfico internacional, é quanto basta para deslocar a competência. Se no curso da instrução penal tivesse sido apurado o contrário, os autos seriam remetidos ao Juízo Estadual, com a invalidação dos atos decisórios eventualmente praticados pelo Juízo Federal. Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica, verbis: " 'Se a denúncia atribui aos acusados tráficos de entorpecentes de caráter internacional e


tal fato é reconhecido pelo Juiz Federal, cabe ao Tribunal Regional Federal julgar o recurso, mesmo que venha a reconhecer que o crime foi praticado apenas dentro do território nacional’ (TRF 4ª Reg. - AC 92.04.08590-8 - Rel. Ari Pangendler - JSTJ e TRF- Lex 47/525)”. " 'Competência. Tráfico de entorpecente. Se a denúncia qualifica o crime como tráfico internacional de entorpecentes - e ela é assim recebida -, o recurso interposto pelo Agente do Ministério Público Estadual contra a sentença que não reconhece o delito nessa modalidade deve ser processado e julgado pelo Tribunal Regional Federal' (TRF 4ª Reg. - AC Rel. Ari Pargendler - RTRF 4ª Reg. 6/378)”. " 'Habeas corpus. Crime de entorpecente. Competência. Nulidade. É competente o Juiz Federal do local da ação delituosa se existem indícios mínimos de tráfico internacional' (TRF 4ª Reg. - HC - Rel. Volkmer de Castilho - RTRF 4ª Reg. 4/552)”. No caso, os fatos descritos na denúncia referem-se a tráfico internacional: ("Como a cocaína que estava acondicionada no aparelho de ginástica Steep tinha como destino a Holanda, caracterizado está o tráfico internacional do entorpecente" - fls. 08), e ela assim foi recebida pelo MM. Juiz Federal. Independentemente do grau de culpabilidade dos acusados, e mesmo que se chegue à conclusão de que não havia provas suficientes para a condenação, o fato é que, pelo menos uma parte da substância entorpecente apreendida, no caso a que estava camuflada na bicicleta, foi apreendida no aeroporto internacional, com destino à Holanda. Não há como deixar de tipificar o delito cuja autoria é objeto de apuração através da presente ação penal, como tráfico internacional, razão pela qual é competente a Justiça Federal. Rejeito, portanto, a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal. 2. a) NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POLICIAL: Ambos os acusados defenderam a nulidade dos depoimentos que prestaram perante a autoridade policial, em face da ausência, na ocasião, de tradutor juramentado. Não merece prosperar a preliminar. Primeiro porque os réus, quando dos depoimentos que prestaram na fase inquisitorial, limitaram-se a afirmar que tinham instruções de seus advogados para não responderem a nenhuma das questões formuladas e que só falariam em juízo (fls. 82/85 e 88/90), valendo-se, assim, do direito constitucional de permanecerem em silêncio. Logo, a ausência de tradutor juramentado, pelo menos nessa fase, não implicou em qualquer cerceamento do direito de defesa, não podendo ser arrolada como causa de nulidade. Além do mais, os acusados tiveram ampla oportunidade de defesa no curso da ação penal. A ausência de tradutor juramentado, portanto, só constituiria causa de nulidade se tivesse causado prejuízo à defesa, o que não foi o caso. Questão semelhante já foi decidida pelo col. STJ: “Constitucional e Processual Penal. Habeas corpus. Tráfico de cocaína. Estrangeiro. Prisão em flagrante. Alegação de nulidade por ter sido o interrogatório policial feito sem a presença de tradutor e sem a oportunidade de comunicação com familiares e com o consulado. Inexistência de nulidade diante do contexto. Recurso ordinario improvido. I - Alemão, já radicado no Brasil há mais de três anos e meio, vivendo com brasileira e com filho brasileiro, foi preso em flagrante por ter no interior de seu apartamento grande quantidade de pasta de cocaína já preparada para venda a varejo. De acordo com o auto de prisão em flagrante, constou que falava o português e dispensava a comunicação a familiares e ao consulado. Mais tarde, por ocasião do interrogatório judicial, alegou que não falava a língua portuguesa. Foi-lhe dado intérprete. Já condenado, ajuizou habeas corpus com o fito de anular todo o processado por violação das garantias constitucionais. Também aduziu excesso de prazo.


II - No mundo juridico, tornou-se internacionalmente conhecido o caso "Miranda v. Arizona", julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1966: o custodiado tem o direito de ficar em silêncio quando de seu interrogatório policial e deve ser advertido pela própria polícia que tem direito, antes de falar, de comunicar-se com seu advogado ou com seus familiares. A própria Constituição brasileira de 1988 consagra tal cláusula como "direito fundamental" (art. 5º, incs. LXII e LXIII, parágrafo 2º). Mas, do bojo dos autos, infere-se que não houve a violação deduzida, e que o paciente entendia o português. Por outro lado, no curso do processo, o paciente teve ampla possibilidade de defesa. Também não se pode falar em excesso de prazo: a sentença condenatória foi proferida antes do ajuizamento do habeas corpus. III - Recurso ordinário improvido. (RHC nº 4582, Relator Min. Adhemar Maciel, DJU 27.11.95, p. 40928). 2. b) NULIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO E CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DE VISTA: Argúem, também, os réus a nulidade do laudo de exame toxicológico. Afirmam que no referido laudo não está contida a identificação dos apelantes como proprietários ou condutores da cocaína, podendo o laudo ser utilizado em qualquer processo. Efetivamente, o laudo não menciona os réus como portadores ou proprietários da droga, constando, apenas, que a substância foi “encontrada no interior de um aparelho de ginástica e de uma caixa de som” (fls. 195). Ocorre que na realização do exame toxicológico ainda não havia sido apurada a propriedade da droga ou se esta seria despachada pelos acusados. Além do mais, ao contrário da substância objeto do laudo de fls. 53/55, apreendida em poder de Cláudia Pickles, a substância examinada às fls. 194/196 não foi apreendida em poder dos acusados Dietmar e Radjirderpersad, mas em local diverso. Logo, não poderia o laudo mencioná-los. Demais disto, os apelantes não demonstraram, objetivamente, em que aspectos a alegada “omissão” do laudo lhes teria prejudicado o direito de defesa. Qualquer vício no laudo pericial só poderia configurar nulidade se comprovada a repercussão do defeito na sentença condenatória, em manifesto prejuízo ao réu. Vale dizer que se não tivesse ocorrido o vício, o resultado do julgamento seria outro. Entretanto, não é essa a hipótese dos autos, onde o vício apontado não teve qualquer influência na sentença. Sobre a matéria também já decidiu o STJ, verbis: “Processual Penal. Habeas corpus. Nulidades. Ausência de prejuízo. Não argüição oportuna. Sanabilidade. CPP, arts. 563, 566, 568/572. - Em tema de nulidade no processo penal, as vigas mestras do sistema assentam-se nas seguintes assertivas: (a) ao argüir-se nulidades, dever-se-á indicar, de modo objetivo, os prejuízos correspondentes, com influência na apuração da verdade substancial e reflexo na decisão da causa (CPP, art. 566); (b) em princípio, as nulidades consideram-se sanadas se não forem argüidas no tempo oportuno, por inércia da parte. - A juntada do laudo toxicológico após a instrução criminal não constitui nulidade, se dele tomou conhecimento a defesa, na fase das alegações finais. - Eventual defeito no laudo, por omissão na resposta de quesito, sem prova de repercussão na sentença ou influência na busca da verdade, não tem relevância jurídica e resulta sanada, à míngua de argüição oportuna, na fase própria, prevista no art. 571, II, do CPP. - Habeas corpus denegado”. (RHC 4939, Relator: Min. Vicente Leal, DJU 18.12.95, p. 44626). Não vislumbro, portanto, qualquer nulidade no laudo de exame toxicológico. O mesmo se diga quanto à alegação de cerceamento de defesa pelo fato dos apelantes


não terem tido vista do laudo logo após a sua confecção. Os réus tiveram várias oportunidades de se manifestarem sobre o laudo, no curso da ação penal. Sobre o tema também existe jurisprudência do STJ, verbis: “RHC - Processual Penal - Defesa - Laudo - Juntada. O princípio do contraditório enseja contradizer fatos e alegações da acusação. O direito de defesa, por seu turno, a oportunidade de deduzir considerações relativas à situação jurídica do réu. Não há nulidade se é dada ciência do laudo ao réu, antes da sessão do julgamento. (RHC 3242, Relator: Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU: 21.02.94, p.: 02186). 3 - CERCEAMENTO DE DEFESA: Radjirderpersad Pershad, por sua vez, argüiu como preliminar o cerceamento de defesa, primeiramente porque diversos requerimentos seus não foram examinados, especialmente o pedido de abertura de vista à sua advogada para oferecer razões finais, ao passo que tal pedido foi concedido a Dietmar. Sustenta, ainda, nulidade do processo porque o advogado que o assistia anteriormente também era advogado dos outros acusados, o que caracterizou conflito de interesses, tornando deficiente a sua defesa. Ao final, alega que duas das testemunhas haviam funcionado como intérpretes dos outros acusados, encontrando-se, em conseqüência, impedidas, a teor do disposto no art. 112 do CPP. Com relação ao indeferimento da abertura de prazo para a advogada oferecer razões finais, verifico que ao advogado de Dietmar foi concedido vista do processo com prazo para apresentação de novas alegações finais, porque seu advogado anterior, Dr. Eduardo Gomes, já havia sido desconstituído em 27 de janeiro de 1998 (fls. 823/824), antes do oferecimento das primeiras razões finais, datadas de 25 de fevereiro de 1998 (fls. 828/834), que foram nulas porque o advogado já não representava o acusado. Com relação a Pershad, as alegações finais foram válidas porque oferecidas antes da desconstituição do pré-falado advogado, visto que esta só ocorreu em 02 de março de 1998 (fls. 837), razão pela qual não houve cerceamento de defesa. No que tange à nulidade do processo por ter o mesmo advogado defendido ambos os acusados, razão não assiste ao apelante. Primeiramente, porque no caso em julgamento não se configura conflito de interesses e sim convergência de defesas, uma vez que ambos os acusados tomam como base para suas apologias a negativa de autoria do delito pleiteando a sua absolvição, não havendo prejuízo para as partes o patrocínio da causa pelo mesmo causídico. Além disso, o advogado foi constituído livremente pelos co-réus, não lhes cabendo agora argüir nulidade a que deram causa. O mesmo ocorre com relação ao suposto impedimento das testemunhas que funcionaram como intérpretes nos atos realizados no processo. As testemunhas Jacqueline Bezerra Regadas, Otto Raab e Albert Karl Graf foram arroladas pelos próprios apelantes (fls. 309/313), razão pela qual não podem, agora, pleitear a nulidade do processo. É o que dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidades cuja observância só à parte contrária interessa”. Nesse mesmo sentido, consubstancia-se a Súmula nº 523 do eg. STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Isto posto, voto no sentido de rejeitar a preliminar. Passo a destacar, para exame desta eg. Turma, preliminar argüida pelo acusado Dietmar


Hellebrand. 4. NULIDADE DO AUTO DE PRISÂO EM FLAGRANTE: Sustenta o referido apelante, com relação a esta quarta preliminar, que não foi encontrado em situação de flagrante delito que pudesse legitimar sua prisão, uma vez que a droga foi encontrada com os outros acusados e que a polícia o prendeu apenas em razão de terem sido achadas fotos suas em companhia de Cláudia Pickels. Não assiste razão ao apelante. A maioria das condutas previstas nos arts. 12 e 13 da Lei nº 6.368/76 enquadram-se como crimes permanentes, cuja consumação se protrai no tempo, entendendo-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência, tornando jurídica e legal a lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que após sucessivas diligências por parte da polícia, desde o momento da suspeição até a efetiva comprovação. Além disso, as irregularidades que, porventura, pudessem ter ocorrido durante a prisão em flagrante ou o inquérito policial não afetam a ação penal, especialmente se existem fortes indícios quanto à materialidade e à autoria do crime. Nesse sentido inclina-se a jurisprudência do eg. STJ, como comprova o seguinte precedente: “Processual Penal. Recurso de habeas corpus. Flagrante. Trancamento da ação penal. I. Possível irregularidade na realização das prisões em flagrante não é causa para o trancamento da ação penal, se a denúncia descreve o crime em tese e aponta a atividade de cada um dos denunciados, permitindo-lhes defenderem-se amplamente. II. Recurso improvido. (RHC n.º 932, Relator Min. Jesus Costa Lima, DJU 18.02.91, p. 01043). Com esses fundamentos, rejeito a preliminar de nulidade do auto de prisão em flagrante. 5 - INEXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: A inocorrência de associação criminosa (art. 14 da Lei nº 6.368/76), por parte dos réus, para o tráfico de entorpecentes, constitui matéria de mérito, a ser examinada quando da análise do mérito do recurso dos acusados. Em conclusão, rejeito todas as preliminares argüidas pelos acusados. É como voto.

VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Examino, inicialmente, a apelação interposta pelos denunciados, em que requereram a absolvição de ambas as imputações e a declaração de inexistência de associação criminosa. Os réus foram condenados pela prática do crime descrito no artigo 14, com a majorante prevista no art. 18, I, da Lei nº 6.368/76, que dispõem, respectivamente: “Art. 14 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 e 13 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Art. 18 - As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de um terço a dois terços: I - no caso de tráfico com o exterior ou de extraterritorialidade da lei penal; II - (omissis)”. Leciona Vicente Greco Filho que “para a incidência do art. 14 (crime de associação) há a necessidade de um animus associativo, de uma intenção de criar uma sociedade com fins delitivos”. Só se configura o crime previsto no art. 14 da Lei de Entorpecentes se “entre os indivíduos houver um vínculo subjetivo de associação organizada para a prática de crimes”. (Tóxicos - Prevenção - Repressão, ed. Saraiva, 6º edição, p. 126).


No caso em julgamento, não se configura a associação criminosa nos moldes do previsto no art. 14 da Lei nº 6.368/76. Não há prova do liame subjetivo necessário à sociedade delitiva. É o que se depreende dos depoimentos dos acusados: “que conheceu o acusado Thomas Millekev apenas na Polícia Federal, que o primeiro contato que o acusado Pershad teve com a acusada Cláudia foi pessoal, no Recife Palace Hotel, dizendo o acusado que tinha visto a acusada na praia e pensava que a mesma fosse portuguesa” (depoimento de Cláudia Pickels, fls. 267). “Que o acusado conheceu Pershad em Recife; que quem conhecia o acusado Pershad era o próprio Dietmar” (depoimento de Thomas Millekev, fls. 272). “Que o acusado Thomas Millekev é amigo do acusado Dietmar Hellebrand, apenas conhecendo o acusado Thomas Millekev no dia 08 de maio, (...); que o acusado Thomas Millekev, falando apenas alemão, praticamente não pode se comunicar com o depoente” (depoimento do acusado Pershad, fls. 283). “Que houve uma briga entre os acusados Dietmar Hellebrand, Thomas Millekev e Radjirderpersad Pershad no quintal onde os acusados tomam sol na Polícia Federal; que Thomas Millekev brigou com Dietmar Hellebrand em razão de o mesmo não lhe ter dito nada sobre as drogas; que Radjirderpersad Pershad pediu desculpas a Thomas Millekev por tê-lo envolvido na questão do tráfico” (depoimento da testemunha Otto Raab, fls. 500). Assim, não se observa a existência do liame subjetivo necessário à configuração do delito previsto no art. 14 da Lei de Entorpecentes. Com esses fundamentos, dou provimento em parte à apelação dos réus para absolvê-los do delito de associação criminosa para o tráfico de entorpecentes (art. 14 da Lei nº 6.368/76). Passo, agora, ao exame do recurso interposto pelo Ministério Público. Sustenta o MPF que haveria concurso material entre os delitos previstos nos arts. 12 e 14 da Lei de Entorpecentes, tendo o MM. Juiz Federal condenado os réus somente às penas do delito de associação criminosa (art. 14 da Lei nº 6.368/76). Realmente, quando o MM. Juiz Federal fixou a pena, deixou de condenar os réus pelas penas do art. 12 da Lei de Entorpecentes, proferindo a sentença nos seguintes termos: “Julgo procedente a ação penal, acompanhando os seguintes critérios de condenação: Radjirderpersad Pershad. Fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão (art. 14, Lei 6.368/76). Em seguida, aplico, ao presente caso, o acréscimo de 24 (vinte e quatro) meses (art. 18, I, Lei 6.368/76), como causa de aumento de pena (tráfico para o exterior). Não verifico causa de atenuante da pena. Este procedimento segue a orientação descrita no art. 68 do CPB. Logo, torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão...” (fls. 948). Idêntica decisão foi proferida quanto ao acusado Dietmar Hellebrand (fls. 949). Dispõe o art. 12 da Lei nº 6.368/76: “Art. 12 - Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente: I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece, ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;


II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica. § 2º - Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica; II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica; III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. No caso, os elementos de prova que serviram de esteio à edição do édito condenatório foram os seguintes: “(...) 8. Assim, ficou devidamente comprovado que: a) os acusados associaram-se com o fim de realizar a comercialização de cocaína, transportando-a para a Europa através de aparelhos para ginástica; b) o acusado Dietmar Hellebrand, nunca é demais sublinhar, possui duas academias de ginástica na Alemanha; c) os acusados adquiriram aparelhos para ginástica (especialidade do acusado Dietmar Hellebrand) nas Casas Pernambucanas (vide o testemunho do Sr. Mariano de Souza Neto); d) o acusado Radjirderpersad Pershad foi preso quando estava despachando para a Holanda um aparelho de ginástica tipo Steep, contendo em seu interior 4.250 kg de cocaína (adquirido juntamente com o acusado Dietmar Hellebrand nas Casas Pernambucanas), como também foi encontrado 11.450 kg da mesma substância no interior de uma caixa de som, dentro de uma mala cinza que estava guardada no Hotel Atlante Plaza, pertencente ao acusado Radjirderpersad Pershad; e) o acusado Dietmar Hellebrand possui contra si pedido de extradição da República Federal da Alemanha, sua terra natal, em que se verificou que o mesmo estava praticando o tráfico internacional de entorpecentes, com passagem pelo Brasil, conforme se apurou através de escutas telefônicas autorizadas judicialmente e dos depoimentos dos Srs. Ilona Lang e Joaqchim Bachteler (fls. 725); f) o contido no pedido de extradição (fls. 709/756) confirma toda a versão apresentada pela Sra. Cláudia Pickels às fls. 77/80 e 267/268. Portanto, ficaram comprovadas as alegações contidas na denúncia contra os acusados. 9. Os maus antecedentes apurados nos autos às fls. 822 atingem tanto ao acusado Dietmar Hellebrand (foi preso por porte de 360 mil dólares falsos na Alemanha em 07.02.95), quanto ao acusado Radjirderpersad Pershad, que foi preso por suspeita de falsificação de documentos na Alemanha em 26.01.96. (Fls. 946/947). Entretanto, como bem salienta a sentença: “7. Os fatos narrados na denúncia, e colhidos nos autos, entendo que estejam devidamente comprovados, como se pode concluir dos depoimentos prestados pelos próprios acusados e pelas testemunhas, como também do Laudo de Exame em Substância às fls. 194/203. Portanto: a) a materialidade do fato ilícito se deu pela comprovação, através do Laudo de Exame em Substância, de que era cocaína o material encontrado no interior de um aparelho de ginástica tipo Steep, que estava sendo despachado para a Holanda (4.250 kg), como também b) aquele localizado no interior de uma caixa de som, dentro de uma mala cinza (11.450 kg) que estava guardado no Hotel Atlante Plaza; c) a autoria está caracterizada, em face das provas colhidas nos autos, ficando evidenciado, em meu entendimento, o caráter associativo dos acusados; d) o elemento subjetivo (dolo) também está presente, em face de ter ficado comprovado


que os acusados, em parceria, estavam praticando o transporte da cocaína para país estrangeiro”. (Fls. 956/957). Os Laudos de Exame em Substância às fls. 19, 133 e 194/203 não deixam dúvidas de que a substância encontrada na bicicleta ergométrica que seria despachada por Cláudia Pickels para o exterior, nos aparelhos Steeps (escaladores para ginástica) que estavam na caixa encontrada com Pershad, também para ser enviada para o exterior, e na mala cinza encontrada entre os pertences do mesmo, no Hotel, era mesmo cocaína, comprovando-se a materialidade do delito. A autoria e o elemento subjetivo do tipo (a vontade consciente de enviar para o exterior substância entorpecente proibida) depreendem-se não apenas dos autos de prisão em flagrante (fls. 12/18 e 110/125), como também dos depoimentos prestados pelos acusados e pelas testemunhas que presenciaram a apreensão da droga pela polícia: “que confirma o auto de reconhecimento de fls. 75, onde aponta, com toda a certeza, que a pessoa que lhe entregou a bicicleta ergométrica apreendida com a cocaína em seu interior foi efetivamente o acusado Dietmar; que a acusada apenas sabia que o acusado Dietmar era o responsável pelo acondicionamento da droga de modo a colocar a droga para fora do País; (...); que o acusado Dietmar lhe advertiu para nada dizer sobre a sua participação no tráfico e, principalmente, sobre a entrega do pacote (...)” (Depoimento de Cláudia Pickels, fls. 267/268). “que se recorda que o acusado Radjirderpersad Pershad esteve, juntamente com o acusado Dietmar Hellebrand, naquele estabelecimento, comprando, primeiramente, dois escaladores ou tripés, e em uma outra oportunidade uma bicicleta ergométrica; (...); que o pagamento foi feito em espécie nas duas oportunidades;” (Depoimento de Mariano de Souza Neto, gerente das Casas Pernambucanas, fls. 468). “que o hóspede que chegou com três caixas no Hotel Atlante Plaza era o acusado Radjirderpersad Pershad, o de cor morena (...); que as caixas não podiam ser levadas na mão, e por isto as carregou em um carrinho; que uma das caixas que lhe foi apresentada na Polícia Federal era uma daquelas que levou até o apartamento do acusado Radjirderpersad Pershad; (...); não reconheceu apenas uma, mas duas caixas (...);” (Depoimento de José Marinho da Silva, carregador do hotel, fls. 473/474). “que, após a confirmação de que a máquina de ginástica continha cocaína em seu interior, dirigiu-se a polícia, juntamente com os acusados Radjirderpersad Pershad e Thomas Millekev, até o hotel onde se encontrava o acusado Dietmar Hellebrand, que vinha sendo monitorado durante todo o tempo; que com a chegada do acusado Radjirderpersad Pershad foi a polícia até o guarda-volume de onde se havia tirado a máquina em que se constatou que havia cocaína, e foram reconhecidas a caixa já referida e uma mala cinza grande com a inscrição de um número 503 e o nome “NIRSOE”; que a identificação da mala como sendo do acusado Radjirderpersad Pershad se deveu ao fato da inscrição do nome “NIRSOE” na mala e também pelo fato de na noite anterior se haver identificado o acusado Radjirderpersad Pershad com este nome; (...). (Depoimento de José Romero Moreira Coelho, fls. 479/482). Com essas considerações, dou provimento em parte à apelação do Ministério Público para condenar os acusados às penas do art. 12 da Lei nº 6.368/76 (Lei de Entorpecentes), com a causa de aumento de pena previsto no inc. I do art. 18 da Lei de Entorpecentes. Entretanto, não assiste razão aos apelantes quanto à impossibilidade de aplicação da majorante prevista no inc. I do art. 18 da Lei nº 6.368/76. Isto porque, com a aplicação da majorante, o legislador procurou punir não apenas a simples remessa da droga para o exterior, como no caput do art. 12 da mesma lei, mas também a atividade mais audaciosa dos agentes, que objetivam um tráfico internacionalizado, com a participação de vários agentes, em vários países, de modo a atingir o maior número possível de pessoas.


Nesse sentido inclina-se a jurisprudência do eg. STF: “Destinando-se a droga ao exterior, incide a majorante do inc. I do art. 18 da Lei nº 6.368/76, ainda que aquela não chegue até lá, pois o que se quer punir, com maior severidade, mediante esse aumento de pena, é a atividade mais audaciosa dos agentes, que se anima a um tráfico internacional e adotam todas as providências para que ele se viabilize, como ocorreu no caso, apesar da frustração, ditada pela diligência da Polícia”. (STF – HC 74.510-5 – Rel. Sydney Sanches – DJU 22.11.1996, p. 45.690). Na fixação da pena devem ser considerados a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima (art. 59 do CPB). Com relação à culpabilidade, ficou provado, através do auto de prisão em flagrante e dos depoimentos das testemunhas, que os réus realizaram dolosamente duas condutas típicas prescritas no art. 12 da Lei nº 6.368/76: remeter substância entorpecente para o exterior sem autorização legal (Dietmar Hellebrand) e transportar droga com a finalidade de enviá-la para o exterior (Radjirderpersad Pershad). Para tanto, não hesitaram em utilizar terceira pessoa para a remessa do entorpecente e, ainda, utilizaram artifícios elaborados para o acondicionamento da droga (escondê-la em equipamentos de ginástica) para escapar à fiscalização, o que demonstra claramente o calculismo e a frieza da personalidade dos agentes. Com relação às conseqüências do delito, é cristalino o prejuízo econômico e social que as drogas acarretam, desagregando famílias e, especialmente, jovens em desenvolvimento, o que denota a alta reprovabilidade de suas condutas. Esta mesma reprovabilidade fica mais evidente quando se observa a quantidade considerável de cocaína que iria ser exportada ( cerca de 15 kg.). Afinal, o exame dos antecedentes dos réus deixa claro que o crime não foi um incidente esporádico, visto que Pershad foi preso anteriormente por suspeita de falsificação de documentos na Alemanha, em 26.06.91, e por tráfico de drogas, conforme seu próprio depoimento (fls. 120), o mesmo ocorrendo com o acusado Hellebrand, preso com 360 mil dólares falsos na Alemanha, em 07.02.95. Com essas considerações, decido, com relação a Radjirderpersad Pershad, que manteve em depósito a droga e procurou remetê-la para o exterior, dar parcial provimento ao recurso apenas para absolvê-lo da imputação de associação criminosa para o tráfico de entorpecentes (art. 14 da Lei nº 6.368/76) e, pelas razões acima expostas, fixar a pena-base em 04 (quatro anos) de reclusão, acrescida de 1 (um) ano e 04 quatro meses, correspondente a 1/3 da majorante prevista no inc. I do art. 18 da mesma lei, totalizando a pena de 05 (cinco) anos e quatro meses. No tocante a Dietmar Hellebrand, que era responsável pelo acondicionamento da droga para posterior envio ao exterior, tendo entregue a Cláudia Pickels uma quantidade considerável de droga (4,5 kg), dou provimento em parte ao recurso para absolvê-lo da imputação de associação criminosa para o tráfico de entorpecentes (art. 14 da Lei nº 6.368/76) e, pelas razões acima expostas, fixar a pena-base em 04 (quatro anos) de reclusão, acrescida de 1 (um) ano e 04 quatro meses, correspondente a 1/3 da majorante prevista no inc. I do art. 18 da mesma lei, concretizando a pena em 05 (cinco) anos e quatro meses. A pena de multa, cumulada com a pena privativa de liberdade, tem o objetivo de reprimir a prática de crimes praticados por cupidez e deve ser aplicada tendo-se em vista, além das condições econômicas dos réus, as circunstâncias do delito, como a natureza do crime, suas conseqüências, os maus antecedentes etc., bem como o disposto no art. 49 do Código Penal: "Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada


na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes este salário. § 2º. O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária”. Em virtude do disposto neste artigo e, tendo sido analisadas as circunstâncias do delito cometido pelos ora réus, fixo, para ambos, pena de multa no valor de 70 (setenta) dias-multa. De acordo com a orientação do § 1º do art. 49 do Código Penal acima transcrito, e tendo em vista que o salário mínimo vigente à época dos fatos (dias 02/05/97 e 09/05/97) era de R$ 120,00 (cento e vinte reais), estabeleço como valor do dia-multa a quantia de R$ 4,00(quatro reais), correspondente a um trigésimo do SM, a ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (§ 2º do art. 49 do CP). A seguir, torno ambas as penas definitivas, a serem cumpridas integralmente em regime fechado, em estabelecimento adequado. No tocante ao perdimento do dinheiro em favor do FUNCAB, como efeito da condenação, é o meio através do qual o Estado visa impedir que instrumentos utilizados para a prática de atos ilícitos caiam em mãos de delinqüentes ou, ainda, que o criminoso se beneficie do produto do crime. Entretanto, para que se efetive tal confisco, é necessário que haja a prova do nexo causal entre o delito e o objeto utilizado para sua prática. No caso específico do dinheiro apreendido, seria necessária a comprovação de que ele é produto do delito ou que destinou-se a financiar o tráfico. Nesse mesmo sentido, inclina-se a jurisprudência pátria: “Inexistindo provas seguras de que os bens tenham sido adquiridos com os proventos do crime, injustificável a perda dos mesmos em favor da União, eis que uma determinação neste sentido só é autorizada quando comprovada de forma escorreita que foram utilizados para a prática dos delitos definitos na Lei Antitóxicos”. (TJSC – AC 23.644 – Rel. Márcio Batista – JC 61/238). No caso em julgamento, ainda que o dinheiro possa ocasionalmente ser vinculado à conduta do agente, servindo para financiar o tráfico ou como instrumento do crime, inexistem no autos provas concludentes de que o dinheiro trazido pelos apelantes seja oriundo do tráfico de drogas ou mesmo que seja utilizado para a prática criminosa, uma vez que ambos os réus têm profissão definida e exercem em seus países atividades econômicas (gerente de academia de ginástica e dono de empresa de construção) das quais poderia advir o dinheiro apreendido. Com essas considerações, deve o dinheiro e os outros bens apreendidos serem devolvidos aos apelantes após o trânsito em julgado da sentença condenatória. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 2.120-CE Relator: O SR. JUIZ NEREU SANTOS Apelante: JUAN CARLOS ROMERO RIVERA Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA Advogado: DR. FREDERICO RICARDO PEREZ SILVEIRA (APTE.)

EMENTA: Constitucional, Penal e Processual Penal. Lei nº 9.472/97, art. 183. Crime praticado contra o sistema de telecomunicações. Clonagem de telefones celulares. Réu estrangeiro.


Autoria e materialidade comprovadas. Erro quanto à ilicitude do fato. Atenuante. Inexistência. Condenação. Pena de detenção. Início do cumprimento em regime aberto. - Estando comprovadas a autoria e a materialidade do crime, e havendo o réu confessado ter consciência da ilicitude de sua conduta delitiva, inaceitável a invocação, por parte da defesa, do benefício do parágrafo único do art. 21 do Código Penal, devendo ser mantido o quantum da pena aplicada pelo Juízo a quo. - Sendo, todavia, o crime e punível com pena de detenção, a fixação do regime inicial para seu cumprimento é o semi-aberto ou aberto, excetuada a necessidade de transferência para o regime fechado. Inteligência do art. 33 do CPB. - A condição estrangeira do réu não é circunstância bastante a autorizar a fixação do regime fechado, para o cumprimento inicial da pena que lhe foi imposta. Obediência ao art. 5º da Constituição Federal. - Tratando-se de matéria de ordem legal, mesmo que não tenha sido objeto do recurso, pode o Tribunal, modificando a sentença a quo, impor ao acusado, desde o início do cumprimento da pena, o regime aberto, pondo-o, por conseguinte, em liberdade. - Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 22 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: O Ministério Público Federal, através do seu Procurador da República, moveu a presente ação criminal contra os alienígenas Juan Carlos Romero Rivera e Milad Ismail Farhat, imputando a estes a prática do crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97. Consta da denúncia apresentada que o primeiro acusado, Juan Carlos Romero Rivera, foi preso em flagrante no dia 7 de agosto de 1998, na cidade de Fortaleza – Ceará, quando se encontrava operando uma “central telefônica clandestina”, instalada em seu apartamento, utilizando linhas telefônicas de celulares locais, valendo-se de mecanismo que habilitava outros celulares, tipo “clones”, fornecendo, assim, serviços de linhas telefônicas em favor de clientes estrangeiros, causando prejuízo a terceiros e prejudicando o serviço de telecomunicações da União Federal. A ação seguiu os seus trâmites regulares, com o interrogatório de Juan Carlos Romero Rivera, enquanto que o outro denunciado, Milad Ismail Farhat, por se encontrar em lugar incerto e não sabido, foi citado por edital, ocorrendo, ainda, o desmembramento do processo com relação a este último acusado (fls. 168). Foram ouvidas duas testemunhas indicadas pelo Ministério Público Federal, o qual desistiu da terceira testemunha arrolada. A acusação (fls. 157) e a defesa (fls. 161 a 163) apresentaram alegações finais. O MM. Juiz Federal substituto da 3ª Vara da Seção Judiciária do Ceará prolatou sentença, condenando o réu Juan Carlos Romero Rivera, como incurso no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, à pena mínima de dois (2) anos de detenção, acrescida de um (1) ano pelo fato de ter havido prejuízo a terceiro, totalizando, assim, três anos de detenção. Fixou a pena de multa em R$10.000,00 (dez mil reais). Determinou, ainda, que e condenado permanecesse preso enquanto durasse o processo de ex-pulsão. Em atenção ao acórdão proferido pela 3ª Turma deste Tribunal, o douto Juiz Federal fixou o regime fechado para o cumprimento da pena (fls. 215 a 216).


Inconformado com os termos da sentença condenatória, o sentenciado interpôs apelação, pleiteando a aplicação em seu favor do disposto no artigo 125, inciso II, da Lei nº 6.815/80 e pedindo, ainda, a redução da pena imposta por não ocorrer prejuízo a terceiro. O Ministério Público apresentou as suas contra-razões no sentido da manutenção da sentença, permanecendo o regime prisional fechado para o cumprimento da pena. A ilustrada Procuradora Regional da República, Dra. Regina Coeli Campos de Menezes, ofereceu parecer concluindo pelo conhecimento e não provimento da apelação. É o relatório. Ao revisor.

VOTO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): O estrangeiro Juan Carlos Romero Rivera foi denunciado pelo Procurador da República no Estado do Ceará pelo fato de se encontrar operando uma “central telefônica clandestina”, utilizando-se, fraudulentamente, de linhas de aparelhos celulares de usuários nacionais, sob a modalidade que ficou conhecida como “clonagem” de telefones, propiciando, desta forma, a ligação com clientes estrangeiros, em prejuízo não só dos legítimos proprietários dos mencionados aparelhos, cujos valores das ligações eram incluídos nas respectivas contas, mas prejudicando o serviço nacional de telecomunicações. O fato descrito na denúncia foi tipificado no artigo 183 da Lei nº 9.472, de 16.07.97, que assim dispõe: “Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicações: Pena: Detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$10.000,00 (dez mil reais)”. A conduta do denunciado está, portanto, perfeitamente subsumida na hipótese descrita no dispositivo legal mencionado. De fato, o denunciado praticou a atividade clandestina de telecomunicações, ao operar uma série de aparelhos telefônicos, fazendo a sua “clonagem” com telefones celulares, como tudo ficou devidamente comprovado, desde o momento em que o denunciado foi preso em flagrante, vindo, inclusive, a esclarecer como funcionava a central telefônica fraudulenta. No interrogatório prestado em juízo, o acusado confessou o fato, afirmando: “Que é verdadeira a imputação que é feita; que conhece o outro réu, nada tendo contra ele; que conhece as testemunhas porque foram em seu apartamento, nada tendo contra elas; que confirma seus dois depoimentos na Polícia Federal; que o outro acusado lhe mandava telefones celulares e o réu fazia a clonagem; que isto acontece há aproximadamente sete ou oito meses; que o outro réu vem ao Brasil a cada quatro a cinco meses; que o réu praticou os mesmos atos em Cuiabá, Goiânia, Recife e Fortaleza, estando no Brasil há mais ou menos um ano; que o outro acusado lhe pagava R$6.000,00 (seis mil reais) por mês; que o outro acusado o ensinou a mexer com equipamentos celulares; que tinha consciência que praticava um ato errado; que o outro réu lhe falou que era um pequeno crime, que não teria problemas com a Polícia; que pagaram outras pessoas praticando os mesmos atos em Belém do Pará e foram deixados livres; que o outro acusado mora no Canadá; que nada mais tem a dizer; que nunca foi preso ou processado”. (Fls. 131 a 132). Na defesa apresentada, limitou-se o acusado, tão-somente, a afirmar não ser verdadeira a imputação, invocando a sua inocência e não arrolando nenhuma testemunha. No caso, as testemunhas ouvidas em juízo, indicadas pela acusação, foram os próprios agentes policiais que participaram da prisão do denunciado. Assim, a testemunha Francisco de Assis Castro Bonfim (fls. 151) esclareceu que o acusado, ao ser preso, confessou que fora ele quem montara a central telefônica, juntamente com outros companheiros, esclarecendo, ainda, que os aparelhos telefônicos


pertenciam ao outro denunciado. A mesma testemunha informou, ademais, que haviam sido apreendidas agendas em que constavam os números dos verdadeiros usuários das linhas telefônicas, que eram utilizadas para as ligações fraudulentas, tendo o acusado o cuidado para que as contas dos mesmos usuários não fossem excessivamente majoradas. O outro agente de Polícia Federal, Antônio Flávio Alves, também confirmou a atuação do acusado no fato que lhe foi imputado. (Fls. 153). Como se observa, a materialidade e a autoria do fato, apontado como criminoso, estão perfeitamente comprovadas nos autos. Nas alegações finais, procurou a defesa demonstrar que não havia ficado comprovada a culpabilidade do acusado, porquanto este ignorava a ilicitude do fato que a denúncia havia apontado como criminoso. Invocou, assim, em seu prol, o parágrafo único do artigo 21 do Código Penal, que estabelece: “Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. Assim, se comprovado que ocorreu, na espécie, erro quanto à ilicitude do fato, poderia o acusado, no caso de evitável o erro, beneficiar-se com a diminuição da pena de um sexto a um terço, como estatui o caput do dispositivo legal mencionado. Na verdade, a invocação da norma legal em referência não beneficia o acusado, desde que ficou evidente, no decorrer da instrução criminal, que o acusado tinha consciência da ilicitude do seu ato, como ele próprio veio a declarar. Examinando este aspecto da defesa do acusado, assim se pronunciou o prolator da sentença, com inteira propriedade: “A fragilidade da tese do erro de proibição reside na própria natureza do ato, privativo das companhias telefônicas e com evidente prejuízo a terceiro, bem como em seu aspecto clandestino e no próprio valor mensal que seu chefe lhe pagava, a saber, seis mil reais, consoante asseverou em seu depoimento. O acusado, em seu depoimento, deixou claro que sabia realizar um ato antijurídico: ‘que tinha consciência que praticava um ato errado; que o outro réu lhe falou que era um pequeno crime, que não teria problemas com a Polícia’ (fls. 132). O ponto de vista equivocado do acusado, ao que decorre de sua fala, localizava-se não na antijuridicidade do fato, mas na seriedade da estrutura policial”. (Fls. 171 a 172). Diante, pois, da prova que foi produzida no decorrer da instrução criminal, veio o MM. Juiz a condenar o acusado nas penas do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, fixando a pena no mínimo legal, ou seja, dois (2) anos de detenção, acrescida de um (1) ano por vislumbrar prejuízo a terceiro, totalizando, portanto, três (3) anos de detenção, bem como multa que estabeleceu em R$10.000,00 (dez mil reais). Determinou, ainda, que o condenado fosse mantido preso enquanto perdurar o processo de expulsão. Decretou, ademais, a perda dos bens apreendidos em favor da União. Atendendo a concessão de habeas corpus por esta Turma, veio o MM. Juiz a estabelecer o cumprimento inicial da pena em regime fechado, com supedâneo no artigo 59 do Código Penal. Inconformado com o decreto condenatório, apelou o acusado, pleiteando em seu favor o direito à liberdade provisória, bem assim a redução da pena que lhe foi imposta por entender, no caso, inaplicável a majorante da pena, sob o argumento de que não havia ficado provado o dano a terceiro. Pediu, afinal, que fosse reformada a sentença condenatória “revendo a pena exacerbada, pelo prejuízo causado a terceiro, e lhe conceda o direito de cumprir o estatuído no art. 125, inciso II, da Lei de Estrangeiros, pagando a multa devida, e permanecer em nosso país, até o prazo fixado, como medida da mais lídima Justiça”. (Fls. 257).


Não vejo, na verdade, como possa ser modificado o quantum da pena que foi imposta ao réu, para afastar a majorante em razão do dano causado a terceiro, como estabelece o artigo 183, na parte referente à aplicação da pena. Ora, como se observa, embora não haja sido indicado nos autos o valor do dano causado a terceiros, este encontra-se implícito na própria atividade criminosa realizada pelo réu. Com efeito, o modus operandi que utilizou o réu, no seu atuar criminoso, implicou, necessariamente, no prejuízo causado a terceiros, posto que nas contas telefônicas dos usuários foram inseridas as chamadas ao estrangeiro, que não foram autorizadas. Assim, o dano ocorreu apesar do valor das chamadas indevidamente realizadas não ter ficado demonstrado. Embora entenda que deva ser mantida a condenação imposta ao réu, penso, contudo, que deva ser retificada a sentença na parte em que estabeleceu para o cumprimento da pena o regime fechado desde o seu início. A nossa Carta Constitucional estabelece no seu artigo 5º que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Por esta razão, certamente, foi que o antigo Tribunal Federal de Recursos já havia estabelecido que “para a fixação do regime inicial, não se distingue entre brasileiros e estrangeiros” (TFR, Ap. 7.729, DJU 18.06.87, p. 12280). Ensina Celso Delmanto, no seu Código Penal Comentado (2ª ed., p. 68), que: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena depende de dois fatores diferentes: a) da quantidade da pena (art. 33, parágrafo 2º, alíneas a, b e c); b) de condições pessoais do condenado (arts. 33, parágrafo 3º, e 59 do CP). O caput deste art. 33 preceitua, como regra geral, que as penas de reclusão distinguem-se das de detenção pelo regime a que ficam sujeitas. Assim, enquanto as reclusivas são cumpridas nos três regimes, as detentivas são cumpridas em regime semi-aberto ou aberto, ‘salvo necessidade de transferência a regime fechado’.” Por sua vez, o parágrafo 2º do art. 33 indica critérios para estabelecimento do regime inicial. Afirma, ainda, o mesmo Celso Delmanto que: “Obedecendo-se à regra geral do caput deste art. 33, a pena de detenção é cumprida em regime semi-aberto ou aberto, apenas excetuada a necessidade de transferência para regime fechado. A ressalva deixa bem claro que a pena de detenção não se inicia em regime fechado”. Como se observa, portanto, o regime prisional para os condenados à pena de detenção não poderia, inicialmente, ser o regime fechado, como entendeu o MM. Juiz prolator da sentença objeto do presente recurso. O fato de ser o réu um estrangeiro não poderia, só por essa circunstância, ser penalizado para lhe ser atribuído, desde o início, o regime fechado para o cumprimento da pena. Como a matéria é de ordem legal, pode ser apreciada no julgamento deste recurso, mesmo se não foi objeto das razões recursais. Dentro, pois, desse entendimento, dou provimento, em parte, à apelação, para impor ao acusado, desde o início do cumprimento da pena, o regime aberto, devendo, desta forma, ser posto em liberdade para o cumprimento da pena em regime aberto, salvo se já houver sido condenado por outro crime. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 61.319-RN


Relator: O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Apelante: SACOPLAST - SACOS PLÁSTICOS DO NORDESTE S.A. Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. GRACILIANO GARCIA TORRES GALINDO E OUTROS (APTE.) E ROGER SALES SOBRINHO E OUTROS (APDO.)

EMENTA: Processual Civil. Mandado de segurança. Salário-educação. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação é litisconsorte passivo necessário em mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSS, visando à compensação de indébitos provenientes do recolhimento a maior de salário-educação. Processo não integrado por litisconsorte necessário. Nulidade.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, declarar nula a sentença, julgando prejudicada a apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 13 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ RIDALVO COSTA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: SACOPLAST – Sacos Plásticos do Nordeste S.A. interpôs apelação contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou improcedente ação mandamental que o apelante impetrara com vistas ao reconhecimento e proteção, contra ato iminente do Sr. Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSS em Natal – RN, do direito que afirma ter à compensação de créditos provenientes do recolhimento indevido de salário-educação, no período que antecedeu a Medida Provisória nº 1.518/96. Reiterando os argumentos expendidos na inicial, afirma que a questionada contribuição jamais poderia ter sido instituída através de decreto-lei, nem ter sua alíquota fixada por simples decreto; tampouco haveria como estes atos normativos terem sobrexistido ao artigo 25 do ADCT. Em contra-razões, o INSS, reportando-se às informações prestadas pela autoridade impetrada, insiste na citação do Governo do Estado do Rio Grande do Norte e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, na qualidade de litisconsortes passivos necessários, ressaltando, ainda como preliminar, a decadência dos créditos extintos há mais de cinco anos da impetração. No mérito, argumenta que o salário-educação, na vigência da Carta de 1967, por se inserir no conceito finanças públicas, embora não caracterizasse tributo, podia ser disciplinado por decreto-lei e este, por sua vez, poderia confiar a fixação da correspondente alíquota ao Executivo, já que a matéria não era da competência exclusiva do Congresso Nacional. Por outro lado, o artigo 25 do ADCT não impediu que o Decreto-lei nº 1.422/75 e o Decreto nº 76.923/75 fossem recepcionados pela atual Carta Constitucional. Alerta, por fim, que a pretensão de compensar fundamenta-se em crédito ainda incerto e ilíquido. Conclusos, vieram-me os autos por prevenção. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Insurge-se a apelante contra sentença que,


julgando improcedente ação mandamental, não lhe reconheceu direito algum à compensação de créditos que teriam se originado do recolhimento indevido de salário-educação, no período que antecedeu a Medida Provisória nº 1.518/96. A sentença teve lugar porque o MM. Juiz considerou dispensável a presença do Governo do Estado do Rio Grande do Norte e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, reconhecendo-lhes, quando muito, mero interesse mediato no feito, suficiente para que pudessem vir a ser admitidos na condição de assistentes, mas nunca como litisconsortes passivos necessários. Este raciocínio, ao meu sentir, desenvolve-se alheio à real natureza do salário-educação e, por conseguinte, acaba por subestimar a situação e interesse jurídicos dos entes envolvidos com a sua aplicação. Recordo que, desde suas origens e durante toda a sua evolução normativa, mesmo quando os estudiosos discutiam sobre o seu caráter fiscal ou parafiscal, o salário-educação nunca deixou de estar vinculado ao desempenho de uma atividade estatal, distanciando-se, sob vários aspectos, da disciplina reservada aos impostos, tributos não-vinculados por excelência. Não é difícil identificar na figura do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação o sujeito ativo do salário-educação, já que a ele é confiada a administração do montante arrecadado pela autarquia previdenciária, cumprindo às secretarias estaduais, apenas, a aplicação de parte dos recursos, conforme determina a Lei nº 9.424/96: “Art. 15. O salário-educação, previsto no art. 212, § 5°, da Constituição Federal, e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposta em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei n° 8..212, de 24 de julho de 1991. § 1° A partir de 1° de janeiro de 1997, o montante da arrecadação do salário-educação, após a dedução de 1% (um por cento) em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, calculado sobre o valor por ele arrecadado, será distribuído pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, observada a arrecadação realizada em cada Estado e no Distrito Federal, em quotas, da seguinte forma: I – Quota Federal, correspondente a um terço do montante de recursos, que será destinada ao FNDE e aplicada no financiamento de programas e projetos voltados para a universalização do ensino fundamental, de forma a propiciar a redução dos desníveis sócio-educacionais existentes entre Municípios, Estados, Distrito Federal e regiões brasileiras; II - Quota Estadual, correspondente a dois terços do montante de recursos, que será creditada mensal e automaticamente em favor das Secretarias de Educação dos Estados e do Distrito Federal para financiamento de programas projetos e ações do ensino fundamental”. Com a mesma diretriz, estabelece a Lei nº 9.766/98: "Art. 4º. A contribuição do salário-educação será recolhida ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou ao FNDE. Parágrafo único. O INSS reterá, do montante por ele arrecadado, a importância equivalente a um por cento, a título de taxa de administração, creditando o restante no Banco do Brasil S.A., em favor do FNDE, para os fins previstos no art. 15, § 1º, da Lei nº 9.424, de 1996. Art. 5º. A fiscalização da arrecadação do salário-educação será realizada pelo INSS, ressalvada a competência do FNDE sobre a matéria”. Apesar de ter manifesto interesse no resultado da lide, já que suportará os efeitos da sentença, acaso favorável ao contribuinte, o FNDE não foi chamado para compor o pólo passivo da demanda, restando, desta forma, malferido o art. 47 do CPC e comprometida,


por via de conseqüência, a própria formação da relação processual. A respeito da necessidade de citação do litisconsorte, sob pena de nulidade, destaco julgamento desta eg. Turma do qual fui relator: “Processual Civil. Litisconsórcio ulterior e necessário. Citação. Ausência. Nulidade. É nula a sentença proferida sem que antes fosse determinada a citação do litisconsorte passivo necessário, apesar de ter sido requerida pelo autor”. (AMS 54.808, jul. em 12.09.96). Neste contexto, forçoso é reconhecer a existência de litisconsórcio passivo necessário na lide e decretar a nulidade da sentença impugnada, a fim de que outra seja proferida após a indispensável citação do FNDE, na forma do art. 47 do CPC. Prejudicada a apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 61.823-CE Relator: O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: FUNDAÇÃO AMIGOS DO THEATRO JOSÉ DE ALENCAR Advogado: DR. ADRÍSIO BARBOSA CÂMARA (APDA.)

EMENTA: Mandado de segurança. Tributário e Constitucional. Imposto de importação. Entidade cultural sem fins lucrativos. Bem importado que se incorpora ao patrimônio da entidade. Isenção. Lei nº 8.032/90, art. 2º, I, b. “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais” (art. 215 da CF/88). A entidade cultural, sem fins lucrativos, ao adquirir no exterior um piano de melhor qualidade que a dos fabricados no País, para incorporação ao seu patrimônio mobiliário, com o escopo de difundir e incentivar comunitariamente a arte musical, isenta-se do imposto de importação, nos termos do art. 2º, I, b, da Lei nº 8.032/90.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 20 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ RIDALVO COSTA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: A União Federal apela de sentença do Juiz Federal da 7ª Vara – CE, que concedeu a segurança impetrada pela Fundação Amigos do Theatro José de Alencar para isentá-la no imposto de importação de um piano de cauda Steinway, originário de Nova Iorque – EUA, no valor de US$ 33.300,00 (trinta e três mil e trezentos dólares). A apelante sustenta, em síntese, que a entidade importadora é de “caráter cultural”, não podendo beneficiar-se da isenção contida no art. 2º, I, b, da Lei nº 8.032/90, que se destina às instituições educacionais e de assistência social. Em conclusão, acrescenta “que reconhecer à impetrante, quer a isenção, com fundamento no dispositivo da lei ordinária invocada, quer a imunidade de impostos prevista no art. 150, inciso III, letra c, da Constituição, seria infringir os princípios


constitucionais e as normas gerais de Direito Tributário que regem a tributação” (fls. 101). Sem contra-razões, os autos vieram-me por distribuição automática. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): O processo é especialmente animado pela discussão sobre a possibilidade de a Fundação Amigos do Theatro José de Alencar, como entidade cultural, credenciar-se à isenção contida no art. 2º, I, b, da Lei nº 8.032/90, que dispõe: “Art. 2º. As isenções e reduções do Imposto de Importação ficam limitadas, exclusivamente: I) às importações realizadas: (...) b) pelos partidos políticos e pelas instituições de educação ou de assistência social”. Essa norma de isenção foi nitidamente calcada na imunidade prevista na Constituição Federal/88, art. 150, VI, c, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI – instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”. A apelação aperta o ponto na asserção de que a entidade importadora é cultural, e não educativa, donde não teria direito ao benefício da isenção, a menos que se desse ao dispositivo legal interpretação extensiva, ao arrepio do art. 111 do Código Tributário Nacional, que dispõe: “Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”. Nada obstante, o art. 215 da CF/88 estabelece: “Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e difusão das manifestações culturais”. A educação e a cultura andam lado a lado em termos de importância perante a sociedade, a ponto de não haver linha divisória nítida entre os campos de atuação das duas, tendo o poder público o dever de protegê-las e incentivá-las em igual nível, deduz o eminente mestre do Direito Constitucional, José Afonso da Silva, nestes termos: “Os direitos culturais não foram arrolados no art. 6º como espécies de direito social, mas, se a educação o foi, aí também estarão aqueles, até porque estão explicitamente referidos no art. 215, consoante o qual o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. Por aí também se vê que se trata de direitos informados pelo princípio da universalidade, isto é, direitos garantidos a todos. Quais são esses direitos culturais reconhecidos na Constituição? São: a) direito de criação cultural, compreendidas as criações científicas, artísticas e tecnológicas; b) direito de acesso às fontes da cultura nacional; c) direito de difusão da cultura; d)liberdade de formas de expressão cultural; e) liberdade de manifestações culturais; f) direito-dever estatal de formação do patrimônio cultural brasileiro e de proteção dos bens de cultura,


que, assim, ficam sujeitos a um regime jurídico especial, como forma de propriedade de interesse público”. (In Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 8ª edição, SP, 1992, p. 280). A ilustre representante do Ministério Público Federal, Dra. Rita de Cássia Vasconcelos Barros, em parecer favorável à concessão da segurança, assim se expressou sobre a questão (fls. 92/93): “A Lei em vigor autoriza a isenção para entidades educacionais e de assistência social. A impetrante é entidade cultural. A interpretação literal reconhecida pelo CTN não pode ir ao nível de desigualar valores eleitos na norma. Os entes educacionais e culturais, pois gramaticalmente têm o mesmo arcabouço social. A primeira é a ação de desenvolvimento das faculdades psíquicas, intelectuais e morais, enquanto a segunda refere-se à cultura intelectual, vale até dizer que a primeira é o gênero e a segunda é a espécie.” Por todo o exposto, entendo que a apelada, na condição de entidade cultural, sem fins lucrativos, isenta-se do imposto de importação ao adquirir no exterior um piano melhor que os fabricados no País, para incorporar ao seu patrimônio mobiliário, com o escopo de difundir e incentivar a arte musical, filantrópica e comunitariamente, como assevera nas razões do pedido (fls. 06). Com essas considerações, nego provimento à apelação e à remessa. É o meu voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 63.738-CE Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Apelado: INSTITUTO EDUCACIONAL SÃO JUDAS TADEU LTDA. - COLÉGIO GEORGINA LEITÃO MACEDO Advogados: DRS. RUY VIDAL GOMES DA SILVA E OUTROS (APTE.) E PAULO CAMILLO E OUTROS (APDO.)

EMENTA: Previdenciário e Processual Civil. Mandado de segurança. Certidão negativa de débito. Art. 206 do CTN. Débito garantido por penhora. Preliminares de carência de ação e de decadência. Inocorrência. 1. Não há que se falar em carência de ação se a impetrante emendou a inicial, apontando corretamente a autoridade impetrada. 2. Não ocorre decadência do mandamus, pois a ação foi proposta tempestivamente, embora contra autoridade coatora indevida, sendo posteriormente emendada a inicial. 3. Preliminares rejeitadas. 4. É de ser reconhecida ao contribuinte que efetivou a penhora regular no processo de execução fiscal a obtenção de certidão positiva com os efeitos da negativa, nos termos do art. 206 do CTN. 5. Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, do voto do Juiz Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 25 de maio de 1999 (data do julgamento).


JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de apelação contra sentença que concedeu a segurança, tornando definitiva a liminar deferida, para determinar à autoridade impetrada que expeça em favor do impetrante certidão negativa de débito, prevista no art. 206 do CTN, com relação aos débitos de que trata a Execução Fiscal nº 8.115/96, ajuizada na Comarca de Camocim. O INSS, em suas razões de recurso, argüiu, em preliminar, carência de ação, tendo em vista que a ação fora ajuizada equivocadamente contra o Chefe da Região Fiscal do INSS em Camocim, e decadência do mandamus. No mérito, argumentou que não poderia ser emitida a CND em favor do impetrante, uma vez que o mesmo possuía débito com a autarquia e a penhora efetuada na ação executiva seria insuficiente para cobrir o débito. Contra-razões. Duplo grau obrigatório. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Cumpre, inicialmente, analisar as preliminares levantadas pela autarquia ré. Não há que se falar ser a impetrante carecedora de ação por ter equivocadamente ajuizado a ação contra o Chefe da Região Fiscal de Camocim, uma vez que essa questão restou superada com a emenda da inicial, conforme se vê às fls. 50/51. Quanto à preliminar de decadência do mandamus, também não vislumbro amparo, tendo em vista que a ação fora proposta tempestivamente, embora contra autoridade coatora indevida, sendo posteriormente emendada a inicial. Entendimento semelhante foi adotado pelo colendo STF, que decidiu que não ocorre caducidade se o mandamus foi protocolado a tempo, ainda que no juízo incompetente, conforme bem lembrou o ilustre Parquet. Rejeito, pois, as preliminares suscitadas. Quanto ao mérito, entende o apelante não ser possível ao impetrante obter a certidão negativa, uma vez que as penhoras efetuadas nas ações executivas seriam insuficientes para assegurar a dívida cobrada, não incidindo o art. 206 do CTN. Não obstante, a jurisprudência dos Tribunais pátrios é pacífica no sentido de que se os créditos executados estão garantidos por penhora não se deve criar óbice à expedição de CND. Vejamos alguns precedentes: “Constitucional. Expedição de certidão. Direito assegurado pela Carta Magna. Art. 5º, XXXIV, b. Débito garantido por penhora. Súmulas 29 e 38 do extinto TFR. 1. É cânone constitucional o direito à expedição de certidões requeridas às autoridades administrativas para defesa de direitos e interesses. 2. A penhora regular garante o débito e assegura o direito ao fornecimento de certidão negativa de débito: Súmulas 29 e 38 do extinto TFR. 3. Remessa improvida”. (TRF 5ª Região, Remessa Ex Officio nº 04797/PB, Rel. Juiz Barros Dias (substituto). 2ª Turma, DJ 20.03.92, p. 06373). “Certidão Negativa de Débito. Obtenção. Débito garantido por penhora regular. Direito líquido e certo. Os certificados de quitações e de regularidade de situação não podem ser negados se o débito estiver garantido por penhora regular (Código Tributário Nacional, art. 206) (Súmula nº 38 do TFR)”. (TRF 4ª Região, Remessa Ex Officio nº 94.04.53971-6/RS, Rela. Juíza Tânia Escobar, 2ª T., DJ 24.04.96, p. 26628).


O Código Tributário Nacional, no seu artigo 206, assegura aos contribuintes com débitos junto aos órgãos públicos, que tenha sido efetuada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, o direito à obtenção de CND. Compulsando os presentes autos, constato que as execuções fiscais propostas pelo impetrado contra o impetrante se encontram devidamente garantidas pela respectiva penhora. Assim, não pode o apelante furtar-se à sua obrigação de expedir a certidão negativa. Além disso, o procedimento do INSS em não fornecer a CND impede que as empresas que possuam débito possam continuar as suas atividades empresariais normais, podendo causar constrangimento ou embaraço à atividade econômica do administrado devedor, vindo, inclusive, a dificultar o cumprimento do que fora acordado entre a parte exeqüente e o executado. Dessa forma, tendo a sentença monocrática reconhecido o direito líquido e certo do impetrante à obtenção da certidão, nos termos do art. 206 do CTN, deve ser mantida integralmente. Ante estas considerações, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento à remessa oficial e à apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 63.765-CE Relator: O SR. JUIZ NEREU SANTOS Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: IMPORTAR LTDA. Advogado: DR. AFONSO DE ALMEIDA LOBO (APDA.)

EMENTA: Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Importação de cosméticos. Lei 6.360/76. Validade da Portaria 08/91 expedida pelo DECEX. Precedentes do STF. Legitimidade passiva ad causam do Gerente do Serviço do Comércio Exterior do Banco do Brasil para figurar no pólo passivo. Precedente da egrégia Suprema Corte do País no RE 203.954 CE, decidindo que a Constituição Federal, no art. 237, atribuiu expressamente ao Ministério da Fazenda a fiscalização e o controle do comércio exterior. Validade das restrições contidas na Portaria nº 08, de 13.05.91, que exige da importadora o cumprimento de normas relativas ao controle sanitário de medicamentos, cosméticos e outros, com base na Lei 6.360/76. Apelação e remessa oficial providas.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 18 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: Cuida-se de mandado de segurança ímpetrado contra ato de gerente do SECEX, que indeferiu pedido de liberação de guias para importação de cosméticos e xampus, em cuja GI não constava o registro dos


mencionados produtos no Ministério de Saúde e, simultaneamente, a cópia da Portaria da Secretaria de Vígilância Sanitária publicada no DOU. Aduz ainda a impetrante que o indeferimento, sem nenhuma fundamentação legal, implica em violação no seu direito líquido e certo de participar no mercado com o fornecimento de bens de consumo, o que contraria o princípio da legalidade inserido no art. 5º da CF. Indeferida a liminar, foi notificada a autoridade apontada como coatora que, alegando sua ilegitimidade, requereu a citação da União para compor a lide. No mérito, informa que a fundamentação legal para a expedição de guia para a presente importação está não somente na Portaria 08/91, como também na Lei 6.360/76 e no Decreto 79.094/77 que a regulamenta. O Ministério Público opinou pela concessão do mandamus. O MM. Juiz a quo, adotando como fundamentos de decidir o parecer do douto Procurador da República, concedeu a segurança para autorizar a expedição da Guia de Importação sem as restrições da mencionada Portaria. Submeteu o decisum ao duplo grau de jurisdição. lnconformada, apelou a Fazenda Nacional, sustentando a legalidade da Portaria 08/91 que definiu os procedimentos a serem observados pelo importador. Exige a dita portaria que no corpo da GI conste o número do registro e do seu respectivo prazo de validade junto ao Ministério da Saúde, nos termos dos artigos 1º e 2º da Lei 6.360 de 23.09.76. Sem contra-razões, subiram os autos. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Analiso, de início, a preliminar de ilegitimidade da autoridade apontada como coatora para figurar no pólo passivo da relação processual. Diz a autoridade impetrada que a competência para expedir licenças de importação e exportação, nos termos do Decreto 99.244, de 10 de maio de 1990, é do Departamento de Comércio Exterior do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, e não do gerente do Banco do Brasil, através do SECEX. A preliminar não prospera. É que, se de fato o gerente do Banco do Brasil é o responsável pela execução das tarefas de expedição de guias de importação, através do SECEX, indiscutível é a sua legitimidade, uma vez que o ato impugnado por ele foi praticado e por ele pode ser desconstituído. No mérito, a Fazenda Nacional alega, em suas razões de apelação, que, no presente mandado de segurança, não se trata da proibição de importar mercadorias estrangeiras, determinada pela Portaria nº 08/91 expedida pelo DECEX. Trata-se de exigência feita pela mesma portaria, para que a importadora comprove o cumprimento de normas relativas ao controle de determinados produtos, entre eles, os cosméticos. Aduz a apelante: "A Portaria DECEX nº 08/91, ao definir os procedimentos administrativos a serem observados quando da importação de produtos de procedência estrangeira, para cumprimento da determinação legal, ‘a indicação, no corpo da GI, do número do registro e do seu respectivo prazo de validade junto ao Ministério da Saúde, ou a declaração do importador na GI a respeito da isenção do registro’.” Sustenta que é o Ministério das Relações Exteriores, através de seus diversos órgãos, quem tem competência para exercer o controle do comércio exterior, fiscalizando a entrada e saída de mercadorias do País, cujo princípio foi estabelecido na Constituição Federal, in verbis: “Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos


interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”. A Lei 6.360, de 23.09.76, que sujeita às normas de vigilância sanitária as mercadorias e produtos objeto da importação, assim dispõe: “Art. 1º. Ficam sujeitos às normas de vigilância sanitária instituídas por esta Lei os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, definidos na Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem como os produtos de higiene, os cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, produtos destinados à correção estética e outros adiante definidos. Art. 2º. Somente poderão extrair, produzir, fabricar, transformar, sintetizar, purificar, fracionar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar ou expedir os produtos de que trata o artigo 1º as empresas para tal fim autorizadas pelo Ministério da Saúde e cujos estabelecimentos hajam sido licenciados pelo órgão sanitário das Unidades Federativas em que se localizem. ............................................................................................................. Art. 12. Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde”. Entendo, portanto, que a exigência de comprovação do registro, no Ministério da Saúde, dos produtos importados (cosméticos e xampus) de que cuida a presente importação, foi feita com base na Lei 6.360/76, sem ofensa ao princípio da legalidade. A egrégia 1ª Turma, julgando em 20.02.97 a AMS 56962-CE, Rel. Juiz Castro Meira, à unanimidade, decidiu que são válidas restrições feitas, através de portarias ministeriais, à importação de mercadorias e produtos. Afastando a alegação de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário 203.954-CE, interposto pela União contra decisão deste Tribunal que havia confirmado a sentença de 1º grau, proferiu acórdão, a seguir ementado: “EMENTA: Importação de automóveis usados. Proibição ditada pela Portaria nº 08, de 13.05.91, do Ministério da Fazenda. Alegada afronta ao princípio constitucional da isonomia, em pretenso prejuízo das pessoas de menor capacidade econômica. Entendimento inaceitável, porque não demonstrado que a abertura do comércio de importação aos automóveis tenha o fito de propiciar o acesso da população como um todo, ao produto de origem estrangeira, única hipótese em que a vedação da importação aos automóveis usados poderia soar como discriminatória, não fosse certo que, ainda assim, considerável parcela dos indivíduos continuaria sem acesso aos referidos bens. Discriminação que, ao revés, guarda perfeita correlação lógica com a disparidade de tratamento jurídico estabelecida pela norma impugnada, a qual, ademais, revela-se consentânea com os interesses fazendários nacionais que o art. 237 da CF teve em mira proteger, ao investir as autoridades do Ministério da Fazenda no poder de fiscalizar e controlar o comércio exterior. Recurso conhecido e provido”. Esta eg. Turma, em diversos julgados, já tem manifestado seu entendimento em favor da validade das restrições feitas através de portarias ministeriais à importação de mercadorias e produtos, corno destaco na seguinte ementa: “Constitucional e Tributário. Proibição de importação de máquinas usadas. Portaria do DECEX. Violação aos princípios da legalidade e da isonomia. Inexistência. O art. 237 da CF/88 atribui expressa competência ao Ministério da Fazenda para exercer o controle do comércio exterior. A Portaria nº 08/91 do DECEX, ao proibir a importação de bens de consumo usados, ditada por razões de política econômica, atuou nos limites dos poderes constitucionais. Inocorrência de violação ao princípio da legalidade”. (AMS 63834-CE, julg. 17.09.98, Rel. Juiz Ridalvo Costa, à un., 3ª Turma).


Ante o exposto e adotando o entendimento da Corte Suprema e da jurisprudência dominante, dou provimento à apelação e à remessa oficial para reconhecer que não ofende o princípio da legalidade a exigência contida na Portaria 08/91-DECEX, para comprovação do registro no Ministério da Saúde dos produtos importados de que se cuida (cosméticos e xampus), com base na Lei 6.360/76. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 63.933-AL Relator: O SR. JUIZ NEREU SANTOS Apelantes: EDILSON SANTOS E OUTROS Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. GEORGE SARMENTO LINS E OUTRO (APTES.)

EMENTA: Mandado de segurança. Abono pecuniário. Férias. Conversão. Artigo 78 da Lei nº 8.112/90. Superveniência da Medida Provisória nº 1.195/95 transformada, posteriormente, na Lei nº 9.527/97. Direito adquirido. - A Medida Provisória nº 1.195/95, posteriormente transformada na Lei nº 9.527/97, não pode retroagir para atingir direito adquirido dos impetrantes que haviam requerido, administrativamente, a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, sob o pálio do art. 78 da Lei nº 8.112/90. - Apelação provida.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 4 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: O caso é de mandado de segurança impetrado por Edilson Santos e outro contra ato do Superintendente Regional do Departamento de Polícia Federal em Alagoas, que determinou a suspensão do pagamento do abono pecuniário referente à conversão de 1/3 das férias dos associados do impetrante com supedâneo no art. 16 da Medida Provisória nº 1.195, de 24.11.95. O MM. Juiz a quo denegou a segurança, ao entendimento de que a Lei 9.527/97, que revogou expressamente o art. 78 da Lei 8.112/90, tem incidência imediata e geral, não podendo se cogitar de direito adquirido. Irresignados, alegam os apelantes que, quando do requerimento administrativo, ainda estava em vigor o art. 78 da Lei 8.112/90, pois a proibição da conversão de 1/3 de férias em pecúnia só ocorreu quando a MP nº 1.195/95 foi convertida na Lei 9.527/97. Contra-razões apresentadas às fls. 46/47. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Trata-se de apelação interposta contra sentença da lavra do eminente Juiz da 1ª Vara de Alagoas, Dr. Sérgio José Wanderley de


Mendonça, que denegou a segurança por entender não restar configurado o direito adquirido dos impetrantes, tendo em vista a revogação do art. 78 da Lei 8.112/90 pela Lei 9.527/97. O direito do servidor público à conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário estava, antes da edição da MP nº 1.195/95, posteriormente transformada na Lei nº 9.527/97, consolidado no art. 78, parágrafo 1º, da Lei nº 8.112/90, verbis: “Art. 78 - O pagamento da remuneração das férias será efetuado até até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, observando-se o disposto no parágrafo 1º deste artigo. Parágrafo 1º - É facultado ao servidor converter 1/3 (um terço) das férias em abono pecuniário, desde que requeira com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência”. Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar sobre a questão, em sessão administrativa, por maioria, assim decidiu: “Com base no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, o servidor que, na data da publicação da Medida Provisória 1.195/95, incluído em escala de férias, já houvesse tempestivamente requerido a conversão de um terço em abono pecuniário, tem direito à sua percepção”. Observo que a pretensão do impetrante merece acolhida, eis que está resguardada pelo direito adquirido, já que o pedido de conversão de férias em abono pecuniário foi peticionado anteriormente à edição da publicação da última MP transformada na Lei nº 9.527/97. Entendo, por oportuno, que, mesmo admitindo-se a possibilidade de reedições sucessivas de uma medida provisória não convertida em lei, quando esta importar em restrição a direito, a sua reedição não produzirá efeito. Esta Turma, na esteira do entendimento da Excelsa Corte, vem posicionando-se pelo direito dos servidores à conversão pleiteada, senão vejamos: “Constitucional. Administrativo e Processual Civil. Sindicato. Conversão de 1/3 (um terço) de férias em abono pecuniário. Medida Provisória nº 1.195, de 24.11.95, e suas várias reedições não convertida em lei em tempo hábil. Efeito retrooperante. Violação a situações consolidadas. Ofensa ao princípio constitucional do direito adquirido. Decisão do colendo STF. 1. O artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, ao conferir às entidades sindicais a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria que representa, o fez no sentido de que fosse assegurada, àquelas entidades sindicais, a mais ampla e irrestrita substituição processual, sem a necessidade de autorização prévia. 2. Os pedidos de conversão de um terço de férias em abono pecuniário, formulados segundo a legislação vigente à época – Lei 8.112/90 -, vale dizer, com a antecedência de 60 (sessenta) dias do gozo das férias, não podem ser indeferidos com base na legislação posterior, que há de respeitar a situação fática consolidada. 3. Impossibilidade da produção de efeitos retrooperantes pela Medida Provisória nº 1.195, de 24.11.95, e suas várias reedições, sem que ocorra ofensa expressa ao princípio do direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988). 4. Homenagem à orientação pretoriana segundo a qual “o servidor que, na data da publicação da Medida Provisória 1.195/95, incluído em escala de férias, já houvesse tempestivamente requerido a conversão de um terço em abono pecuniário, tem direito à sua percepção (Supremo Tribunal Federal – STF – Sessão Administrativa de 14.12.95). 5. Malgrado a jurisprudência esteja a admitir a possibilidade de reedições sucessivas de uma medida provisória não convertida em lei, penso que, naquilo que importe em restrição a direito, a reedição não produz efeitos, eis que o Congresso Nacional, em não apreciando a medida e em não a convertendo em lei, rejeitou (por via oblíqua, é certo) a pretendida supressão ou restrição do direito. 6. Os dispositivos de medida provisória reeditada, que encerrem restrição ou supressão


de direito, ou criem obrigações, poderão produzir efeitos jurídicos válidos somente quando convertida em lei, portanto, é que se poderá ter por validamente ab-rogados os dispositivos já referidos da Lei nº 8.112, de 1990. 7. Apelação e remessa oficial improvidas (AMS 62.955-PB, julg. à unan. Em 04.06.98”. Com estas considerações, dou provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 64.585-AL Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: TECNOPLAST DO NORDESTE LTDA. Advogados: DRS. LUIZ RICARDO SELVA E OUTROS (APTE.) E AUGUSTO GALVÃO E OUTRO (APDO.)

EMENTA: Tributário. Desembaraço aduaneiro. Guias de importação. Fracionamento. Liberação de equipamentos com alíquota “zero”. Improvimento. - O Governo Federal, com o objetivo de modernizar o parque industrial do País, mormente aquele destinado à melhoria da infra-estrutura hidro-sanitária das cidades brasileiras, através da Portaria do Ministério da Fazenda nº 279, de 04.12.1996, concedeu redução da alíquota para “0” (zero). Portanto, faz-se mister considerar que a isenção fora concedida para permitir a modernização do nosso parque industrial, tendo o equipamento, na sua inteireza, merecido a inclusão entre aqueles considerados estratégicos para tal modernização. - Apelação e remessa improvidas. Sentença monocrática confirmada.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 27 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Cuida-se de apelação em mandado de segurança interposta pela Fazenda Nacional contra a r. sentença monocrática que concedeu a segurança para que a autoridade apontada como coatora se abstivesse de dar outro tratamento tributário, relativo ao imposto de importação dos equipamentos objeto da Guia de Importação nº 0013/96-891-0, que não aquele já dispensado ao maquinário anteriormente importado sob a Guia de Importação nº 0013-96/435-3, procedendo em definitivo ao desembaraço aduaneiro. Ressalva a apelante que a r. sentença partira de premissa completamente equivocada, ao “tratar de uma mesma e única importação, onde apenas algumas peças do conjunto adquirido foram posteriomente enviadas, não obstante tivesse reconhecido a perda da validade da primitiva guia de importação”. Aduz que o ilustre Magistrado a quo, ao conceder a liminar, entendera que realmente tratava-se de uma mesma importação original já parcialmente realizada e desdobrada em duas Guias de Importação (GI), devendo estar amparada pela alíquota “0” (zero) do imposto de importação, enquadrando-se, assim, numa mesma situação tributária.


Por fim, alega que não se há como reconhecer o direito à apelada de gozar do benefício previsto para a primeira importação, haja vista a utilização de duas Guias de Importação, com mercadorias classificadas em códigos distintos, onde a segunda importação não se beneficiava da redução de alíquota para 0%, sem afronta total aos arts. 86, caput, e 87, inciso I, do Regulamento Aduaneiro. Contra-razões apresentadas às fls. 67 usque 72. Por distribuição, os presentes autos ascenderam a esta Eg. Corte para deslinde. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Observo, inicialmente, que, embora se cuide de liberação de equipamentos industriais provenientes do exterior, que se achavam no terminal marítimo de Maceió, o ato impugnado foi praticado pelo Sr. Delegado da Receita Federal, como se verifica às fls. 17/18. A observação faz-se necessária porque, em regra, pleitos dessa natureza deveriam ser submetidos às autoridades aduaneiras. A apelada foi autorizada a importar, sob alíquota zero, dois cabeçotes para tubos PVC, para extrusora, no valor total de US$ 392.099,00. Acontece, porém, que as importações foram fracionadas em duas partes: uma no valor de US$ 237.235,00 e outra no valor de US$ 154.864,00. Somando-se ambas tem-se aquele total, ou seja, US$ 392.099,00. Esse ponto está perfeitamente esclarecido pela SECEX na seguinte passagem: “04 – Em 23.12.96, emitimos, com base na Proforma Invoice nº 96417C-PEI, de 13.12.96, também emitida pela Plastec U.S.A., nova Guia de Importação – a nº 0013-96/891-0 – autorizando a importação de 02 cabeçotes para tubos PVC, para extrusora; 05. nos documentos comerciais definitivos da Plastec U.S.A. – Comercial Invoice nº 6078-96, de 11.10.96, e 96943 CI, de 13.12.96, constam os mesmos produtos acima mencionados, faturados separadamente e em datas distintas, porém perfazendo o mesmo total da primeira guia emitida; 06. assim, pela análise dos documentos a nós apresentados e sem nenhuma responsabilidade de nossa parte, entendemos, salvo melhor juízo, que as duas guias emitidas dizem respeito à mesma importação” (fls. 19). Sustenta a autoridade impetrada que se cuida de duas importações distintas, tendo em vista que a primeira ocorreu em 14.04.97 e a segunda apenas em 24.10.97. Argumenta que o fato gerador do imposto de importação é o registro da Declaração de Importação. Embora tenha razão quanto a esses aspectos, faz-se mister também considerar que a isenção fora concedida para permitir a modernização do nosso parque industrial, tendo o equipamento, na sua inteireza, merecido a inclusão entre aqueles considerados estratégicos para tal modernização. Em parecer emitido às fls. 53/54, assim se posicionou o ilustre Procurador da República, Dr. João Bosco Formiga de Carvalho: “2. Os documentos constantes dos autos demonstram que as peças retidas constituem partes integrantes das duas extrusoras, exempli gratia, a guia de importação, constante das fls. 11, que, reportando-se a ‘2 extrusoras’, discrimina os itens questionados como componentes seus, configurando-se, portanto, coisas compostas. A impetrada não traz à colação nenhuma forma tributária que tenha alterado os conceitos jurídicos de coisa composta e de partes integrantes, vigentes em Direito Civil. 3. Destarte, ficou por provar que um partial shipment, seguido do rest of the shipment, configuram dois fatos geradores, não obstante a argumentação desenvolvida pela impetrada. Parece claro que, se os itens especificados na segunda invoice (fls. 13) houvessem introduzido ao mesmo tempo em que foi a extrusora, ninguém cuidaria de distinguir sua posição diversa no Regulamento Aduaneiro (código 8477.20.10 e código NCM 8477.90.00), para conferir tratamento tributário.


As ‘porcas de torque e o conjunto de ferramentas (moldes com calibradores de medidas a vácuo)’ parecem estar englobados sob a posição 8477.20.10, quando se referem à extrusora pronta para o uso. Uma vez separados, aqueles itens assumem a posição NCM 8477.90.00. Hipótese semelhante seria a introdução de veículo importado sem os pneus, os quais fossem, posteriormente, embarcados. Hipótese caricatural, usada para realçar o aspecto imanente nos fatos e clarear o uso dos conceitos tributários. Essa interpretação não se formou sobre o exame do Regulamento Aduaneiro, matéria que, por sua especialização e concretude, deveria ter sido mais bem examinada pela impetrada” (fls. 53/54). Ao negar provimento ao AGTR nº 14766- AL, impetrado pela ora apelante, tive oportunidade de observar: “Argumenta a agravante que, havendo a agravada utilizado duas guias de importação com códigos distintos, em que a segunda delas não se beneficiava da redução de alíquota para 0%, não seria possível a concessão do direito reconhecido à primeira, sem vulneração ao Regulamento Aduaneiro. Maior aprofundamento da matéria será dado no exame da AMS 064585-AL, distribuída ao meu gabinete em 02.10.98. No momento, a um exame perfunctório, parece-me razoável o entendimento de que, devido a problemas de produção, foram efetuadas duas importações referentes a uma mesma operação, conforme está bem explicitado nas contra-razões da agravada, nos seguintes termos: ‘Conforme poderá ser verificado na Fatura Profarma em anexo (doc. 02), tais máquinas, completas, foram cotadas pela Plastec U.S.A, empresa sediada em Miami/EUA, em US$ 392.099,00 (trezentos e noventa e dois mil, noventa e nove dólares americanos). Perante o Banco do Brasil S/A – Agência Central/Maceió, foi providenciada a competente Guia de Importação (docs. 03 e 04), onde se constata que a importação solicitada foi minuciosa das mesmas. Por problemas de produção de alguns componentes que integram as máquinas, em razão da necessidade de que tais partes atendam integralmente as normas brasileiras que disciplinam a fabricação de tubos de PVC, as máquinas foram enviadas em 02 (dois) embarques distintos, sendo o primeiro deles parcial, no valor de US$ 237.235,00 (duzentos e trinta e sete mil, duzentos e trinta e cinco dólares americanos), conforme pode ser visto na cópia da fatura comercial nº 6078/96, em anexo (doc. 05), e o segundo complementar, no valor de US$ 154.664,00 (cento e cinqüenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e quatro dólares americanos), conforme se vê na cópia da fatura comercial 96943 CI, também em anexo (doc. 06), totalizando ambas as remessas em US$ 392.099,00 (trezentos e noventa e dois mil e noventa e nove dólares americanos), valor esse exatamente igual àquele da guia de importação (docs. 03 e 04). Provando o que se alega acima, a Plastec U.S.A. atesta a veracidade das informações fornecidas, como se constata com a declaração em anexo (doc. 07) O Governo Federal, com o objetivo de modernizar o parque industrial do País, mormente aquele destinado à melhoria da infra-estrutura hidro-sanitária das cidades brasileiras, através da Portaria do Ministério da Fazenda nº 279, de 04.12.1996, concedeu redução da alíquota para ‘0’ (zero) na importação de extrusoras de rosca dupla co-rotativa para trabalhar plástico, com diâmetro de rosca igual ou inferior a 300 mm., caso em que se enquadram as máquinas importadas pela agravada. Com a chegada da remessa parcial dos equipamentos, a DRF/AL procedeu ao desembaraço aduaneiro respectivo, aplicando a alíquota ‘0’ (zero) para o imposto de importação. Quando ocorreu a chegada da remessa restante do maquinário em questão, a DRF/AL se negou a dar a tratada importação de peças e não do complemento de importação anterior


(fls. 29)’. Desse modo, não merece reparos a r. decisão agravada. Em face do exposto, nego provimento ao agravo”. Contra os argumentos da apelante, no sentido de que se cuidaria de importações de equipamentos distintos, prefiro acatar a seguinte argumentação da apelada: “Ora, se a apelante tivesse tido o cuidado de ler o documento de fls. 19 da lavra do Banco do Brasil S.A., veria que no item 03 do mesmo está explicado o motivo de terem sido tiradas 02 (duas) Guias de Importação. Como as instruções vigentes impediam a aditivação da Guia de Importação de nº 0013-96/435-3, aditivo esse onde seria explicado que as máquinas chegariam ao Brasil em 02 (dois) embarques distintos, foi providenciada nova Guia de Importação, tão logo o exportador informou que o complemento das máquinas encontrava-se pronto para o embarque, o que ocorreu em 23.12.96, através da Guia de Importação nº 0013-96/891-0. Conclui-se, assim, que a apelada não declarou o conjunto completo quando do desembaraço da primeira remessa, como quer fazer crer a apelante” (fls. 71/72). Merece ser confirmada a r. sentença. Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 64.586-AL Relator: O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES Apelante: CIA. AÇUCAREIRA USINA CAPRICHO Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Advogados: DRS. MARIA FERNANDA QUINTELLA B. VILELA (APTE.) E BRUNO MENDES E OUTROS (APDO.)

EMENTA: Constitucional e Tributário. Contribuição social de pessoa jurídica que se dedica à produção agroindustrial. Art. 22 da Lei nº 8.212/91 e § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94. Declaração de inconstitucionalidade pelo STF (ADIn nº 1103-1/600, de 18.12.96). Impossibilidade de repristinação com fundamento em ato administrativo editado pelo INSS (Memo Circular CONJ/INSS/PG/-DAF/N. 001, de janeiro de 1997, e Ordem de Serviço nº 157/97). Apelação provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e examinados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente. Custas, como de lei. Recife, 10 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se a apelante contra sentença que denegou a segurança, não admitindo o pedido preventivo contra ato praticado pelo INSS, através da Ordem de Serviço nº 157/97, cujas normas autorizam e orientam a cobrança de eventual saldo credor, resultante da declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94, já que o art. 22 da Lei nº 8.212/91 teria permanecido em vigor, permitindo o recolhimento da contribuição social sobre a folha de salários.


Alega, em resumo, que o Memo Circular CONJ/INSS/PG/-DAF/N. 001, de 10 de janeiro de 1997, que restabeleceu, sem solução de continuidade, desde a competência agosto/91, a obrigação das empresas agroindustriais recolherem as contribuições patronais, relativas aos empregados do setor agrícola, com base na folha de pagamento, não pode atribuir efeito ex tunc a decisão proferida em ação de inconstitucionalidade. Sem contra-razões, dispensei revisão por se tratar de matéria predominantemente de direito. É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): O inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91 estabeleceu que a contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestam serviços. Editada com a finalidade de alterar dispositivos das Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91, a Lei nº 8.870/94 disciplinou a matéria da seguinte forma: “Art. 25. A contribuição prevista no art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, devida à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural, passa a ser a seguinte: I – dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção; II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho. (...) § 2º. O disposto neste artigo se estende às pessoas jurídicas que se dediquem à produção agroindustrial quanto à folha de salários de sua parte agrícola, mediante o pagamento da contribuição prevista neste artigo, a ser calculada sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado”. No entanto, no julgamento da ADIn nº 1103-1/600, de 18.12.96, o STF declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94, nos seguintes termos: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Contribuição devida à seguridade social por empregador, pessoa jurídica, que se dedica à produção agroindustrial (§ 2º do art. 25 da Lei nº 8.870, de 15.04.94, que alterou o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24.07.91). Criação de contribuição quanto à parte agrícola da empresa, tendo por base de cálculo o valor estimado da produção agrícola própria, considerando o seu preço de mercado. Dupla inconstitucionalidade (CF, art. 195, I, e seu § 4º). Preliminar. Pertinência temática. 1. Preliminar: ação direta conhecida em parte, quanto ao § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94, não conhecida quanto ao caput do mesmo artigo, por falta de pertinência temática entre os objetivos do requerimento e a matéria impugnada. 2. Mérito: o art. 195, I, da Constituição, prevê a cobrança de contribuição social dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; desta forma, quando o § 2º do art. 25 da Lei 8.870/94 cria contribuição social sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerando o seu preço de mercado, é ele inconstitucional porque usa uma base de cálculo não prevista na Lei Maior. 3. O § 4º do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social, desta forma, quando a Lei 8.870/94 serve-se de outras fontes, criando contribuição nova, além das expressamente previstas, é ela inconstitucional, porque é lei ordinária, insuscetível de veicular tal matéria.


4. Ação julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94”. Não se pode desconhecer que a declaração de inconstitucionalidade surte efeitos ex tunc, fulminando a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. A lei continua eficaz e aplicável até que o Senado suspenda sua executoriedade. Porém, esse ato do Senado não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, contendo efeitos, daí por diante, ex nunc. Diante da declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94 e da inexistência de lei que expressamente tenha repristinado o art. 22 da Lei nº 8.212/91, bem como da inexistência de dispositivo constitucional que disponha sobre efeitos repristinatórios nos casos de declaração de inconstitucionalidade, resta apenas eficaz o caput do art. 25 da Lei nº 8.870/94, que dispõe sobre a contribuição social a ser paga pela pessoa jurídica que se dedique à produção rural, não se confundindo com o comando normativo declarado inconstitucional, que tratava sobre o recolhimento do tributo em caso de produção agroindustrial. Por essas razões, dou provimento à apelação, para julgar procedente a demanda.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 65.290-RN Relator: O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Apelado: WILSON DAMÁSIO DE OLIVEIRA Advogados: DRS. ROGER SALES SOBRINHO E OUTROS (APTE.) E OLAVO DE SOUZA ROQUE (APDO.)

EMENTA: Previdenciário. Tempo de serviço reconhecido por decisão da Justiça do Trabalho. Decisão que goza de presunção juris tantum de autenticidade em relação ao INSS, que somente poderá desconstituí-la mediante prova em contrário. Apelação e remessa improvidas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e examinados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente. Custas, como de lei. Recife 29 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se o INSS contra sentença que concedeu a segurança, determinando a averbação de tempo de serviço reconhecido perante a Justiça do Trabalho, para fins de concessão de benefício previdenciário. Alega, em resumo, que a sentença ultrapassou os limites da lide, no momento em que apreciou fato jurídico não decidido pela Administração, não tendo havido qualquer abuso de autoridade ou ilegalidade no ato administrativo que requisita os elementos do processo judicial que deu suporte ao pedido de aposentadoria. Contra-razões pela confirmação da sentença. É o relatório. Pelo dia para julgamento.


VOTO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): O apelado apresentou relação de emprego, no período de 03.02.68 a 25.01.74, comprovada por decisão proferida pela Justiça do Trabalho (fls. 14), para fins de integralização do tempo necessário para concessão de aposentadoria. A sentença se reportou sobre a possibilidade de averbação, não se configurando como extra petita. Se a Justiça do Trabalho reconheceu o tempo de serviço e determinou a sua anotação na Carteira de Trabalho do empregado, esse tempo há de ser considerado para todos os efeitos legais, sob pena de se estar negando execução a sentença judicial. O tempo de serviço reconhecido por decisão judicial goza de presunção iuris tantum da sua autenticidade em relação à autarquia previdenciária, que somente poderá desconstituí-la mediante prova em contrário. Esse tempo de serviço deve ser admitido para fins previdenciários, não como efeito da coisa julgada, que se limita às partes na ação trabalhista, mas pela presunção de veracidade da anotação, quando não desconstituída por prova em contrário. Por essas razões, nego provimento à apelação e à remessa oficial, para manter a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 65.355-PB Relator: O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA Apelantes: BOSCO GIOVANNI MEIRA E OUTRO Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. JOÃO FERREIRA SOBRINHO E OUTRO (APTES.)

EMENTA: Constitucional. Administrativo. Servidor público federal. Atualização de “décimos”. Mudança de cargo efetivo do Poder Judiciário para o Poder Executivo. Aplicação da Lei 9.421/96 aos servidores do executivo. Impossibilidade. 1. Fica resguardado o direito aos servidores que incorporaram aos seus vencimentos parcelas de décimos, convertê-las para cargo efetivo que venham a ocupar em outro Poder, observando-se a compatibilidade dos mesmos. 2. Ao serem convertidas, tais parcelas observarão as normas de remuneração do novo cargo, não havendo que se falar em aplicação de lei específica de um Poder ao outro, na hipótese, Lei nº 9.421/96, que criou a carreira do Judiciário, para atualização das parcelas convertidas para cargo do Poder Executivo. 3. Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade de votos, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 25 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Cuida a hipótese de apelação da sentença de fls. 98/101, da lavra do MM. Juiz Federal José Fernandes de Andrade, da 3ªVara/PB, que denegou segurança para atualizar as gratificações incorporadas – parcelas de décimos -


nos valores da Lei 9.421/96, por não serem mais ocupantes de cargo efetivo no Poder Judiciário. Os apelantes, em suas razões de recurso, argumentam estar a decisão monocrática contrária à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e que a Lei 8.112/90 e suas alterações não podem suprimir o reajuste da Lei 9.421/96. Sem contra-razões. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Cuida a hipótese de apelação da sentença que concluiu por que denegar a segurança para atualizar as gratificações incorporadas – parcelas de quintos/décimos - referentes às funções comissionadas nos valores da Lei 9.421/96, por não serem mais ocupantes de cargo efetivo no Poder Judiciário. Os apelantes, em suas razões de recurso, argumentam estar a decisão monocrática contrária à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e que a Lei 8.112/90 e suas alterações não podem suprimir o reajuste da Lei 9.421/96. Os ora apelantes são ocupantes de cargo efetivo no Poder Executivo e pleitearam perante a Delegacia Regional do Trabalho/PB a atualização monetária dos quintos já incorporados aos seus vencimentos, ao tempo em que eram servidores do Poder Judiciário Federal, relativos ao exercício de Função Gratificada de Supervisor Assistente e de Executante de Mandados, nos valores pagos pela Lei nº 9.421/96, visto que esta lei transformou as gratificações em funções comissionadas, alterando-se o cálculo de seus valores. Cumprindo destacar que a Lei nº 9.421/96 cuidou da criação das carreiras dos servidores do Poder Judiciário, fixando, inclusive, os valores de sua remuneração e outras providências. No tocante ao direito de converter-se parcelas de quintos/décimos incorporados quando do desempenho de funções em outro Poder, é de aplicar-se a regra insculpida na Lei n. 8.911/94, artigo 10, § 2º, inciso II, que assim prescreve: “Art. 10. É devida aos servidores efetivos da União, das autarquias e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cedidos, por afastamento, para exercício em órgão ou entidade do mesmo Poder ou de outro Poder da União, a incorporação de quintos decorrentes do exercício de cargo em comissão e de função de direção, chefia e assessoramento. ........................................................................................................... § 2º Será admitida a conversão dos quintos incorporados, por parcelas equivalentes, nas seguintes situações: ........................................................................................................... II- quando acontecer mudança de cargo efetivo, mediante provimento efetivo, para Poder distinto do originário da incorporação efetuada. (Grifei). Diante do exposto, fica resguardado o direito aos servidores que ocuparam funções comissionadas e que no exercício das mesmas incorporaram aos seus vencimentos parcelas de décimos, carreá-las para um novo cargo efetivo que venham a ocupar em outro Poder. Porém, tais parcelas serão convertidas para aquele novo cargo, respeitando-se a compatibilidade dos mesmos e, a partir de então, deverão observar as normas de remuneração daquele, não havendo que se falar em aplicação de lei específica de um Poder a outro, na hipótese, Lei n. 9.421/96, que criou a carreira do Poder Judiciário, para servidores ocupantes de cargo no Executivo. Dessa forma, não merece reforma a sentença do juízo monocrático, negando-se provimento à apelação.


É o meu voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 65.549-SE Relator: O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES Apelante: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE – UFSE Apelado: SINTUFS – SINDICATO DOS TRABALHADORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE Advogados: DRS. CLÓVIS BARBOSA DE MELO E OUTROS (APTE.) E NILDETE SANTANA DE OLIVEIRA E OUTRO (APDO.)

EMENTA: Processual Civil, Constitucional e Administrativo. Preliminares de ilegitimidade rejeitadas. Servidor público. Horas extraordinárias trabalhadas com habitualidade. Supressão da vantagem após o reconhecimento do direito pela Administração. Violação aos princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Arts. 5º, XXXVI, e 37, XV, da Constituição Federal. Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e examinados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente. Custas, como de lei. Recife, 29 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se a apelante contra sentença que concedeu a segurança, confirmando a liminar e determinando que se restabeleça imediatamente o pagamento das horas extras incorporadas à remuneração dos servidores representados. Argúi, preliminarmente, ilegitimidade passiva, já que a decisão de não pagar as horas extras teria sido tomada e executada pelo Secretário de Recursos Humanos do Ministério da Administração e Reforma do Estado – MARE, bem como a ilegitimidade ativa do sindicato, que não pleiteia direito de toda a categoria, mas de um pequeno grupo de apenas doze pessoas. No mérito, alega, em resumo, que o MARE observou o princípio da legalidade, pois a Lei nº 8.112/90 não dispõe sobre a incorporação ou indenização de horas extraordinárias, que deixam de ser devidas no momento em que os serviços extraordinários são supressos, argumentando ainda que não se configurou o ato jurídico perfeito e que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança. Contra-razões pela confirmação da sentença. Dispensei revisão por se tratar de matéria predominantemente de direito. É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO O Magnífico Reitor da Universidade Federal de Sergipe é o gestor administrativo e financeiro daquela entidade, tendo autonomia para dirigir a instituição e decidir questões alusivas à remuneração de servidores, ainda que deva observar as regras legais e


regulamentares editadas pelos poderes competentes, configurando-se como de sua alçada a execução do ato impugnado. O sindicato está patrocinando a causa na qualidade de representante dos servidores relacionados, podendo defender seus direitos e interesses individuais, não havendo que se cogitar de ilegitimidade ativa da entidade de classe. Rejeito as preliminares. No mérito, os representados são servidores públicos federais lotados na Fundação Universidade Federal de Sergipe, regidos inicialmente pela Consolidação das Leis do Trabalho e, atualmente, pela Lei nº 8.112/90. Os servidores percebiam horas extras a título de remuneração e, diante da ameaça de vê-las suprimidas, requereram sua incorporação aos seus vencimentos, tendo sido deferida pela universidade, com fundamento no enunciado nº 76 do Tribunal Superior do Trabalho, já que recebiam a vantagem há vários anos, mas o pagamento foi suspenso com base no Decreto nº 526, de 20.05.96, editado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado – MARE. A gratificação de horas extras já estava incorporada aos seus vencimentos, tendo sido obedecido o trâmite legal pela Administração para tal incorporação, configurando-se, portanto, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. O ato que suprimiu a referida vantagem reveste-se de ilegalidade, até porque representa uma ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, previsto no inciso XV do art. 37 da Constituição Federal. Além disso, a jurisprudência tem decidido, com fundamento no Enunciado nº 76 do TST, que a prestação de serviço extraordinário, de forma habitual, por mais de dois anos, ou durante o contrato de trabalho, gera para o empregado o direito de ter essas parcelas incorporadas ao salário, e que os efeitos desse enunciado também são aplicáveis nas relações empregatícias do particular com as pessoas jurídicas de direito público. Por essas razões, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento à apelação e à remessa oficial, para manter a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 65.716-SE Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: FUNDAÇÃO DE APOIO À PESQUISA E EXTENSÃO DE SERGIPE – FAPESE

EMENTA: Tributário. Mandado de segurança. Inexistência de lançamento. Direito à certidão positiva de débito com efeito negativo. Art. 206 do CTN. 1. Não tendo ocorrido o procedimento administrativo de lançamento, por conseguinte, inexistindo débito, ilegal a recusa por parte da Fazenda Nacional de fornecimento de certidão positiva de débito com efeito negativo, nos termos do art. 206 do Código Tributário Nacional. 2. Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, do voto do Juiz Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei Recife, 10 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ – Relator


RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Trata-se de apelação contra sentença que, confirmando a liminar deferida, reconheceu o direito líquido e certo à impetrante de obter certidão positiva de débito com efeito negativo, enquanto pendente o recurso administrativo que contesta auto de infração tributário referente ao recolhimento da COFINS. A Fazenda Nacional, em suas razões de recurso, reconhece a suspensão da exigibilidade da COFINS, impugnada apenas de junho/94 a julho/97, e não ao período de agosto a dezembro/97, alegando que a impetrante não efetuou qualquer pagamento, bem como não apresentou a declaração a que está obrigada por lei. Por fim, argumenta que a mesma não se encontra albergada pela imunidade prevista no art. 150, VI, da Constituição Federal, e, ainda, que não faz jus ao benefício de isenção, previsto no art. 195, § 7º, da mesma norma legal. Contra-razões. Duplo grau obrigatório. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Versa a presente lide sobre emissão de certidão positiva com efeito negativo, prevista no art. 206 do CTN, in verbis: “Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”. Compulsando-se os autos, verifica-se que a impetrada, ora apelante, reconhece suspensa a exigibilidade do crédito tributário originado do auto de infração relativo à COFINS, referente ao período de junho/94 a julho/97, em face de impugnação administrativa. Estando, pois, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não poderia a autoridade administrativa se negar a expedir certidão, atestando a sua regularidade, sob pena de ferir o princípio da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Quanto aos períodos posteriores a agosto de 1997, entende a apelante que não há qualquer medida suspensiva da exigibilidade do tributo. Não merecem prosperar os argumentos da apelante. Como se sabe, o crédito tributário constitui-se pelo lançamento. Como se verifica, não houve lançamento fiscal por parte da autoridade administrativa no que se refere aos valores da COFINS no período a partir de agosto/97. Dessa forma, inexistindo o procedimento administrativo de lançamento, o crédito também não existirá, e, por essa razão, não há que se falar em débito da empresa, ilegal, portanto, a recusa por parte da Fazenda Nacional de fornecimento de certidão de regularidade. No que pertine aos argumentos levantados pela apelante com relação à imunidade prevista no art. 150, VI, e 195, § 7º, da Constituição Federal, não conheço desta parte da apelação, visto não ter sido objeto da presente demanda. Ante estas considerações, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 66.319-PB Relator: O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO Apelante: UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA – UFPB Apelada: VERA BEGA DE MIRANDA Advogados: DRS. PAULO MANUEL MOREIRA SOUTO E OUTROS (APTE.) E HOMERO DA SILVA SÁTIRO E OUTROS (APDA.)


EMENTA: Administrativo. Transferência de estudante servidor de sociedade de economia mista. Proteção das leis 8.112/90, art. 99, e 9.536/97, art. 1º. - É assegurada ao funcionário da paraestatal a transferência a qualquer tempo e independentemente de vaga, não podendo, portanto, ser negado o direito à matrícula, no local do novo domicílio, sob pena de lhe estar impedindo o direito à educação, constitucionalmente garantido. - Aos funcionários de paraestatais estão garantidos os direitos do art. 99 da Lei 8.112/90 e do art. 1º da Lei 9.536/97, relativos às transferências escolares. - Apelação e remessa oficial, tida como interposta, a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação em Mandado de Segurança e Remessa Oficial, tida como interposta, nº 66319-PB, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação em mandado de segurança e à remessa, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado. Custas, como de lei. Recife, 6 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado por Vera Bega de Miranda contra ato do Coordenador do Curso e Presidente do Colegiado de Graduação em Direito da UFPB, que negou o direito à matrícula no curso de Direito naquela instituição, em razão de transferência de emprego da impetrante, que é funcionária do Banco do Brasil. Alega a autoridade coatora a impossibilidade da transferência em razão da impetrante ser funcionária do Banco do Brasil, que é uma sociedade de economia mista, a qual não se encontra amparada pela legislação que rege a referida matéria, Lei 9.536/97. Foi concedida a liminar pelo Juízo a quo, que determinou a matrícula da impetrante no curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba. Subiram os autos a esta Corte, sendo-me conclusos por distribuição. Peço a inclusão do feito na Pauta de Julgamento. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Trata-se de apelação em mandado de segurança contra ato do Coordenador do Curso e Presidente do Colegiado de Graduação em Direito da UFPB, que negou o direito à matrícula no curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba, em razão de transferência de emprego, sob o fundamento da impetrante ser funcionária do Banco do Brasil, que é uma sociedade de economia mista, a qual não se encontra amparada pela legislação que rege a referida matéria, Lei 9.536/97. Como foi reconhecido pelo MM. Juiz de primeiro grau, o mesmo direito que é concedido pela Lei 9.536/97, em seu artigo primeiro, aos funcionários públicos civis e militares, é aplicado extensivamente aos servidores da Administração indireta, inclusive aos de paraestatais e sociedades de economia mista, conforme vários precedentes desta Corte, entre os quais destaco os de ementa: “ADMINISTRATIVO. CURSO SUPERIOR. TRANSFERÊNCIA. ESTUDANTE


FUNCIONÁRIO DE SUBSIDIÁRIA DE EMPRESA MISTA DO GOVERNO DO ESTADO. ART. 99 DA LEI 8.112/90. APLICAÇÃO EXTENSIVA. Assegura-se aos servidores da Administração indireta, inclusive aos de paraestatais, os direitos dos funcionários públicos contidos no art. 99 da Lei 8.112/90, no que diz respeito às transferências escolares. A norma abrange o servidor estudante que assume cargo público em qualquer nível da Administração (federal, estadual ou municipal). Precedentes. Apelação e remessa improvidas”. (AMS nº 44112-RN, DJ de 24.05.96, Rel. Juiz José Maria Lucena). “ENSINO SUPERIOR. TRANSFERÊNCIA ESCOLAR. EMPREGADO DA PETROBRÁS S/A. Por construção pretoriana, são assegurados aos servidores da Administração indireta, inclusive aos das paraestatais, os mesmos direitos assegurados aos funcionários públicos, no tocante às transferências escolares. Precedentes do ex-TFR. Esposa de servidor da Petrobrás S/A. Direito à transferência”. (AMS nº 50209-CE, DJ de 31.08.95, Rel. Juiz Hugo Machado). Tal entendimento jurisprudencial tem origem na interpretação dada ao art. 99 da Lei 8.112/90 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos, que se baseia na mudança de sede no interessa da Administração e assegura a transferência a qualquer tempo e independentemente de vaga, não podendo, portanto, ser negado ao funcionário o direito à matrícula, no local do novo domicílio, sob pena de lhe estar impedindo o direito à educação, constitucionalmente garantido. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação e à remessa oficial, tida como interposta. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 66.404-CE Relator: O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Apelada: RAIMUNDA FONTENELE PARENTE LIMA Advogados: DRS. ÉRICA PAES CAVALCANTE E OUTROS (APTE.) E GILBERTO ALVES FEIJÃO E OUTRO (APDA.)

EMENTA: Previdenciário. Aposentadoria. Tempo de serviço. Anotação na CTPS por determinação judicial. - Encontra-se pacificada a jurisprudência deste Regional no sentido de entender aceito, para fins de aposentadoria, o tempo de serviço reconhecido por decisão de juízo trabalhista. - Apelo e remessa oficial improvidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação em Mandado de Segurança nº 66404-CE, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes destes autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.


Custas, como de lei. Recife, 6 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Raimunda Fontenele Parente Lima impetrou mandado de segurança contra ato do Superintendente Regional do Instituto Nacional do Seguro Social no Ceará, por encontrar-se irresignada com a decisão que não aceitou o cômputo de tempo de serviço reconhecido perante a Justiça do Trabalho para fins de aposentadoria. A autoridade coatora prestou informações às fls. O Ministério Público Federal ofertou parecer, quando opinou pela denegação da segurança. Ao final, o MM. Juiz a quo, após citar jurisprudência deste Regional, concedeu a ordem pleiteada. Por irresignada, apela a autarquia previdenciária, pugnando pela reforma da sentença. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Cuida o presente feito de questão relativa ao condicionamento, pela autoridade administrativa, da concessão da aposentadoria pleiteada à apresentação de provas materiais relativas à reclamação trabalhista ajuizada anteriormente pela impetrante, com o escopo de, ante a negativa do seu empregador, ver reconhecido, pela via judicial, o vínculo empregatício no período mencionado, com todos os seus consectários legais. No presente caso, ajuizada a reclamatória e obtida a conciliação, precedeu o empregador às anotações devidas na CTPS da impetrante. Apela a autarquia previdenciária, ao argumento de que não existiu qualquer abuso de autoridade por parte da Administração quando não admitiu a averbação do tempo de serviço prestado pela impetrante, no período referido, por entender que o acordo judicialmente homologado na Justiça Trabalhista fora perpetrado sem início de prova material, além de não ter o INSS composto a lide na qualidade de terceiro interessado. A ilustre Julgadora monocrática, após citar decisões deste Regional, assim se houve na decisão ora atacada, como segue: “Diante desses precedentes judiciais aplicáveis à espécie, dessume-se a existência de direito líquido e certo da impetrante à averbação do tempo de serviço mediante decisão da douta Justiça Trabalhista em Sobral/CE, e já devidamente anotado na Carteira de Trabalho. Registre-se, por oportuno, que a autoridade impetrada não logrou, em nenhum momento, desconstituir a veracidade do teor da douta decisão trabalhista, o que, aliás, seria inadequado na estreita via mandamental”. O presente recurso de apelação não merece prosperar. Pacífica é a jurisprudência deste Regional sobre o assunto em tela. Cito a decisão que segue abaixo: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO. CARTEIRA PROFISSIONAL ASSINADA POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. O tempo de serviço reconhecido por decisão do Juízo Trabalhista deve ser admitido para fins previdenciários, não como efeito da coisa julgada, que se limita às partes na reclamatória, mas pela presunção de veracidade da anotação, ausente prova contrária. Sentença reformada”. (AC 42904-PE, Rel. Juiz Ridalvo Costa, julg. em 14.04.94). Assim, nego provimento ao apelo e à remessa oficial interpostos, para manter a decisão


atacada. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 66.471-CE Relator: O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA Apelante: OAB/CE-ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-CE Apelado: HUGO DE BRITO MACHADO Advogados: DRS. CROACI AGUIAR E OUTROS (APTE.) E MARIA JOSÉ FARIAS MACHADO E OUTROS (APDO.)

EMENTA: Constitucional. Direito adquirido. Administrativo. Leis 4.215/63 e 8.906/94. Inscrição na OAB de profissional que teve afastada situação de incompatibilidade com o exercício da advocacia. Ultra – atividade da lei em que se deu a inscrição originária. 1 - Afastada causa proibitiva do exercício da advocacia, em face de exercício de cargo incompatível com a mesma, e deferida a inscrição do profissional junto à OAB, regulará o ato de inscrição a lei em que se deu a inscrição originária, que na sua ultra-atividade deixará a salvo das reservas da nova lei o direito adquirido do inscrito. 2 - Tendo a inscrição originária se dado sob a égide da Lei 4.215/63, onde o número do registro era imutável - art. 62 –, não se aplica ao inscrito a vedação constante do art. 11, § 2º, da Lei 8.906/94, fazendo, pois, o inscrito jus a restabelecer seu número originário de inscrição. 3 - Apelação e remessa oficial improvidas.

ACORDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade de votos, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 11 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Cuida a hipótese de remessa de ofício em mandado de segurança e apelação interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil – Secção do Ceará, contra decisão da lavra do MM. Juiz Napoleão Nunes Maia Filho, da 8ª Vara/CE, que julgou procedente o pedido de restabelecimento da antiga inscrição do impetrante nos Quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção do Estado do Ceará, e isto com o mesmo número da inscrição originária que fora cancelada por força do art. 84, III, da Lei 4.215/63. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Cuida a hipótese de remessa de ofício em mandado de segurança e apelação interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil – Secção do Ceará, contra decisão da lavra do MM. Juiz Napoleão Nunes Maia Filho, da 8ª Vara/CE, que julgou procedente o pedido de restabelecimento da antiga inscrição do impetrante nos Quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção do Estado do Ceará, e isto com o mesmo número da inscrição originária que fora cancelada


por força do art. 84, III, da Lei 4.215/63. Na sentença recorrida, sua Exa. o MM. Juiz do primeiro grau, em concedendo a segurança, ao observar textualmente que “Não se questiona aqui o direito do impetrante reingressar nos Quadros da OAB. A questão posta aqui consiste apenas em saber se o impetrante tem direito, ou não, ao restabelecimento de sua inscrição na OAB-CE, com o seu antigo número”, assenta sua decisão: a) na inconstitucionalidade do § 2º do art. 11 da Lei 8.906/94, inconstitucionalidade que incidentalmente declara, e isto no quanto tal dispositivo “que veda o restabelecimento do número de inscrição antiga fere o princípio da isonomia, na medida em que exclui a possibilidade de uma desigualização absolutamente necessária para realizar a isonomia”; b) no direito adquirido do impetrante, isto em razão de que “ao ingressar na magistratura, o impetrante poderia ter tido cancelada sua inscrição. Poderia, mas não teve. A própria autoridade impetrada não afirmou a existência de tal cancelamento. Assim, se não foi a inscrição formalmente cancelada, e cessou a circunstância geradora da incompatibilidade, dúvida não há quanto ao direito do impetrante de que se tenha por restabelecida sua inscrição, vale dizer, de que se declare desaparecida a incompatibilidade”. Observa, ainda, Sua Exa., naquele julgado, que, mesmo que se entenda que o restabelecimento da antiga inscrição somente nasceu com o direito à aposentadoria, é induvidoso que este se completou antes do advento da Lei 8.906/94, vez que seu ato de aposentação registra ter sido o mesmo concedido com a vantagem do inciso II do art. 184 da Lei 1.711/52, levando a concluir que ao tempo da edição da Lei 8.112/90 o impetrante já poderia aposentar-se. Em suas razões de apelo, a OAB-CE afirma que o impetrante teve extinto seu vínculo com a OAB-CE, “a partir do momento em que requereu o cancelamento de sua inscrição, em face do ingresso na magistratura federal, função incompatível com o exercício da advocacia”. Reporta-se, igualmente, ao contido no art. 11, § 2º, da Lei 8.906/94, que vedou a restauração do número de inscrição anterior para aqueles que tiveram restabelecida a sua inscrição na OAB. Em suas contra-razões de apelo o apelado afirma que “na vigência da lei anterior era admitido o restabelecimento de inscrições antigas”. Registra que ele, impetrante, obteve esse restabelecimento, quando, afastando-se da judicatura em 1975, voltou a exercer a advocacia, oportunidade em que sua inscrição junto à OAB foi restabelecida com o mesmo número anterior. Sustenta, ainda, que seu pedido de restabelecimento de inscrição há de ser tratado à luz da lei antiga (Lei 4.215/63) em cuja vigência já preenchia todos os requisitos para sua aposentação. Pugna pela manutenção da sentença na parte, inclusive, em que a mesma declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 11 da Lei 8.906/94, afirmando, ao concluir, que o indeferimento do pedido do impetrante “viola também o art. 5º, XIII, da Constituição Federal, porque impor um novo número para o caso de restabelecimento de inscrições canceladas, NÃO se insere no contexto das qualificações profissionais, que a lei pode exigir”, pois, no seu entender, “a imposição de um novo número de inscrição, colocando o profissional mais experiente no rol dos noviços, é o indicativo contrário à verdade, no que diz respeito às condições de capacitação para o exercício profissional”. É de observar que a Lei 4.215/63, sob cuja égide o impetrante se afastou do exercício da advocacia em face de assunção de cargo de Juiz Federal, estabelecia, em seu art. 84, III, ser a advocacia incompatível, mesmo em causa própria, com os cargos de membros dos Órgãos do Poder Judiciário da União, entre outros. Vale igualmente observar que, cuidando o Capítulo III do Título II daquela referida Lei das incompatibilidades e impedimentos com o exercício da advocacia, em seu art. 82 definia como incompatibilidade o conflito total com o exercício da advocacia e, nos termos do § 3º do referido artigo, registrava que a incompatibilidade determina a proibição total do


exercício da advocacia. De tais dispositivos legais, conclui-se que, em assumindo o impetrante a magistratura federal, incompatibilizou-se automaticamente com o exercício da advocacia, situação esta que, inclusive em termos de dever, era-lhe cobrada, dele impetrante, a comunicasse, em um prazo de até 30 dias, da superveniência da mesma. Por outro lado, atente-se que, ao cuidar referido Estatuto da inscrição na Ordem, Capítulo X, do Título I, estabelece, em seu art. 62, ser imutável o número atribuído, em ordem cronológica, a cada inscrição. Diante, exatamente, do mesmo dispositivo legal estabelecer que o advogado inscrito poderá ser licenciado do exercício da advocacia (art. 60), ou ser cancelada sua inscrição dos Quadros da Ordem, perguntar-se-ia, se afastada a incompatibilidade com o exercício da advocacia, que se apresentava ao profissional como causa proibitiva total do exercício da advocacia, e continuando o mesmo a preencher os requisitos necessários a sua inscrição junto à OAB, (art. 48), se voltando tal profissional ao exercício da advocacia, qual seria o seu número de inscrição? O original? Que na ordem cronológica lhe foi deferido, que, nos termos do art. 62 da Lei 4.215/63, é imutável, que a nenhum outro profissional que viesse inscrever-se junto àquela Seccional poderia ser dado, levando-se em conta o fator cronológico, e assim acompanhará o seu titular até seu afastamento definitivo dos Quadros da OAB - ou um outro número de registro? A resposta, atualmente, sob o enfoque da Lei 8.906/94, atendendo ao disposto no seu art. 11, parágrafo 2º, é de fácil resposta, atendendo que, por primeiro, tal dispositivo tem este pedido de inscrição como novo pedido de inscrição, segundo, porque este dispositivo é expresso ao estabelecer que, em tal caso, o candidato não terá restabelecido o número da inscrição anterior. Sem discutir da sem-razão de tal dispositivo, entendo de inteira inutilidade tal reserva, no quanto, não podendo o candidato, em voltando à advocacia, restabelecer aquele número que lhe foi dado, respeitada a ordem cronológica de inscrição, e por isto não aproveitará a nenhum outro candidato, irá tal registro, sem razão, para o limbo, porque ainda não inserido nos anais históricos daquele Órgão de Classe, no quanto o seu titular, voltando aos Quadros de seus associados, foi obrigado a tomar outro número que, na verdade, nada diz de sua história junto à OAB, máxime, em termos de fidelidade histórica, com a vida daquele profissional, que volta agora às lutas forenses, após tantos caminhos andados e caminhos que não lhe permitiram continuar nas fileiras a que de ora voltou a engajar-se. Mas, dir-se-ia que, não sendo a hipótese de provimento da parte do apelado de um cargo incompatível em caráter temporário, dado que a Magistratura por ele exercida o foi em caráter de vitaliciedade, que a hipótese não seria de licenciamento, mas sim de cancelamento, onde, na verdade, por encontrar-se o mesmo proibido de advogar, enquanto Juiz Federal, com a assunção de tal cargo, houve uma ruptura em seu vínculo com a OAB e estar-se-ia agora diante de um novo pedido de inscrição, e, se novo pedido, sem razão a manutenção ou restabelecimento do seu número de inscrição original. Atente-se, no entanto, que, mesmo, em cuidando a hipótese de cancelamento, a não ser no caso de morte, atualmente enfocado no presente Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, como causa de cancelamento, e tal cancelamento, embora não se confunda com o licenciamento tratado na própria Lei 4.215/63, é tão temporário quanto aquele, vez que, afastada a incompatibilidade e preenchendo o profissional os requisitos necessários à sua readmissão aos Quadros da OAB, a eles será admitido. Não abrigando, pois, a Lei 4.215/63 a proibição ínsita no art. 11, parágrafo 2º, da Lei 8.906/94, que inadmite que no caso se restabeleça o número da inscrição anterior, não há dúvida que ao impetrante e ora apelado lhe pertence, como direito líquido e certo, o de ter restabelecido na inscrição que lhe foi deferida junto à OAB-CE o seu número originário de


inscrição. Mas, ainda, mesmo assim, poder-se-ia argumentar que, aposentado o apelado já quando em vigência o novo e atual Estatuto da OAB, estaria o mesmo impedido de exercer tal direito diante da proibição manifesta e indiscutível do art. 11, parágrafo 2o, da Lei 8.906/94. A questão ganha importância quando entendo que à hipótese não se aplica o entendimento adotado na decisão do primeiro grau de que, implementando o impetrante e apelado seu tempo de aposentação já antes da vigência desta Lei, teria direito adquirido de ver sua situação regulada pela Lei 4.215/63. É que, no meu entender, se tal entendimento se aplica quanto ao direito à aposentação, no quanto o implemento do tempo necessário a tal benefício já faz que se esteja diante de direito adquirido e não mera expectativa de direito, em relação à inscrição junto à OAB estar-se-ia diante de mera expectativa de direito, pois não há como ter-se certo que o puro afastamento de uma incompatibilidade, em razão de aposentação no cargo de Juiz, autorize de imediato, sem verificar-se dos outros requisitos necessários à admissão de qualquer profissional aos Quadros da AOB, assegurar-lhe-ia a inscrição em tal Órgão. Contudo, entendo que se deva atender, em termos de direito adquirido, o pedido do impetrante, ora apelado, vez que a matéria aqui há de ser enfocada, precisamente, sob o ângulo do direito de inscrição, e, neste ponto, atendendo que sua inscrição primeira junto à OAB se deu sob a égide da Lei 4.215/63, onde o número de registro, concedido exatamente dentro da ordem cronológica da inscrição, era imutável e, ainda, tal dispositivo não trazia em seu corpo, em caso como tal ocorre – de volta do profissional à atividade advocatícia -, não poder restabelecer seu número originário, conforme ora estabelecido no novo Estatuto – Lei 8.906/94 – terá ele como regra disciplinadora de sua inscrição junto à OAB, em termos atuais, a Lei 4.215/73. E isto, pura e simplesmente, no quanto vede a própria Constituição que lei nova opere para trás para prejudicar o direito adquirido, sendo a hipótese, pois, de ultra-atividade da Lei 4.215/63, para garantir ao impetrante e ora apelado, como direito líquido e certo, pois amparado, inclusive, com o instituto constitucional do direito adquirido, que, inscrito como o foi nos Quadros da OAB-CE, o seja, exatamente, com seu número originário, o primeiro, que, em termos cronológicos, como verdade histórica da OAB e da própria vida do impetrante, como patrimônio cultural e histórico, inseriu-se em seu ser, como uma nova qualidade. Por tais razões, nego provimento à apelação da OAB-CE e à remessa oficial. É meu voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 67.091-PE Relator: O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES Apelantes: ELIEL AGOSTINHO SILVA E OUTROS Apelada: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO – UFPE Advogados: DRS. JOSÉ FOERSTER JÚNIOR (APTES.) E AURÉLIO AGOSTINHO DA BOAVIAGEM E OUTROS (APDA.)

EMENTA: Processual civil. Concurso público. COVEST-COPSET. Entidade privada. Descaracterização de ato de autoridade. Hipótese de indeferimento e não declinatória de competência. Apelo improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e examinados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e


notas taquigráficas, que integram o presente. Custas, como de lei. Recife, 15 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Apelam Eliel Agostinho Silva e outros ante sentença que indeferiu inicial de mandado de segurança em que postulam a obtenção de certidão de classificação e pontos obtidos no concurso de Agente de Segurança Penitenciária e Agente Feminino de Segurança Penitenciária. Alegam, em resumo, serem titulares do direito constitucional de certidão e que a MMa. Juíza poderia declinar da competência para a Justiça Comum Estadual. Contra-razões pela confirmação do decisório. Dispensei revisão por se tratar de matéria predominantemente de direito. É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): O ato impugnado é de autoria do Presidente da COVEST/COPSET, entidade privada incumbida de realizar processo de seleção promovido pela Secretaria da Justiça do Estado de Pernambuco. A toda evidência, não se trata de ato de autoridade com poder delegado, muito menos de autoridade federal. A COVEST/COPSET é uma comissão integrada à Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da UFPE, FADE-UPE, que também tem personalidade de direito privado. A hipótese não seria de declinatória de competência, e, sim, de indeferimento, descaracterizado ato de autoridade. Por essas razões, nego provimento ao apelo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 104.403-RN Relator: O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ Embargante: FAZENDA NACIONAL Embargados: CARLOS ROBERTO CATUNDA PINTO E CÔNJUGE Advogados: DRS. RUBÉLIO LYRA LINS BAHIA E OUTROS (EMBDOS.)

EMENTA: Processual Civil. Embargos declaratórios. Omissão. Existência. Honorários de advogado. Ônus lógico do vencido. Incabimento da alegação de boa-fé. 1. A condenação em honorários advocatícios é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência. Por disposição legal, o ônus dos honorários cabe ao vencido na demanda. Artigo 20 do Código de Processo Civil. 2. A boa-fé ou a averiguação do fato de se ter dado, ou não, causa à demanda, só tem lugar quando não é possível se identificar a parte vencida na relação processual. 3. Embargos providos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos, nos termos do relatório, do voto do Juiz Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente


julgado. Custas, como de lei. Recife, 11 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Cuida-se de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional contra acórdão desta eg. Turma que negou provimento à apelação por ela interposta nos autos dos presentes embargos de terceiro. Alegou a embargante, em síntese, que o acórdão atacado deixou de se pronunciar sobre a discussão referente à verba honorária, incabível na espécie, na ótica da embargante, visto que a constrição havida sobre o imóvel não foi de sua responsabilidade, pois agira de boa-fé, uma vez que referido imóvel, perante o Cartório de Registro de Imóveis, encontra-se livre e desembaraçado, além de registrado no nome do executado. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Cabíveis, em tese, os embargos declaratórios, uma vez apontada omissão no julgado, passo a examiná-los. Alega a Fazenda Nacional que, tendo o embargante deixado de proceder à averbação no Cartório de Registro de Imóveis do contrato de compra e venda do imóvel penhorado, agiu a mesma de boa-fé, não tendo dado causa à oposição dos embargos e, por ser assim, não deve ser condenada na verba honorária. A condenação no pagamento dos honorários é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência processual. Tendo sido julgada a causa proposta, naturalmente existirão o vencido e o vencedor. Por disposição legal, o ônus do pagamento dos mesmos recai sobre o vencido, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil, a seguir transcrito: “Art. 20 - A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios”. Claro se afigura que, independentemente de quaisquer circunstâncias, cabe ao vencido pagar os honorários arbitrados em sentença. A questão da boa-fé ou da averiguação da parte que deu causa à mesma só tem lugar quando não é possível a identificação de qual das partes seria o vencido na relação jurídica processual. Isto ocorre quando não há um efetivo julgamento da demanda, por exemplo, quando o processo é extinto por perda do objeto. Nestes casos, a única maneira de se encontrar um responsável para o pagamento dos honorários e das custas é a utilização de informações outras, que não as decorrentes da relação processual, tais como boa-fé e causa da demanda. Entretanto, tendo sido julgado o processo e restando uma das partes vencida, não há que se falar em escusas do pagamento dos honorários por motivo de boa-fé. A jurisprudência, inclusive, reitera o posicionamento acima transcrito: “Ônus da sucumbência. Aplicação independente da boa-fé com que tenha agido o vencido. Os encargos da sucumbência decorrem exclusivamente da derrota experimentada pela parte”. (STJ - 4ª Turma, REsp. 3.261-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 22.04.91, p. 4.791). “Independe de boa-fé a condenação do vencido nas despesas e nos honorários, de acordo com o art. 20 do CPC”. (STJ - 3ª Turma, REsp. 6.271-CE, Rel. Min. Cláudio Santos, DJ 18.02.91, p. 1.038). Ante estas considerações, dou provimento aos embargos para suprir a omissão, sem contudo lhes emprestar efeitos modificativos.


É como voto.

EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL N. 119.595-CE Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Embargante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Embargado: SINDICATO DOS TRABALHADORES RURAIS DE CARIRÉ Advogados: DRS. FERNANDO ANTÔNIO CORREIA E OUTROS (EMBTE.) E PEDRO MORAES FILHO (EMBDO.)

EMENTA: Processual Civil. Embargos infringentes. Voto vencido. Ausência nos autos. Não conhecimento. - Embora o recurso já tenha sido admitido, pode o relator dos embargos reexaminar a presença dos requisitos específicos. - O limite objetivo dos embargos infringentes encontra-se no voto vencido, cujos fundamentos se pretende sejam prevalentes. - A ausência do voto vencido enseja o não conhecimento dos embargos infringentes. Vício que poderia ser sanado com a oposição de embargos declaratórios. - Embargos não conhecidos.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, não conhecer dos embargos infringentes, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado. Recife, 28 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de embargos infringentes opostos pelo INSS contra a decisão da egrégia Terceira Turma que, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa do sindicato. Requer a embargante seja prevalente o voto do eminente Juiz Ridalvo Costa, que ficou vencido na preliminar. Pauta sem revisão, nos termos regimentais. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Dispõe o art. 530 do Código de Processo Civil: “Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Embora o recurso já tenha sido admitido pelo Relator do acórdão embargado, trata-se aí de juízo de admissibilidade provisório, que não impede o reexame da presença dos requisitos específicos. O limite objetivo do recurso em questão encontra-se no voto vencido, cujos fundamentos se pretende ver prevalecerem. No caso em exame, o embargante limita-se a afirmar que está o voto divergente em consonância com as razões lançadas em seu recurso, mas não traz para os autos o


inteiro teor do voto vencido. Deveria, no caso, o recorrente ter diligenciado para colacionar aos autos os fundamentos do voto que pretende ver prevalecer, podendo, para tanto, até mesmo ter se valido dos embargos declaratórios, conforme ensinamento doutrinário abaixo transcrito: “Como o objetivo dos embargos é fazer com que prevaleça o voto vencido, este deve ser obrigatoriamente declarado. Nesse sentido: RITJSP 485, parágrafo único. Caso não haja declaração de voto vencido, devem ser interpostos embargos de declaração para que seja suprida a omissão. Persistindo a omissão, a matéria que pode ser objeto dos embargos infringentes é aquela que fora devolvida ao tribunal por ocasião da apelação ou da ação rescisória (Nery, Recursos 369)” (Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed., Nelson Nery Júnior, nota 9 ao art. 530). Nesse mesmo sentido vem se posicionando a jurisprudência, consoante os entendimentos abaixo colacionados: “Processual Civil. Embargos infringentes. Ausência nos autos do voto vencido. Impossibilidade do conhecimento das razões, as quais pretende fazer prevalecer o embargante. - Não havendo o embargante, na época oportuna, interposto embargos de declaração ao acórdão ora vergastado, a fim de que a omissão apontada fosse suprida, torna-se, agora, impossível conhecer os embargos infringentes. - Embargos infringentes não conhecidos”. (EAC 77308-CE, Rel. Juiz Manoel Erhardt, DJU 04.05.98). “Se, no acórdão embargado, há voto vencido parcialmente, sem que seja possível determinar em que ponto o foi, por ser o acórdão omisso a respeito, é indispensável que essa omissão seja suprida por meio de embargos de declaração. Se tais embargos não tiverem sido opostos, é impossível conhecer dos embargos infringentes”. (RTJ 104/796 – citado por Theotonio Negrão, nota 7 ao art. 530 do CPC, 28ª edição). É necessário, pois, para o conhecimento do recurso, que no voto vencido venham explicitadas as razões e os fundamentos legais que motivaram a decisão divergente, tendo em vista que o reexame da matéria embargada deve-se apoiar no bojo das considerações defendidas pelo juiz vencido, permitindo-se, dessa forma, a confrontação com os votos emitidos pelos demais julgadores. Este é o entendimento jurisprudencial predominante nos Tribunais pátrios: “Processual Civil. Embargos de declaração. Omissão. Ausência do voto vencido. 1 – A ausência do voto vencido impossibilita a fundamentação de eventuais embargos infringentes. 2 – Embargos de declaração acolhidos para determinar a juntada aos autos da declaração de voto”. (EDAC nº 03090669/SP, Relatora Juíza Ana Scartezzini, 3ª Turma, TRF 3ª Região – DJ de 10.09.97). “Processo Civil. Embargos infringentes. Voto vencido não encartado no acórdão. - Não se conhece dos embargos infringentes, se o voto vencido que lhe dá suporte deixou de ser juntado aos autos, não tendo a omissão sido suprimida por embargos de declaração. - Embargos infringentes não conhecidos”. (EIAC nº 0421636/90/SC, Relator Juiz Ari Pargendler, TRF 4ª Região – DJ de 14.10.92). Desta Corte, sobressaem, ainda, os seguintes pronunciamentos: “Sem o conhecimento do teor do voto vencido, que fixa os limites da divergência, não poderá o recorrente motivar os embargos infringentes que pretende interpor”. (EDAC 29887/PE, Rel. Juiz Ridalvo Costa). “Não apresentando o voto nenhuma fundamentação, limitando-se a declarar que mantém posicionamento anteriormente adotado, não podem os embargos infringentes ser


conhecidos”. (EAC 95929/PE, Juiz Petrucio Ferreira, j. em 12.11.1997). No mesmo sentido foram as decisões proferidas nos seguintes processos: EAC 119958/RN, EAC 114670/RN, EAC120507/RN, EAC 125161/RN, EAC 114458/RN e EAC 118625/RN, todos por mim relatados, julgados na sessão de 10.03.1999. Assim, alinhando-me aos precedentes citados, não conheço dos embargos infringentes. É como voto.

HABEAS CORPUS N. 1.004-PB Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Impetrantes: WELIGTON ALVES DE ANDRADE E OUTRO Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA – PB Paciente: JOSÉ JOÃO DE MAGALHÃES FILHO (réu preso)

EMENTA: Habeas corpus. Excesso de prazo. Vários réus. Demora justificada. Constrangimento ilegal. Inexistência. - Não há constrangimento ilegal se o excesso de prazo para o encerramento do processo é justificado porque provocado por incidentes processuais não imputáveis ao juiz, resultantes de diligências demoradas decorrentes da grande quantidade de réus, testemunhas e expedição de cartas precatórias, tendo em vista a complexidade do feito. - Denegação da ordem.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 27 de maio de 1999 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de José João de Magalhães Filho, devidamente qualificado, preso há mais de 81 dias, por ordem do MM. Juiz Federal da 4ª Vara do Estado da Paraíba, sediada em Campina Grande, considerando que a medida coercitiva teve início em 22 de dezembro do ano passado. Houve pedido de liminar que indeferi à míngua de elementos suficientes para o exame da matéria, inclusive quanto ao estado do processo penal naquele momento. As informações foram oferecidas pelo ilustre Juiz Federal Substituto da 4ª Vara (PB), Dr. Rudival Gama do Nascimento. Ressalva que a comunicação de prisão verificou-se em 23.12.98, em pleno recesso forense; que o réu fora citado em 09.01.99, tendo sido interrogado em 02.02.99; que fora expedida carta precatória para a comarca de Princesa Isabel (PB) para ouvida das testemunhas de acusação, devolvida em 26.04.99 e, por último, fora expedida carta precatória para a comarca de Serra Talhada (PE) para a inquirição das testemunhas de defesa, ainda não devolvida; que o processo se acha na fase de ouvida das testemunhas de defesa. Submetido a parecer do Ministério Público Federal, foi este ofertado pelo ilustrado Procurador Regional da República Dr. Benedito Izidro da Silva, que opinou pelo indeferimento da ordem. É o relatório.


VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Verifica-se que o paciente foi denunciado pela prática do crime de moeda falsa, juntamente com outros réus. Sua prisão preventiva foi decretada por se haver foragido. Embora seja induvidoso haverem sido extrapolados os prazos processuais, deve-se considerar que a demora atual decorre da expedição de carta precatória para inquirição das testemunhas de defesa. O processo vem tendo tramitação normal, observando-se que, tendo a prisão se realizado durante o recesso forense, logo após foi novamente citado, em 09.01.99, sendo o interrogatório realizado em 02.02.99. Doutrina e jurisprudência são pacíficas em admitirem certa flexibilidade na interpretação da norma que estabelece o prazo legal para o acautelamento do réu. A espécie mereceu percuciente exame pelo ilustre Procurador Regional da República Dr. Benedito Izidro da Silva, na seguinte passagem do seu parecer: “Observamos que a ação penal, na qual foi feito o aditamento, foi proposta contra várias pessoas, o que por si só já denota a complexibilidade da mesma, pois cada um dos denunciados, com certeza, indicará suas testemunhas, cada um prestará depoimento etc. Em situações normais, é pacífico que a instrução deverá ser feita em 81 dias, mas existem certas situações em que tal prazo dificilmente será cumprido, necessitando de um prazo mais elástico, o que ocorre nos autos. Vejamos o que diz Júlio Fabbrini Mirabete, in Processo Penal, 2ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 1993, às fls. 691/692: ‘Além disso, tem se entendido que não há constrangimento ilegal se o excesso de prazo para o encerramento do processo é justificado porque provocado por incidentes processuais não imputáveis ao juiz, e resultante de diligências demoradas (complexidade do processo com vários réus, necessidade de expedição de cartas precatórias, defensores residentes em cidades obrigando a diligências de intimação, incidente de sanidade mental etc.). Também não há que se reconhecer o excesso de prazo como fator de constrangimento ilegal quando provocado pela própria defesa (réu ou defensor) ou em seu benefício’. (Grifos nossos). No caso sub judice, como já salientado, existem vários réus e foram expedidas cartas precatórias sendo que uma tem por finalidade a ouvida das testemunhas arroladas pela defesa. Ora, neste contexto é plenamente justificável a extrapolação do prazo de 81 dias. Vejamos o que diz o Superior Tribunal de Justiça sobre a questão: HC 8311-MS (98/0094548-2) DJ data:12.04.1999, p. 00167, Ministro Felix Fischer ‘Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo qualificado (art. 157, § 3º, do CP). Vários réus. Excesso de prazo. Tópicos não apreciados. I – Não há constrangimento ilegal por excesso de prazo quando a instrução, em feito complexo, com vários réus, já se encontra na fase de inquirição de testemunhas de defesa. II – Não se conhece de parte do writ acerca de tópicos que não foram ser apreciados no e. Tribunal local. Habeas corpus parcialmente conhecido e, aí, indeferido’. Data de decisão: 18.02.1999 Órgão Julgador T5 – Quinta Turma Decisão: Por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, indeferi-lo. HC 8186-SP (98/0086983-2) DJ data: 05.04.1999, p. 00139 Ministro Gilson Dipp ‘Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Excesso de prazo. Feito complexo. Pluralidade de réus e testemunhas. Cartas precatórias. Mora justificada. Ordem


denegada. I – Inexiste constrangimento ilegal quando eventual demora na instrução, não atribuível ao Juiz ou ao Ministério Público, é justificável pela complexidade do feito, caracterizado pela pluralidade de réus e testemunhas, e pela necessidade da expedição de cartas precatórias. II – Ordem denegada’. Data da decisão: 02.03.1999 Órgão Julgador T5 – Quinta Turma. Decisão: por unanimidade, denegar a ordem. RHC 8133-SP (98/0091315-7), DJ data: 22.03.1999, p. 00256 Ministro Fernando Gonçalves ‘RHC. Excesso de prazo na formação da culpa. Expedição de cartas precatórias. Razoabilidade. 1. Não há constrangimento ilegal no eventual excesso de prazo na formação da culpa decorrente da necessidade de audiência de testemunhas de acusação e defesa através de carta precatória. Nestas circunstâncias, enfrentando a tramitação do processo alguma dificuldade, em parte superada pela juntada aos autos da precatória expedida para oitiva das testemunhas de denúncia já devidamente cumprida, a justificada dilatação do prazo para encerramento da instrução situa-se nos limites da razoabilidade. 2. RHC improvido’. Data da decisão: 02.03.1999 Órgão Julgador: T6 – Sexta Turma. Decisão: por unanimidade, negar provimento ao recurso. HC 7316-PE (98/0025455-2), DJ data: 08.02.1999, p. 00282. Ministro: Vicente Leal ‘Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Prisão preventiva. Revogação. Extensão a co-réus. CPP, art. 580. Juízo competente. Fundamentação adequada. Excesso de prazo na formação da culpa. Pluralidade de réus. Diligência da defesa. Súmula 64 do STJ. - A extensão dos efeitos benéficos do recurso aos co-réus que se encontram em idêntica situação processual como previsto no art. 580 do Código de Processo Penal, tem aplicação também em sede de habeas corpus, porém deve ser apreciada e decidida pelo órgão judiciário que julgou o primeiro pedido. - Não consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparação por via de habeas corpus, a ordem de custódia preventiva cujo teor contém os fundamentos suficientes, demonstrativos da presença de uma das circunstâncias inscritas no art. 312 do Código de Processo Penal. É descabida a sua revogação quando o decreto de prisão preventiva estiver devidamente fundamentado, com indicação objetiva da necessidade da medida constritiva para a garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. - Embora a lei processual penal estabeleça prazos mínimos para a formação da culpa na hipótese de réu sob custódia preventiva, a jurisprudência pretoriana, à luz do princípio da razoabilidade, tem proclamado o entendimento de que não consubstancia constrangimento ilegal a ultrapassagem desse prazo nos casos em que a ação penal revela acentuada complexidade, em que há pluralidade de réus e, além disso, se tal circunstância decorreu de diligência requerida pela defesa na produção da prova testemunhal. - Inteligência da Súmula nº 64 deste Tribunal. - Habeas corpus denegado’. Data da decisão: 03.12.1998. Órgão Julgador T6 – Sexta Turma. Decisão: por unanimidade, denegar o habeas corpus. É preciso ressaltar que o Ministério Público Federal requereu a prisão preventiva contra o


ora paciente, devido o mesmo ter se evadido à aplicação da lei penal, o que justifica o deferimento do pedido, nos termos do art. 312 do CPP, e, além disso, o fato de o paciente ser primário e ter domicílio e profissão fixos não impede, por si só, a medida cautelar que deve ser adotada desde que presentes os seus pressupostos”. (Fls. 19/22). Acolho tais fundamentos. Em face do exposto, denego a ordem. É como voto.

INQUÉRITO N. 138-PE Relator: O SR. JUIZ GERALDO APOLIANO Autora: JUSTIÇA PÚBLICA Indiciado: AFONSO AUGUSTO FERRAZ. Advogados: DRS. JOÃO MONTEIRO FILHO E OUTROS (INDICIADO)

EMENTA: Penal e Processo Penal. Denúncia. Malversação de verbas federais. Artigo 1º, incisos I, IV, V e XI do Decreto-lei 201/67. Lei nº 4.320/64. Decreto-lei nº 2.300/86. Crime continuado - artigo 71 do Código Penal Brasileiro. Recebimento. 1. O desvio de verbas federais, oriundas de convênio firmado pela Comuna de Floresta com o Fundo Nacional de Educação - FNDE/MEC, destinadas à construção e recuperação de escolas e aplicadas em desacordo com os programas a que se destinavam, configura, em tese, ilícito penal. 2. Auditorias realizadas in loco pelos Tribunais de Contas do Estado de Pernambuco e da União, conclusivas no sentido de que nada ou muito pouco fora feito com os recursos recebidos. 3. Ausência de licitação, a evidenciar irregularidade no procedimento da execução das obras. Denúncia que se recebe; realização da instrução criminal para a cabal apuração da existência do fato e da autoria.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima identificadas, decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, receber a denúncia, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife,14 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ GERALDO APOLIANO - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO: Cuida-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Afonso Augusto Ferraz, apontando-o como incurso nas penas do artigo 1º, incisos I e IV, V, XI e XII, do Decreto-lei nº 201, de 27.02.1967, nas do Decreto-lei nº 200, de 25.02.1967, nas da Lei nº 4.320, de 17.03.1964, e nas do Decreto-lei nº 2.300/86 e, ainda, do artigo 71 do Código Penal (fls. 2/7). Segundo a peça acusatória, Afonso, na condição de Prefeito do Município de Floresta, empregou verbas federais em desacordo com os programas a que se destinavam, aplicando-as no pagamento de obras não realizadas. O ilícito se completou com a apresentação de documentos e informações falsas aos órgãos de fiscalização, Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco e do Tribunal de Contas da União, lançamentos contábeis divorciados dos fatos, realizações de obras sem


concorrência e antecipação de pagamentos a credores, tudo de forma reiterada, e com o fito de beneficiar pessoas de sua relação íntima. Assim agindo, segundo se diz, acarretaram-se prejuízos aos cofres públicos e à coletividade. Denúncia acompanhada dos autos da investigação policial, inclusive de cópia do pronunciamento do Auditor-Geral do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. A notificação do indiciado, nos termos e para os fins do artigo 1º da Lei nº 8.658, de 1993, em combinação com o artigo 4º de Lei nº 8.030, de 1990, foi regularmente procedida. Na resposta (fls. 481/485), o indiciado sustentou serem infundadas as denúncias de que tem sido alvo, todas decorrentes de animosidade que marcaram a história recente do Município de Floresta - PE. Foi dito, também, que, no âmbito do Tribunal de Contas da União, nos autos da Tomada de Contas Especial nº 524.013191-8, em que respondeu pelos mesmos fatos objeto da denúncia, logrou demonstrar a fragilidade das acusações que lhe foram lançadas, comprovando devidamente a aplicação das verbas federais, com apresentação de prova documental (nos autos cópia da defesa apresentada ao Tribunal de Contas da União - fls. 487/490). O Parquet argumentou que a resposta do acusado e a cópia da defesa apresentada ao Tribunal de Contas da União não teriam o condão de infirmar as razões da peça delatória e ressaltou a necessidade de se dar prosseguimento ao processo, com a realização da instrução, após reiterar que a ação ilícita consistiu no desvio de verbas federais destinadas à construção e recuperação de escolas, o que motivou a rejeição, pelos Tribunais de Contas do Estado e da União, das contas referentes aos exercícios de 1985, 1986 e 1987. Ficaram evidenciadas, outrossim, as irregularidades na execução das obras, uma vez que não foram realizadas as licitações. É o relatório. Peço dia.

VOTO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO (Relator): Descabe cogitar-se de prescrição; os fatos, segundo a denúncia, datam de 1985, 1986 e 1987 (haveria, em tese, a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal Brasileiro); para o tipo penal a que se reporta a peça acusatória (artigo 1º, incisos I, IV, V e XI do Decreto-lei nº 201/67), a pena em abstrato é a de reclusão, de 2 (dois) a (12) doze anos. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, em casos como o de que se cuida, materializa-se em 16 (dezesseis) anos; logo, de prescrição pela pena abstratamente cominada, não se há de cuidar. Consoante iterativa jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores, o ato judicial de recebimento de denúncia dispensa extensa e detalhada fundamentação. Basta que a petição inicial da ação penal de iniciativa pública atenda aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e que não se revelem presentes quaisquer das causas de rejeição da peça acusatória, nos moldes referidos no artigo 43 do mesmo ato normativo, e deve ser ela recebida pelo órgão jurisdicional. A resposta do réu, Afonso Augusto Ferraz, ofertada nos termos e para os fins do artigo 4º da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, não se demonstra apta, ao menos neste instante processual, a obstar o recebimento da denúncia. Os fatos narrados, em tese, configuram crime. A cabal apuração da efetiva ocorrência do ilícito reclama que se faça instaurar a instrução criminal. Por outro lado, não se há de cuidar de extinção da punibilidade por causas outras que não seja a prescrição da pretensão punitiva, e, não há dúvida, no tocante à legitimidade do Parquet para ajuizar a ação penal; o atendimento a condições outras para o exercício do jus persequendi in judicio não se faz, no caso, mister. De conseqüência, recebo a denúncia e determino sejam designados dia e hora para o interrogatório do denunciado (Lei nº 8038/90, artigo 7º).


É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA N. 64.550-CE Relator: O SR. JUIZ GERALDO APOLIANO Impetrante: RÁDIO COMUNITÁRIA FM CABRA DA PESTE Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 8ª VARA - CE Advogados: DRAS. ELIANA SANTOS DE OLIVEIRA E OUTROS (IMPTE.)

EMENTA: Processual Civil. Mandado de segurança. Perda do objeto. Revogação do ato praticado pela autoridade coactora. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Artigo 267, IV, do CPC. 1. Havendo a impetrante logrado alcançar judicialmente o fim colimado neste writ, cabível é a extinção do processo, sem exame do mérito, face à perda do respectivo objeto, tal como se prevê no inciso IV do artigo 267 do Código de Processo Civil - CPC.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, entre as partes acima identificadas, decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, extinguir o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei. Recife, 28 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ GERALDO APOLIANO - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO: Cuida-se de ação de segurança, com pedido liminar, impetrada pela Rádio Comunitária FM Cabra da Peste contra ato praticado pelo eminente Juiz Federal da 8ª Vara - CE. Insurge-se a impetrante contra o ato que, a pedido do Ministério Público Federal, nos autos do Procedimento Criminal Diverso, determinou a busca e a apreensão dos aparelhos radiofônicos utilizados pela emissora, à conta de suposta ilegalidade na utilização daqueles. Por isso, requereu-se o deferimento de liminar, ao objetivo de suspender os efeitos da decisão ora aguilhoada, sob o fundamento de violação de direito líquido e certo, vez que o funcionamento da citada Rádio encontrava-se autorizado por sentença proferida na Ação Cautelar nº 98.0005853-2, ajuizada perante a 7ª Vara Federal do Ceará. A liminar foi indeferida (fls. 82). As “informações” repousam às fls. 87; foi dito que o mandado de busca e apreensão fora revogado, sendo os equipamentos devolvidos, em atendimento à solicitação da impetrante e em conformidade com o parecer favorável do Ministério Público Federal (fls. 90). No opinativo, bateu-se o Parquet, em preliminar, pela extinção do processo sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil, à conta da revogação do ato acoimado de ilegal (fls. 92/99). É, no que interessa, o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO


O SENHOR JUIZ GERALDO APOLIANO (Relator): A finalidade do presente mandamus era a de se fazer suspender os efeitos da decisão proferida pela autoridade apontada coactora, a fim de que fossem restituídos à impetrante os aparelhos radiofônicos apreendidos. Todavia, os equipamentos apreendidos foram devolvidos à impetrante, tendo em vista a sentença proferida na Ação Cautelar nº 98.5853-2, com a conseqüente revogação do mandado de busca e apreensão. Ora, bem. Ao meu sentir, creio ser hipótese de extinção do feito, sem exame do mérito. Senão vejamos. Conforme noticiou a autoridade impetrada (fls. 87 do processado), logrou a parte impetrante, via ação cautelar, alcançar os objetivos pretendidos na presente ação de segurança, verbis: “( ... ) Conforme despacho exarado aos 20.10.98, revoguei o mandado de busca e apreensão e determinei a devolução dos equipamentos apreendidos, atendendo a pedido da Rádio Comunitária em epígrafe e em conformidade com o parecer favorável do Ministério Público Federal...” Tem-se, portanto, que, estando o pedido da impetrante satisfeito pela autoridade indigitada coactora, impõe-se reconhecer, face à revogação do ato objeto da busca jurisdicional, a perda do objeto do writ. Destarte, restando o presente feito sem objeto, merece ser extinto, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil - CPC, o qual preceitua, in verbis: “Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: I a V - omissis; VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;” Pois bem. Havendo a impetrante logrado o fim pretendido na presente ação, carece de interesse no prosseguimento da mesma. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente jurisprudencial 1: “Se ainda não existe resistência à pretensão deduzida pelo autor em juízo, este é carecedor de ação, por falta de interesse processual, pois a existência de litígio constitui conditio sine qua non do processo (RJTJERGS)”. Sob o influxo de tais considerações, extingo o presente feito sem apreciação do mérito, com amparo no artigo 267, IV, do CPC. É como voto. 1 In Negrão, Theotonio: Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. 27ª edição, Saraiva, p. 240.

RECURSO CRIMINAL N. 203-PE Relator: O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA Recorrente: JUSTIÇA PÚBLICA Recorridos: JOSÉ SALVIANO TIMÓTEO, AUGUSTO BARBOSA DE MAGALHÃES E GILVAN FELISARDO SOARES Advogadas: DRAS. CONCEIÇÃO LIMA DE OLIVEIRA, JACINTA DE FÁTIMA COUTINHO MOURA E MARIA APARECIDA ALVES TERTO DE MOURA (RECDOS.)

EMENTA: Penal e Processo Penal. Recurso em sentido estrito. Previdência Social. Estelionato. Desconsideração da norma específica (art. 95, j, da Lei nº 8.212/91) para aplicação da norma geral (art. 171, § 3º, do CPB). Recebimento da denúncia. Despacho de


reconsideração do recebimento da denúncia tratado como habeas corpus ex officio. Ausência de prescrição a obstar o recebimento da denúncia. Provimento à remessa oficial. 1. À ausência de cominação de pena estabelecida em lei no tocante ao estelionato específico de que cuida o art. 95, alínea j, da Lei nº 8.212, tem-se como incompleto referido tipo penal, autorizando trate-se a espécie como a figura típica penal prevista no art. 171, § 3º, do CPB – estelionato praticado em prejuízo de pessoa de direito público. 2. Inadmitida reconsideração da parte do próprio juiz do despacho que recebeu a denúncia, trata-se como habeas corpus de ofício o mesmo. 3. Não vencido o prazo prescricional em relação à pena em abstrato no tocante ao crime de estelionato e ainda ausentes as demais hipóteses que impedem o recebimento da denúncia (art. 43 do CPPB), impõe-se a mantença do recebimento da peça exordial. 4. Recurso de ofício provido.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade de votos, conhecer do recurso como remessa ex officio em habeas corpus, dando-lhe provimento para cassar a ordem e receber a denúncia, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 9 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: O Ministério Público Federal interpõe recurso em sentido estrito contra decisão de fls. 176/177, da lavra do MM. Juiz Francisco Alves dos Santos Júnior, da 2ª Vara/PE, que reconsiderou o despacho de recebimento da denúncia, rejeitando-a. O recorrente pleiteia a reforma da decisão recorrida, sob o argumento de que, ao caso concreto, deveria ser aplicada a pena prevista no art. 171, § 3º, do CPB, e não o comando do art. 95, alínea j, da Lei nº 8.212, de 22.07.1991, por entender que citado dispositivo não possui sanção penal. Ressalta o MPF a natureza administrativa do art. 92 da referida lei previdenciária em comento (pena de multa), acrescentando que, à inexistência de norma especial incriminadora que possa ser aplicada ao caso concreto, deve-se aplicar a norma geral acaso existente, que, no presente caso, está estampada no art. 171 do Código Penal. Sem contra-razões. Parecer ofertado pela Procuradoria Regional da República opinando pelo provimento do presente recurso. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): O Ministério Público Federal interpõe recurso em sentido estrito contra a decisão de fls. 176/177, da lavra do MM. Juiz Francisco Alves dos Santos Júnior, da 2ª Vara/PE, que reconsiderou o despacho de recebimento da denúncia, nos seguintes termos: “Decisão. Chamo o feito à ordem e decido. Segundo a denúncia, o denunciado José Salviano Timóteo obteve benefício previdenciário de forma delituosa, tendo recebido os respectivos proventos pelo período de agosto de 1984 a outubro de 1986. O denunciado Gilvan Felisardo Soares, então


Oficial de Registro Civil de Jatiúca, Distrito de Triunfo, teria fornecido para o primeiro denunciado a certidão de nascimento falsa, com base na qual ele conseguira obter o benefícicio previdenciário. O denunciado Augusto Barbosa de Magalhães teria, para o mesmo fim, contribuído prestando declaração falsa de sua propriedade, desde 1974, o que não seria verdade, conforme declarara o primeiro denunciado. A denúncia só foi ofertada em 17 de março de 1997, quando já passados mais de 10 (dez) anos, se considerarmos a data para início da prescrição outubro de 1986, data da ocorrência do último fato delituoso. Constato que os denunciados estão sendo acusados da prática de tentativa do crime de estelionato contra os interesses da Previdência Social, com classificação no art. 171, § 3º, c/c arts. 14-II e 29, todos do Código Penal Brasileiro. Ocorre que o delito de estelionato contra a previdência social tem nova tipificação legal: art. 95, alínea j, da Lei nº 8.212, de 22.07.1991. Mencionada Lei, de forma surpreendente, fixa pena de restrição de liberdade somente para os delitos tipificados nas alíneas d, e, e f do referido art. 95. Há trabalhos de juristas, alguns que também ocupam o cargo de Juiz Federal, publicados em Revistas especializadas, argumentando que inexiste crime sem pena, de forma que deveria continuar sendo aplicado o art. 171 do Código Penal Brasileiro. Não tenho adotado esse entendimento, porque os princípios da lex mitior e da especificação impõem, para o caso, a aplicação da Lei acima referida. A mencionada Lei, no seu art. 92, fixa pena de multa para qualquer infração dos seus dispositivos, para a qual não haja penalidade expressamente prevista no texto da referida Lei, será aplicada somente a pena de multa estabelecida no referido art. 92. Ocorre que, considerando que os crimes submetidos somente à pena de multa prescrevem em 02 (dois) anos (art. 114-I, com redação da Lei nº 9.268, de 1º.04.96), logo, considerando que segundo a denúncia os últimos fatos ocorreram em outubro de 1996, há de concluir-se que, quando a denúncia foi ofertada, em 17.03.1997, o direito de punir do Estado já se encontrava fulminado pela prescrição bienal. Diante da fundamentação supra e do disposto no art. 61 do Código de Processo Penal do Brasil, de ofício, torno sem efeito a decisão pela qual recebi a denúncia e os demais despachos daquele decorrentes, pronuncio a prescrição do direito de punir do Estado e dou por extinta a punibilidade dos ora denunciados (art. 107-IV do Código Penal Brasileiro), para todos os fins de direito”. De início, o MPF alega a impossibilidade de reconsideração do despacho de recebimento da denúncia pelo Juízo monocrático, que tornou sem efeito o despacho anteriormente proferido – fls.176/177. O Órgão Ministerial, ora recorrente, pugna pela reforma da decisão recorrida, sob o argumento de que deve ser aplicada ao caso concreto a pena prevista no art. 171, § 3º, do CPB, e não o comando do art. 95, alínea j, da Lei nº 8.212, de 22.07.1991, aduzindo que citado dispositivo não possui sanção penal e a pena do art. 92 da referida lei previdenciária (pena de multa) tem natureza administrativa e não penal, logo, inexistindo norma especial incriminadora que possa ser aplicada ao caso concreto, deve-se aplicar a norma geral acaso existente. A norma geral, no presente caso, está estampada no art. 171 do Código Penal. No tocante à possibilidade do juiz reconsiderar o despacho de recebimento da denúncia, tenho a decisão do Juiz de 1º grau não como reconsideração de despacho de recebimento de denúncia, o que se apresenta processualmente inadmissível, mas como concessão de ordem de habeas corpus ex officio, com base no art. 648, inc. VII, do CPPB e, nesse sentido, tal decisão, embasada no art. 574, I, do CPPB, é sujeita ao recurso de ofício, o qual passo a apreciar, juntamente com o presente recurso no sentido estrito. Verifico nos autos que o MPF desenvolve uma tese que tem merecido acolhida, qual seja, a de que o artigo 95, alínea j, da Lei nº 8.212/91, que tem como crime o fato de: “obter ou


tentar obter para si, ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo direto ou indireto da Seguridade Social ou de suas entidades, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, contrafação, imitação, alteração ardilosa, falsificação ou qualquer outro meio fraudulento”, apresenta-se como um tipo manco do ponto de vista da própria estrutura do Direito Penal, em face de inexistência de cominação penal legalmente estabelecida para perfeição de tal tipo penal. É que, segundo entende o Parquet, ao estabelecer o artigo 92 da supracitada lei que qualquer infração a dispositivo daquela lei para a qual não exista penalidade expressamente cominada sujeitará o responsável a uma pena de multa, condiciona a mesma lei à aplicação desta sanção pecuniária à disposição regulamentar. Não se nega a possibilidade de existência das aparentes normas brancas do Direito Penal, no caso aquelas que não trazem em seu corpo uma cominação penal específica, reservando-se-lhes como pena aquela que, por dispositivo legal, de modo genérico lhes complete o tipo penal. É o que ocorre com alguns tipos penais no Código Penal Eleitoral. Não há esquecer-se que o princípio da reserva legal atine tanto ao próprio crime como à pena que lhe cominada – nullum crimen nulla poena sine lege. No caso específico, o art. 92 da Lei 8.212, ao estabelecer a aplicação de pena pecuniária para as infrações aos dispositivos da referida lei que não tenham pena especificamente cominada, mas, ao mesmo tempo, determinando que pela aplicação da mesma pena pecuniária se atente ao regulamento, regulamento este que, na hipótese, não é lei regulamentadora, mas norma administrativa de caráter regulamentar a ser baixada pela própria autoridade administrativa, fere o princípio da reserva legal que, conforme acima se viu, atine não só ao próprio crime – conduta estabelecida em lei cuja perfeição restará apenável, como é igualmente à própria pena (nullum crimen nulla poena sine lege). Impõe-se assim concluir que da conjunção entre o estabelecido no art. 92 com o art. 95, alínea j, da Lei nº 8.212/91, tem-se neste artigo não uma norma penal em branco, e sim um tipo penal manco, incompleto, no quanto lhe falta a integrar-lhe a cominação penal devida. Inexistente, pois, em sua necessária inteireza, vale dizer na integridade de seus elementos, o tipo penal de que cuida o artigo 95, alínea j, mas comprovado que a conduta do réu resultou, ao final, em, mediante ardil ou artifício, conseguir indevidamente benefício em prejuízo à Administração Pública, cuida-se a espécie como crime de estelionato tipificado no art. 171 com o aumento previsto no parágrafo 3º no mesmo dispositivo legal, tudo do Código Penal Brasileiro, pois impossível deixar de identificar-se, na hipótese, um ilícito penal identificável prima facie diante do tipo descrito no art. 171, § 3º, do CPB, pura e simplesmente porque não completo o tipo penal do art. 95, alínea j, da Lei nº 8.212/91. Entendo que a tese desenvolvida pelo Ministério Público merece, do ponto de vista técnico-jurídico penal, todo acolhimento. E, em se tratando de estelionato, descrito no tipo do art. 171, § 3º, e onde a pena cominada é a de reclusão de um a cinco anos, tem-se como prazo prescricional da pena em abstrato o de doze anos, cujo curso, na hipótese, teve seu início em 1986, isto em se levando em conta cuidar a espécie de crime continuado, cuja prática distou de 1984 a 1986, atendendo que o crime continuado faz com que a ação criminosa do último ato se tenha como complementação do primeiro, protraindo-se, pois, tal conduta no curso de tal prazo. Não decorridos, pois, 12 anos dos fatos até a data do recebimento da denúncia, não há, pois, como identificar-se, a impedir o recebimento da denúncia, a prescrição da pretensão punitiva. Dou provimento ao recurso para manter o recebimento da denúncia e assim ter o réu incurso nas penas do art. 171, § 3º, do CPB. É o meu voto.

RECURSO CRIMINAL N. 236-CE


Relator: O SR. JUIZ NEREU SANTOS Recorrente: JUSTIÇA PÚBLICA Recorridas: MARIA MACIEL BARBOSA E MARIA CONSUELO SIQUEIRA MACHADO Advogados: DRS. JOSÉ TARCÍSIO LUZ E OUTROS E LÚCIA RICARTE (RECDAS.)

EMENTA: Processual Penal. Rejeição posterior ao recebimento da denúncia. Impossibilidade de retratação pelo Juiz singular. - Recebida a denúncia, o juiz está impedido de reconsiderar a decisão para rejeitá-la. - Se a denúncia apresenta indícios da prática do delito, deve o magistrado recebê-la, pois atende ao enunciado do art. 41 do CPP. - Recurso provido.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento ao recurso em sentido estrito, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 11 de fevereiro de 1999 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: O Ministério Público ofereceu denúncia contra Maria Consuelo Siqueira Machado e Maria Maciel Barbosa pela prática do delito descrito no art. 312, c/c art. 29 do CPB, pelo desvio de merenda escolar de instituição de ensino de 1º grau – Escola Antônio Albuquerque -, localizada no Município de Caucaia, no Ceará, verificado quando da inspeção realizada pela Secretaria de Educação do Ceará, em maio de 1993, levada por denúncia de pais de alunos daquela escola, transmitida pela TV Verdes Mares. Em virtude da condição de funcionária pública foi aplicado o disposto no art. 514 do Código Adjetivo Penal. Maria Consuelo Siqueira Machado apresentou defesa preliminar às fls. 259/265. Às fls. 267/268, o MM. Juiz Francisco das Chagas Fernandes recebeu a denúncia em relação às duas denunciadas. A defesa prévia de Maria Maciel Barbosa foi apresentada em 29.01.98, às fls. 281. O Juiz da 7ª Vara do Ceará, às fls. 284/286, torna sem efeito o despacho de recebimento da denúncia e em conseqüência determina a extinção do feito. O Ministério Público interpõe recurso em sentido estrito, alegando da impossibilidade de rejeição, após o recebimento da denúncia, ao mesmo tempo em que esclarece que só na instrução criminal é que poderá ser ou não comprovada a prática do ilícito. Contra-razões apresentadas às fls. 296/298 e 306/307. Parecer ofertado perante esta instância, às fls. 314/318, pelo provimento do recurso. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): O caso é de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão do MM. Juiz Federal da 7ª Vara do Ceará, que tornou sem efeito despacho que havia recebido a denúncia por acolher os argumentos expendidos pelas denunciadas quando da apresentação das defesas preliminares. A propósito da rejeição posterior ao recebimento da denúncia, assim se expressa Júlio


Fabbrini Mirabete: “... Uma vez recebida a denúncia ou a queixa, não pode o juiz reconsiderar a decisão para rejeitá-la, embora se esboce a idéia de que essa decisão é possível porque o magistrado estaria concedendo habeas corpus de ofício (art. 564, § 2º). Entretanto, nesta hipótese, o próprio juiz seria o coator, não podendo decidir contra si mesmo. Dessa reconsideração cabe recurso em sentido estrito, pois implica a anulação do processo (art. 581, XIII), embora já se tenha entendido que o recurso cabível é a correição parcial, ou que se aplica, por analogia, o artigo 581, que se refere ao não recebimento da denúncia. (In Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 3ª ed., p. 99). Para corroborar este posicionamento, trago à colação jurisprudência desta Turma: “Processual Penal. Arts. 41 e 43, I. Rejeição posterior ao recebimento da denúncia. Impossibilidade. - Recebida a denúncia, o juiz está impedido de reconsiderar a decisão para rejeitá-la. - Apelação provida para anular a sentença. Concessão de ofício de habeas corpus para trancar a ação penal por inépcia da denúncia”. (ACR 796-PE, Rel. Juiz Manoel Erhardt, julg. à unan. em 19.02.98). Obse rvo, entretanto, que apesar do Juiz ter recebido a denúncia em relação às duas acusadas em 13.11.97, só houve rejeição posterior ao recebimento da denúncia em relação à denunciada Maria Consuelo Siqueira Machado, já que a defesa preliminar de Maria Maciel Barbosa só foi apresentada após o despacho que recebeu a denúncia. A defesa de Maria Maciel Barbosa baseou-se em trecho do depoimento de Maria de Fátima Saraiva, alegando que não houve nenhuma divergência entre a relação dos produtos constantes na merenda escolar e os encontrados na dispensa. Observo, por oportuno, que esta afirmativa está inserida em seu depoimento à Polícia Federal, não podendo ser analisada isoladamente. Transcrevo parte do seu interrogatório, de onde foi retirado o trecho apresentado na defesa de Maria Maciel Barbosa: “... Que, em face da denúncia do desfalque, a declarante esteve na Escola de 1º Grau Antônio Albuquerque logo em seguida e lá soube que havia sido feita uma reportagem sobre o assunto; que, nesse dia, nem a diretora nem a coordenadora da merenda estavam presentes; que, no dia seguinte, ou seja, dois dias após a denúncia de desfalque, a declarante esteve na mencionada escola acompanhada de servidores da Fundação de Assistência ao Estudante – FAE, a fim de averiguarem os acontecimentos; que as servidoras da FAE eram Virgínia e Nívia; que foi constatada a falta de frangos e de vários outros produtos; que, nesta oportunidade, apresenta cópia do documento assinado pela declarante, no qual estão relacionados os produtos que estavam faltando e que foram posteriormente repostos pelas professoras da supramencionada escola; que a declarante e mais as servidoras da FAE Nívia e Kelma estiveram na Escola Antônio Albuquerque no momento em que foi feita a reposição dos produtos, sendo feita uma conferência e constatado que estava tudo conforme o levantamento ...” (Fls. 168). O Código Penal, em seu artigo 43, enumera os casos em que a denúncia será rejeitada, que assim dispõe: “Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – o fato narrado evidentemente não constituir crime; II – já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III – for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar a condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição”. Não observo, entretanto, razões para rejeição da denúncia, tendo em vista que há indícios de que realmente houve o desvio de alimentos da merenda escolar, só podendo, de fato, ser comprovado quando da instrução criminal. Com estas considerações, dou provimento ao recurso em sentido estrito.


É como voto.

RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 943-CE Relator: O SR. JUIZ NEREU SANTOS Recorrente: DR. MARCOS ANTÔNIO CAVALCANTE Recorrida: JUSTIÇA PÚBLICA Paciente: FRANCISCO EVANDRO CAVALCANTE Advogado: DR. MARCOS ANTÔNIO CAVALCANTE

EMENTA: Processual Penal. Habeas corpus. Incompetência da Polícia Federal para investigar possível ilícito penal face ao disposto no art. 144, I e § 1º, da Constituição Federal. Existência de fato típico a ser apurado. Trancamento de inquérito policial. Impossibilidade. Remessa dos autos do inquérito à autoridade policial estadual. - Não sendo o caso de ilícito penal praticado contra a ordem política e social, ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, não há de falar-se em investigação dos fatos pela polícia federal. (Art. 144, I e § 1º, da CF/88). - É atribuição da polícia estadual, todavia, investigar possível ilícito praticado por advogado, que, exercendo poderes que lhe foram conferidos por constituintes, aposentados do INSS, apropria-se, indevidamente, dos valores depositados judicialmente por essa autarquia previdenciária, a título de reajuste de benefício. - Recurso em sentido estrito parcialmente provido, a fim de determinar a remessa do inquérito à Polícia Estadual, para efetivar as apurações cabíveis.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso criminal em epígrafe, nos termos do voto do Relator, na forma do relatórío e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 8 de abril de 1999 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: Trata-se de recurso em sentido estrito interposto contra sentença denegatória de habeas corpus, impetrado em favor de Francisco Evandro Cavalcante. A presente ação de habeas corpus objetiva o trancamento de inquérito policial instaurado pela Polícia Federal, através do qual se pretende apurar denúncia formulada pela Federação dos Trabalhadores na Agricultura do Estado do Ceará e pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Tauá-CE, segundo a qual o ora paciente, na qualidade de advogado de vários trabalhadores rurais aposentados da Previdência Social, estaria se apropriando, indevidamente, dos valores depositados em juízo pelo INSS, em nome de seus clientes, repassando-lhes percentuais bem inferiores aos que lhes eram devidos. Alega o impetrante que a Polícia Federal não é competente para apurar os fatos, pois não se trata de possível prática de infração penal cometida ern detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas. Se crime existiu, este ficou restrito ao âmbito das relações entre particulares, desde que decorrente da relação contratual entre advogado e cliente. O MM. Juiz Federal da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará denegou o writ, ao


fundamento de que, em sede de habeas corpus, não se pode impedir que a Polícia Federal apure crime envolvendo, em tese, interesse de autarquia federal (INSS), ainda que prevalente o interesse privado. lrresignado, recorre o Impetrante dessa decisão, trazendo os mesmos argumentos apresentados na exordial. (Fls. 61/68). Contra-razões do Ministério Público Federal às fls. 71/74. Neste Tribunal, a ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Regina Coeli Campos de Meneses, em seu fundado parecer de fls. 79/86, opina pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo não ser atribuição da Polícia Federal a investigação dos fatos, remetendo-se os autos à Polícia Estadual. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Analisando os autos, observo que o fundamento do presente habeas corpus prende-se, unicamente, ao fato de que a Polícia Federal é absolutamente incompetente para investigar o ilícito penal cuja prática é atribuída ao ora paciente. Por tal razão, é que se pede o trancamento do inquérito policial. Como foi dito no relatório, o paciente está sendo acusado de, na condição de advogado de vários aposentados rurais, ter se apropriado indevidamente de valores depositados em juízo pelo INSS, a título de reajuste de benefício previdenciário. Passo ao exame da matéria. A Constituição Federal, no Capítulo III, referente à Segurança Pública, em seu art. 144, assim preconiza: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: - polícia federal; II - ........................; III - .......................; IV - .......................; V - .......................... § 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II – omissis”. Ora, no caso de que se cuida, os fatos narrados como delituosos e que são atribuídos ao paciente não foram praticados contra o INSS. Na verdade, como bem salientou a douta representante do Parquet Federal, a autarquia previdenciária não sofreu qualquer prejuízo, pois não será compelida a pagar novamente o que por ela já foi depositado em decorrência de condenação judicial. Assim, se ficar comprovado o ilícito, o prejuízo dele resultante será do particular, ou seja, do beneficiário que outorgou poderes ao paciente, que, como seu patrono, recebeu valores depositados pelo INSS. Entendo, pois, que a apuração de tais fatos foge à atribuição da Policia Federal, vez que os mesmos resultaram, tão-somente, da relação existente entre o advogado, ora paciente, e os seus constituintes. Assim ocorrendo, dou parcial provimento ao presente recurso criminal, a fim de que os autos do inquérito policial em questão sejam remetidos à Polícia Estadual, a quem


compete realizar as investigações cabíveis. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO N. 42.888-AL Relator: O SR. JUIZ NEREU SANTOS Parte Autora: SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE SEGURANÇA, VIGILÂNCIA, TRANSPORTE DE VALORES E SIMILARES EM ALAGOAS Partes Rés: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF E FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. GENY DE SOUZA FALCÃO E OUTRO (PARTE A) E ANDRÉ FALCÃO DE MELO E OUTROS (PARTE R) Remetente: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA - AL

EMENTA: Administrativo. Ação cautelar. Sindicato. Cadastramento e codificação de entidade sindical no Sistema Nacional respectivo para efeito de contribuição social. 1. Compete à autoridade do Ministério do Trabalho a obrigação de informar o código de arrecadação da contribuição sindical. Exegese do art. 1º da Portaria nº 896, de 14 de julho de 1993, do Ministério do Trabalho. 2. Remessa improvida.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à remessa, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 11 de março de 1999 (data do julgamento). JUIZ NEREU SANTOS - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: Cuida-se de ação cautelar movida pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Segurança, Vigilância, Transporte de Valores e Similares em Alagoas contra a Caixa Econômica Federal a União Federal, esta na condição de litisconsorte necessária, visando à obtenção do código de cadastramento, denominado “código de arrecadação da contribuição sindical", a possibilitar a movimentação da conta corrente especial para os depósitos relativos à contribuição social de que trata o art. 558 da Consolidação das Leis do Trabalho. O MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, após acatar a preliminar de ilegitimidade da CEF, afastando-a da lide, julgou o pedido procedente em parte, extinguindo o processo sem julgamento do mérito em relação à empresa pública, e condenando a União Federal "a proceder, com a urgência necessária, adotando as providências de mister, o registro do Sindicato dos Empregados em Empresas de Segurança, Vigilância, Transporte de Valores e Similares no Estado de Alagoas, fornecendo-lhe o código de arrecadação da contribuição sindical, na forma da Portaria Ministerial nº 896, de 14 de julho de 1993, publicada no DOU de 15 de julho de 1993”. (Fls. 66). Sentença submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Sem recurso voluntário, vieram-me os autos conclusos por distribuição. É o relatório.


VOTO O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Como se pode verificar, o Juiz a quo submeteu a sentença à revisão obrigatória, em face de ter liberado código de arrecadação da contribuição sindical, na forma da Portaria Ministerial nº 896, de 14 de julho de 1993, publicada no DOU de 15 de julho de 1993. Na verdade, não se discute nos autos a possibilidade ou não da liberação desse código, que permite a movimentação da conta corrente especial para os depósitos relativos à contribuição social, de que trata o art. 558 da Consolidação das Leis do Trabalho. A matéria em jogo tem sido sempre a quem compete tal mister, se à CEF ou à União Federal. A propósito, tenho em mira o julgamento da Apelação Cível nº 44.686-PE, pela eg. Segunda Turma deste TRF, em 15.12.94, da qual fui relator, cuja ementa encontra-se assim redigida: "Administrativo. Sindicato. Cadastramento e codificação de entidade sindical no Sistema Nacional respectivo para efeito de contribuição social. Ilegitimidade passiva ad causam da CEF. - Apelação improvida”. Nos fundamentos do voto, alinhavei as seguintes razões: "A controvérsia destes autos resulta em se saber a quem compete cadastrar e codificar as entidades sindicais no Sistema Nacional respectivo, para efeito de arrecadação e distribuição da contribuição sindical. Ao apreciar o tema quando do julgamento da AMS nº 1889-PE, da qual foi relator o em. Juiz José Delgado, esta eg. Segunda Turma decidiu: ‘EMENTA: Mandado de segurança. Sindicato. Contribuição sindical. 1 - A Caixa Econômica Federal, ao negar pedido de sindicato para fornecimento de código com o fim de movimentar conta onde são depositadas as contribuições sindicais, não pratica ato de autoridade pública, nem atua como agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2 - Não cabe mandado de segurança contra atos de pura gestão praticados por empresas públicas ou sociedades de economia mista. 3 - Pedido indeferido de mandado de segurança’. (Julgamento em 21.08.90). Certo que a decisão foi em recurso contra sentença proferida em mandado de segurança. No entanto, o eminente relator, abordando de modo amplo a questão, lançou em seu voto o seguinte entendimento: 'Na verdade, indefinida se encontra, ainda, em face do art. 8º da Constituição Federal, como deve ser distribuída a contribuição sindical, sem interferência do Estado, e a necessidade de se harmonizar seu exercício com o princípio da unicidade sindical. Certo que a Caixa Econômica Federal, em nenhuma hipótese, tem qualquer atribuição para resolver impasse nesse sentido. A não concessão do código solicitado foi ato interno da instituição financeira, por entender que o impetrante não tinha condições para recebê-lo. Não difere de qualquer outro comportamento que recusa empréstimo a alguém que o pretende ou que negou a movimentação de conta por procurador de depositante. Esclareça-se que o fornecimento do código ao impetrante o torna em condições de operar a conta “Depósitos da Arrecadação da Contribuição Sindical”, assumindo a Caixa Econômica Federal a responsabilidade pelos saques ocorridos, sem que qualquer norma jurídica a tanto permita ou regulamente o fenômeno’. Muito embora a assertiva tenha sido elaborada em 1990, continua atualíssima porque a situação não mudou. A propósito, encontro na jurisprudência da eg. Primeira Turma decisão no mesmo sentido: 'EMENTA: Processual Civil. Mandado de segurança. Sindicato. Cadastramento junto ao


Sistema de Arrecadação de Contribuição Sindical. Ilegitimidade passiva ad causam da CEF. A CEF atua como mera executora de normas provenientes do Ministério do Trabalho, competindo-lhe, apenas, a abertura da conta corrente específica para o recolhimento da contribuição sindical urbana, exercendo o controle de sua arrecadação e distribuição, mas sem possuir qualquer poder decisório no tocante a quem deve recebê-la. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da CEF acolhida. Provimento do recurso’. (AMS nº 17506-CE, Rel. Juiz Ridalvo Costa, julg. em 17.12.92). Naquela oportunidade, o eminente Relator, em seu voto, assim se posicionou: ‘A CEF atua como mera executora das normas provenientes do Ministério do Trabalho, único órgão competente para codificar e cadastrar os sindicatos, conforme já decidiu o eg. STJ: 'Processual Civil. Mandado de segurança. Entidade sindical. Obtenção de “código da entidade”. Caixa Econômica Federal. Ilegitimidade passiva ad causam. Atribuição. Constituição Federal, art. 8º. 1 - A Caixa Econômica Federal, in casu, ilegitimada passiva para a causa porque, sendo ela empresa pública de direito privado, os seus administradores não são autoridades públicas por isso que as atividades que desenvolve, na espécie, não se revestem de “atribuições do poder público”. Demais disto, o “Código de Arrecadação e da Contribuição Sindical” dimana do disposto nos arts. 580, 582, 586 e seguintes da CLT, impondo-se à empresa, tão- somente, a abertura da conta corrente específica para o recebimento dos créditos a ela, entidade, concernentes. II - Por força do disposto no art. 5º da Portaria MTB nº 3.504/78, bem assim dos arts. 6º e 7º, desponta, às claras, ser autoridade coatora, no caso, a autoridade impetrada, isto é, o titular do Ministério do Trabalho, não tendo cabida, demais disso, a alegação concernente a que a nova ordem constitucional inibiu à Administração conferir o indigitado código, porque, aí sim, obstacular-se-ia a formação de sindicatos por ato omissivo, malferindo a Constituição. Impõe-se, de conseguinte, que o titular da pasta do Ministério do Trabalho examine o pedido do impetrante para deferi-lo, ou não, à luz do disposto no art. 8º, inciso II, da Constituição Federal. Precedentes. III - Segurança parcialmente concedida. (MS 316-DF. Reg. nº 9005442, Rel. Min. Geraldo Sobral. Primeira Seção. Maioria. DJ 20.08.90. Ementário do STJ nº 02, p. 147)'. Daí, entendo que a CEF não tem obrigação de compor e fornecer o código da entidade sindical. E aqui não está em jogo a questão relativa à liberdade sindical, mesmo porque a Caixa Econômica não é o órgão competente para o registro das entidades imposto pelo art. 8º, I, da Constituição. Com efeito, a CEF, mero agente arrecadador da contribuição sindical, por força dos arts. 580, 582, 586 e seguintes da CLT, não sendo sua atribuição cadastrar e codificar as entidades sindicais no Sistema Nacional respectivo”. Isto posto, com razão a sentença ao asseverar: “Pela simples leitura da Portaria nº 896, de 14 de julho de 1993, do Ministério do Trabalho (fls. 18), dúvida não resta de que a obrigação de informar o código de arrecadação da contribuição sindical do autor cabe à autoridade daquele Ministério, na forma do art. 1º”. Com essas considerações, nego provimento à remessa, mantendo a sentença pelos seus bem apresentados fundamentos. É como voto.


REMESSA EX OFFICIO N. 117.319-SE Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Parte Autora: JOSEFA JOILDA ALMEIDA DUTRA Parte Ré: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. JOSEFA JOILDA ALMEIDA DUTRA (PARTE A) E JOSÉ ALBERTO GOMES VARJÃO (PARTE R)

EMENTA: Civil e Processual Civil. Penhora de bem de família. Aluguel. Descaracterização. 1. Um dos requisitos essenciais da caracterização do imóvel residencial como “bem de família” é que nela resida a família do devedor, como o próprio nome do instituto está a dizer. 2. Se o imóvel é alugado, ainda que para a obtenção de renda que tenha relevante importância econômica para o proprietário, perde ele a característica de “bem de família” para os fins estabelecidos na Lei 8.009/90. 3. Remessa obrigatória provida.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 10 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Josefa Joilda Almeida Dutra propôs embargos à execução que lhe é movida pela Fazenda Nacional em virtude de infração à legislação do Imposto de Renda, alegando que o bem penhorado, único de sua propriedade, é “imóvel residencial” por ela utilizado para moradia sua e de sua família. Em conseqüência, estaria ele ao abrigo da constrição judicial, face aos ditames da Lei nº 8.009/90. A embargada impugnou os embargos, alegando não residir a devedora no imóvel, fato que foi por ela confessado em sua réplica, dizendo que estando “passando por uma série de dificuldades financeiras, resolvemos alugar o referido imóvel... cujo pagamento do aluguel utilizamos para sobreviver” (fls. 20). Concluída a instrução, foi proferida sentença, acolhendo os embargos para desconstituir a penhora, sob o fundamento de que “o mencionado imóvel deixou de servir provisoriamente como moradia da entidade familiar para, num campo muito mais essencial, servir de salário para custear o sustento dessa mesma entidade familiar. Desse modo, considerando que o salário tem natureza alimentar e, por tal, goza da característica de impenhorável, não vemos porque excluir o mencionado imóvel da proteção da lei supracitada” (fls. 32). Não houve recurso voluntário e o feito subiu a esta Corte por força da remessa obrigatória. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Com a devida vênia, a r. sentença sob reexame não merece ser confirmada. De lembrar que a Lei nº 8.009/90 versa sobre matéria de ordem pública, sendo uma lei de caráter excepcionador.


A regra do direito é que a integralidade do patrimônio do devedor responde pelas suas dívidas (art. 591 do CPC). Isto é matéria de ordem pública, pois, a entender-se de modo contrário, ruiria por terra todo o “Direito das Obrigações”, ultima ratio da própria Ciência do Direito. Os casos em que a regra não se aplica, consoante o mencionado dispositivo, decorrem de “retrições estabelecidas em lei”. São, portanto, de caráter excepcional, devendo estar minuciosamente tipificadas na lei e imunes a qualquer tipo de interpretação extensiva, vez que a própria lei processual lhes dá o qualificativo de “restrições”. O art. 1º da Lei nº 8.009/90 tipifica o “bem de família”, que é excepcionado da execução por dívidas do proprietário, e um dos requisitos essenciais da tipificação é, exatamente, a circunstância de ser o imóvel utilizado para a moradia da família do devedor. Se assim não fosse, qual o sentido de dar-se o nome de “bem de família” ao instituto? Se nem o devedor nem a sua família residem no imóvel, não há que se falar em “bem de família” no sentido civilístico, ou seja, “aquele bem que, sendo o único de propriedade do devedor e onde mora ele com a sua família, não pode ser objeto de expropriação para a satisfação dos seus débitos”. No caso presente, a devedora é advogada profissionalmente estabelecida; é casada com comerciante; é proprietária de linha telefônica, proprietária de imóvel que aluga a terceiros e proprietária de automóvel zero quilômetro comprado à vista. Nem sequer reside na cidade do interior onde se localiza o imóvel penhorado, tendo sido intimada da sentença através do “AR” de fls. 34 v., em endereço da cidade de Aracaju, capital do Estado. Como se não bastasse, não acostou aos autos qualquer prova de estado de miserabilidade ou de que estivesse morando debaixo da ponte e houvesse alugado o imóvel para não morrer de fome. E ainda que tal houvesse acontecido, por mais lamentável e desafortunado que o fato fosse, ainda assim não haveria como juridicamente se dar guarida ao entendimento manifestado na sentença. Não vislumbro fundamento jurídico na interpretação extensiva dada à lei pelo MM. Juiz a quo. Também não ficou demonstrada a natureza social e econômica que pudesse ser agasalhada no julgamento. Sobre o assunto já se pronunciou o egrégio Superior Tribunal de Justiça e várias outras Cortes do País em inúmeros acórdãos, dos quais é exemplo o aresto do STJ, oportunamente trazido à colação pela embargada, nos seguintes termos: “Imóvel descaracterizado como bem de família, face à locação de cômodos. (STJ – 3ª Turma, Resp nº 18.218-0, Rel. Min. Cláudio Santos, DJU 23.11.92, p. 21883, 1ª col., in Código de Processo Civil, Theotonio Negrão, 26ª ed., p. 490)”. Ressalto a existência de ressalva no particular apenas quando parte do imóvel em que reside a família é dado em locação. Não é o que ocorre no caso em exame. Pelo exposto, dou provimento à remessa obrigatória para reformar integralmente a douta sentença recorrida. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO N. 133.033-PB Relator: O SR. JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE Parte Autora: ANTÔNIO ATAÍDE DE SOUSA Parte Ré: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Advogados: DRS. ELENILSON CAVALCANTI DE FRANÇA (PARTE A) E JOANA D’ARC DA SILVA RIBEIRO E OUTROS (PARTE R)

EMENTA: Execução fiscal. Penhora sobre móveis que guarnecem a residência. Nulidade. Lei nº


8.009/90, art. 1º, parágrafo único. Precedentes do STJ. Remessa oficial improvida. - Os móveis que guarnecem a residência, a exemplo de televisor e conjunto de mesa e cadeiras, não sendo objetos de luxo, de regra são impenhoráveis, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.009/90. - Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça. - Remessa oficial improvida, mantendo-se a decisão que anulou a penhora.

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, na forma do relatório, voto e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 10 de junho de 1999 (data do julgamento). JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTI – Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE: Cuida-se de remessa oficial de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal promovida pelo INSS, anulando a penhora efetivada sobre móveis que guarnecem a casa do embargante, considerando tais bens impenhoráveis, a teor do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.009/90. Face ao duplo grau de jurisdição obrigatório, subiram os autos a este Tribunal, vindo conclusos. Dispensada a revisão (RI, art. 30, IX). É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE (Relator): A MMa. Juíza Federal julgou procedentes os embargos à execução fiscal promovida pelo INSS, anulando a penhora efetivada sobre móveis que guarnecem a casa do embargante, considerando tais bens impenhoráveis, a teor do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.009/90. A decisão recorrida não merece reparos, porquanto respaldada em jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, veiculada nos arestos utilizados como seus fundamentos, razão pela qual passo a transcrever o seu principal excerto para usá-lo como minha própria motivação de decidir. Assim expôs a ilustre Magistrada Federal, in verbis: “O art. 648 do CPC estabelece que não se sujeitam à execução os bens que a lei considera impenhoráveis. A Lei nº 8.009, de 29.03.90, dispondo sobre a impenhorabilidade do bem, fez impenhorável o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, cuidando, ainda, de abranger o imóvel sobre que se assenta a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, os móveis que guarnecem a casa, desde que quitados, excetuando os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos (arts. 1º e 2º). Sucede, porém, que o Oficial de Justiça, ao cumprir o mandado de penhora e avaliação, não atentou para o bem que fora indicado pelo exeqüente e realizou a penhora sobre bens que guarnecem a residência do devedor: um aparelho de televisão e uma sala de jantar composta de mesa e seis cadeiras. O aparelho de televisão e a sala de jantar composta de mesa e seis cadeiras, apesar de não serem indispensáveis à habitação, não podem ser reputados objetos de luxo. São


eles móveis que usualmente guarnecem uma casa e, portanto, insuscetíveis de penhora, segundo o disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.009/90. O eg. Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto já se manifestou: ‘EMENTA: Móveis. Impenhorabilidade. A Lei 8.009/90 fez impenhoráveis, além do imóvel residencial próprio da entidade familiar, os equipamentos e móveis que o guarneçam, excluindo veículos de transporte, objetos de arte e adornos suntuosos. O favor compreende o que usualmente se mantém em um residência e não apenas o indispensável para fazê-la habitável. Devem, pois, em regra, ser reputados insusceptíveis de penhora aparelhos de televisão e de som’. (DJ 15.05.95, p. 13400, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, in (virtual) Juris STJ, 4ª edição). ‘EMENTA: Execução. Penhora. Televisão. Aparelhos de som. Aparelhos de televisão, ainda que a cores, e de som, sem maior sofisticação, são impenhoráveis. Recurso conhecido, pela divergência, mas improvido’. (DJ 18.12.95, p. 44582, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, in (virtual) Juris STJ, 4ª edição). (...) Ante o exposto, acolho os embargos, para anular a penhora realizada sobre o televisor e a sala de jantar composta de uma mesa e seis cadeiras. Expeça-se novo mandado de penhora, fazendo descrever no seu corpo o bem indicado”. (Fls. 37/39). Reportando, assim, aos fundamentos da sentença impugnada, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

doutrina a execuÇÃo forÇada de sentenÇa arbitral estrangeira

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