Curso CEAP.Direito Tributrio. Professora Andra Veloso.- Aula 01. 19 de maro de 2011.- Sugesto bibliografia: Ricardo Alexandre, Ricardo Lobo Torres, Luciano Amaro, Luis Emygdio. Impostos Leandro Paulsen e Jos Eduardo Soares de Mello Livraria do Advogado (bom livro de impostos em espcie). Jos Eduardo Soares de Mello tambm tem livros especficos sobre cada imposto estadual. ICMS Roque Antonio Carrazza - Malheiros. Este ltimo mais didtico, mas no tem tanta jurisprudncia. - Competncia.A competncia nada mais do que a delimitao do poder de tributar. Poder de tributar, por sua vez, entendido como o poder de instituir um tributo atravs de lei prpria. Como consequncia disso, s pode ter competncia tributria quem tem competncia legislativa. Com efeito, somente os entes da federao podem criar tributos. Portanto, Unio, Estados, DF e Municpios possuem competncia tributria. E como consabido, a Constituio no cria tributos, mas apenas outorga competncias para que os entes polticos o faam por meio de leis prprias. Assim, correto definir a competncia tributria como o poder constitucionalmente atribudo aos entes federativos de editar leis que instituam tributos. a Constituio que traz as competncias tributrias. Mas a Constituio trata no s da competncia, mas tambm da chamada repartio de receitas. A competncia est relacionada com o poder de instituir tributos. A repartio de receitas, por sua vez, se refere repartio de receitas arrecadadas. Trata-se de mbito financeiro e no tributrio. Est-se no campo da diviso do produto do que foi arrecadado. A repartio vem prevista nos art. 157 a 161 da Constituio. Por ex., o ICMS, de competncia dos Estados, deve ter 25% do produto de sua arrecadao repassado para os municpios que se situem no territrio do Estado arrecadante. Veja: a competncia no do Municpio, mas dele a titularidade de parcela da receita arrecadada. O mesmo ocorre com o IPVA, cuja arrecadao deve ser repassada ao Municpio onde o veculo tiver sido registrado na ordem de 50%. A Constituio prev duas formas de diviso de receitas: h a chamada repartio direta e a indireta. Na repartio direta, o ente maior vai transferir o recurso diretamente para o ente menor. Em regra, a repartio de impostos e do ente maior para o ente menor. O Municpio no vai repartir receita com ningum. No h intermedirios na repartio direta. Por ex., o valor do repasse do ICMS vai direto do oramento do Estado para o oramento do Municpio. Por isso alguns autores dizem que a repartio direta uma repartio oramentria. J na repartio indireta h a figura intermediria dos fundos. O fundo mais comum o fundo de participao dos Estados e Municpios. H outros fundos, mas so esses que nos interessam. O art. 159, I e art. 161 tratam dos fundos. O produto da arrecadao do IR e do IPI, impostos federais, dever ser repassado ao fundo de participao dos Estados e dos Municpios. Este fundo vai gerir as receitas e reparti-las entre os entes destinatrios. As receitas no so repassadas diretamente pela Unio aos entes menores; h a figura desse fundo intermedirio. Os fundos, de modo geral, so disciplinados sempre por lei complementar. Trata-se de exigncia do art. 161, II. E essa lei complementar que vai definir a regra de rateio entre os Estados e Municpios. Essa lei tambm vai definir a forma de gesto do fundo. Exemplos so a LC 62 e LC 91, que trazem previso de fundos e seus critrios de rateio.Primeiro ponto relevante de se destacar aqui que a Constituio s prev a repartio das receitas de impostos. Mas h uma exceo em que a Constituio prev a repartio de receitas de uma contribuio. A nica exceo a chamada CIDE-petrleo. Trata-se de exceo introduzida por emenda constitucional. Trata-se de contribuio de interveno no domnio econmico, de competncia da Unio, mas cuja receita objeto de repartio para os Estados e Municpios (art. 159, III e 4). E isso se destaca, para chamar ateno ao fato de que o que mais vem se criando ultimamente no Brasil so contribuies. Isso porque as contribuies no precisam ser repartidas. Ento mais interessante para a Unio criar uma nova contribuio, que no vai ter que ser repartida, do que um novo imposto. Segunda questo envolve a discusso sobre os limites da interferncia do ente titular da arrecadao com relao atuao do ente competente. O que o ente menor poderia fazer para limitar a atuao do ente maior com relao a sua competncia tributria? Exemplo disso foi a questo que chegou ao Supremo sobre a possibilidade de concesso de benefcios fiscais para impostos objeto de repartio de receitas. Houve um Estado que concedeu uma moratria para pagamento do ICMS. Era uma moratria grande, que na verdade servia como um incentivo fiscal. No entanto, sabemos que a arrecadao do ICMS deve ser repartida com os Municpios. Nesse sentido, a doutrina majoritria dizia que como o que se reparte a receita, que pressupe ingresso efetivo, o ente menor s teria direito a receber o valor quando ocorresse o ingresso efetivo. Isso com base na ideia de que o ente menor beneficirio da arrecadao. Se o ente no arrecadou nada, ao ente menor no vai ser repassado nada. Era isso que prevalecia na doutrina e jurisprudncia. Todavia, o Supremo, no RE 572762 SC mudou de entendimento. O Supremo entendeu no precedente que o Municpio titular da arrecadao. Ele no tem a competncia para instituio do tributo, mas titular da repartio de sua receita. Ele tem direito prprio ao recebimento do repasse. No se trata de mera benesse do ente Estado. A consequncia prtica disso que o ente competente deve respeitar, ao conceder o benefcio, a parcela que vai ser repartida. Ele no pode dar benefcio que indiretamente implique na perda do repasse pelo ente menor; ele no pode fazer cortesia com o chapu alheio. Sendo assim, ele pode dar o benefcio, porm apenas sobre a parcela que lhe cabe (por ex., 75% do ICMS). Ele continua tendo que pagar os 25% do municpio, mesmo que o ingresso s venha a ocorrer anos depois. Isso mexe diretamente com a competncia do ente maior. Ou seja, o Supremo afastou-se da ideia de que o repasse somente feito com o efetivo ingresso.EMENTA: CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIO DE RENDAS TRIBUTRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. I - A parcela do imposto estadual sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municpios. II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municpios no pode sujeitar-se condio prevista em programa de benefcio fiscal de mbito estadual. III - Limitao que configura indevida interferncia do Estado no sistema constitucional de repartio de receitas tributrias. IV - Recurso extraordinrio desprovido.O grande problema desse entendimento so os casos em que a receita no vai vir a ingressar nunca nos cofres do ente maior. No caso de uma iseno, por ex. Neste caso, o ente maior vai ter que se preocupar antes de conceder a iseno, sob pena de ter prejuzo, com o repasse que ter que fazer ao ente menor. Dessa forma, interessante que o Estado observe o percentual do municpio ao conceder a iseno, o fazendo apenas sobre o percentual de titularidade do prprio Estado.Depois desse julgamento foi editada a smula vinculante n 30. A smula estabelecia que era inconstitucional todo incentivo que restringisse o direito do ente menor ao recebimento de repasse. Todavia, a smula foi suspensa, pois era muito genrica. O Supremo enfrentou o caso de uma lei que concedia compensao tributria (que no fundo era dao em pagamento, pois aceitava imvel). Veja a situao: o Estado aceita um imvel, portanto no vai entrar moeda nunca. Ter que repartir o imvel? Nem a compensao, nem a dao em pagamento so consideradas tecnicamente um benefcio fiscal. Como resguardar ento o percentual do ente menor? O Supremo no julgou a matria e por isso a smula foi suspensa. Frise-se que o ente menor tem titularidade, mas no tem qualquer parcela de competncia sobre o imposto cuja arrecadao ser transferida a ele. Com efeito, o ente menor no pode conceder incentivo sobre o percentual que lhe cabe na arrecadao. Hoje os municpios podem usar a reclamao contra eventual lei estadual que conceda benefcio, mas antes era proposta ao ordinria.Outra questo no que tange a repartio diz respeito ao IR retido na fonte do funcionrio pblico, seja estadual ou municipal. A Constituio diz que 100% dessa receita pertence ao prprio ente pagador. Esse dinheiro no vai sequer para a Unio. Retm-se na fonte e ele j fica direto com o Estado ou com o Municpio. Com efeito, quem ser o legitimado passivo para a repetio do indbito: o ente competente para o imposto ou o ente que o retm? Ou ainda no caso das isenes: quem ir julgar o requerimento de iseno? A Unio (competente) ou o Estado ou Municpio? Neste ponto, o STJ tem entendimento pacfico no sentido de que o Estado ou Municpio que possuem legitimidade passiva para este tipo de ao. Eles no tem competncia tributria para o IR, mas segundo o STJ, a jurisprudncia pacfica desta Corte no sentido de que a legitimidade passiva ad causam nas demandas propostas por servidores pblicos estaduais, com vistas ao reconhecimento do direito iseno ou repetio do indbito relativo ao imposto de renda retido na fonte, dos Estados da Federao, uma vez que, por fora do que dispe o art. 157, I, da Constituio Federal, pertence aos mesmos o produto da arrecadao, devendo a Unio ser excluda do polo passivo desse tipo de demanda. Resp 989.419.PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RESTITUIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA FEDERAO. REPARTIO DA RECEITA TRIBUTRIA.1. Os Estados da Federao so partes legtimas para figurar no plo passivo das aes propostas por servidores pblicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito iseno ou repetio do indbito relativo ao imposto de renda retido na fonte. Precedentes: AgRg no REsp 1045709/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009; REsp 818709/RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 11/03/2009; AgRg no Ag 430959/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15/05/2008; REsp 694087/RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ 21/08/2007; REsp 874759/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 23/11/2006; REsp n. 477.520/MG, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 21.03.2005; REsp n. 594.689/MG, rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005.2. "O imposto de renda devido pelos servidores pblicos da Administrao direta e indireta, bem como de todos os pagamentos feitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, retidos na fonte, iro para os cofres da unidade arrecadadora, e no para os cofres da Unio, j que, por determinao constitucional "pertencem aos Estados e ao Distrito Federal." (Jos Cretella Jnior, in Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Forense Universitria, 2a edio, vol. VII, arts. 145 a 169, p. 3714). 3. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008.PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO. RESTITUIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA FEDERAO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. MATRIA ANALISADA SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC. 1. "Os Estados da Federao so partes legtimas para figurar no plo passivo das aes propostas por servidores pblicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito iseno ou repetio do indbito relativo ao imposto de renda retido na fonte. (...)Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 8/2008."(REsp 989419/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).2. da Justia Estadual a competncia para decidir demandas propostas por servidores pblicos estaduais questionando a incidncia de imposto de renda sobre seus vencimentos. Agravo regimental do Estado do Rio de Janeiro provido. Agravo regimental da Fazenda Nacional prejudicado. (AgRg no REsp 1302435 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0313966-3 27/03/2012)O STJ diz que por ter entrado a receita do IR-fonte para o ente menor, ele que deve devolver. At a tudo bem. Porm, o STJ disse tambm que compete ao ente menor decidir sobre pedidos de reconhecimento de isenes. S que iseno tem que ver com competncia, que neste caso da Unio. A iseno foi concedida pela Unio. Os estados e municpios no tm capacidade tributria ativa para tratar do IR. A questo chegou ao Supremo e foi reconhecida a repercusso geral. RE 607.886. CAPACIDADE TRIBUTRIA ATIVA IMPOSTO DE RENDA ALCANCE DO ARTIGO 157, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL DEPSITOS TITULARIDADE. Possui repercusso geral a controvrsia acerca de a quem compete a capacidade tributria ativa no tocante ao Imposto de Renda sobre proventos de qualquer natureza satisfeitos por Estado, pelo Distrito Federal e por autarquias e fundaes vinculadas a esses entes. Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada. No se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. Ministro MARCO AURLIO, Relator.- Competncia vs. Capacidade tributria Ativa.Competncia tem que ver com criao. Capacidade tributria ativa tem que ver com a capacidade de arrecadar, fiscalizar e julgar recursos. Quem tem competncia tem capacidade tributria ativa. A competncia indelegvel (art. 7 CTN); e mesmo que o ente no tenha exercido a sua competncia outro ente no poder faz-lo. Por outro lado, a capacidade tributria ativa plenamente delegvel. possvel que se delegue a capacidade a outra pessoa de direito pblico. Essa delegao pode ser total ou parcial. Por ex., pode ser somente da arrecadao, somente da fiscalizao ou somente do julgamento ou de tudo.Em primeiro lugar, possvel que se delegue a capacidade tributria ativa a outro ente, seja ele maior ou menor. Nada impede que o Municpio delegue Unio a arrecadao. possvel tambm a delegao a autarquias e fundaes pblicas de direito pblico. As delegaes no so implcitas. Elas devem vir atravs de lei ou de convnio. O convenio mais comum entre os entes. Esses convnios so previstos no art. 100, IV CTN. O INSS era o tpico exemplo de delegao autarquia. Quando o INSS cobrava as contribuies previdencirias ele era o exemplo tpico de delegao capacidade tributaria ativa. O INSS no tem mais essa delegao. Hoje quem arrecada super-receita.Hoje o exemplo clssico de delegao de capacidade ativa a entidades da administrao indireta so os conselhos profissionais. Os conselhos profissionais so autarquias profissionais. Eles arrecadam tributos por delegao. Eles tm capacidade tributria ativa. As agncias reguladoras que eventualmente cobrem taxas de regulao tambm so exemplos de capacidade tributria ativa delegada. O sindicato no pode ter capacidade tributria ativa, pois pessoa de direito privado. Particular no pode tributar particular. Por isso, entende-se majoritariamente que quem tem capacidade ativa para a contribuio sindical o ente pblico.O exemplo clssico de delegao de capacidade tributaria ativa a outro ente federativo o caso do ITR, imposto de competncia da Unio, mas cuja cobrana pode ser delegada aos Municpios (art. 153, 4, III). Essa delegao interessante para os Municpios, pois se aceitarem essa delegao eles ficaro com 100% do produto da arrecadao do ITR. A Constituio deu essa opo aos municpios. Eles no so obrigados a celebrar o convnio com a Unio, mas se optarem por faz-lo a Unio vai ter que celebrar. Ela sim ficar obrigada. A Unio no tem discricionariedade. Lei 11.250/05. E qual seria o interesse da Unio nisso? A arrecadao do ITR muito baixa. E como se trata de um imposto lanado por homologao, o contribuinte quem deve fazer o pagamento. Em vista disso, no h uma perda efetiva de receita para a unio e ela pode usar seus agentes fiscais para a arrecadao de outros tributos cuja arrecadao seja maior.No caso de delegao da capacidade tributria para os municpios, majoritariamente entende-se que quem tem legitimidade para a execuo e para ser ru em ao tributria quem tem capacidade tributria ativa e no quem tem competncia tributria. Com efeito, no caso de delegao do ITR quem ter legitimidade passiva ser o municpio. Isso no pacfico, mas majoritrio. Iseno, porm, no poder ser concedida pelo Municpio, pois questo de competncia. A delegao de capacidade tributria ativa em regra feita por lei infraconstitucional. Apenas o ITR tem previso constitucional, pois interfere na repartio de receita.O art. 7, 3 CTN diz que no constitui delegao da capacidade tributaria ativa a delegao a pessoas de direito privado para receber o pagamento de tributos. o caso dos bancos. Eles arrecadam tributo apenas na funo de caixa. Eles apenas recebem o dinheiro. O banco no tem competncia nem capacidade tributria ativa. No h delegao de capacidade, pois ele pessoa de direito privado e particular no pode tributar particular. O banco no participa da relao jurdico-tributria. Exemplo disso foi o caso que ocorreu no Rio de Janeiro de fraude no pagamento de tributos que ocorria em determinado banco. O contribuinte pagava o tributo no banco, recebia a autenticao do pagamento, mas o dinheiro no ia para o Municpio devido a uma fraude dentro do banco, de modo que o dbito tributrio do contribuinte continuava em aberto. Diante disso, o Municpio ajuizava a execuo fiscal. O contribuinte em defesa alegava que tinha a autenticao. Veja que, no entanto, o banco no participa da relao jurdico-tributria, de maneira que o contribuinte pode exigir do banco perdas e danos, mas no pode deixar de pagar o tributo.- Atributos da competncia tributria.1. Facultatividade.Principal atributo da competncia tributaria que ele facultativo. O entendimento majoritrio na doutrina e na jurisprudncia que o exerccio da competncia tributria uma faculdade, e no uma imposio constitucional. Cada ente decide, de acordo com seus critrios de convenincia e oportunidade poltica e econmica sobre o exerccio da competncia tributria. O ente pode ou no criar o tributo e pode ainda criar ou no o tributo com relao a todas as hipteses de incidncia possveis. Ou seja, ele pode criar o tributo em parte.H apenas um imposto cujo exerccio no pode ser considerado facultativo. Trata-se do ICMS. O ICMS faz parte de um sistema que no compatvel com o no exerccio da competncia, na medida em que visa estabelecer um equilbrio entre os Estados membros, evitando-se a guerra fiscal. Os doutrinadores de uma forma geral, inclusive o Roque Carrazza, entendem que o ICMS uma exceo facultatividade, pois a sua no instituio seria equivalente concesso de um benefcio, gerando desequilbrio entre os Estados e eventual guerra fiscal. Para instituir benefcio de ICMS necessrio um Convnio entre os Estados no mbito do Conselho de Poltica Fazendria para evitar a guerra fiscal. Por sua ndole eminentemente nacional, no dado a qualquer Estado-membro ou ao Distrito federal operar por omisso, deixando de legislar sobre esse gravame (Paulo de Barros Carvalho, pgina 220) art. 155, 2, XII, g. Exemplo tpico de exerccio facultativo da competncia o IGF. Exemplo tpico do exerccio em parte da competncia o IPTU. O art. 156 permite que o IPTU seja institudo sobre a propriedade de prdios ou de terrenos. Dentro da noo de prdios, pode-se cobrar de prdios residenciais e comerciais. So essas as hipteses possveis. Mas nada impede que o municpio institua o IPTU somente em relao aos prdios. Neste caso, estaria exercendo a competncia em parte. No se trata de iseno, mas de exerccio em parte. Outro exemplo o ISS. A LC 116/03 que trata do ISS traz uma lista de servios sobre os quais pode incidir o servio. Segundo a jurisprudncia do Supremo essa lista taxativa. O municpio pode criar o ISS tanto sobre todos os itens da lista, quanto sobre apenas alguns. Ele no pode is alm dos itens, mas pode instituir a menor. Note que a facultatividade s com relao instituio ou no. No caso de benefcios vai haver a necessidade de justificao, sob pena de ferir a isonomia.As contribuies se sujeitam facultatividade (art. 149, 1 e 149-A)? A contribuio dos servidores para o regime previdencirio (art. 149, 1) aparentemente obrigatria, mas a contribuio para o custeio da iluminao pblica (art. 149-A) aparentemente facultativa, de acordo com a Constituio.Ainda sobre a facultatividade, deve-se ressaltar o art. 11 da LRF. Segundo o artigo, requisito essencial ao cumprimento da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os tributos de competncia do ente federativo (art. 11 da LRF). Ou seja, segundo a lei, os entes devem criar e arrecadar todos os seus tributos. Caso ele no crie os impostos, a consequncia que ele perde a possibilidade de receber transferncias voluntrias (art. 11, pargrafo nico). Diante da previso, muito se questionou sobre o fim o atributo da facultatividade. Se h a sano da perda das transferncias voluntrias, onde estaria a facultatividade? H autores que entendem pela inconstitucionalidade do artigo. Entendem que a facultatividade est na Constituio federal. Ou seja, o atributo da facultatividade seria constitucional, de forma que a lei no poderia impor uma obrigatoriedade. Segundo os autores, a facultatividade estaria no art. 145 CR, quando utiliza o verbo podero. Defendem essa posio Roque Antonio Carrazza, Betina Treiger, Edivaldo Brito. O Supremo ainda no enfrentou essa questo.H autores que preferem fazer uma interpretao conforme, dizendo que uma opo criar ou no, mas se no houver a criao estar-se- sujeito a perda. A lei no tira a opo. Ora, se um ente possui competncia para a instituio dos seus impostos, mas no o faz, a presuno de que no precisa da respectiva receita. Se, posteriormente, procura o ente maior em busca de repasses voluntrios, a negativa seria algo razovel. Portanto, segundo essa doutrina, aqui no temos uma lei obrigando que o ente esgote a sua competncia tributaria. Tampouco temos uma lei obrigando o ente a instituir todos os seus impostos. Se ele no quiser instituir seus impostos, ele pode sim faz-lo, conquanto suporte as consequncias desta escolha, qual seja, o no recebimento de transferncias voluntrias.No entanto, essa questo deve ser analisada com temperamentos. Ora, um ente que deixa de esgotar a sua competncia tributria de impostos um ente que realmente necessita de transferncias voluntrias? Pode ser que sim. Imagine um Municpio que gaste valores exorbitantes com a administrao tributria e que a arrecadao de determinado imposto no compense. Ora, nesta situao excepcional possvel advogar a no incidncia do pargrafo nico do art. 11. O esprito da LRF no o de exigir a criao do imposto a qualquer custo, mas to somente o de estimular a criao dos tributos economicamente viveis. Imagine por exemplo um Municpio onde inexistam empresas prestadoras de servios, de forma a tornar incua a criao do ISS. Nesse caso, contrariaria o esprito da LRF obrigar o Municpio a criar um imposto cuja arrecadao seria menor que o custo decorrente da instituio e arrecadao. Isso, porm, uma exceo. Entretanto, obvio que a lei no quis transformar a facultatividade da competncia tributria em uma obrigatoriedade. O que a lei quis foi instituir um requisito para a moralidade nestas transferncias. Uma observao. Esse artigo nada 11 tem que ver com as transferncias obrigatrias. Estas, como o nome j diz, so obrigatrias, so impostas pela Constituio, e no podem ser limitadas por lei infraconstitucional. Sendo assim, o art. 11, pargrafo nico no tem o condo de impedir a transferncia obrigatria de receitas, mas apenas as transferncias voluntrias. Existe um adin proposta em face da lei complementar 101 de 2000, mormente em face do art. 11, pargrafo nico. Segundo a argumentao da adin, o artigo estaria violando o art. 160 da Constituio, porquanto estaria genericamente condicionando as transferncias voluntrias. Ora, a argumentao no parece plausvel, pois as transferncias voluntrias podem sim ser condicionadas. No h nenhum problema quanto a isso. O que no pode ser condicionado so as transferncias obrigatrias. O Supremo, no julgamento da cautelar, entendeu que no h plausibilidade jurdica na tese dos autores, exatamente pelo fato de tratar-se de vedao s transferncias voluntrias. O art. 160 refere-se to somente s transferncias obrigatrias.EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N 101, DE 04 DE MAIO DE 2000 (LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL). MEDIDA PROVISRIA N 1.980-22/2000. Lei Complementar n 101/2000. No-conhecimento. I - Os 2 e 3 do art. 7 da LC n 101/00 veiculam matrias que fogem regulao por lei complementar, embora inseridas em diploma normativo dessa espcie. Logo, a suposta antinomia entre esses dispositivos e o art. 4 da Medida Provisria n 1.980-22/00 haver de ser resolvida segundo os princpios hermenuticos aplicveis espcie, sem nenhuma conotao de natureza constitucional. Ao no conhecida. II - Ao prejudicada quanto ao inciso I do art. 30 da LC n 101/00, dado que j expirado o prazo da norma de carter temporrio. Lei Complementar n 101/2000. Vcio formal. Inexistncia. III - O pargrafo nico do art. 65 da Constituio Federal s determina o retorno do projeto de lei Casa iniciadora se a emenda parlamentar introduzida acarretar modificao no sentido da proposio jurdica. IV - Por abranger assuntos de natureza diversa, pode-se regulamentar o art. 163 da Constituio por meio de mais de uma lei complementar. Lei Complementar n 101/200. Vcios materiais. Cautelar indeferida. V - O inciso II do 2 do art. 4 apenas obriga Estados e Municpios a demonstrarem a viabilidade das metas programadas, em face das diretrizes traadas pela poltica econmica do Governo Federal (polticas creditcia e de juros, previses sobre inflao, etc.), o que no encontra bice na Constituio. VI - Art. 4, 4: a circunstncia de certos elementos informativos deverem constar de determinado documento (Lei de Diretrizes Oramentrias) no impede que venham eles a ser reproduzidos em outro, principalmente quando destinado apresentao do primeiro, como simples reiterao dos argumentos nele contidos. VII - Art. 7, caput: norma de natureza fiscal, disciplinadora da realizao da receita, e no norma vinculada ao Sistema Financeiro Nacional. VIII - Art. 7, 1: a obrigao do Tesouro Nacional de cobrir o resultado negativo do Banco Central do Brasil no constitui utilizao de crditos ilimitados pelo Poder Pblico. IX - Arts. 9, 5, 26, 1, 29, 2 e 39, caput, incisos e pargrafos: o Banco Central do Brasil age, nos casos, como executor da poltica econmica, e no como rgo central do Sistema Financeiro Nacional. X - Art. 11, pargrafo nico: por se tratar de transferncias voluntrias, as restries impostas aos entes beneficirios que se revelem negligentes na instituio, previso e arrecadao de seus prprios tributos no so incompatveis com o art. 160 da Constituio Federal. (...) Ao prejudicada, nesta parte.- Aula 02. 25 de maro de 2011.2. Privativa, residual, extraordinria e comum.A competncia privativa ou residual. A competncia privativa aquela exclusiva de um nico ente. aquela expressa e taxativamente enumerada na Constituio como pertencente a um determinado ente federativo. J a competncia residual aquela atribuda para a Unio criar impostos e contribuies de seguridade que no estejam em sua competncia privativa. Seguridade significa previdncia, assistncia e sade. A unio pode criar contribuies para financiar essas trs reas. A competncia residual da unio est no art. 154, I e no art. 195, 4 CR.O artigo 154, I trata da competncia residual da Unio para criar impostos no previstos expressamente na Constituio. O dispositivo exige lei complementar, no cumulatividade, e base de calculo e fatos geradores diversos dos impostos previstos na Constituio. Em regra, os tributos so criados por lei ordinria. Mas essa uma hiptese em que a Constituio exige expressamente lei complementar. O segundo requisito a no-cumulatividade. Significa que em cada operao deve ser descontado o que foi cobrado em operao anterior. A no-cumulatividade est sempre ligada a uma compensao financeira. O que foi pago anteriormente vai sempre gerar um crdito para ser abatido na operao subsequente. O objetivo da no cumulatividade evitar o imposto em cascata. Ou seja, o imposto que incide sobre ele mesmo. Os impostos que seguem a no cumulatividade tradicionalmente so o ICMS e o IPI. Esses so no cumulativos por essncia. Mas hoje h contribuies no cumulativas. Mas na verdade se trata de uma fico, pois no h tecnicamente operao de circulao. o caso da COFINS, PIS e PASEP. Caso a unio venha a criar imposto novo com base na competncia residual, deve ser no cumulativo. O terceiro requisito que o novo imposto tenha fato gerador ou base de calculo diferente de um imposto que j exista. A Unio nunca criou nenhum imposto com base nessa competncia. At porque se criar ela vai ter que repartir. Ela ento cria contribuies, que no vo ser repartidas.O art. 195, 4 trata da competncia residual para criar contribuies previdencirias e remete ao art. 154, I. Ento, ser que ao criar contribuies a Unio vai precisar observar os trs requisitos do art. 154, I? O Supremo Tribunal Federal em julgamento por maioria entendeu que a remisso s se refere ao primeiro requisito do art. 154, I, qual seja a exigncia de lei complementar. Ou seja, pode haver contribuio nova cumulativa e com base de clculo e fato gerador prprio de outro imposto. Disse o Supremo que os demais requisitos so prprios de impostos e que o nico compatvel seria a lei complementar. RE 228.321.Trata-se de deciso que facilitou muito a Unio a criar contribuies. Exemplo clssico foi a CPMF. Ela tipicamente uma contribuio de seguridade e foi criada com base na competncia residual. A CPMF no foi criada por lei complementar, mas por lei ordinria. E foi muito discutida a constitucionalidade da CPMF por conta disso. O Supremo entendeu que ela no precisaria observar a lei complementar porque ela foi criada por emenda. Ento, o Supremo entendeu que a exigncia de lei complementar para o Congresso, enquanto legislador ordinrio, criar novas contribuies, mas o congresso, na qualidade de constituinte derivado, no precisa observar a exigncia de lei complementar.A competncia extraordinria est prevista no art. 154, II. A competncia extraordinria da Unio e para a criao de impostos no caso de iminncia ou de existncia de guerra externa. Veja que a Unio em caso de guerra pode criar novos impostos compreendidos ou no em sua competncia. Quer dizer, ela pode invadir a competncia alheia e criar imposto cujo fato gerador seja de imposto de outro ente. Trata-se da previso constitucional para a bitributao. Por ex., a Unio pode criar um IR extraordinrio ou um ICMS extraordinrio ou um IPTU extraordinrio. Os impostos que j existem ordinariamente vo continuar a existir. Os impostos extraordinrios vo existir paralelamente.A Unio em caso de guerra pode ainda, mediante lei complementar, criar um emprstimo compulsrio (Art. 148). O emprstimo compulsrio de guerra no se confunde com o imposto extraordinrio de guerra. O imposto extraordinrio criado por lei ordinria, ao passo que o emprstimo criado por lei complementar (Art. 148). Ademais, o imposto no restituvel, ao passo que o emprstimo deve ser restitudo. Parece mais interessante a criao do imposto, que no precisa ser restitudo. Mas a Unio pode at mesmo criar os dois.Prxima modalidade a competncia comum. aquela atribuda aos entes da federao para a criao de tributos de acordo com a sua competncia administrativa. So as taxas, as contribuies de melhoria e a contribuio previdenciria dos servidores. As taxas dizem respeito a servio publico e poder de polcia. As contribuies de melhoria decorrem de valorizao decorrente de obra. Ento para saber a competncia tributria preciso saber de quem a competncia para a prestao do servio, para o poder de polcia ou para a obra.A unio tem competncia administrativa regulada pelo art. 21 CR. A dos estados est no art. 25. O artigo 25 no traz um rol. Ele estabelece que a competncia administrativa dos Estados residual. A competncia administrativa dos municpios est no art. 30. A principal competncia municipal aquela relacionada ao interesse local. Por ltimo temos a competncia comum (art. 23). essa que gera controvrsia, pois os trs entes podem exerc-las. Por ex., comum aos trs entes a fiscalizao ambiental, a vigilncia sanitria, dentre outros. Vamos supor ento que estado e municpio se renam para limpar a baia de Guanabara. Trata-se de obra sobre meio ambiente. Como ser feita a cobrana da contribuio de melhoria? Poderia haver dupla cobrana? Ou ainda, se os trs entes resolverem fiscalizar restaurantes. Pode haver tripla tributao?Uma primeira corrente entende que possvel a tripla cobrana, desde que os trs estejam efetivamente exercendo a fiscalizao. Essa corrente entende que foi a prpria Constituio que autorizou essa tripla cobrana ao prever as competncias comuns, tanto a tributria quanto a administrativa. Defende essa primeira corrente o Bernardo Ribeiro de Moraes. Todas as Fazendas defendem esta primeira corrente. Uma segunda corrente entende que deve haver uma nica cobrana para evitar mais de uma incidncia. O problema decidir qual o ente vai cobrar. O posicionamento que prevalece que se deve analisar qual o interesse pblico que prevalece. O interesse pblico que prevalecer vai assegurar a cobrana ao ente. Se nacional, a Unio. Se regional, ao Estado. Se local, ao Municpio. Nem sempre fcil definir isso. Ento, no dvida, deve prevalecer o interesse maior. Essa corrente acolhida pelo Supremo. Os precedentes do supremo dizem respeito fiscalizao de abatedouro de animais. Os Municpios, alm de defenderem uma cobrana pelos trs entes, defendem ainda que na dvida, deve prevalecer o interesse local, pois o mais prximo do contribuinte. Aqui no Rio, quando houve essa controvrsia, prevaleceu no TRF 2 regio que os trs entes poderiam cobrar.- Bitributao x bis in idem.Tanto a bitributao quanto o bis in idem so uma dupla incidncia. Mas na bitributao h dois entes cobrando um mesmo tributo sobre o mesmo fato gerador. Na origem, a ideia de bitributao era de dupla incidncia de impostos. Hoje a jurisprudncia menciona bitributao com relao a outras espcies de tributos. Bis in idem quando um ente da federao cobra dois tributos sobre um mesmo fato gerador. A doutrina entende que a bitributao e o bis in idem seriam vedados pela constituio implicitamente. S que a prpria constituio traz algumas excees expressas. Exemplo disso a autorizao para a cobrana de impostos extraordinrios. Vai ser caso de bitributao se a Unio criar um ICMS extraordinrio, pois Unio e Estados vo tributar o mesmo fato, e vai ser caso de bis in idem se a Unio criar ir extraordinrio, pois a Unio vai estar tributando duas vezes o mesmo fato gerador. H ainda a possibilidade de criao de emprstimo compulsrio e impostos extraordinrios sobre o mesmo fato gerador. Ou ainda contribuio e imposto IOF e CPMF; CSLL e IR.- Limitaes ao poder de tributar (Art. 150 a 152 e art.145, 1).Essas limitaes so os princpios constitucionais tributrios e imunidades. Essas limitaes devem ser regulamentadas por lei complementar. Trata-se de exigncia do art. 146, II. Hoje a lei complementar que regulamenta essas limitaes o CTN. Outra observao que essas limitaes so consideradas pelo Supremo como garantias individuais e, portanto clusulas ptreas. Algumas delas at asseguram a federao, como o caso da imunidade recproca. E sendo clusulas ptreas, elas no podem ser suprimidas por emenda constitucional.1. Princpio da legalidade (art. 150, I, CR).O princpio da legalidade est previsto no art. 150, I CR. Estabelece o princpio que nenhum tributo pode ser criado ou majorado, seno em virtude de lei. Esse princpio guarda relao direta com a segurana jurdica. Os princpios so divididos em grupos, conforme os interesses que so protegidos. O princpio da legalidade protege o interesse da segurana jurdica.H algumas excees constitucionais ao princpio da legalidade. A primeira delas vem no art. 153, 1, CR. O artigo trata da possibilidade de alterao da base de clculo do IPI, IOF, II e IE atravs de ato do poder executivo. So todos impostos extrafiscais, ou seja, que tem finalidade para alm da mera arrecadao. A finalidade deles intervir na economia. Ento para que haja maleabilidade na interveno na economia que esses impostos so excees. Em primeiro lugar, de se observar que a exceo somente para a alterao das alquotas desses impostos. As alquotas desses impostos podem ser alteradas por decreto. Alterar significa majorar ou reduzir. No entanto, a fixao da alquota originria deve ser feita por lei. Apenas a alterao pode vir por decreto. E mais: essa alterao deve ser feita dentro de certos limites preestabelecidos em lei. Por ex., a lei fixa a alquota bsica em 2%, mas dentro do limite de 0 a 4% o Presidente poder alterar por Decreto. Se no houver previso desses limites, significar que o presidente no pode alterar por decreto. Boa parte da doutrina entende que seria possvel tambm a alterao de alquotas por atos inferiores a decretos. Por ex., portarias, resolues. Isso porque o artigo fala em poder executivo. Ele no fala expressamente em chefe do poder executivo. Muitas vezes existem leis que ao invs de criarem a alquota ou base de calculo eles delegam ao executivo. Em geral, entende-se que essas leis so inconstitucionais, pois de certa forma isso estaria violando a legalidade. A segunda exceo ao princpio da legalidade vem no art. 177, 4, I, b. O artigo trata da chamada CIDE-petrleo. Trata-se de contribuio interventiva que incide sobre a comercializao e importao de combustveis. A exceo aqui tambm s com relao s alquotas. Nessa exceo, porm, diferente do que ocorre no art. 153, 1, a alquota s poder ser reduzida ou restabelecida. Veja que o art. 153, 1 fala em alterao, o que significa que a alquota pode ser majorada ou diminuda. Aqui no. Aqui s h a possibilidade de reduo ou restabelecimento. Restabelecer significa retornar para a alquota bsica. No caso da CIDE-petrleo, se se pretender majorar a alquota para acima da alquota bsica, esse aumento deve vir atravs de lei. No entanto, se a bsica era 5%, foi reduzida por decreto para 3%, vai ser possvel o restabelecimento por decreto para 5%.Outra exceo o art. 155, 4, IV, c. Trata-se de hiptese de ICMS monofsico, no qual a reduo ou restabelecimento da alquota poder dever feito por convnio. Ou seja, ele vai incidir em uma nica operao. Essa incidncia monofsica do ICMS s vai ocorrer com relao aos combustveis. A Constituio diz ainda que as hipteses de incidncia monofsica do ICMS sero definidas por lei complementar (art. 155, 2, XII, h). Essa lei complementar ainda no existe, motivo pelo qual ainda no existe o icms monofsico. A alquota aqui tambm poder ser reduzida e restabelecida, mas h uma peculiaridade. Aqui, a reduo ou restabelecimento devero ser feitos por convnio, mediante deliberao dos estados e do DF. A legalidade vem regulada no art. 97 CTN. Com efeito, de se notar que a Constituio exige lei apenas para majorar ou criar, mas o CTN diz que preciso lei tambm para a reduo. Nada obstante, o CTN plenamente constitucional nesse ponto. Isso porque a Constituio garantista e est preocupada apenas com o que protege o contribuinte. Ademais, pelo princpio do paralelismo das formas j poderamos chegar concluso de que o tributo s pode ser extinto ou minorado tambm por lei. Ora, se a lei que cria o tributo, paralelamente, tambm deve ser a lei a extingui-lo. O 1 do art. 97 fala que se equipara majorao a alterao da base de calculo que importe torn-lo mais oneroso. Veja que a majorao pode ser feita atravs da alterao da alquota ou da base de calculo. Trata-se dos elementos quantitativos do tributo. S que a alterao da base de clculo pode aumentar o tributo e isso nem sempre perceptvel. Ento o 1 diz que sempre que essa alterao importar em majorao deve vir atravs de lei. O 2, por sua vez, diz que no constitui majorao do tributo a atualizao monetria da base de calculo. Correo monetria no pode nunca ser considerada majorao. A consequncia prtica disso que basta decreto para corrigir monetariamente a base de clculo. No vai ser preciso lei.Cabe uma observao: o Supremo entende que cada ente da federao tem autonomia para fixar o seu ndice de correo monetria. J houve a UFIR, mas ela no existe mais. Mas nenhum ndice pode ser superior ao da Unio. A unio utiliza a taxa selic, que uma taxa de juros, mas que tem embutida a correo monetria. Ento o limite a taxa selic. Aqui no Rio, o Estado e o Municpio adotaram outros ndices. O Municpio do Rio, por ex., adotou o IPCA-E. Esse ndice de correo definido por lei. Mas na hora da aplicao desse ndice de correo base de calculo isso pode ser feito por mero decreto. Ex. tradicional o do IPTU. A base de calculo do IPTU o valor venal do imvel. S que em grandes cidades no d pra calcular o valor de mercado de cada imvel para fins de lanamento do IPTU. Ento os municpios calculam o valor dos imveis atravs das plantas de valores. A planta de valores nada mais do que uma estimativa do valor de mercado. semelhante pauta fiscal do ICMS ou a tabela do IPI. Essa planta de valores sempre calculada pela rea multiplicada por determinados itens, que variam de acordo com a idade do imvel, destinao, se construdo ou no, etc. Ento, supondo que o Municpio queira atualizar a sua planta de valores. Ele vai precisar de lei? Depende. Se a alterao majorar o imposto vai ser preciso lei. No entanto, se apenas corrigir os valores que j existem vai ser preciso s decreto. Outra observao: se majorar para um imvel, a planta toda deve ser feita por lei. Essa questo est sumulada na sumula 160 STJ. Conseguintemente, o princpio da legalidade no inibe as revises peridicas dos valores venais dos imveis, base de clculo do IPTU, por ato administrativo singular ou por decreto, desde que este no sirva de instrumento materialmente legislativo para o abusivo aumento do imposto do municpio, sem correspondncia com valorizaes reais que tenham ocorrido alm da correo monetria.Outro exemplo ocorre no IPVA, que tem sistemtica semelhante. A base de calculo o valor venal do veculo. O estado tambm no tem como calcular o valor de cada clculo. Por isso ele publica tabelas. Lei ou decreto? A resposta a mesma. Se majorar deve vir por lei. Se apenas atualizar pode vir por decreto.A regra que os tributos s podem ser criados ou majorados por lei ordinria. Da mesma forma, a concesso de benefcios fiscais tambm deve ser feita por lei ordinria. S que em alguns casos especficos a Constituio exige lei complementar para a criao do tributo. Nesses casos, a lei complementar vai ser para tudo: criao, majorao, extino e concesso de benefcios. O primeiro caso de exigncia de lei complementar, como j vimos, o da competncia residual, o segundo o dos emprstimos compulsrios, terceira exceo o IGF. O IGF est previsto no art. 153, VII. O inciso fala expressamente que o imposto ser institudo nos termos de lei complementar. Comparativamente com o art. 148, onde a lei fala em mediante lei complementar, fica duvidosa a necessidade de lei complementar. Ento surgem duas correntes. Uma primeira corrente entende que o igf tambm exceo e exige lei complementar para a criao. Segunda corrente entende que o IGF criado por lei ordinria, ou seja, est na regra geral, mas que ele deve atender s normas gerais previstas por lei complementar. A maior parte da doutrina entende que tambm uma exceo, ou seja, que precisa tambm de lei complementar para a sua criao. Como ainda no existe o IGF, trata-se de discusso meramente doutrinaria. Outra questo importante a medida provisria em matria tributria. A questo j foi extremamente controvertida, mas hoje j est pacificada. A possibilidade de utilizao de MP vai depender da forma como o tributo deve ser criado. Se o tributo estiver compreendido na regra geral, ou seja, se o tributo for criado por lei ordinria, ele vai poder ser criado atravs de MP. No h vedao na Constituio para a utilizao de MP em matria tributria. O grande problema o preenchimento do requisito da relevncia e urgncia. A doutrina majoritria entende que s h urgncia se o tributo no se submetesse ao princpio da anterioridade. Se h que se observar a anterioridade, onde estaria a urgncia? No entanto, o Supremo tribunal federal, como regra, entende que relevncia e urgncia so critrios discricionrios do chefe do executivo. Houve casos em que ele entrou nesse mrito. Por ex., o caso da MP que definiu o prazo da rescisria. A consequncia disso que existem vrias MP sobre matria tributria. No entanto, no caso dos tributos que devem ser criados por lei complementar a Constituio veda expressamente a utilizao de MP. O art. 62 veda expressamente a utilizao de MP para regular matria reservada lei complementar.- Legalidade vs. Tipicidade.A legalidade no se confunde com tipicidade tributria. A tipicidade tributria complementa o princpio da legalidade. Eles so complementares. Estabelece a tipicidade que, como regra, todos os elementos do fato gerador devem estar previstos em lei. A preocupao da tipicidade com o contedo. A preocupao da legalidade com a forma: lei ou decreto, lei ou MP, ordinria ou complementar. Prevalece na doutrina o entendimento de que a tipicidade deve ser fechada ou cerrada. Significa que a lei no deve se utilizar de conceitos abertos ao definir o fato gerador. A legalidade tem que ver com segurana, e maneira que deve ser bem fechada para evitar inseguranas. Isso no Brasil quase um dogma. S que h outro tipo de tipicidade, defendida pelas fazendas, que a tipicidade aberta. Nesta tipicidade permite-se a utilizao de conceitos indeterminados, para que se permita uma maior interpretao da norma e para que se evitem fraudes. Por que numa tipicidade fechada o contribuinte pode apenas mudar o nome do fato para fugir da tributao. Na tipicidade aberta no adiantaria isso, pois haveria uma maior margem de interpretao. A doutrina majoritria repudia esse entendimento, pois diz que isso daria muita discricionariedade a fazenda. A lei do ISS cheia de conceito indeterminados. Quase todos os itens da lista tm a expresso e congneres. E a lista do iss jamais foi considerada inconstitucional. O Supremo at admite a interpretao de todos os itens da lista, contenha a palavra congneres ou no. Mas isso sempre foi uma briga daqueles que defendem a tipicidade fechada.H dois autores que defendem a tipicidade aberta: Ricardo Lobo Torres e Ricardo Lodi. Os dois tm uma viso muito prpria e favorvel a normas gerais anti-elisivas. Evaso e eliso podem ter diferentes interpretaes. unnime que sonegao e fraude so ilcitos. A diferena bsica que sonegao omisso de receita. Fraude ao. falsificao. Esses conceitos vm na legislao criminal. Evaso e eliso so conceitos que mudam muito a depender do autor que se adote. A noo de evaso, para a maioria da doutrina algo lcito, na medida em que esses autores entendem que evaso a economia do tributo ao deixar de praticar o fato gerador. Por ex., eu no pago ICMS se eu deixar de fumar. Isso lcito. uma opo do contribuinte. S que evaso pode ser utilizada como um conceito ilcito, que um conceito dado por vrias legislaes. o caso de evaso de divisas, que um conceito trazido pela lei do IR. A eliso, pela corrente majoritria lcita. A eliso significa a economia de tributo quando se escolhe uma das formas jurdicas dadas pela lei para a prtica do ato. Isso tipicamente planejamento tributrio. Ningum obrigado a pagar mais tributo se a lei d mais de uma opo. O grande problema da eliso quando ela se torna ilcita. o que alguns autores chamam de eluso. Ou seja, sai-se do campo do planejamento para abusar da forma jurdica ou pratica-se uma simulao. CPMF. RESGATE DE APLICAES FINANCEIRAS DA INCORPORADA PELA INCORPORADORA.A Turma entendeu ser devida a cobrana de contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira CPMF na operao promovida pela empresa incorporadora para resgate de investimentos realizados pela empresa incorporada antes da incorporao. A deciso baseia-se no fato de que, segundo o art. 227, 3, da Lei n. 6.404/1976, a sociedade incorporada extingue-se com a incorporao. Assim, as aplicaes financeiras realizadas pela incorporada, quando so resgatadas pela incorporadora, caracterizam transao equiparada movimentao financeira entre contas-correntes de diferentes titularidades, fato gerador de CPMF segundo interpretao dos arts. 2, VI, e 4, V, da Lei n. 9.311/1996. Caso fosse outro o entendimento, isso estimularia aplicaes financeiras de sociedades que esto prestes a ser incorporadas para posterior resgate da incorporadora, criando mecanismo elisivo j afastado pela legislao de regncia ao tratar igualmente movimentaes financeiras equivalentes (art. 2, VI, da Lei n. 9.311/1996).REsp 1.237.340-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/3/2012.- Aula 03. 08 de abril de 2011.- Limitaes ao poder de tributar. Continuao.2. Princpio da isonomia ou princpio da igualdade tributria (art. 150, II).Trata-se da manifestao da isonomia geral no campo tributrio. Significa que no pode ser institudo tratamento desigual aos contribuintes que se encontrem em situao equivalente. Esse princpio muito utilizado no mbito da concesso dos benefcios fiscais. Por vezes se justifica o tratamento diferenciado do contribuinte. Deve-se ponderar o que mais importante: a isonomia ou outro princpio. Se no houver essa ponderao, o benefcio ser considerado um privilgio odioso.Em geral, a jurisprudncia entende que o benefcio fiscal no viola a isonomia se atender ao desenvolvimento econmico e social de determinada regio. Diversas isenes so concedidas em funo desse princpio. A Constituio expressamente faz meno a esse interesse em alguns artigos. Entende-se ainda que o benefcio fiscal no violar a isonomia se atender capacidade contributiva. H at autores que entendem que a capacidade contributiva uma decorrncia da isonomia. Esses so alguns exemplos, mas qualquer outro interesse constitucional pode ser ponderado com a isonomia para que sirva de justificativa para a concesso de um benefcio fiscal. Por ex., quando h iseno de ICMS para atrair uma empresa para o territrio do Estado. A iseno se justifica na medida em que se desenvolver economicamente a regio onde a empresa se instalar. Outro exemplo a iseno que o Municpio vem dando para as empresas que se estabeleam na rea do Porto, que se pretende revitalizar. Ou seja, h uma ponderao de interesses.Temos como exemplos de iseno com base na capacidade contributiva o mnimo de renda que isento do imposto de renda. O contribuinte que ganha at certo limite isento do imposto. Outro exemplo que se justifica so as isenes do IPTU ou de taxas de lixo dadas aos imveis situados em favelas. Ou seja, como esses imveis pertencem a pessoas mais humildes, trata-se de iseno baseada na capacidade contributiva. O que deve ficar claro que as isenes devem sempre ter por justificativa algum interesse constitucional relevante. Deve sempre haver essa ponderao, sob pena de a lei ser inconstitucional, por configurar-se verdadeiro privilgio odioso e ferir a isonomia. A isonomia e capacidade contributiva so princpios relacionados justia fiscal.- aqui.- Princpio da irretroatividade (art. 150, III, a).A lei que cria ou aumenta o tributo no pode retroagir para atingir fatos geradores j ocorridos antes do incio de sua vigncia. A lei no pode retroagir obviamente por segurana jurdica. Mas no s. Alm da segurana jurdica, a lei no pode atingir fatos geradores que j ocorreram por conta do ato jurdico perfeito. A lei no pode retroagir para atingir o ato jurdico perfeito. Quando um fato gerador ocorre, ele um ato jurdico perfeito, e no pode ser alterado por lei superveniente (art. 5, XXXVI). A irretroatividade tem que ver com a vigncia da norma. A lei entra em vigor e no pode retroagir para atingir fatos geradores que j ocorreram. A anterioridade, por sua vez, tem que ver com a publicao da lei, e no com a sua vigncia.A irretroatividade vem prevista nos art. 105 e 106 do CTN. O art. 105 faz meno a fatos geradores futuros e pendentes. Futuros so os fatos geradores que ainda no se iniciaram. Fato gerador pendente o que j teve incio, mas que ainda no est perfeito e acabado. Exemplo clssico de fato gerador pendente o negcio sujeito a condio suspensiva (art. 117, I CTN). Por exemplo, vamos dizer que haja uma doao sujeita a condio suspensiva do casamento. Essa doao foi feita em 02 de maro de 2001, mas o casamento s ocorreu em 04 de abril de 2004. Nesse nterim, veio uma lei e aumentou o ITD. Na hora do implemento da condio deve haver o recolhimento do imposto. Mas com base em que lei: a do tempo da celebrao do contrato ou a do tempo do implemento da condio? Deve ser aplicada a lei vigente ao tempo do implemento da condio, pois o fato gerador desse tributo era pendente. Ele teve incio com a celebrao do contrato de doao, mas s ficou perfeito e acabado com o casamento, quando dever ser recolhido o tributo.Alguns autores dizem que o art. 105, quanto aos fatos geradores pendentes, seria inconstitucional, pois estaria havendo minimamente uma retroao e isso violaria a retroatividade. Ento esses autores entendem que a lei s pode ser aplicada aos fatos futuros. a posio do Yves Gandra. S que esse posicionamento nunca foi adotado pelos tribunais, o artigo ainda tem vigncia e presumidamente constitucional. A grande controvrsia aqui com relao ao imposto de renda. No imposto de renda, por ex., h o ano-base 2004, no qual o contribuinte aufere renda e no ano subsequente deve ser apresentada declarao e recolhido o tributo sobre as rendas auferidas nesse ano-base. Suponhamos que uma lei aumente o imposto de renda a poucos dias do fim do ano-base 2004. Ser que aplicar essa lei a todo o ano-base de 2004 violaria a irretroatividade? Se considerarmos que o fato gerador do IR pendente, ou seja, que s se implementaria em 31/12/2004, a aplicao da lei no seria inconstitucional. O problema do imposto de renda que a lei no define a natureza do fato gerador ou a data em que ele ocorre. Para a doutrina majoritria essa lei do exemplo s poderia se aplicar no prximo ano base, ou seja, para o prximo fato gerador do ano-base subsequente, ou seja, 2005. Entendem que para garantir a segurana do contribuinte no possvel alterar a lei no ano-base.H algumas decises do STJ dizendo que essa questo deve considerar cada auferio de renda como um fato gerador autnomo. Por ex., a lei publicada em 25/12 no poderia ser aplicada a aferio de renda ocorrida em 10/10, mas poderia ser aplicada aferio de renda ocorrida em 27/12. O posicionamento do Supremo no nenhum dos dois. O STF tem jurisprudncia no sentido de que o fato gerador do IR ocorre em 31 de dezembro. A idia que seria um fato gerador pendente, e que estaria perfeito e acabado em 31 de dezembro, na virada do ano. Houve um caso julgado pelo supremo de uma medida provisria publicada em 31 de dezembro, no meio da tarde. Nesse caso, o Supremo entendeu que isso no violava a irretroatividade, pois o fato gerador s estaria perfeito e acabado na hora da virada. E essa MP se aplicou ao ano-base todo.Mas e a anterioridade? Porque veja que se um empregado retido na fonte com base em uma alquota ao longo do ano e ao fim desse ano a lei aumenta essa alquota, vai haver uma diferena a ser paga. O que ocorre que o Supremo interpreta a anterioridade de forma literal. O artigo diz que o tributo no pode ser cobrado no mesmo ano da lei, mas a cobrana do IR s efetuada no ano subsequente ao ano-base. uma interpretao pobre, mas a que prevalece no Supremo. Precedente RE 433.878.EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. LIMITAO DA COMPENSAO DE PREJUZOS FISCAIS. Medida Provisria 812/94. Lei 8.981/95. I. - Medida Provisria publicada em 31.12.94, a tempo, pois, de incidir sobre o resultado do exerccio financeiro encerrado: no-ocorrncia, quanto ao imposto de renda, de ofensa aos princpios da anterioridade e da irretroatividade. Precedentes do STF. II. - Voto vencido do Ministro Carlos Velloso: ofensa ao princpio da irretroatividade, conforme exposto no julgamento dos RE 181.664/RS e 197.790/MG, Plenrio, 19.02.97. III. - Precedentes do STF. IV. - Agravo no provido.Essa interpretao claramente viola a confiana legtima do contribuinte, mas a interpretao que vem sendo dada pelo Supremo.H uma smula do Supremo que gera grande controvrsia, que a smula 584. Segundo a smula, ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao. A smula deve ser aplicada na linha da jurisprudncia do supremo. A smula quer dizer que se aplica a lei vigente no exerccio em que deve ser apresentada a declarao em detrimento da lei que estava em vigor no ano-base, mas claro que a lei vigente deve ter sido publicada antes de 31 de dezembro, sob pena de violar a anterioridade. O IR uma das excees a anterioridades nonagesimal. E uma exceo exatamente por conta disso, para que possa uma lei ser publicada em dezembro, mesmo que doa 31, e possa ser aplicada no exerccio subsequente com relao ao ano-base anterior.O art. 106 tambm est muito em voga, pois estabelece duas hipteses em que a lei tributria pode retroagir. A primeira hiptese de lei que se aplica a fato pretrito a hiptese da lei expressamente interpretativa, ou seja, a lei que visa definir o alcance de uma lei anterior. o que se chama de uma interpretao autntica. O inciso I exige que a lei seja expressamente interpretativa, ou seja, ela tem que se dizer expressamente interpretativa. O problema que h leis que se dizem interpretativas, mas no o so verdadeiramente. Mesmo que ela se diga interpretativa, se ela tiver algum carter constitutivo ela no vai poder retroagir. Primeiro caso de carter constitutivo da lei o caso em que ela vem para alterar jurisprudncia de tribunal superior. plenamente possvel que lei ou emenda corrija jurisprudncia equivocada dos tribunais. o que se chama correo de jurisprudncia. S que nesse caso no vai ser possvel a retroao. a posio da doutrina majoritria. Alm desse exemplo, a lei que vier para solucionar conflitos de jurisprudncia tambm no pode retroagir. Soluo de conflito no o mesmo que correo de jurisprudncia, mas essa lei tambm no interpretativa.O inciso II do art. 106 s se aplica a penalidades. O STJ aplica esse inciso a qualquer tipo de penalidade. Ele no faz diferena quanto ao tipo de multa. Se o CTN no diferencia, significa que ele aplica o art. 106 a qualquer tipo de penalidade. Ele aplica s chamadas multas punitivas ou fiscais ou de ofcio, que so aquelas aplicadas pela infrao da legislao tributria. E tambm se aplica s chamadas multas moratrias. Trata-se da multa que incide pelo atraso no pagamento do tributo. A multa moratria no se confunde com os juros de mora. Havendo previso legal, os dois so devidos no atraso, mas a multa moratria uma sano, o que no o caso dos juros moratrios, que tem carter remuneratrio do capital. Ento pelo STJ, todo que for dito ser aplicado tanto a multa punitiva, quanto multa moratria.A lei vai se aplicar retroativamente sempre que for mais benfica ao infrator, seja porque deixou de considerar a conduta como infrao, seja porque diminuiu a penalidade. Trata-se de aplicao no campo tributrio do princpio penal da retroatividade da lei mais benfica. O CTN trata as penalidades como se fossem penalidades penais. H vrios exemplos disso ao longo do CTN. O art. 106, II diz que a lei s retroage se o ato no estiver definitivamente julgado. A doutrina entende que isso se aplica tanto esfera administrativa quanto esfera judicial. Na esfera judicial isso ocorre com o trnsito em julgado, no mbito administrativo com a precluso administrativa. Mas na esfera judicial o que deve transitar em julgado? O STJ entende que o transito em julgado o da sentena dos embargos execuo. Por ex., vamos dizer que em 2001 tenha havido a violao de uma lei, o que acarretou a incidncia de uma multa de 100% do valor do tributo. No paga a multa, o fisco ajuizou a execuo fiscal. Em 2003 foram opostos embargos, cuja sentena condenatria foi proferida em 2005. Houve apelao. Em 2005, antes do julgamento da apelao, edita-se nova lei que deixa de considerar aquela conduta como infrao. Ser que o Tribunal vai poder aplicar essa nova lei retroativamente para excluir a incidncia da multa? Sim, e ainda pode ser aplicada de ofcio. Ora, pelo STJ o trnsito em julgado s ocorre com o trnsito da sentena dos embargos. Por isso, at que isso ocorra vai poder ser aplicada retroativamente a lei.Muitas dessas multas so questionadas por serem supostamente confiscatrias. Algumas de fato so consideradas inconstitucionais por isso, mas a tese de defesa da fazenda sempre que, na verdade, se no for aplicada multa proporcional infrao, ningum vai cumprir a norma. claro que em relao s infraes deve-se aplicar a proporcionalidade. S que s vezes a pessoa chega a falsificar documentos e se no for aplicada uma multa alta essa conduta pode se proliferar.- Princpio da anterioridade (art. 150, III, b e c).O princpio da anterioridade est previsto no art. 150, III, b e c. trata-se de princpio relacionado com a segurana jurdica, assim como a irretroatividade, bem como com o princpio da no surpresa. A ideia que no pode o contribuinte ser surpreendido de uma hora para a outra com uma alterao legislativa. O art. 150, III, b trata da anterioridade geral. Essa anterioridade geral sempre existiu, est na redao originria da Constituio e estabelece que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exerccio da publicao da lei que o cria ou majora. O que importa a data da publicao e no a data da vigncia. A segunda anterioridade a anterioridade nonagesimal, do art. 150, III, c e estabelece que um tributo no pode ser cobrado antes de decorridos 90 dias da lei que o cria ou majora. a anterioridade nonagesimal. Esse dispositivo foi introduzido pela emenda constitucional 42/2003. Ela no estava na redao originria da constituio.A regra geral que ambas as anterioridades devem ser observadas. Contam-se as duas anterioridades da publicao da lei. Vamos dizer que uma lei tenha sido publicada em 15 de outubro de 2010. A lei s comear a produzir seus efeitos em 15 de janeiro de 2011. Ou seja, deve-se verificar o que faz com que o tributo seja jogado mais para frente: se a anterioridade geral ou a anterioridade nonagesimal. Se a fazenda quiser que a lei produza seus efeitos em 1 de janeiro deve publicar a lei at 1 de outubro.Esses dois princpios tm algumas peculiaridades. Em primeiro lugar, de se observar que o Supremo interpreta criao e majorao de forma literal. S majora tributo a lei que mexe na base de clculo ou alquota. Uma lei que reduza tributo no precisa respeitar a anterioridade, ou seja, vai ser aplicada imediatamente. Outra hiptese da lei que altera o prazo para o pagamento do tributo. Ainda que essa lei reduza o prazo para o pagamento, isso no viola a anterioridade, pois no est criando nem majorando tributo. Isso viola a no surpresa, mas o Supremo ignora isso em prol de uma interpretao literal. Isso est inclusive sumulado na sumula 669. Lembrando ainda que o prazo para o pagamento pode ser alterado por meio de decreto do executivo, j que a exigncia de lei s para criao ou majorao de tributo. E se houver lei revogando iseno? Ela deve ou no observar a anterioridade? Pela posio do Supremo essa lei revogadora pode ser aplicada imediatamente, pois ela no est criando nem majorando tributo. A doutrina majoritria, porm, entende que a revogao de uma iseno se equipara a criao de um novo tributo.Na poca da CMPF, houve emenda constitucional que prorrogou o prazo de incidncia dessa contribuio. Ela no majorou, mas prorrogou o prazo. E no houve a observncia do prazo de 90 dias. O Supremo entendeu que no havia que se observar a anterioridade, pois no se estava criando nem majorando, mas apenas prorrogando. Foi uma deciso eminentemente poltica. O fato foi que no houve tempo para observar a noventena e o Supremo teve que criar essa interpretao.Caiu no ultimo concurso da magistratura federal uma questo perguntando a diferena entre a anterioridade nonagesimal e a noventena. Nem todos os autores fazem essa distino, mas quem faz entende que essa anterioridade nonagesimal essa do art. 150, III, c, que se aplica a todos os tributos. A noventena seria aquela que se aplica somente s contribuies de seguridade social e que esta no art. 195, 6. Essa noventena j existia antes da emenda 42. Por isso alguns chamam at a noventena do art. 195 de anterioridade mitigada. Trata-se de questo meramente terica, pois no h relevncia prtica nisso. Elas so contadas da mesma forma.H algumas excees a regra da anterioridade. A primeira exceo vem no art. 150, 1. O dispositivo faz meno a diversos tributos. A primeira exceo quanto aos impostos extrafiscais: II, IE, IPI, IOF. So tambm excees legalidade, pois podem ter suas alquotas majoradas por decreto. Outra exceo o emprstimo compulsrio em caso de calamidade pblica, guerra externa ou sua iminncia (art. 148, I). Outra exceo o imposto extraordinrio de guerra (art. 154, II). O art. 195, 6 traz outra exceo. O dispositivo traz a previso da noventena para as contribuies da seguridade social. Essas contribuies s precisam observar a noventena, e no precisam observar a anterioridade geral do art. 150, III, b. Outra exceo vem no art. 155, 4, IV, c. trata-se do ICMS monofsico. Ele tambm exceo legalidade. Esse imposto no existe, mas se um dia vier a existir no precisa observar a legalidade ou anterioridade. Outra exceo a CIDE-petrleo prevista no art. 177, 4, I, b.As excees a anterioridade nonagesimal vem no art. 150, 1. Ele elenca o emprstimo compulsrio em caso de guerra ou calamidade e o imposto extraordinrio de guerra. Os extrafiscais tambm so excepcionados, com exceo do IPI. O IPI exceo anterioridade geral, mas ele observa nonagesimal. O IR o inverso. Ele observa a anterioridade geral, mas no observa a nonagesimal. Tambm exceo a anterioridade nonagesimal a fixao da base de clculo do IPTU e do IPVA. As bases de clculo desses impostos tm em comum que so fixadas com base no valor venal do imvel e do veculo, respectivamente. Eles tm essa maleabilidade, pois esses valores so previstos em plantas de valores, e por isso deve haver essa flexibilidade.Questo que caiu na magistratura e que gerou muita dvida foi a seguinte: o fato gerador do IPTU ocorreu em 1 de janeiro de 2010. Em novembro de 2009 foi publicada uma lei que aumentou a base de clculo, ou seja, nova tabela ou planta de valores. S que essa lei disse que ela entra em vigor 60 dias aps a sua publicao. Essa lei pode se aplicar ao IPTU 2010? H problema em relao anterioridade? No, pois a lei do IPTU no tem que observar os 90 dias. Ela apenas observa a anterioridade geral. O problema aqui a irretroatividade. Se a vacatio era de 60 dias, ela entrou em vigor em 30 de janeiro de 2011, quando o fato gerador j tinha ocorrido. Ento se ele fosse cobrado violaria a irretroatividade. A anterioridade tem que ver sempre com a eficcia. E a irretroatividade tem que ver sempre com vigncia.- AULA 04. 13 de maio de 2011.O que est no art. 104 se aplica s duas anterioridades, apesar dele no fazer referencia nonagesimal. No h nenhuma regulamentao especfica para a anterioridade nonagesimal. Uma segunda observao que o art. 104 CTN fala em vigncia. S que a anterioridade no tem que ver com vigncia, mas com produo de efeitos, com eficcia. A lei entra em vigor, mas produz os seus efeitos apenas no exerccio seguinte e noventa dias depois. Uma terceira observao que o art. 104 do CTN apenas se refere aos impostos sobre o patrimnio ou a renda. S que o CTN de 1960. A atual Constituio aplica a anterioridade de uma forma genrica a todos os tributos. Com efeito, devemos desconsiderar a parte final do art. 104. O dispositivo merece uma releitura luz da constituio. Nesse sentido, o artigo 104 se aplica qualquer tributo, salvo as excees constitucionais.H um princpio que muito confundido com a anterioridade tributria. Trata-se do princpio da anualidade tributria. Mas so princpios distintos. O princpio da anualidade tributria estabelece que um tributo s pode ser cobrado se houver prvia e anual autorizao oramentria. Esse princpio vem de uma ideia de que o oramento funcionaria como um ato condio para a cobrana do tributo. Esse princpio existiu nas Constituies de 46 e 67. Por isso algumas smulas do Supremo fazem meno ao princpio da anualidade tributria. A Constituio de 88 s trata da anterioridade. Por isso, para a maior parte da doutrina o princpio da anualidade tributria no persiste mais no nosso ordenamento. No entanto, Flvio Bauer Novelli entende que o princpio da anualidade tributria estaria implcito na Constituio de 88, e decorreria do princpio da anualidade oramentria. O princpio da anualidade oramentria est expresso no art. 165, 5. Trata-se da necessidade da publicao anual de um oramento. Esse oramento deve conter dentre outras coisas a previso de receitas e despesas. Consequentemente, o autor sustenta que se o oramento deve prever as receitas, receitas estas que sero geradas pelos tributos, deve haver no oramento a previso para a cobrana dos tributos. Trata-se, porm, de posicionamento bastante minoritrio.- Princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1).Significa que cada um deve contribuir na proporo de suas rendas e haveres. Essa capacidade deve ser analisada de uma forma objetiva, e no de uma forma subjetiva, pois seno seria invivel. o entendimento majoritrio. O interprete deve verificar se o indivduo tem patrimnio suficiente para suportar a tributao. No se faz uma anlise subjetiva, ou seja, no se verifica se o contribuinte tem disponibilidade econmica, que algo diverso. A capacidade contributiva uma analise objetiva, ao passo que disponibilidade econmica uma analise subjetiva. H quem ganhe 20mil reais por ms, mas gaste igualmente 20mil reais por ms. Ento esse sujeito tem patrimnio, mas no tem disponibilidade econmica. Por exemplo, suponhamos que um sujeito extremamente rico falea, deixando um patrimnio de 1milho em imveis. Esse sujeito tem um herdeiro muito pobre, praticamente miservel. Quando do falecimento, deve haver recolhimento do imposto de transmisso causa mortis. Todavia, o herdeiro no pode alegar que no tem capacidade contributiva para pagar o imvel, pois quando do falecimento ele herdou os imveis, ento ele tem um patrimnio de 1milho. Ou seja, ele tem capacidade contributiva, mas no tem capacidade econmica. Ento ele ter que vender algum dos bens para pagar o imposto.E quais so os tributos que tem que observar esse princpio? Em primeiro lugar, cabe observar que o art. 145, 1, CR s faz referencia aos impostos. Ento no h dvida de que os impostos se submetem capacidade contributiva. Mas e os outros tributos? O Supremo tem jurisprudncia no sentido de que o princpio se aplica a outras espcies tributarias, notadamente taxas e contribuies. O Supremo fez uma observao que nas outras espcies se aplica no na hora da instituio do tributo, mas na hora de conceder benefcio fiscal. difcil usar a capacidade contributiva na criao de uma taxa. Por isso muitos autores dizem que s se aplica a capacidade contributiva s taxas e contribuies no aspecto negativo. Exemplo clssico de capacidade em taxa a iseno da taxa judiciria aos hipossuficientes, ou a iseno da taxa de lixo para quem mora nas favelas.Capacidade contributiva um princpio relacionado justia fiscal. E por isso deve ser aplicado ao maior nmero de tributos possvel. Isso torna a tributao mais justa. Por isso no deve ser feita uma interpretao literal do art. 145, 1. A verdade que o Supremo, em relao aos impostos, tem jurisprudncia no sentido de que capacidade contributiva s seria aplicvel aos chamados impostos pessoais, que so os impostos que levam em considerao uma condio do contribuinte. Ou seja, o Supremo tem uma jurisprudncia no sentido de que os impostos reais no se submeteriam capacidade contributiva. Nos impostos reais, o que importa o objeto da tributao, e no a pessoa do contribuinte. S que essa interpretao muito criticada. Essa distino entre impostos pessoais e reais perdeu muita fora ao longo dos anos. O nico imposto inquestionavelmente pessoal o imposto de renda. Ento na verdade, o que o Supremo disse que o nico imposto sujeito capacidade contributiva o imposto de renda. S que essa interpretao muito pobre. No entanto, a interpretao que por enquanto prevalece no Supremo.1. Subprincpio da progressividade.Para a doutrina, o princpio da capacidade contributiva tem alguns subprincpios. Alguns autores no chamam de subprincpios, mas de princpios autnomos ligados ideia de justia fiscal. O primeiro deles seria o subprincpio da progressividade. Esse princpio est na ordem do dia, em razo do ITBI e do ITD. Esse princpio est ligado justia fiscal. A progressividade impe que quanto maior for a base de clculo, maior ser a alquota. Os dois elementos quantitativos vo ser aumentados. O imposto de renda o imposto que obrigatoriamente dever ser progressivo (art. 153, 2, I). Ele deve ser progressivo. Trata-se de mandamento constitucional. Alm do IR, a constituio prev a progressividade para o IPTU (art. 156, 1) e para o ITR (art. 153, 4, I). De forma expressa s h progressividade para esses impostos.H discusso envolvendo a progressividade no IPTU. Temos aqui um marco temporal, que a emenda 29/00. Antes da emenda, havia dois artigos que falavam em progressividade no IPTU: o art. 156, 1, que dizia que o IPTU poderia ser progressivo na forma da lei, e o art. 182, 4, II, que trata da progressividade no tempo, com finalidade extrafiscal, como forma de atender funo social da propriedade. Essa progressividade no tempo foi regulamentada pelo art. 7 do estatuto da cidade (lei 10.257/01). Trata-se de uma sano aplicada ao proprietrio que no se utilizar do imvel de forma a atender a funo social. Antes da progressividade do IPTU no tempo, primeira sano aplicada o parcelamento ou edificao compulsria do solo. A ltima sano a desapropriao. Na progressividade no tempo, a alquota do IPTU poder ser majorada anualmente at chegar a uma alquota mxima de 15%, que pode ser alcanada no prazo de cinco anos. A desapropriao uma faculdade, se ele preferir pode manter a alquota at que se atenda a funo social.Os municpios entendiam que o art. 156 trataria da progressividade fiscal. Entendiam que havia na Constituio dois tipos de progressividade. Com base nesse raciocnio, as leis municipais passaram a prever progressividade do IPTU com base na rea do imvel, localizao e valor venal. A lei do Rio, por exemplo, previa mais de 30 alquotas diferentes. Essas leis municipais foram consideradas inconstitucionais pelo Supremo. Como a progressividade um subprincpio da capacidade contributiva, o Supremo entendeu que ela s se aplicava aos impostos pessoais, de forma que no seria compatvel com o IPTU, que imposto real. O Supremo j entendeu que tipo de imvel no tem nada a ver com capacidade contributiva. Por isso, as leis do Municpio do Rio de Janeiro foram consideradas inconstitucionais apenas na parte que variavam a alquota em funo da rea e da localizao. A variao em funo do tipo, segundo o Supremo, seria constitucional. Essa questo deu origem smula 668 do Supremo. Todavia, a emenda constitucional 29/00 alterou a redao do art. 156, 1. Atualmente, o dispositivo prev expressamente a possibilidade da progressividade fiscal e de o IPTU ser progressivo de acordo com a localizao e uso do imvel. A emenda veio corrigir a jurisprudncia do Supremo. Ou seja, veio afirmar que um imposto real pode sim se submeter capacidade contributiva. A constitucionalidade da emenda foi questionada. Entendia-se que isso violava a isonomia e o princpio da capacidade contributiva. O Supremo considerou a emenda constitucional, pois ela no estaria reduzindo nenhum direito fundamental, mas na verdade ampliando. RE 423.768.IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO PROGRESSIVIDADE FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE EMENDA CONSTITUCIONAL N 29/2000 LEI POSTERIOR. Surge legtima, sob o ngulo constitucional, lei a prever alquotas diversas presentes imveis residenciais e comerciais, uma vez editada aps a Emenda Constitucional n 29/2000.No Rio, por enquanto no h nenhum tipo de progressividade, nem a fiscal nem a extrafiscal. Antes que haja progressividade extrafiscal deve haver um plano diretor, estabelecendo as reas, e o plano diretor do rio foi aprovado apenas recentemente. Ento agora possvel que tenhamos a progressividade extrafiscal. Atualmente, vigora no rio a lei 2.955/99. Essa lei prev trs alquotas em funo do tipo (uso) do imvel: residencial, 1,2%; comercial, 2,8%; terreno, 3,5%.A lgica do ITR a mesma. Tambm foi necessria uma emenda para que houvesse as duas progressividades.Estes so os casos de progressividade expressos na Constituio. S que h discusso com relao a alguns outros impostos. O primeiro o ITBI. Algumas leis municipais trouxeram variao de alquotas conforme o valor venal do imvel. O Supremo considerou inconstitucional a progressividade no ITBI, pois ele imposto real. E no caso do ITBI no h nenhuma emenda dando respaldo. S que os precedentes do Supremo datam de 2000 (RE 234.105). O Supremo chegou a editar a Smula n 656 sobre o assunto, segundo a qual: inconstitucional a lei que estabelece alquotas progressivas para o imposto de transmisso inter vivos de bens imveis - ITBI com base no valor venal do imvel.A mesma discusso chegou ao Supremo em relao ao ITD. O julgamento dessa questo ainda est em andamento (RE 562.045). O processo est concluso ao Ministro desde 2008. Nesse julgamento o Supremo parece estar mudando o seu entendimento. O ITD tambm imposto real e tambm no h respaldo constitucional para a progressividade. Todavia, o Supremo est modificando o seu entendimento com relao progressividade nos impostos reais. Ele est adotando os argumentos que os municpios sempre usaram, no sentido de que a capacidade est relacionada justia fiscal e deve ser adotada para a maioria dos tributos. Diante disso, existe uma tendncia dos municpios de voltar a discutir a questo do ITBI progressivo.2. Subprincpio da personalizao.Temos ainda o subprincpio da personalizao. Segundo o princpio, sempre que possvel, o imposto dever ter carter pessoal (art. 145, 1, primeira parte). Ou seja, sempre que isso for possvel, ele deve levar em considerao as caractersticas do contribuinte. Isso visa tornar o imposto mais justo.3. Subprincpio da seletividade.H tambm o subprincpio da seletividade. A seletividade tem que ver com a essencialidade do produto. Significa que quanto mais essencial for o produto menor deve ser a alquota. Veja que um princpio que incide basicamente sobre impostos sobre a circulao de bens, que so o ICMS (art. 155, 2, III) e o IPI (art. 153, 3, I). A seletividade no IPI obrigatria; no ICMS a seletividade facultativa. Com efeito, a cesta bsica deve sempre ter a menor alquota.Aqui no rio h muitas discusses envolvendo o ICMS sobre a energia eltrica. A alquota da energia eltrica aqui no rio muito alta. S que para muitos a energia eltrica uma mercadoria essencial, pelo que deveria ter uma alquota mais baixa. A PGE defende a tese de que, como a seletividade uma faculdade do Estado, cabe lei estabelecer o que ou no essencial e aplicar a seletividade ao que ela estabelece ser essencial. E se a lei no diz que a energia essencial, no haveria que se falar em seletividade. Trata-se de faculdade do Estado. O tema ainda controvertido.H autores que tambm visualizam a seletividade toda vez que houver diferena de alquotas em funo de caractersticas do bem tributado. Trata-se de seletividade que no tem que ver com essencialidade de produto, mas com a ideia de diferenciao de alquotas. Progressividade implica o aumento da base de calculo e alquota. Na seletividade s sobre a alquota. Quem defende esse tipo de seletividade o Hugo de Brito. Um primeiro exemplo disso seria a diferenciao de alquotas em funo do tipo (uso) de imvel. Para Hugo de Brito isso no progressividade, mas seletividade em funo do uso do imvel. Outro exemplo o IPVA (art. 155, 6, II). O artigo permite que as alquotas do IPVA variem em funo do tipo de veculo (gs, lcool, gasolina, etc.) e em funo da utilizao do veculo (taxi, utilitrio, nibus, passeio, etc.).4. Subprincpio da proporcionalidade.O prximo princpio o da proporcionalidade. Trata-se de princpio constitucional implcito. Significa que a tributao pode variar em funo da variao da base de clculo. A tributao aumenta em funo da alterao da base de clculo, mas a alquota permanece a mesma. Paga-se mais por conta da base de clculo. Qual a diferena entre progressividade, proporcionalidade e seletividade? Na progressividade, aumenta a alquota em funo do aumento da base de clculo. Os dois elementos quantitativos aumentam. Na proporcionalidade somente a base aumenta. A alquota a mesma. Na seletividade, o que muda a alquota, a base a mesma. Em suma, so todas tcnicas de tributao ligadas capacidade contributiva e justia fiscal.Vamos supor que a alquota do IPVA seja 4%. claro que quanto maior for a base de clculo (o valor venal do automvel), mais o contribuinte vai pagar de imposto. Trata-se de uma relao de proporcionalidade, pois a alquota incide sobre o valor venal do imvel. Consequentemente, quanto maior a base de clculo, proporcionalmente maior ser o imposto a ser pago. Por exemplo, se o carro vale 100mil, o IPVA ser 4mil; se o carro vale 10mil, o imposto vale 400 reais.5. Subprincpio do mnimo existencial.Outro subprincpio o do mnimo vital ou mnimo existencial. Trata-se de principio que tem ganhado fora, pois est relacionado com a dignidade da pessoa humana. O Ricardo Lobo entende que o indivduo tem direito s condies mnimas de uma existncia digna, que no devem ser objeto de qualquer tributao. - Princpio da proibio do confisco.H autores que entendem que esse princpio da vedao do confisco est ligado capacidade contributiva. O fato que esse princpio est previsto autonomamente no art. 150, IV. Significa que nenhum tributo pode ter efeito confiscatrio. O problema definir o que confisco. O artigo no foi regulamentado por lei complementar. Ento no h um conceito legal de confisco. Para a doutrina, ser confiscatrio o tributo se retirar parcela considervel do patrimnio do contribuinte ou inviabilizar o exerccio da atividade econmica. O problema que isso um conceito jurdico indeterminado. Segundo a doutrina, possvel haver um tributo confiscatrio em si mesmo, e possvel haver um tributo confiscatrio em razo do sistema tributrio como um todo. Pois s vezes a alquota to alta, que o tributo confiscatrio como um todo. Mas s vezes, a alquota baixa, mas dentro do sistema como um todo, olhando para todos os outros tributos, o tributo confiscatrio.Qual alquota do imposto pode ser considerada confiscatria? Depende. Isso vai depender sempre da base de clculo e da finalidade do tributo. A resposta que no h como se estabelecer de antemo se uma alquota confiscatria. Vai depender da base de clculo, se o tributo tem ou no finalidade extrafiscal.A vedao ao confisco tem que ver com tributo com efeito confiscatrio. S que a mesma discusso se estende s multas. Tributo e multa no se confundem. O tributo no sano. Em relao s multas, o raciocnio um pouco diferente. A multa tambm no pode ser confiscatria, mas o fundamento diferente. No que tange s multas, o que importa so os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade entre a infrao e a sano. s vezes h multas de 200%, mas que no so consideradas confiscatrias. E isso assim, pois se a multa no for mesmo muito elevada, no vai haver qualquer desestmulo prtica do ilcito. Ento o que importa a proporcionalidade e a razoabilidade. - Aula 05. 27 de maio de 2011.- Princpio da livre circulao de bens e pessoas (art. 150, V).O art. 150, V probe os entes federados de estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. O objetivo foi vedar que os entes polticos criassem tributos incidentes sobre a passagem de bens e pessoas em seus territrios. A regra, porm, possui excees. A primeira exceo a possibilidade de cobrana do ICMS interestadual. Como um gravame incidente sobre operaes que destinam bens a outros estados e sobre a prestao de determinados servios, o tributo interestadual acaba por constituir uma limitao ao trfego de bens pelo territrio nacional. Como a cobrana tem fundamento constitucional, ela plenamente vlida, no havendo que se discutir a sua legitimidade. A Constituio no veda a instituio de tributos intermunicipais ou interestaduais, o que ela veda que a tributao seja to pesada a ponto de limitar a liberdade de trafego, seja de pessoas, seja de bens.O direito de ir e de vir um direito constitucional, que deve ser assegurado. Por isso, a Constituio diz que vedado aos entes estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens por meio de tributos. S que a Constituio excepciona expressamente o pedgio. Ou seja, ela autoriza a instituio de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico, como limitador do trfego. Portanto, no que se refere ao pedgio, a questo bastante controversa, principalmente com relao a sua natureza jurdica (se tributria ou no). Qual a natureza jurdica do pedgio? O pedgio tarifa ou taxa? A discusso antiga, e h trs correntes sobre o tema. Uma primeira corrente entende que a natureza de tarifa. Trata-se da corrente majoritria na doutrina, principalmente no direito administrativo. Essa corrente se baseia principalmente na natureza contratual das concesses de rodovias. E mais. Tradicionalmente a tarifa se caracteriza pela existncia de uma faculdade, de uma alternativa de utilizao da via. No Brasil est muito arraigada a ideia da existncia de uma via alternativa. S que isso hoje discutvel, pois no h verdadeira alternativa. H autores que dizem que a facultatividade da utilizao, mas no do pagamento. H autores que nem mais dizem que a facultatividade um critrio para distinguir entre taxa e tarifa. Em suma, o critrio da facultatividade vs. compulsoriedade j no mais um critrio infalvel. Defende essa primeira corrente o professor Ricardo Lobo Torres. Uma segunda corrente entende que o pedgio tem natureza de taxa, no em funo da compulsoriedade ou facultatividade, mas por fora da posio topogrfica do art. 150, V na Constituio. Veja que o artigo que se refere ao pedgio est sendo tratado dentro das limitaes ao poder de tributar. Sendo assim, parece que a Constituio quis que fosse tributo, caso contrrio, no faria sentido que o pedgio estivesse neste captulo. O raciocnio bastante simples: s se exclui de uma regra, algo que, no fora a disposio excludente, dela faria parte. Nessa linha, se a Constituio afirmou que sobre determinada situao no se pode instituir tributos, ressalvada a cobrana de pedgio, porque, para o constituinte, o pedgio tributo. Essa corrente adotada por Luciano Amaro e do Roque Antonio Carrazza. Veja que se entendermos que o pedgio uma taxa, devemos entender que uma taxa diferente; uma terceira modalidade de taxa. Isso porque a taxa, pela definio constitucional do art. 145, II s pode ser cobrada por conta do exerccio do poder de polcia ou por prestao de servio pblico. Mas aqui a taxa estaria sendo cobrada pela utilizao de uma via conservada. O Luciano Amaro entende que uma taxa de uso por escolha do legislador constituinte. Em regra, as taxas institudas por uso de bem pblico so consideradas inconstitucionais pelo Supremo, mas aqui no haveria inconstitucionalidade, pois a instituio foi feita pelo prprio legislador constituinte. A terceira corrente entende que o pedgio pode ser taxa ou tarifa, a depender da existncia ou no de uma via alternativa. Se a utilizao for compulsria, ter natureza de taxa. Se for de utilizao facultativa, ter natureza de tarifa. Essa corrente entusiasma muita gente, mas a sua aplicao prtica de certa forma invivel. At mesmo porque a existncia ou no de alternativa pode mudar do dia para a noite. Certo dia pode existir uma via, que no outro dia pode vir a ser fechada. E como se faz para refletir essa mudana no pedgio?Na prtica, o pedgio tratado como tarifa. At porque muito mais fcil manipular o valor de uma tarifa do que o valor de uma taxa. Mas a questo est longe de definio. H precedente no Supremo, que ao analisar o selo pedgio entendeu que teria natureza de taxa, com base na posio topogrfica. So dois julgamentos da Segunda Turma, com o que no se pode dizer que a questo est pacificada (RE 194.862 e 181.475). Veja que se se entender que taxa, deve ser observada a legalidade, a anterioridade, etc.EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. PEDGIO. Lei 7.712, de 22.12.88. I.- Pedgio: natureza jurdica: taxa: C.F., art. 145, II, art. 150, V. II.- Legitimidade constitucional do pedgio institudo pela Lei 7.712, de 1988. III.- R.E. no conhecido.Muita gente impetra mandado de segurana para no pagar pedgio quando no h via alternativa. O STJ tem varias decises entendendo que no h direito de no ser cobrado, mesmo que no haja via alternativa, pois o art. 150, V excepciona expressamente o pedgio. Em suma, o STJ tem entendido pela possibilidade da cobrana, mesmo diante da inexistncia de via alternativa.- Princpio da uniformidade geogrfica da tributao (art. 151, I).Trata-se de decorrncia do princpio da isonomia e de proteo ao pacto federativo. vedado Unio instituir tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do Pas. No pode a Unio, portanto, estipular diferentes alquotas do imposto de renda nos distintos Estados da Federao. Caso a alquota fosse menor no Estado de So Paulo, por exemplo, os demais Estados estariam sendo ilegitimamente difere