Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

DIREITO DO TRABALHO II Primeiro bimestre

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SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

I. Etimologia:

A. A palavra “salário” tem origem na palavra “sales” {sal}. Pois, na antiguidade, os trabalhadores eram remunerados com sal, o qual era uma moeda de troca muito comum. Depois vai entrando o conceito de moeda, com um significado mais subjetivo de valor. Os pagamentos de hoje em dia ainda têm resquícios daquela época, pois o empregador não precisa pagar o salário do empregado 100% em dinheiro, pode pagar em bens também {salário in natura}.

B. A palavra “remuneror” significa recompensar alguém por um serviço, atividade realizada. Remuneração = salário + gorjetas - art. 457 - CLT.

C. Gorjeta não integra o salário, gorjeta integra a remuneração. A natureza jurídica das gorjetas é remuneratória, de remuneração, jamais podem ser consideradas como salarial, pois não fazem parte do salário.

D. Quando alguém é recompensado, essa pessoa acaba por receber algo a mais do que tinha sido acordado.

II. Outras denominações para salário: ordenado, provento, vencimento, honorários, soldo.

REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETAS

REMUNERAÇÃO {Art. 457}

SALÁRIO {§ 1º e 2º}

Corresponde ao requisito da onerosidade. Quando é considerado como uma contraprestação, entende-se que o empregador só pagaria pelo que o empregado tiver feito, trabalhado, portanto, não é analisado à risca. Portanto, o salário é a retribuição paga pelo empregador ao empregado {por períodos que o empregado estava à disposição do empregador e que estava efetivamente produzindo, trabalhando}.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II§1º - Integram o salário {natureza salarial}: o salário não pode ser mais visto como algo fixo, porque pode acontecer de o empregador pagar outras parcelas ao empregado, as quais vão integrar o salário. As parcelas de natureza salarial recebidas com habitualidade pelo empregado farão parte, repercutirão {gerarão reflexos} no cálculo de outros direitos trabalhistas, tais como FGTS, décimo terceiro, férias mais 1/3, aviso prévio indenizado, horas extras {Súmula 264 TST}.

Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador.

• O empregado, se não receber direitos trabalhistas considerando as parcelas de natureza salarial, poderá entrar com uma ação trabalhista pedindo recalculo, pois a base de cálculo não era a certa.

• Há incidência de tributos sobre essas parcelas {para o INSS, IR - imposto de renda} e há reflexo em outros direitos trabalhistas. A base de cálculo para tirar o IRRF é menor do que a base de cálculo para tirar o FGTS, porque após a retirada do FGTS Mês, o “salário” diminui.

2§º - Não integram o salário {natureza indenizatória}: Art. 457, parágrafo 2º. As parcelas que se encaixam nesta categoria são ajuda de custos e diárias para viagem. Não há incidência de tributos sobre essas parcelas e não tem reflexo em outros direitos trabalhistas.

 As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário.

• Ajuda de custo: funciona quando o empregado usa seu próprio carro, seu telefone, sua energia própria para trabalhar, então o empregador vai ressarcir, indenizar a título de ajuda de custo, a qual vai ter um valor fixo, negociado entre os dois. Isso é um ressarcimento do que ele gastou, por isso que não tem natureza salarial, pois não acrescenta. {Art. 470 - CLT: o trabalhador que está em Curitiba e o empregador quer que ele mude para Porto Alegre, portanto, ele terá que bancar essa mudança do empregado}. Na prática, tem muita empresa que coloca na folha, o salário + ajuda de custo, que, na verdade, era uma gratificação ou algo de natureza trabalhista. Isso acontece para que não integre o salário e seja considerado para tributo e em cálculo de direito trabalhista {primazia da realidade sobre a forma}.

• Diárias para viagem: o empregador estabelece uma diária determinada, que o empregado deverá utilizar {hotel, deslocamento e alimentação}. Geralmente, o que sobrar fica para o empregado, sem precisar prestar contas e o que faltar, o empregado deverá completar do bolso {mas podem acontecer em casos de cartão corporativo}.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II Na totalidade, as parcelas não salariais são: parcelas de natureza indenizatória; parcelas meramente instrumentais; parcelas de direito intelectual; participação nos lucros ou resultados; parcelas providenciarias oficiais e privadas; parcelas de seguridade oficial; parcelas pagas por terceiros {gorjetas}.

GORJETAS {§3º}

Não integram o salário, integram a remuneração. As gorjetas são pagas por terceiros e não pelo empregador. As gorjetas expontâneas são chamadas como próprias ou como diretas {quando não está incluso e o garçom pergunta, na hora de pagar a conta, se pode incluir gorjeta}. Enquanto as gorjetas impróprias ou indiretas são as que já vêm incluso os 10%. Para efeitos trabalhistas, pouco importa se a gorjeta foi própria ou imprópria, ela terá efeitos remuneratórios e integrará outras parcelas trabalhistas {décimo terceiro, férias e FGTS}. As empresas anotarão na CTPS de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

As gorjetas não constituem receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo os critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os seguintes critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção:

§ 14.  As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão: I - quando inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até vinte por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - quando não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até trinta e três por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; e III - anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

§ 15.  A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros estabelecidos no § 14.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IISúmula 354 TST: as gorjetas não integram a base de cálculo das horas extras, do repouso semanal remunerado, aviso prévio e adicional noturno. Isso se dá porque é o salário que integra.

PRINCÍPIOS/ PROTEÇÃO DO SALÁRIO

I. Princípio da intangibilidade salarial: o empregador tem que pagar o salário do empregado de forma integral, ele não pode fazer descontos aleatórios. Entretanto, há exceção em casos de:

A. Adiantamentos do próprio salário {quando o empregador paga o salário em duas parcelas};

B. Descontos previstos em lei {imposto de renda, INSS, vale transporte}{o FGTS não sai do bolso do empregado, sai do bolso do empregador!};

C. Descontos previstos em contratos coletivos {por convenção e acordo coletivo};

D. A Súmula 342 - TST prevê que o empregador pode fazer determinados descontos no salário do empregado, desde que isso tenha sido autorizado por escrito pelo empregado {seguro de vida, convênios, previdência privada, plano de saúde…}. OJ 160 - uma eventual alegação de coação para assinar o documento não será presumida, alegação de coação tem que ser comprovada.

E. Em relação a prejuízos, há de analisar se foi decorrido de dolo ou culpa.

1. Dolo: não há necessidade de autorização por escrito do empregado para poder descontar do salário.

2. Culpa: {negligência, imperícia, imprudência} só será descontado do salário se houver autorização por escrito do empregado {presente no contrato de trabalho e não precisa ser uma autorização específica para cada evento}. Quem deverá analisar se teve culpa ou não, é o empregador.

F. OJ 251: possibilidade de o empregador descontar do frentista cheques sem fundo em estabelecimento que realmente aceita cheques e que tem uma série de regras em relação a aceitação de cheques {ex. consultar o SPC}. Isso é possível porque o trabalhador estava ciente das regras, mas acabou não obedecendo-as. Se for decorrente de culpa - o que aconteceu nesse caso -, é necessário que haja autorização prévia do empregado {no contrato de trabalho}. Mas, se ele se mancomunar com um cliente que passa um cheque sem fundo, e o trabalhador está ciente disso, aí caracteriza dolo.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIII. Irredutibilidade salarial: {art. 7º, VI - CF} o salário é irredutível, salvo negociação

coletiva {acordo ou negociação} e isso enseja em uma garantia de emprego ao indivíduo. Precisa de autorização legal:

A. Lei 4923/65 - “acordo japonês” - Em caso de crise econômica, por meio de negociação coeltiva, seria possível a redução por até 3 meses em momentos de crise e pode reduzir ou 25% do salário ou até o salário mínimo, o que atingir antes. E tem que ser reduzir de todos os empregados, indistintamente (inclusive CEO, altos cargos)}.Precisa ter vantagens: garantia de emprego após essa redução salarial e essa redução salarial tem que ser acompanhada de redução da jornada.

B. Proteção do salário em face de credores do empregado {art. 833, IV - CPC - o salário é impenhorável - com exceção de alimentos} {art. 2º, §2º - Lei do FTGS - as contas dos valores do FGTS são impenhoráveis - salvo também com alimentos}.

C. Proteção do salário em face de credores do empregador {Lei de Falência} quando o empregador for massa falida, os credores até a decretação da falência terão que se habilitar para o concurso de credores - os créditos trabalhistas tê preferência sobre qualquer outro até o limite de 150 salários mínimos e esse limite não alcança créditos oriundos de acidente de trabalho - o que exceder 150 salários mínimos será considerado crédito quirografário e entrará no final da fila de concurso de credores. Se a massa falida for empregador - valores posteriores à decretação da falência -, esses créditos são chamados de extra concursais e não entrarão para o concurso de credores e devem ser pagos com preferência em relação a todos os outros.

D. O artigo 503 - CLT, o qual afirma que pode ser feito, em casos de força maior, o empregador acertar uma diminuição junto com o empregado - mas não foi recepcionado pela Constituição.

CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO E DA REMUNERAÇÃO

I. Habitualidade: sempre que tiver prestação de serviços, vai ter um pagamento correspondente do salário, o qual é uma retribuição ao trabalhador. O salário pode ser semanal, mensal, quinzenal… Habitualidade tem um significado em um contrato de 12 meses, e outro em um contrato de 8 meses, há de se analisar a característica específica de cada parcela.

III. Caráter alimentar: de fato, se ele não for a única, ele é uma das principais fontes de sustento do trabalhador e de sua família.

IV. Caráter fofetário: o salário deve ser pago ao empregado independente do resultado financeiro do empregador. O empregador não pode se furtar ao pagamento do salário com a desculpa de que ele está sem dinheiro em caixa, mesmo se isso for verdade, ele vai ter que dar um jeito para fazer o pagamento. Não pode alegar nem de força maior e

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IInem de falência. {art. 2º - CLT: sempre lembrar que quem assume o risco da atividade econômica é o empregador}.

V. Crédito privilegiado: por ter caráter alimentar. Na hora de cobrar o empregador, se ele for uma massa falida, os créditos trabalhistas têm preferência, por exemplo. A penhora trabalhista, pela sua natureza alimentar, sempre vai preferir qualquer outro gravame no bem {hipoteca…}. O marco para se considerar fraude à execução é desde o ajuizamento, é possível desfazer negócios jurídicos realizados desde o ajuizamento da ação {com o réu}. Quando uma pessoa percebe que ajuizara uma ação contra uma pessoa jurídica que ja desfez de boa parte de seus bens, podem ser colocados no polo passivo os sócios desde a petição inicial {pessoa jurídica + sócios - pedir uma responsabilidade subsidiária ou solidária}.

VI. Indisponibilidade/ irrenunciabilidade: o salário faz parte do núcleo mais básico de direitos do trabalhador, é um dos requisitos básicos da relação de emprego. Ele pode o ser no todo ou em parte {mesmo que o empregador esteja em dificuldade econômica, o empregado não pode renunciar nem no todo e nem em parte do seu direito de ganhar salário}.

VII.Pós-numerário: a pessoa primeiro trabalha, depois recebe. O prazo que um empregado tem para entregar o documento para justificar a sua falta é dentro do mês para poder ser fechada a folha {pois, mediante falta injustificada, o empregador pode descontar do salário}. Se o empregado não trouxer a justificação da falta intempestivamente, entende-se que o empregador perdeu o “timing” para isso.

VIII.Natureza composta: o salário pode ser pago parte em dinheiro e parte em bens econômicos {alimentação, vestuário, habitação…}. {art. 462 §2º e 3º - CLT é vedado ao empregador criar armazéns, mercados, vendas, comércio em que os empregados sejam obrigados a comprar os produtos, se tornem devedores do empregador e por esta dívida tenham tolhida sua liberdade de ir e vir - “truck system”}.

IX. Periodicidade - quantificação: o empregado tem que saber quanto ele vai receber de salário, não pode ter o pagamento do salário com critério absolutamente aleatório. Mas o salário pode ser integralmente variado {por comissões}, mas isso não significa que ele não é quantificável {ex: 3% de comissão sobre as vendas} e este é o critério e tem que estar presente no contrato de trabalho.

• O empregador pode estabelecer uma percentagem diferente para cada produto, mas desde que esteja previsto isso no contrato de trabalho;

• A empresa pode variar o percentual de comissão de acordo com os descontos relativos a cada produto, presente no contrato de trabalho {para o empregado que conseguir desconto para o consumidor de até 10%, a percentagem da comissão é um pouco menor, se conseguir desconto para o consumidor de até 20%, a comissão será menor ainda, se conseguir até 30% a comissão será mínima, devido ao tamanho do

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIdesconto. Se o empregado não der desconto nenhum para o cliente, ele ganhará a comissão cheia em relação à venda desse produto}.

• Artigo 459 - CLT o período máximo que o empregador pode acumular para pagar o salário é de um mês, salvo, comissões/ percentagens e gratificações → A CLT e a lei de comissões dizem que se o empregado faz uma venda parcelada, o empregador pode pagar o valor por comissão por parcelas {mesmo tanto de parcelas}, mas o empregador pagara para o empregado, independente de ele receber o pagamento do cliente - para não transferir o risco da atividade econômica para o empregado, ele irá receber independente do inadimplemento do cliente.

IX. Fonte heterônoma: de uma forma básica, o salário tem fonte heterônoma, porque o mínimo que alguém pode receber é o salario mínimo, previsto na Constituição.

PAGAMENTO DO SALÁRIO

• Art. 459 §1º o prazo máximo que o empregador tem para pagar é até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido {para o direito do trabalho, sábado é dia útil}.

• OJ 159 É possível alterar a data de pagamento do salário, desde que essa alteração de data esteja dentro dos parâmetros da lei. Se o empregador sempre pagou no primeiro dia útil do mês, mas então resolve pagar no 5º dia útil, isso é possível pois está dentro dos parâmetros da lei. Ou seja, só pode alterar até o 5º dia útil do mês subsequente.

• Súmula 381 TST: o empregador, se atrasar o pagamento do salário, vai ter que pagar com correção monetária. Mas existem diversas normas coletivas que prevêm cláusulas com multa no caso de atraso de salário {multa diária até chegar ao valor máximo, que é igual ao salário} - exemplo claro de importância de ação coletiva, porque muitas vezes isso acaba prescrevendo.

• Art. 463 - CLT: o pagamento do salário tem que ser feito com moeda corrente do país, sob pena de ser considerado como não pago.

• Art. 4º e 5º da Lei 7.064/72: para o trabalhador que é contratado no Brasil e transferido para o exterior, enquanto a pessoa estiver fora, pode receber no todo ou em parte o valor em moeda estrangeira, dependendo de sua vontade.

• Art. 464 - CLT o pagamento do salário tem que ser feito sempre mediante recibo {holerite}, com assinatura ou por meio de impressão digital se o empregado for analfabeto. E pode ser aberta uma conta feita para depositar o salário {conta salário} e o comprovante de depósito faz as vezes da assinatura do empregado {não precisando mais da assinatura do empregado}.

• Art. 465 - CLT: o pagamento de salário tem que ser dentro do horário e local de serviço, exceto quando for depósito em conta. Se o pagamento for efetuado em cheque, tem que

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIser da praça, não pode ser cruzado, tem que ser feito durante o expediente bancário e o empregador tem que permitir ao empregado sair no horário de trabalho para poder ir ao banco.

FORMAS DE SALÁRIO

I. Salário fixo: paga os dias trabalhados e os dias de descanso semanal remunerado.

X. Salário variado: quando o empregador paga o salário do empregado por comissões, por tarefas, por produção… {além de pagar o salário variado para o empregado, ele terá que pagar o repouso semanal remunerado - o empregador pagará à parte}. Para calcular pode ser pegada a comissão da semana dividida por 6, encontra-se então o pagamento diário. Existe uma garantia mínima, significando que o piso da categoria previsto na convenção coletiva seja de 1200 reais e num mês o empregado fez 1800, mas noutro mês, entre comissões e repouso, o empregado ganhou 900 reais, então ele receberá mais 300 reais, ou seja, a garantia mínima; não podendo ser retirado do tanto que ele ganhou no mês subsequente.

XI. Salário misto: parte fixa somada com parte variável - todas as parcelas dadas ao empregado têm que ser discriminadas. Isso gera a máxima de que “quem paga mal, paga duas vezes” - não pode pagar salário complessivo - o empregado pode entrar na justiça e alegar que não ganhou os adicionais. Para que seja possível mais tarde numa rescisão contratual a chamada compensação ou abatimento de valores.

A. Compensação: Sumulas 18 e 48 TST: elas vão explicar que quando se trata disto, fala-se de créditos e débitos de mesma natureza.

B. Abatimento: é a dedução, subtração de valores pagos sob o mesmo título, mesmo nome.

ESPÉCIES DE SALÁRIO

I. Salário mínimo nacional {art. 7º, IV}: é aplicado a todos os trabalhadores. Até a Constituição de 1988, o salário mínimo era regional, e não nacional. É o mínimo que um trabalhador pode ganhar para uma jornada de 48 horas semanais {ou seja, quem trabalha 24 horas semanais, vai receber meio salário mínimo}. O que vai ser respeitado não é o salário mínimo mensal, mas o salário mínimo-hora.

C. OJ 358: tem que ser respeitado o valor do salário mínimo-hora.

XII.Salário mínimo estadual: é o salário mínimo que tem que ser pago a qualquer trabalhador como sugere a lei do estado. Apesar de a União ter a competência exclusiva de legislar sobre leis trabalhistas, existe uma lei complementar 103/2000 que diz que os estados e o DF estão autorizados a mediante leis estaduais fixar os

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIsalários mínimos estaduais para o trabalhador que não recebe tutela {salário fixado} nem federal e nem em convenção coletiva.

XIII.Salário profissional: é o salário mínimo previsto em lei {federal, normalmente} para determinadas profissões {engenheiros, médicos}.

XIV.Salário normativo: lato sensu, é aquele mínimo que todo trabalhador deve receber nos termos de negociação coletiva. Entretanto, o Godinho faz uma subdivisão: podendo ser denominado isso de uma forma mais específica → vai ser denominado salário convencional o mínimo que decorrer de negociação coletiva e se decorrer de uma sentença normativa {decisão em dissídio coletivo} será o salário normativo.

XV.Salário diferido: é um salário para o futuro, porque só vai ter acesso esse empregado ao salário em determinados casos {calamidade pública, rescisão do contrato, FGTS}, o empregador vai depositando mês a mês esse valor, mas o empregado não vai poder sacá-lo, a não ser em determinados casos, no futuro {as hipóteses de movimentação da conta do INSS - artigo 20 da lei 8036/90}.

SALÁRIO “IN NATURA” - SALÁRIO INDIRETO - SALÁRIO EM UTILIDADES Artigo 458 - CLT

É a possibilidade de o empregador pagar o empregado com bens econômicos e não só em dinheiro. Ao longo do contrato de trabalho, o empregador {dono da loja} resolve dar um salário de 2 mil reais ao empregado e acaba dando mais 200 reais em roupas por mês - o empregado vai poder entrar na justiça dizendo que as roupas eram salário in natura e pedir o recalculo de férias, FGTS - porque a base de cálculo não era de 2 mil, mas de 2mil e 200 {direitos trabalhistas}.

O salário in natura pode decorrer tanto de contrato como de costume {ou seja, não precisa ser acordado}. Se é salário, empregador só poderá deixar de dar os bens, se ele substituir por dinheiro - Princípio da irredutibilidade do salário. No mínimo, 30% do salário do empregado tem que ser pago em dinheiro {art. 82 CLT} - isso se aplica em casos de o empregado comprar produtos {a preço igual pro público}.

Precisa existir habitualidade no pagamento {dar um panetone no Natal, um ovo de chocolate na Páscoa, não se configura como salário - mesmo que seja todo ano}. Além disso, precisa existir gratuidade - o bem econômico precisa ser oferecido ao empregado de forma gratuita.

De qualquer forma, é vedado pagar o salário do empregado em bebidas alcoólicas e drogas nocivas {cigarro} - em casos de quem trabalha em uma fabrica de cerveja, pode receber brindes do empregador, mas não poderá contabilizar isso na base de cálculo {se for cerveja o brinde}.

I. O que não é salário in natura - §2º:

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A. Vestuários {uniforme} e outros equipamentos e ferramentas que vão ser utilizados para a realização do trabalho/ prestação de serviços. Além disso, ele não pode cobrar por isso. Se os equipamentos são necessários para o trabalho, não podem ser considerados como salário in natura - porque são instrumentos de trabalho {notebook, celulares, tablets}.

B. Transporte fornecido pelo empregador para o deslocamento trabalho-casa: não é considerado em nenhum tipo.

C. Material escolar, matricula, mensalidade, livros {tudo que fizer parte da ideia de educação em estabelecimento próprio ou de terceiros}: ocorre quando o empregador resolve custear a educação. Para fomentar a educação, não há necessidade de que ela tenha ligação com o trabalho. Tem sido estendida a ideia de educação para os filhos dos trabalhadores.

D. Assistência médica, odontológica, seguro de vida… A empresa não é obrigada a pagar plano de saúde a ninguém, mas a partir do momento que ela decide pagar, não é salário in natura. O empregador pode pagar 100% do plano de saúde, entretanto.

E. Vale-cultura {programa incluído por lei federal}.

F. Quando a resposta não está neste parágrafo, podem ser utilizadas duas teorias para analisar a natureza jurídica do bem econômico:

1. Teoria da finalidade: analisa se é para a prestação de serviços ou pela prestação de serviços - se for indispensável para a prestação de serviços, não será salário in natura - faz analogia com os bens de trabalho. Súmula 367 TST: veículo quando é utilizado nas atividades do empregado, ainda que o empregado use fora do trabalho, não será salário in natura. Respondem às perguntas relativas a habitação energia, água para o empregado…

2. Teoria da onerosidade: quando o fornecimento não é gratuito. Se o empregador cobra do empregado, é retirada a natureza salarial.

XVI.Alimentação: refeitório {comida que o empregador fornecer - seja marmita, restaurante conveniado}, vale-alimentação e vale-mercado, cesta básica. Não possui mais natureza salarial, ou seja, não integra a base de cálculo para a percepção de outras verbas trabalhistas. Ademais, foi vedado seu pagamento em dinheiro

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ADICIONAIS - PERCENTAGENS

O adicional é um “plus” ao salário porque o empregado está exposto a um risco {fadiga, morte, lesões…}. Esses adicionais têm uma relação de causa e consequência - só vai ser pago o adicional enquanto o empregado estiver em uma condição mais gravosa - em regra não vai ter direito adquirido.

A natureza dos adicionais é salarial. Isso significa que no mês em que o empregado receber isso, ja vai integrar a base de cálculo do FGTS e se esse recebimento se tornar anual, vai integrar a base de cálculo de férias, décimo terceiro… Esses adicionais também vão compor a base de cálculo das horas extras - porque são as horas extras insalubres. Num caso como este, adiciona o salário com o adicional de insalubridade para então encontrar o valor das horas extras {salário básico + adicional = hora extra}.

*Adicionais não indenizam, porque têm natureza salarial!*

HORAS EXTRAS

{art. 7º, XVI} o adicional não é de 25%, como visto em diversas Leis, é de 50%, como é previsto na Constituição Federal! Mas, podem ter negociações coletivas que prevém uma hora extra maior do que na Constituição, e deverão ser obedecidas. Elas retribuem o tempo de horas trabalhadas a mais, não indeniza NADA!!!

• Súmula 264 TST: a base de cálculo das horas extras é composta de todas as parcelas salariais recebidas pelo empregado {soma comissão, com adicional noturno…}.

• Súmula 291 TST: a partir do momento em que ele não fizer mais horas extras, ele não receberá mais porque não é um direito adquirido. O empregador pode cancelar, ou diminuir quando quiser as horas extras. “Se o trabalhador prestava horas extras habituais por pelo menos um ano, e o empregador reduzir ou suprimir essas horas extras, ele deverá pagar uma indenização no ato da supressão para compensar essa perda econômica pelo empregador” - mas é uma indenização única. Ela vai ser calculada: media de horas extras dos últimos 12 meses x valor da hora extra do dia da supressão x numero de anos ou fração igual ou superior a 6 meses em que o empregado fez horas extras.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A insalubridade está ligada à nocividade à saúde, à exposição do trabalhador a certos agentes durante determinado tempo, podendo causar doenças. Os parâmetros para definir os agentes insalubres não constam na CLT, ela mesma diz e a Súmula 448 também, que eles serão delimitados por normas do Ministério do Trabalho e Emprego {NR - norma regulamentadora}. A NR 15 é a mais importante para a insalubridade.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II• Súmula 448 TST: até ha pouco tempo atrás, não era considerado limpeza de banheiros

públicos como insalubre.

• {Artigo 195 - CLT} Para estabelecer se um determinado local é ou não insalubre, é necessária a perícia.

• {Art. 195 §2º - CLT} numa ação judicial, se houver pedido de insalubridade, a perícia é prova necessária e indispensável - como se trata de uma prova técnica, mesmo que haja revelia do réu, não pode se pressupor por presunção ficta.

• OJ 165: essa perícia pode ser feita por médico ou engenheiro do trabalho - sem ordem de preferência.

• OJ 278: se a empresa já encerrou suas atividades, não tem mais como fazer perícia, aí o juiz pode decidir por outros meios de prova.

• OJ 173: disposição do trabalhador a raios solares não é agente insalubre - a NR não classifica como algo que gere insalubridade - mas, se por causa da exposição ao sol, houver calor excessivo, pode ser pensado em adicional de insalubridade.

• Os equipamentos que o empregado usa para o trabalho são chamados de equipamentos

de proteção individual {art. 191 - CLT e Súmulas 80 e 289 TST} quando um empregador fornecer equipamentos de proteção individual {EPI} que neutralizem a ação do agente insalubre, não vai precisar ser pago o adicional de insalubridade - pois os efeitos desse agente são cancelados. Se o empregador fornecer esses equipamentos que neutralizam, ele tem que implementar a utilização e fiscalizar também.

• {Art. 158 parágrafo único CLT} a recusa injustificada pelo empregado de usar esses EPIs pode ser considerado como falta grave - podendo ensejar a demissão por justa causa. O fornecimento de EPIs que neutralizem ou se houver uma nova classificação pelo MTE dizendo que determinada coisa não é mais agente de insalubridade, o adicional não precisa ser mais pago pelo empregador - relação de causa e consequência {adicional/percentagem}.

• Súmula 293 TST: numa ação trabalhista há reclamação de ruídos no local de trabalho, pedindo adicional de insalubridade, então o perito vai fazer analise não só do ruído, mas do ambiente de trabalho em si - então o perito pode analisar que não havia ruídos, mas calor excessivo, fazendo com que mesmo assim seja dado o adicional de insalubridade.

• Súmula 47 TST: não importa a exposição ao agente insalubre é permanente ou intermitente, será pago o adicional mesmo assim.

• O adicional de insalubridade em si está previsto no artigo 192 - CLT: o mínimo é 10%, o médio é 20% e o máximo é de 40%. Enquanto não vier uma lei que defina, a base de

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIcálculo seria o salário mínimo, ou então o que estiver fixado na negociação coletiva {entretanto, a lógica seria de que essa base de cálculo fosse sobre a remuneração - art. 7º, IV e XXVII}. Na base de cálculo das horas extras, devem ser calculados juntos os adicionais de insalubridade.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

• {Art. 7º, XXIII - CF e art. 193 e ss. - CLT} não vale para questões de direito previdenciário. Pela vigência da lei, hoje em dia, quem tem direito ao adicional de periculosidade {com aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego} é quem trabalha com explosivos, inflamáveis, energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades de segurança pessoal ou patrimonial e trabalhador em motocicleta.

• Súmula 447 TST: tripulação de aeronave que permanece a bordo durante procedimento de abastecimento dela, não recebe periculosidade.

• OJ 347: lei dos eletricitários, mesmo ela sendo revogada, vai valer ainda para o adicional de insalubridade {cabistas, instaladores e reparadores de linhas telefonicas que tenham contato com o sistema elétrico de potência}.

• OJ 345: também da ensejo à periculosidade quem trabalha exposto a substancias radioativas e radiação ionizantes - isso está em uma portaria do MTE {o poder legislativo permitiu, na CLT, o MTE}.

• {Art. 193 §1º - CLT} o adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário base do empregado {sem comissões, sem percentagens…}.

• {Art. 195 caput, §2º e OJ 165}: que prova é necessária para comprovar a periculosidade: perícia por médico ou engenheiro do trabalho.

• Súmula 453 TST: se um empregador já pagava o adicional de periculosidade {valor cheio ou menor do que os 30%}, e o empregado entra na justiça pedindo o resto, não há necessidade de perícia, porque o empregador, se pagava já o adicional, mesmo que pouco, já admite que existia periculosidade - então, vai ser fato incontroverso.

• Súmula 364 TST: a periculosidade é devida se a exposição for permanente ou intermitente, só não vai ser devida se a exposição for eventual {fortuita} ou se for habitual por tempo extremamente reduzido {quem vai dizer isso, é a prova técnica - perícia}. Não pode nunca ter negociação coletiva para reduzir o adicional de periculosidade.

INSALUBRIDADE x PERICULOSIDADE

A situação insalubre acontece quando a exposição ao longo do tempo poder causar danos ao empregado, enquanto o adicional de periculosidade é uma indenização referente ao

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIperigo iminente em que se encontra o empregado. Os dois adicionais, de acordo com a CLT, não se cumulam, o empregado optará pelo qual é mais benéfico. Covenções 148 e 155 da OIT tratam de condições de trabalho - o posicionamento mais recente do TST sobre essa matéria foi: se é o mesmo agente que pode entender como insalubre e perigosa, não se cumularão, mas se a pessoa está exposta por causas completamente distintas ai podem ser pagos os dois.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA Art. 469 - CLT

Não ocorre quando há um aumento de gasto de despesa de transporte dentro da cidade {neste caso, o empregador vai ter que pagar uma diferença de combustível, seja pagar um vale-transporte - Súmula 29 TST}. Transferencia tem que ser aquela que acarreta mudança de domicílio do empregado por ordem do empregador.

Regra geral, o empregador não pode transferir o empregado de domicílio, exceto se houver anuência do empregado e se ficar caracterizada a real necessidade de serviço. Quando o emprgador tiver a intenção de transferir o emprgado, ele vai ter que concordar, mas se não concordar, o emprgador não pode coagi-lo e nem demitir com justa causa — mas sem justa causa pode. Em relação à real necessidade de serviço, é dificil de comprovar na prática {geralmente é uma atividade mais técnica que não existe na localidade ou um cargo de confiança}.

Se o trabalhador for ocupante de um cargo de confiança ou se houver naquele contrato clausula expressa ou implicita da possibildade de transferencia, não será necessária mais a anuência do empregado, mas ainda vai precisar da real necessidade de serviço. Súmula 43: continuidade do requisito da real necessidade de serviço.

Quando houver extinção da empresa na localidade e fala para os empregados irem para a outra sede. Como se trata do princípio da preservação do emprego, não precisa comprovar real necessidade e nem precisa de anuência do empregado.

Em relação ao pagamento do adicional, ele é de 25% sobre o salário, enquanto perdurar a situação - o posicionamento firmado pelo TST na OJ 113: só tem direito de receber esse adicional em casos de transferência provisória {hoje o critério para entender que uma transferência é provisória é de 3 anos}. A natureza jurídica desse adicional é salarial, integrando a base de calculo de outras parcelas.

O artigo 659, IX da CLT diz que o empregado pode ajuizar uma reclamatoria trabalhaista com pedido liminar para que não seja transferido. Quando a iniciativa de transferência for do empregado, não há direito de adicional. 

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIADICIONAL NOTURNO

Para trabalhadores urbanos, o adicional noturno é devido das 22h às 5h da manhã, de 20% sobre a hora noturna {computa-se quanto tempo o trabalhador fez a hora noturna e vai calcular a porcentagem a mais sobre as horas noturnas trabalhadas}. A hora noturna não tem 60 minutos, que nem no relógio, mas tem 52 minutos e 30 segundos. O limite de trabalho são 8 horas noturnas {que na verdade são 7 horas} e não 8 horas diretas.

Pode ter prorrogação da hora noturna — quando o trabalhador cumprir a sua jornada integralmente no horário noturno e prorrogar pro diurno, não vai parar de computar o adicional {continua contando como horário noturno, mesmo se passar das 5h da manhã}. O tempo que ultrapassar vai ser recebido como hora extra noturna {além de ser hora extra, é no “período noturno”}.

Para trabalhadores rurais {Lei 5889/73}, o adicional noturno é de 25% sobre a hora noturna e não tem redução da hora noturna {é de 60 minutos, não de 52m30s}.

• Para quem trabalha na pecuária, é das 20h às 4h • Para quem trabalha na agricultura, é das 21h às 5h

Súmula 265 TST - Se o empregado trabalhava em horario noturno e o empregador altera a jornada para o diurno, não é devido nenhum tipo de indenização, em função da razão de causa e consequência.

COMISSÕES Art. 466 - CLT e Lei 3.207/1957

O empregador pode combinar um salário inteiramente de comissões com o empregador, mas precisa ter um piso estadual, nacional ou previsto na convenção coletiva {art. 78 - CLT}. Tecnicamente, o empregado está ganhando pelo dia que está trabalhando, mas além das comissões, ele tem que receber o repouso semanal remunerado, que equivale a um dia de serviço {pega a média semanal - 6 dias}. Comissão não pode ser entendido só como percentagem, pode entender como faixas de comissão, meta de venda - depende de livre estipulação… As comissões são devidas ao empregado depois que for ultimada a transação {quando for aceita a venda pelo empregador}. Há um prazo de 10 dias para o empregador refutar a venda.

HORAS EXTRAS INSALUBRIDADE PERICULOSIDADE TRANSFERÊNCIA

50% ou mais sobre o salário total

10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo

nacionalaté 30% sobre o

salário base 25% sobre o salário

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II Se a venda é parcelada, o empregador pode pagar conforme o vencimento das parcelas. E, se o cliente não pagar uma das parcelas, o vendedor vai receber sua comissão mesmo assim {porque o risco da atividade econômica é do empegador}. Após extinto o contrato, supostamente as parcelas seguintes que ainda não foram pagas podem ser pagas mes a mes, mas causa problemas.

No que tange as horas extras em caso de comissionista, o empregador só tem que pagar a mais a hora extra em si {50% sobre as horas trabalhadas}, porque o tempo o empregado já se pagou devido à comissão.

GRATIFICAÇÕES Art. 457 §1º - cargos de confiança

No mês em que forem recebidas, integrarão o FGTS, e se forem recebidas com habitualidade, vão integrar a base de cálculo para férias, 13º. As gratificações ajustadas são discutidas na CLT, mas agora não precisa mais ter um documento ajustando — basta o empregador pagar e será considerado como gratificação. O valor da gratificação não pode ser reduzido. Porque ela tem como base de cálculo o salário — só pode aumentar com o salário {porcentagem sobre o salário}.

• Súmula 372 TST: quando o empregado era colocado, alçado em um cargo de confiança {gerente…} ele começa a receber uma gratificação. O empregador pode retirá-lo do cargo de confiança a qualquer momento, inclusive a gratificação em si {jus variandi extraordinário}. Mas, se o empregado estiver em cargo de confiança há mais de dez anos, sua gratificação vai continuar sendo recebida, mesmo não estando mais com o cargo de confiança que propiciou essa gratificação. Agora, com a nova Lei, inseriu-se o parágrafo 2o. ao artigo 468 da CLT que prevê que a gratificação de função decorrente do exercício de atividade de confiança — quando recebida — não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

• Súmula 373 TST: no caso de congelamento da gratificação, a prescrição é parcial.

• Súmula 202 TST: o empregador não precisa cumular gratificações, o empregado tem direito de escolher a gratificação que lhe for mais benéfica — entre a gratificação estabelecida com o empregador ou uma estabelecida por negociação coletiva {condição mais benéfica}.

PRÊMIOS

A nova lei alterou o artigo 457 da CLT e dispõe que as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, diárias para viagem, prêmios e abonos, não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II Antes, diárias para viagem que excedessem 50% do valor do salário do empregado integravam a remuneração, assim como prêmios habituais pagos em contraprestação ao trabalho. Com a reforma, prêmios, a princípio, poderão ser negociados livremente entre as partes, sem se incorporar à remuneração do empregado. Atente-se, no entanto, que se impõe a necessidade de que a natureza jurídica destas parcelas seja observada, a fim de que não haja declaração de nulidade da forma e pagamento e, consequente, o reconhecimento da parcela como de natureza salarial.

O prêmio é caracterizado pelo seu aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resulta, deve ser pago. Portanto, é uma parcela vinculada a determinada condição. Se não for verificada a condição, não será devido o prêmio.

Os abonos são gratificações pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador. O fato ensejador não é tido como gravoso ao empregado ou às condições de exercício do trabalho – tal como os adicionais; também não depende estritamente da conduta pessoal do trabalhador ou grupo de trabalhadores. Tende a ser objetivo, normalmente externo à pessoa do trabalhador beneficiado ou grupo de trabalhadores – ao contrário dos prêmios. Cito como exemplo o abono concedido em decorrência do aniversário do contrato de trabalho.

STOCK OPTIONS

Empresas têm distribuído ações dela para os seus empregados, eles então terão participação no capital da empresa {faz com que o empregado se sinta mais responsável pela empresa}. Essas ações que são dadas ao empregados ou então vendido a preço abaixo do mercado, vão resultar em dividendos para esses empregados. Esse ganho decorrente de programa de ações, que natureza jurídica teria? A corrente majoritária, inclusive dentro do TST, entende que não há natureza salarial.

(PRESCRIÇÃO)

No Direito do Trabalho existem duas famílias de prescrição. A prescrição total e parcial. Se estou diante de um caso de prescrição total, todos os pleitos estão prescritos, enquanto num caso de prescrição parcial, apenas uma parte está prescrita. Não há prescrição declarada de ofício, ela deve ser provocada, ou alegada pela parte que se aproveita dela, pelo princípio da proteção. A prescrição pode ser alegada até a instância ordinária.

I. Prescrição total:

A. Bienal: Tem um prazo de 2 anos contados da extinção do contrato para ajuizar ação {pouco importam os dias, é contado em ano mesmo}. Se ajuizar depois de dois anos, todo o contrato estará prescrito. Se se tratar de anotações na carteira de trabalho, e declaração de vínculo, é imprescritível {direitos de personalidade do

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIempregado - indisponíveis e imprescritíveis}. Os efeitos pecuniários da coisa - 2 anos.

B. Súmula 294 TST: essa prescrição acontece no curso do contrato. Precisa de parcelas de trato sucessivo e que sejam decorrentes do pactuado — são parcelas de trato sucessivo que não estão previstas em lei e que são pagas no contrato de trabalho por força de um pactuado entre empregador e empregado {ex. quanto vai ser pago de comissão} — se torna um direito adquirido do empregado. Se houver uma lesão ou supressão {não dá para quando o empregado tiver aumento de salário}, ele terá 5 anos contados da data de lesão ou supressão {redução} para ajuizar ação. O prazo de 5 anos não está nessa Súmula - está na 1999 II TST. {OJ 175 - comissões}.

II. Prescrição parcial: o trabalhador tem 2 anos para ajuizar a ação e pode cobrar os últimos 5 anos retroagindo do ajuizamento. Só pode cobrar os últimos 5 anos se for ajuizada a ação. Se ajuizar fora do prazo, não vai poder ser cobrado nada. Ela é parcial, porque se o contrato de trabalho for de 15 anos, ele vai poder só receber o que for dos últimos 5 anos, os outros 10 anos não vai poder ser cobrado. O prazo para ajuizar vai ser SEMPRE total!

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Remete ao princípio da isonomia, da igualdade. O trabalhador não pode estabelecer salários diferentes por critérios aleatórios, é preciso que seja resguardada uma isonomia material, não apenas formal. Mas isso não impede que existam funções diferentes com salários diferentes. Mesmo nesse sentido, a preocupação do legislador é que duas pessoas que façam as mesmas atividades na mesma empresa não podem ter salários diferentes {não pode ter discriminação}.

A CLT trata no artigo 461 de equiparação salarial e, como ele possui diversas lacunas, a Súmula 6 do TST veio com 10 incisos para interpretar, regulamentar o que diz o artigo supracitado. Só o fato de a pessoa ter mestrado, doutorado não permite que ela tenha um salário maior ao de uma pessoa que exerce uma função igual a sua mas não possui formação tão grande. Legitimação e formação são diferentes. Isonomia é o gênero e a equiparação é um instituto.

Para que tenha uma equiparação, é necessário o paradigma {modelo ou espelho — trabalhador que ganha mais} e o paragonado ou equiparando {o trabalhador que ganha menos}. E o que é equiparado é o salário base, parcelas de cunho personalíssimo não podem ser equiparadas {como horas extras, adicional de insalubridade… por exemplo}. Em relação à gratificação de função dá para pedir equiparação salarial.

A diferença entre cargo e função é que esse é um rótulo e esta é o que a pessoa efetivamente exerce. Para a equiparação salarial importam as atividades realizadas {função} pelos empregados, e não o rótulo {cargo}. Primazia da realidade sobre a forma. A

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIJustiça do Trabalho respeita a identidade plena {quando duas pessoas fazem exatamente as mesmas coisas, mesmo que uma faça uma coisinha a mais - vai ser desconsiderado}.

I. Requisitos da equiparação salarial: {art. 461}

A. Identidade de funções: para a equiparação salarial importam as atividades realizadas {função} pelos empregados, e não o rótulo {rótulo}. Primazia da realidade sobre a forma. A Justiça do Trabalho respeita a identidade plena {quando duas pessoas fazem exatamente as mesmas coisas. Se uma pessoa passa a fazer a mesma atividade que a outra que ganha mais e o empregador não mudar no papel o cargo, a função dela mudou - portanto, ela pode entrar com ação contra seu empregador pedindo aumento salarial;

B. Identidade de empregador: não há necessidade um engenheiro da Audi ganhar a mesma coisa do que o da Volvo. Em relação à responsabilidade ativa de um grupo econômico, se for identificada, pode um empregado pedir equiparação salarial a outro que trabalha no mesmo grupo econômico e realiza as mesmas funções que ele, mas que está registrado em outra empresa do grupo econômico {isso se da quando os empregados tiverem o empregador único — eles realizam atividades para mais de uma empresa do grupo econômico no horário de trabalho};

C. Identidade de localidade: mesmo estabelecimento comercial.

D. Contemporaneidade na prestação de serviços: os dois trabalhadores têm que e algum momento ter realizado a mesma atividade {mas não necessariamente durante o mesmo horário, pode ser em horários, turnos diferentes}.

II. Atos ou fatos que podem inviabilizar a figura equiparatória, ainda que verificados seus requisitos constitutivos. Tais situações constituem fatos modificativos, impeditivos ou extintivos.

A. Diferença de Perfeição Técnica e de Produtividade: a perfeição técnica envolve qualidade do trabalho - a expertise. Tem que fazer uma análise objetiva e quem tiver mais perfeição técnica e mais produtividade pode ganhar mais que o outro, mesmo que estejam na mesma função. Para alguns tipos de trabalho não é possível fazer um juízo tão fácil {como professor, por exemplo};

B. Tempo de diferença de função entre o paradigma e o paragonado maior que dois anos: para que possa haver equiparação salarial, a diferença de tempo de serviço das pessoas não pode ser superior a dois anos. Se usasse como critério o tempo de casa, engessaria a equiparação salarial. Mas o tempo é calculado como a função que a pessoa exerce — atividade.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II1. Uma pessoa entra na empresa em jan/09 como aux. de produção e em set/13

passa a ser líder de produção. Então entra outra pessoa é contratada como líder de produção em fev/14 — a pessoa nova pode pedir equiparação salarial, pois o tempo de diferença de função do funcionário paradigma com o paragonado é menor do que 2 anos.

C. Quadro organizado em carreira: se o empregador tiver quadro de carreira {plano de cargos e salários} que tenha critérios de promoção por antiguidade e merecimento de forma alternada, isso exclui o direito à equiparação salarial. Se um for por antiguidade, o outro será por merecimento… Se for um empregador privado, é necessário que esse quadro de carreira seja aprovado pelo MTE. De acordo com a Súmula 6, se tiver administração pública o quadro de carreira precisa ser aprovado pela autoridade competente. Pode ser pedido reenquadramento e alegar desvio de função.

D. Paradigma em readaptação funcional: O trabalhador readaptado pelo INSS em função de sequela não pode servir de parâmetro para equiparação salarial. A pessoa as vezes pode ser readaptada e vai ser colocada em outro departamento ganhando a mesma coisa, se esse departamento ganhar menos, as outras pessoas desse novo departamento não poderão pedir equiparação.

III. Equiparação em cadeia: tem um determinado paradigma que estava há 3 anos na função quando outra pessoa começa a fazer a mesma coisa que ele. Algumas pessoas podem dizer que essa segunda pessoa não vai conseguir a equiparação salarial porque o paradigma estava na função há mais de 3 anos. Mas, se um terceiro entrou com ação de equiparação salarial com esse paradigma remoto e ganhar, vai ser comparado com o paradigma novo {a pessoa que ganhou a ação pedindo equiparação salarial como paradigma remoto}, então se esse novo paradigma estiver na função há menos de 2 anos, essa pessoa que começou a realizar a atividade vai poder pedir equiparação adotando como paradigma o novo.

IV. Ônus da prova: quem tem o ônus de comprovar fatos constitutivos {identidade de

função, de empregador e localidade e contemporaneidade de serviço} é quem propõe a ação. Enquanto o réu tem o ônus de comprovar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos, que atuam sobre o tipo legal já figurado, quer modificando seus efeitos jurídicos, quer impedindo esses efeitos, quer extinguindo tais efeitos jurídicos cabíveis.

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

Artigo 450 da CLT só fala que é assegurada a contagem de serviço e função anterior. Quem resolveu o problema foi o TST com a Súmula 159.

I. Caráter provisório: que depende de ciência do empregador, ele consegue prever que vai ter essa necessidade e ao invés de contratar um temporário, ele pega uma das

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIpessoas da equipe para cobrir a pessoa ausente, então essa pessoa que está substituindo tem direito de ganhar salário com isonomia com o da pessoa substituída provisoriamente {não se confunde com a meramente eventual}.

II. Caráter definitivo por vacância do cargo: não tem direito em receber salário isonômico porque falta simultaneidade de prestação de serviços — lei de mercado. Ou seja, pode tirar pessoas que ganham bastante e colocar outras pessoas que ganham menos. Vacância do cargo não significa que a pessoa vai sair da empresa, é só o cargo estar vago — sem ninguém ocupando ele.

DESVIO E ACUMULO DE FUNÇÃO Art. 456 CLT paragrafo único.

Se não tiver como comprovar ou definir o que o empregado se obrigou a fazer na época do contrato de trabalho, ele poderá realizar qualquer tipo de função. Quando contrata-se um trabalhador, a não ser que seja para uma condição extremamente específica, não tem como dizer exatamente o que ele irá fazer, porque isso vai se dando no dia-a-dia. Esse contrato vai se preenchendo ao longo do tempo. A Jurisprudência vai indeferir pedidos de acumulação, geralmente {em casos que a pessoa fizer um trabalho relacionado ao seu próprio na sua jornada de trabalho}.

Quando se fala em acumulo é uma série de atividades dentro na mesma jornada de trabalho {além de fazer a atividade normal, faz outras mais}. Já desvio de função acontece quando a atividade que o empregado realiza é visivelmente diferente da atividade que ele deveria fazer {está enquadrado para uma atividade pela empresa, mas está realizando outras} - normalmente, com diferença salarial. Súmd ula 127.

13º SALÁRIO - GRATIFICAÇÃO NATALINA - TREZENO

Antes de virar lei, antes de Getúlio, nasceu por um costume de empregadores. Um costume que por força da repetição, acabou virando lei. O 13º salário não veio com a CLT, veio bem depois {Lei 4090/62 e a Lei 4749/65, Decreto 57155/65 e depois na Constituição - art. 7º, VIII}. É um pagamento que o empregador faz a mais ao empregado, só que não é um valor do salário base pois ele tem como base de cálculo a remuneração do empregado, ou seja, entram as gorjetas {tudo pela média delas}.

Ele deve ser pago em duas parcelas pelo empregador — a primeira parcela do 13º deve ser pago entre os meses de fevereiro e novembro e a segunda parcela é até o dia 20 de dezembro de cada ano. O empregador não precisa pagar para todos os empregados na mesma data. Em relação à primeira parcela, se o empregado fizer requerimento ao empregador, no mês de janeiro do ano para receber a primeira parcela junto com as férias, isso tem que ser cumprido pelo empregador.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II A partir do décimo quinto dia em que o empregado trabalha no mês, ele terá direito de receber a parcela do 13º referente a aquele mês trabalhado. Num ano, como existem 12 meses, vai ser dividido em 12 — a base é 12! A cada mês trabalhado por no mínimo 15 dias, vai começar a ter direito de uma parcela dos 12 inteiros {portanto, se trabalhou até o dia 02 de setembro, ainda não foram trabalhados os 15 dias desse mês — vai ter direito a 8/12 - oito doze avos}.

As faltas justificadas não incidem no calculo de 13º — só médico e dentista podem dar atestado. Art. 473 CLT. A licença paternidade é de um dia segundo a CLT, mas depois da Constituição isso mudou - art. 10, II §1º ADCT - agora são 5 dias. Art. 320 para o professor a licença gala {casamento} e a licença nojo {falecimento} são de 9 dias {não são 2 e 3}. Com relação a ser testemunha em qualquer tipo de justiça, ela poderá ter falta justificada. Fica a critério do empregador definir outras causas de faltas justificadas, assim como negociações coletivas também podem definir.

As faltas injustificadas não contam para o pagamento de 13º - incidem no pagamento. Isso se dá porque ele tem que ter trabalhado no mínimo 15 dias no mês.

A remuneração do mês de dezembro vai de acordo com o tempo trabalhado no ano. Em caso de salario variável, quando o empregador vai pagar a parcela de dezembro ele vai calcular a remuneração dividida por 11 e multiplicar pelos meses que trabalhou e vai pagar a segunda parcela {de dezembro} considerando os 11 meses do ano e no mês de janeiro do próximo ano, ja que ele tem o valor fechado de dezembro e vai dividir o valor do ano inteiro por 12. Ai ele vai perceber que teve diferença e essa diferença ele vai pagar em janeiro. Essa diferença ele tem até o dia 10 de janeiro para fazer o pagamento.

É só na segunda parcela que o empregador faz os descontos de INSS e Imposto de Renda, assim como o desconto do FGTS sobre o 13º {considerando o valor total}.

FÉRIAS

A convenção 132 da OIT foi ratificada no Brasil com a Constituição de 1988. Entretanto, a CLT já tratava desse assunto. Então, se aplicaria a teoria da acumulação {pinça o que é melhor de cada uma} — mas isso abre margens para interpretações. Então é aplicada a teoria da conglobação e, no todo, a CLT é mais benéfica — é aplicada a CLT. A convenção 132 portanto, não é aplicada no Brasil, tendo em vista a aplicação da CLT sobre esse assunto.

A Constituição, no art. 7º, XVII diz que as férias são anuais e têm que ser remuneradas, com no mínimo 1/3 de acréscimo da remuneração {1/3 sobre o tanto de dias de férias}— não se confunde com abono de férias e nem venda de férias. O valor do acréscimo pode ser maior do que esse estipulado em 1/3, decorrente de vontade do empregador ou então de negociação coletiva.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIDURAÇÃO E AQUISIÇÃO DAS FÉRIAS

Se o empregado trabalhar por 12 meses, ele vai ter direito a férias. Regra geral, as férias têm duração de 30 dias corridos — precedente normativo 100 TST - as férias não podem ter início dois dias antes de sábado, domingo, feriado ou dia destinado a compensação de jornada. Mas, o ultimo dia de férias pode cair nos supracitados. O artigo 130 da CLT trás as regras de duração das férias — as faltas injustificadas podem interferir na duração das férias do trabalhador.

Considerando o período aquisitivo como um todo {ano inteiro - 12 meses} e independente do mês em que isso aconteceu — dentro dos 12 meses, o empregador vai conferir a quantidade das faltas injustificadas {o empregado pode ter 5 faltas injustificadas}. O numero máximo de faltas injustificadas para ainda ter direito a férias são 32 faltas — terá direito a 12 dias de férias, portanto. Se o empregado faltar mais do que 32 faltas injustificadas, o empregado perde o direito a férias que tinha adquirido e inicia a contagem de um novo tempo aquisitivo {tem que esperar mais 12 meses para poder ter férias}. Em relação às faltas injustificadas {art. 473 CLT}, teve uma nova redação em 2015 — acompanhamento de gestante em exames ou acompanhar filho em consultas médicas.

Art. 320 §3º CLT — o professor tem direito a 9 dias em caso de afastamento por morte ou casamento. Atestados médicos em geral… Mas a falta não precisa ser prevista em lei, ela pode ser à escolha do empregador.

Artigo 130 - A CLT de férias para o trabalhador a tempo parcial. Os trabalhadores que trabalham em jornada parcial {até 25 horas na semana}, as férias serão reduzidas {a maior quantidade de dias de férias é de 18 dias}. Na prática ele é realmente observado e uma das bandeiras do MPT é a inconstitucionalidade desse artigo {porque ela tem 2 trabalhos normalmente, ou seja, ela trabalha pelo mesmo tempo que um trabalhador full-time e tem menos direitos}.

PERDA DO DIREITO A FÉRIAS

Além da situação das faltas injustificadas, existem outras hipóteses que param a contagem de trabalho para adquirir férias.

• Trabalhador que durante o período aquisitivo recebeu benefício previdenciário de auxílio doença ou doença acidentaria {em função de trabalho} por 6 meses ou mais — não precisa ser contínuo. A licença maternidade não conta.

• Se o empregado ficar afastado por licença remunerada superior a 30 dias {curso fora etc}. Pode acontecer em virtude de paralisação total ou parcial das atividades da empresa {em regra, não pode ser considerada greve — vai ser coisas fortuitas}.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IICONCESSÃO DAS FÉRIAS PERÍODO CONCESSIVO

Artigo 134 CLT - devem ser concedidas pelo empregador nos meses subsequentes ao período aquisitivo {12 meses}. Pode ser que o trabalhador trabalhe 23 meses direto e tirar férias cumuladas no 24º mês de trabalho da empresa — completou o segundo período aquisitivo.

Art. 137 CLT - se o empregador conceder férias fora do prazo concessivo, ele tem que pagar em dobro sem prejuízo da concessão. Porque teria empregado que não tiraria férias nunca.

Uma coisa é entrar com ação em dobro {pedir todos os 6 mil reais - o valor devido inteiro} e outra é pedir a dobra de férias {o valor das ferias era de 3 mil, se ele tiver que pagar em dobro porque é fora do prazo, ele tem que pagar em dobro - 6 mil — mas pode ocorrer de pagar em forma simples — se o empregado entrar com ação, vai pedir a dobra}.

A concessão das férias é um ato unilateral do empregador conforme seus interesses e organização interna, mas ele tem que comunicar o empregado com, no mínimo, 30 dias de antecedência.

Art. 153, §1º CLT - so para concurso, porque na pratica não acontece - empregado não pode sair de férias se a sua carteira de trabalho não estiver atualizada com isso.

A Lei 13.467/97 acaba com essa proibição e prevê, se houver concordância do empregado ou acordo coletivo, o parcelamento em até três vezes, das quais uma delas com um mínimo de 14 dias e as outras duas de um mínimo de cinco dias corridos cada uma.

A concessão não se sujeita ao exercício do direito potestativo do empregador – que autoriza a concessão de férias de 30 dias conforme sua necessidade.

O menor de 18 anos regularmente matriculado na escola, suas férias vão ter que coincidir com as férias escolares.

Direito de coincidência ocorre quando tem pessoas da mesma familia que trabalhem para o mesmo empregador, elas tem direito de coincidir as ferias, desde que isso não cause prejuízo ao empregador — mas não tem nada a ver com coincidir com as férias escolares dos filhos.

FÉRIAS COLETIVAS

Artigo 139 CLT - tem férias coletivas quando tiver a paralisação da empresa inteira, de um setor inteiro ou de uma filial inteira da empresa. Não pode fracionar o setor, mas pode ser, por exemplo, 50% da empresa.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II Elas podem ser fracionadas em dois períodos e nenhum deles pode ter menos do que 10 dias, que nem as férias individuais. Nesse caso, o empregador tem que fazer a comunicação com o mínimo 15 dias de antecedência e a comunicação é para o sindicato da categoria profissional e para o Ministério do Trabalho e Emprego. E precisa comunicar para os empregados por meio de notificações no estabelecimento.

As micro e pequenas empresas estão dispensadas de comunicar o Ministério do Trabalho e Emprego, há quem entenda que não precisa comunicar para o sindicato e há quem entenda que precisa comunicar ao sindicato, mas ne…

Art. 140 CLT - os empregados que ainda não adquiriram direito a férias vao usufruir de férias proporcionais ao que eles já adquiriram direito, zera então a contagem do período aquisitivo e inicia a contagem de um outro período aquisitivo {12 meses}. Mas não pode voltar a trabalhar porque descaracteriza as ferias coletivas — vai ser pago como descanso remunerado.

PAGAMENTO E ABONO DE FÉRIAS

As férias têm que ser pagas até 2 dias antes do seu início. Se pagar com atraso, há um entendimento consolidado do TST {Súmula 450 TST} de que vai ter que pagar em dobro. Digamos que as férias começam no começo de abril, em maio não vai ser recebido nada de salário, porque o empregador pagou as férias de abril. Em abril é recebido o salário de março + o 1/3 do pagamento das férias. Mas se as férias ficaram 15 dias no mês de abril e 15 dias no mês de maio. Vai ser recebido o que trabalhou em abril no mês de maio e o que foi trabalhado no mês de maio vai ser pago no mês de junho. As férias são pagas conforme a remuneração do empregado — serão consideradas todas as parcelas da natureza salarial mais a gorjeta. Quando o empregado tem salário fixo, vai ser pego como base o que ele recebe na data da concessão de férias.

O abono de férias é referente à possibilidade de o empregado vender parte de suas férias. Parte das férias ele pode receber também em dinheiro {art. 143 CLT} o empregado pode vender até 1/3 do período que tem direito — não são 10 dias obrigatoriamente falando {se ele tem 30 dias de férias, ele tem 10 dias. Mas, se ele tem 24 dias, poderá vender 8 só — são, no máximo, 10}.

É uma faculdade do empregado, o empregador não pode obrigar, aquele tem que fazer um requerimento até 15 dias antes do término do período aquisitivo {12 meses}. O empregador não tem prerrogativa de dizer sim ou não — mas se for depois desse prazo, depende de anuência do empregador. O que acontece muito na realidade, é que o empregador pode obrigar o empregado a vender — se isso ocorrer, é necessário que seja paga a dobra. Empregados em regime parcial não podem perder férias. Todo empregador recebe o terço, não é uma faculdade, mas não é todo empregador que receberá o abono — porque depende de ele querer abrir mão das férias.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIEXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Quando se tratam de férias vencidas ou integrais, o empregado já adquiriu o direito, ele vai receber na extinção contratual, independentemente de como foi feita essa extinção {motivo}. As férias proporcionais, em casos de dispensa por justa causa do empregado não serão devidas - o empregado perde o direito.

Súmula 261 - mesmo se o contrato tiver menos de um ano, por exemplo 8 meses, ele não terá direito a férias, mas vai receber os 8/12 que ele trabalhou para conseguir — então ele vai receber proporcionalmente. A admissão do empregado foi 18/09/2012:

Férias aquisitivo 2012/2013 foram usufruídas em julho de 2014 - concessão das férias tá regular.

Férias aquisitivo 2013/2014 foram usufruídas em novembro 2015 - foi depois do dia de férias ta irregular - tem que pagar em dobro sem prejuízo da concessão.

Se o ultimo dia de contagem do contrato for 17/12/2016 → quanto serão as férias de 2016/2017?? Vai ter 3/12 avos. Se for até 25 de dezembro, mesmo assim vai ser 3/12 avos porque não trabalhou 15 dias a mais do que o dia 18. A partir de 15 dias trabalhados, conta-se 1/12 avos a mais. Conta de 18/09 até 17/10 sempre — conta um dia a menos

A admissão foi em 15/05/15 e o ultimo dia do contrato foi 21/09/16 {pedido de demissão} e ele não usufruiu férias. Quanto ele receberá de férias + 1/3 e de 13º? Conta sempre o 13º do ano calendário, 2015 ele já recebeu. Ele tem que receber 9 meses de 13º - 9/12 avos. De férias ele receberá 4/12 avos. Se trabalhar mais do que 15 dias no mês, vai receber para o mês conseguinte. Receberia o de outubro.

Empregado admitido em 10 de janeiro de 2012 usufruiu seu primeiro período de férias de 21/12/2013 a 19/01/2014. 20 dias recebe de forma simples dentro do prazo. E 10 dias ela vai receber acrescidos do terço em dobro- porque foi fora do prazo de concessão.

18/09/2012 17/09/201318/09/2013 17/09/201418/09/2014 17/09/201518/09/2015 17/09/201618/09/2016 17/09/2017

15/05/2015 14/05/2016

15/05/2016 14/05/2017

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO

A Lei Eloi Chaves, em 1923, trouxe a possibilidade de estabilidade decenal para os trabalhadores ferroviários. Em 1942, a CLT trouxe a estabilidade para todos os trabalhadores do país — só poderia ser demitido após os 10 anos trabalhados com falta grave comprovada e sentenciada por juiz. Então, nos anos 60, a Lei do FGTS trouxe a possibilidade de optar pela estabilidade decenal ou então pela possibilidade de o empregador depositar numa conta para o empregado mensalmente {FGTS}, mas sem garantia após os 10 anos trabalhados. A Constituição Federal encerrou com a possibilidade de optar pela estabilidade decenal do empregado, deixando como único o regime do FGTS.

A estabilidade dá ideia de uma coisa estável, perene — tempo indefinido. O que temos no nosso ordenamento são situações específicas, nas quais se o empregado se encaixar, vai ter direito de garantias provisórias de emprego. A verdadeira estabilidade, não está presente no ordenamento brasileiro {o empregador pode demitir a qualquer momento o empregado, desde que não seja discriminatoriamente}.

Artigo 496 - CLT: A principal finalidade do trabalhador ao dizer, em uma ação judicial, que ele tem garantia de emprego é de pedir a reintegração ao posto do qual foi retirado ilegalmente pelo empregador. Mas, às vezes, fazer o empregado voltar ao posto de trabalho pode ser desagradável tanto para o empregado quanto para o empregador. Se o juiz entender desaconselhável reintegrar o trabalhador que possui uma garantia provisória de emprego, ele pode converter ao pagamento de indenização pelo período da estabilidade. O juiz não vai arbitrar um valor da indenização — indenizar é enxergar que o empregado deveria estar trabalhando, no caso ele estaria recebendo salário, férias, FGTS, 13º e pagar o que é devido.

Súmula 396 - TST: Se quando o juiz der a decisão reconhecendo por sentença a estabilidade e o período da estabilidade já passou, automaticamente, o juiz indefere essa indenização {gestante, principalmente — mas se aplica para todas as situações}.

O juiz só manda reintegrar se estiver dentro do período da estabilidade e se for possível reintegrar. Se não for possível reintegrar {desaconselhável}, ele vai mandar indenizar. E se tiver acabado o período de estabilidade, não vai ser devido nada.

Existe diferença entre readmissão e reintegração. Reintegração ocorre quando tinha um contrato de trabalho e houve uma dispensa no curso do contrato de trabalho — a dispensa foi nula e o empregador é obrigado a pagar as verbas trabalhistas do tempo e

POSSÍVEL A REINTEGRAÇÃO POSSÍVEL A REINTEGRAÇÃO, MAS DESACONSELHÁVEL

ACABADO O PERÍODO DE ESTABILIDADE

REINTEGRA INDENIZA INDEFERE INDENIZAÇÃO

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIque o empregado ficou afastado. Vai pagar compensando com as verbas rescisórias. Readmissão ocorre quando o empregado sai por qualquer motivo e depois de um tempo volta ele a trabalhar normal — não vai ser devido nada, pois a saída foi válida e depois iniciou outro contrato com a mesma empresa.

OJ 399: a pessoa {empregado} tem DOIS anos de prazo para ajuizar a ação, contados da extinção do contrato. Ou seja, pode o prazo para ajuizamento ser maior do que a garantia provisória de emprego ou menor, pois é de dois anos. Pode pedir garantia mesmo depois de ter acabado a garantia. Uma grávida, no seu 2º mês de gestação foi dispensada por justa causa, mas teria mais 7 meses da gestação somados com 5 meses após o nascimento do bebê, de garantia — neste caso, vai ser beneficiado o empregado, pois teria garantia de um ano e tem dois anos para ajuizar a ação.

ACIDENTE DE TRABALHO

Pode acontecer o acidente de trabalho com qualquer trabalhador e é aquele evento que acontece enquanto o empregado está a serviço do trabalhador, seja dentro ou fora da empresa. É um fato que acarreta uma sequela permanente ou temporária. Dentro dos acidentes de trabalho estão as doenças que foram ocasionadas em função do trabalho — quando o trabalho não foi um fator determinante, mas foi um agravante. Pode ocorrer no trajeto trabalho-casa — transporte público, transporte próprio do trabalhador…

Acidente de trabalho + garantia pelo INSS = garantia de 12 meses da alta médica do INSS.

Para ter a estabilidade do emprego, é necessário o afastamento do trabalho com o benefício previdenciário {os primeiros 15 dias de afastamento são pagos pelo empregador — só a partir do 16º é que vai ser pago pelo INSS}. Tem que ser o B91 — afastamento decorrente de acidente de trabalho ou doença acidentaria. Se for um acidente no fim de semana na casa do empregado, não vai ter ele estabilidade — vai ter só o benefício previdenciário caso fique afastado por mais de 15 dias.

Quando o empregado sofre um acidente de trabalho, o empregador tem um dia útil para emitir a CAT {Comunicação de Acidente de Trabalho, a qual reconhece uma responsabilidade civil do empregador}, que é um documento que vai ficar registrado no sistema do INSS para fins de definição do tipo de benefício que vai ser concedido — geram incidentes tributários para o empregador {ele tem que emitir SEMPRE, mesmo que o acidente não gere afastamento, ou sendo o acidente por culpa do empregado}. Se o empregador não emitir o CAT, pode ser emitido, em um dia útil, por médico que atendeu o empregado, bombeiro do SIATE, SAMU, o próprio trabalhador e sindicato. Nesses casos, o empregador tem um prazo para contestar.

Quando o afastamento é por doença do trabalho, é comum que o empregador não emita o CAT. Artigo 21 - A - Lei 8213/91: NTEP {nexo técnico epidemiológico} no ato da perícia, pode ser chegado à conclusão de que a doença se desenvolveu em função de

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IItrabalho - converte de B81 para B91 {de doença “normal” para doença acidentária}, o empregador vai ter direito de contestar.

Mesmo em caso de extinção da atividade empresarial, a estabilidade permanece. Na rescisão contratual ele paga o período de garantia de estabilidade que falta.

O empregado com estabilidade, se cometer falta grave, pode ser demitido por justa causa, sem inquérito para apuração de falta grave.

Artigos 19 e 118 - Lei 8213/91 {Previdência Social}. Súmula 378 - TST.

COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES - CIPA

Essa comissão é paritária. Ou seja, é composta tanto por representantes do empregado quanto do empregador. Este indicará os seus membros para a CIPA, ou seja, os escolhe e os representantes dos empregados são eleitos por eles {escrutíneo secreto}.

O papel da CIPA é cobrar do empregador que ele efetivamente implemente na prática as regras de segurança e afins. Ela, normalmente, não será feita de boa vontade pelo empregador, pois quando acontece um acidente de trabalho, a CIPA vai averiguar o que aconteceu, se necessitar de IPI.

• Os empregados eleitos têm garantia de emprego — é desde o registro da candidatura e, se eleito, até um ano após o termino do mandato. O pressuposto para ter a garantia por meio da CIPA é ter sido eleito. Como os representantes dos empregados, obrigatoriamente são eleitos, obrigatoriamente terão estabilidade. Mas, se o empregador fizer uma eleição para escolher os seus representantes, aí os eleitos terão direito à estabilidade. Essa que é respectiva ao cargo e não à pessoa {podendo perder esse cargo por alguns motivos — não podem ser despedidos sem justa causa}. Essa garantia se aplica aos titulares e aos suplentes {para cada titular tem um suplente - a NR5 tem uma tabela chamada de dimensionamento da CIPA vai ser alterado de acordo com a quantidade de empregados na empresa, de acordo com o tipo de atividade realizada na empresa}.

• Se a estabilidade é do cargo que a pessoa ocupa, se a empresa for extinta, o cargo também será, portanto a garantia provisória de emprego se perde.

• Para dar justa causa no cipeiro, não é necessário inquérito.

• O mandato dos integrantes da CIPA é de um ano, com direito a uma reeleição. Quem promove a eleição é o empregador, portanto, ele fica ciente de tudo que acontece nas eleições {não há necessidade de ele ser comunicado disso}.

• A CLT, no artigo 164, diz que o presidente da CIPA é escolhido dentre os representantes do empregador e o vice-presidente é escolhido dentre os representantes dos

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIempregados. O presidente, como é representante do empregador, não vai ter estabilidade {apenas se ele for escolhido mediante voto}; enquanto o vice-presidente tem estabilidade.

DIRIGENTE SINDICAL - DIRETORIA DE SINDICATO

• Art. 8º, VIII - CF; Art. 543 - CLT; Súmula 369 - TST

• Art. 522 - CLT: como é composta a diretoria sindicato — esse artigo diz que a diretoria de sindicato é composta de 3 a 7 membros {mas desde a Constituição de 88, o poder público não pode ter ingerência de sindicato — agora o sindicato tem auto-organização}. O que vale são as regras que estão no estatuto do sindicato {registrado no cartório}, logo, a quantidade de membros da diretoria do sindicato é definida no seu estatuto. Para evitar abusos dessa regra de estabilidade para diretores, o número 7 de diretores é o máximo que terão direito de estabilidade. Em suma, podem ter inúmeros diretores mas no máximo 7 poderão ter garantia de emprego. E, como cada um tem um suplente, 14 pessoas terão estabilidade {mas, em concursos etc, vai ser cobrado só os titulares, portanto, 7}. Alguns sindicatos, ja na ata de posse, diz quais serão as pessoas com estabilidade {o nome}.

• Normalmente, os sindicatos maiores não dizem quem tem estabilidade {benefício da dúvida} — quando a pessoa for mandada embora e se for mandada embora, aí pode entrar com ação contra o empregador, alegando que o empregado tinha estabilidade {que é do cargo}. Se a pessoa for destituída do cargo, ela perde a estabilidade.

• Se a empresa for extinta na base territorial do sindicato, também se extingue a representatividade — o cargo se excluiu.

• Ao empregador é proibido transferir o diretor sindical para outra base territorial {mesmo que preencha os requisitos para a transferência, não vai poder ocorrer}. Ela só é possível com anuência ou a pedido do empregado — mas ele está ciente de que perde a estabilidade.

• A estabilidade deles é definida no estatuto. A quantidade de vezes para se reeleger.

• A garantia de emprego é desde o registro da candidatura e, se eleito, até um ano após o termino do mandato.

• Para dar justa causa no dirigente sindical, é necessário inquérito {inquérito é uma ação e o empregador vai narrar na petição inicial qual é a justa causa do empregado e pede para o juiz, por sentença, que diga que o empregado será demitido por justa causa - mas tem produção de provas, perícia, testemunhas… — tem inclusive recurso cabível — é como se fosse uma reclamatória trabalhista}. Esse empregado vai estar suspenso {sem receber salário e nada o impede de procurar outro emprego}. Se o juiz decide que

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IInão era falta grave, ele vai mandar restituir o empregado e vai mandar o empregador pagar o salário de todos os meses em que o empregado ficou supenso.

• A estabilidade tem relação com a representatividade do sindicato que o empregado é diretor + o fato de ele ter sido eleito.

I. Conselheiros fiscais:

Art. 522, §2º - CLT: pelo que é responsável o conselho fiscal — pela gestão financeira do sindicato. Os membros do conselho fiscal não possuem representatividade. OJ 365: os membros do conselho fiscal, apesar de eleitos, não têm estabilidade porque não possuem função representativa.

II. Delegados sindicais:

Art. 523 e 517 - CLT: em casos em que a categoria for numerosa ou que o sindicato tiver uma base territorial extensa, a diretoria vai poder nomear delegados para melhor representatividade, para que a representatividade seja mais efetiva. Nesse caso, esses delegados sindicais têm função representativa, mas eles não podem ter estabilidade porque eles não são eleitos, eles são nomeados {OJ 369}.

MEMBROS DO CONSELHO CURADOR DO FTGS

Art. 3º - Lei 8.036/90: o conselho curador visa a estabelecer normas e procedimentos para gerenciar os recursos do fundo do FGTS. Quem paga o FGTS é o empregador e esse dinheiro fica vinculado a uma conta respectiva ao empregado. Mas, como esse dinheiro fica parado, o banco e o governo federal ficam usando o dinheiro. Esse conselho curador, tem representantes do empregado, do empregador e de órgãos governamentais também. Quem vai ter garantia de emprego são os representantes de empregados, que são indicados pelas confederações e centrais sindicais e, após as indicações eles são nomeados pelo Ministro do Trabalho. O mandato é de dois anos, sendo permitida uma recondução. Durante esse período - desde a nomeação, até um ano após o término de mandato, esses indivíduos possuem garantia de emprego. Quando essas pessoas têm que viajar, ou se ausentar, o empregador vai ter que pagar o salário normalmente. Para dar justa causa, é necessário um inquérito para apuração de falta grave. A estabilidade é para titulares e suplentes.

MEMBROS DO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Art. 3º - Lei 8.213/91: é um conselho que faz parte de um órgão que organiza os fundos da previdência social {representantes dos trabalhadores, empregadores, aposentados e órgãos governamentais}. Quem vai ter garantia de emprego são os representantes dos trabalhadores {desde a nomeação, até um ano após o termino do mandato}. O mandato é de dois anos, sendo permitida uma recondução. Para dar justa causa, é necessário inquérito. Os membros do conselho nacional da previdência social

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIsão nomeados pelo Presidente da República. A estabilidade é para titulares e suplentes.

DIRETORIA DE COOPERATIVA

Os empregados que forem eleitos como titulares de diretoria de cooperativa possuem as mesmas garantias de emprego que os dirigentes sindicais. Portanto, tudo que é aplicado para os dirigentes sindicais vai ser aplicado para os diretores de cooperativa, por analogia. Mas, os suplentes não vão ter garantia de emprego.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Art. 625 - A e ss. - CLT: a finalidade dessa comissão é de conciliar. Foi um capítulo inserido da CLT para desafogar a Justiça do Trabalho. O empregado teria que, antes, protocolar a petição inicial nessa comissão para então analisar. As comissões podem ser de carater intersindical ou interempresarial {composta por sindicatos ou por grupos de empresas}. Elas são paritárias, sendo composta por conciliadores, que serão representantes dos empregados e dos empregadores e são esses conciliadores que conduzem as audiências.

A composição das comissões intersindicais depende de negociação coletiva. Enquanto isso, a composição das comissões interempresariais está prevista em lei {art. 625 - B, §1º - CLT: os conciliadores representantes dos empregados têm garantia de emprego}. Eles são eleitos por escrutínio secreto e a estabilidade é para titulares e suplentes e a lei diz que a estabilidade é até um ano após o termino do mandato, mas não se diz como começa {mas aplica por meio de analogia as regras do dirigente sindical — desde o inicio da candidatura}. Para dar justa causa nesse empregado é necessário inquérito. O mandato é de um ano, sendo permitida uma recondução. Art. 625 - D: qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à comissão de conciliação prévia.

GESTANTE

A gestante tem garantia provisória de emprego desde a confirmação da gravidez, até 5 meses após o parto. A estabilidade é o período pelo qual a gestante não pode ser mandada embora. Essa estabilidade tem sido prorrogada por negociações coletivas — pode ocorrer aumento da estabilidade, só não pode diminuir. Não pode ser confundido com a licença maternidade, pois são completamente diferentes. Por confirmação da gravidez, entende-se como a data da concepção — quando a mulher engravidou. O que importa é que a concepção tenha acontecido no curso do contrato de trabalho {inclusive durante o aviso prévio}. O fato de, nem a mulher saber que está gravida, não impede a garantia de emprego — responsabilidade objetiva. Não precisa esperar uma sentença judicial para a reintegração, pode ser conversado diretamente com o empregador e, caso este não concorde, pode entrar na justiça e pedir uma liminar {probabilidade grande e direito grande e grande risco de dano}. Se a mulher for contratada enquanto está gravida, ela terá

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIa estabilidade mesmo assim. O empregador não pode exigir exame de gravidez para contratar ou no curso do contrato de trabalho— isso é crime. O empregador não pode promover práticas esterilizatórias {campanhas para que as mulheres não tenham filhos}. Para justa causa não precisa de inquérito. Se a garantia de emprego for reconhecida dentro do período de garantia de emprego, o juiz manda reintegrar. Mas se já passou a garantia de emprego, não reintegra, manda pagar indenização.

I. Licença maternidade: é de 120 dias e ela tem início com o parto ou até 28 dias antes do parto. Esse período antes ou depois do parto pode ser aumentado em 2 semanas por recomendação médica. A mulher que tem gravidez de risco, vai se afastar primeiro por auxílio doença e depois da ocorrência do parto vai ser convolado em licença maternidade.

Lei 11770/08 - programa empresa cidadã {as grávidas que trabalham em empresas registradas podem ter licença maternidade prorrogada para 180 dias, não mais 160 dias — mas não é automático, a mulher tem que optar no primeiro mês após o parto}. A licença paternidade, que é de 5 dias, pode ser prorrogada por mais 15 dias, de acordo com essa lei. Lei 13301/16 - aumenta a licença maternidade para 180 para mães com crianças que possuírem sequelas neurológicas decorrentes do Aedes Aegipti. Art. 392 A - quando for mãe adotiva, ela também tem direito de licença maternidade de 120 dias {só não tem direito a estabilidade}. Se for um casal homoafetivo, tem que entrar na justiça para fazer o pedido para o INSS. Art. 392 B - quando a mãe, no curso da licença maternidade, morre. Vai ser transferido para o cônjuge ou companheiro pelo tempo que resta — com quem ficar a guarda da criança. Lei complementar 146/14 - garantia de emprego — quando a mãe morre dentro do período da garantia, a garantia vai ser transferida para quem detém a guarda da criança, no emprego da pessoa respectiva. Art. 395 - em caso de aborto não criminoso, a mulher tem direito a uma licença remunerada, pelo empregador, de duas semanas.

ESTABILIDADE DOS REPRESENTANTES ELEITOS DAS EMPRESAS COM MAIS DE 200 EMPREGADOS

Nas empresas com mais de 200 empregados, assegurou-se a possibilidade de eleição de uma comissão para representa-los, com finalidade de promover-lhes entendimento direto com os empregadores. Seus membros terão mandato de 1 ano, não podendo ser demitidos imotivadamente desde o registro da candidatura à comissão até um ano após o término do mandato. Antes não havia regulamentação legal desta matéria.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

DIREITO À ESTABILIDADE

TEMPO DE GARANTIA INQUÉRITO

ACIDENTE DE TRABALHO

Trabalhador que sofreu acidente de trabalho e

recebeu benefício previdenciário. Mesmo

com a extinção da empresa permanece

12 meses da alta médica do INSS (e não do retorno ao trabalho).

Não precisa de ação para apuração de falta

grave.

CIPA

Representantes dos empregados eleitos por

escrutínio secreto, suplentes e vice-

presidente. Com a extinção da empresa se

extingue.

Do registro da candidatura até 1 ano

após o término do mandato (1 ano + 1

reeleição).

Não precisa de ação para apuração de falta

grave.

DIRIGENTE SINDICAL

7 diretores + 7 suplentes. Com a extinção da empresa

se extingue.

Do registro da candidatura até 1 ano

após o término do mandato, se eleito.

Precisa que o juiz, por sentença, reconheça

que é falta grave.

MEMBROS DO CONSELHO

CURADOR DO FGTS

Representantes dos empregados indicados pelas

confederações ou pelas centrais sindicais e

nomeados pelo Ministro do Trabalho, e suplentes.

Da nomeação até 1 ano após o término do mandato (2 anos + 1

recondução).

Precisa que o juiz, por sentença, reconheça

que é falta grave.

MEMBROS DO CONSELHO

NACIONAL DA PREVIDÊNCIA

SOCIAL

Representantes do trabalhadores e suplentes.

Da nomeação até 1 ano após o término do

mandato (2 anos + 1 recondução).

Precisa que o juiz, por sentença, reconheça

que é falta grave.

DIRETORIA DE COOPERATIVA

Empregados eleitos como titulares. Suplentes não

têm!

Do registro da candidatura até 1 ano

após o término do mandato, se eleito.

Precisa que o juiz, por sentença, reconheça

que é falta grave.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO

PRÉVIA

Conciliadores representantes dos

empregados eleitos por escrutínio secreto e

suplentes.

Do registro da candidatura até 1 ano

após o término do mandato (1 ano + 1

recondução).

Precisa que o juiz, por sentença, reconheça

que é falta grave.

REPRESENTANTES ELEITOS DAS

EMPRESAS COM MAIS DE 200

EMPREGADOS

Representantes dos empregados em empresas que tenham mais de 200

Desde o registro da candidatura até 1 ano

após o termino de mandato de mesma

duração (1 ano)

Precisa que o juiz, por sentença, reconheça

que é falta grave.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIJORNADA DE TRABALHO

I. Motivos para limitação: saúde, convívio social, lazer, descanso… Uma jornada exaustiva pode ser caracterizada como trabalho análogo de escravo {isso dá ensejo a dano existencial}. Dano existencial é devido quando a pessoa tem uma jornada de trabalho tão longa e exaustiva que ela não consegue dedicar-se à própria vida.

II. Jornadas controladas: com relação às jornadas controladas, os limites gerais são de 8 horas diárias e 44 semanais. O meio de controlar a jornada são diversos: cartão ponto; log-in e log-out; geoposicionamento; catracas…

A. Cartão ponto: pode ser manual, mecânico ou eletrônico. A anotação do manual pode ser feita pelo próprio empregado ou pelo apontador, que tem a função de anotar o cartão ponto {não há problema algum}. Não há necessidade de assinatura, também. O Ministério do Trabalho e Emprego passou a exigir sistemas, desenvolvidos por eles para que não haja possibilidade de forjamentos em caso de cartão ponto eletrônico {se a empresa utilizar outros sistemas, ela vai ser autuada}.

B. Ônus da prova:

1. Empregador com até 10 empregados: o ônus é do autor {empregado}.

a) Contestação.

2. Empregador com mais de 10 empregados:

a) Contestação + cartão ponto - ônus do autor {empregado}

b) Contestação sem cartão ponto {que é obrigatório} e não justifica a não juntada dele. Súmula 338, I TST - o juiz pode presumir verdadeiros os horários alegados na petição incial. Essa presunção é relativa {pois cartão de ponto não é a unica maneira de comprovar o horario trabalhado}.

c) Contestação com cartões de ponto conhecidos como uniformes {horário britânico}. Súmula 338, III eles serão automaticamente tidos como inválidos, imprestáveis e cabe ao empregador fazer prova e se ele não produzir nenhuma, vai ser presumida verdadeira a alegação na inicial. Art. 58, §1º e Sumula 366 se o empregado bater o cartão 5 min antes ou depois do horário, num total de no maximo 10 por dia, não será considerado como hora extra. Se passar dos 10 min por dia, o empregador vai ter que pagar hora extra {não só o que passou de 10 min, mas tudo}. OJ 233 - o empregador tem 36 meses de contrato, mas achou só 30 cartões ponto — a prova documental ou a prova oral relativa à jornada de trabalho não necessáriamente se limita ao período ao qual se refere, pode se estender ao

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIperíodo trabalhado pelo autor. A jornada dos meses em que faltaram documentos pode, por exemplo, ser apurada por uma média dos presentes.

III. Jornadas não controladas:

A. Art. 62 CLT — portanto, sem direito a horas extras, sem adicional norutrno… O empregador nem saberá quanto tempo foi trabalhado e não poderá nem adicionar e nem descontar do empregado. Eles não podem ter banco de horas {trabalhar mais para poder compensar o que não trabalhou}. Eles não podem ser pagos com holerite.

1. Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social {quando não tem como saber o horário de trabalho da pessoa}. Não é considerado neste caso o representante comercial porque ele é autônomo, não é empregado. O simples fato de a pessoa trabalhar na rua não influi na caracaterização de jornada não controlada, assim como a meta de clientes também não.

2. Gerentes — cargos de confiança: gerente ou outro cargo de confiança que seja equiparado a um diretor ou chefe de departamento ou filial desde que seu salário, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% — a gratificação pode existir ou não. A pessoa precisa preencher requisitos objetivos {ter uma equipe subordinada à pessoa e ela precisa ganhar mais} e preencher requisitos subjetivos {poderes de comando, de direção, poderes de colocar a atividade econômica em risco}. O cargo de confiança é como um longa manus, é um braço direito do empregador.

HORAS EXTRAS

Art. 58 e 59 da CLT, art. 13 da Constituição Federal

As horas extras permitidas são de, no máximo, duas horas por dia. Súmula 376 TST se o empregado fizer mais que duas horas por dia ou o equivalente por semana, ele vai receber as horas respectivas que fez, mas o empregador vai ser autuado em relação a isso.

I. Hipóteses de horas extras:

A. Acordo de prorrogação - prorrogação de jornada: {Art. 59} para que o empregador solicite que o empregado faça horas extras, é necessário que haja um acordo, seja por negociação coletiva, seja ajuste individual. Tem que ser possível a realização de horas extras, para poder, então, ser pago no holerite. O empregador

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIvai pagar o excedente ou da 44ºh ou da 8ºh trabalhada, o excedente vai ser igual, pois se excedeu o de um, excede o de outra, é proporcional.

B. Art. 61 - CLT: o limite legal normal é de 2 horas extras, mas em casos de força maior, são possíveis até 4 horas extras no dia. Pode ser feito sem negociação coletiva. O empregador vai ter prazo de 10 dias para comunicar o Ministério do Trabalho e Emprego de que isso aconteceu e vai passar por um crivo para analisar se foi ou não caso de força maior. Se o fiscal chegar durante o prazo de 10 dias, o empregador se justifica para o próprio fiscal.

1. Força maior: {art. 61 CLT}. Força maior é um acontecimento imprevisível para o qual o empregador não concorreu {enchente, furacão}.

2. Conclusão de serviços inadiáveis: tem que ser uma situação excepcional. Tem um prazo para terminar um contrato mas tem que entregar no dia senão vai ter que pagar multa prevista em cláusula, ou então vai ter que ficar mais tempo para poder terminar de manipular matéria-prima…

3. Recuperação das horas de paralização: prejuízo manifesto. É possível recuperar 90 horas por ano, sendo 2 horas por dia — 45 dias de possibilidade de recuperação de horas. Mas terão que ser pagas como extra — sobrejornada.

II. Compensação de jornada: regra geral, as horas extras que o empregado fizer, ele pode compensar em outro dia, não trabalhando ou trabalhando menos. Sem direito a horas extras.

• Semana inglesa: é a exclusão do trabalho em sábados, normalmente. As 4 horas do sábado, então, serão distribuídas pelos outros dias úteis da semana — não olha mais para o limite diário, mas para o limite semanal {continua trabalhando por 44h semanais} — segunda 9h terça 9h quarta 9 h quinta 9h sexta 8 horas e sábado nada; ou então 8h48 de segunda a sexta e sábado nada. O tempo trabalhado a mais nos dias não será devido como hora extra pois já estão sendo pagas no salário do empregado, pois estão inclusas na jornada de 44h. Esse acordo está retratado na Súmula 85 do TST. Ele pode ser acertado por negociação coletiva ou por ajuste individual. Não pode ser ajuste tácito! Se forem atividades insalubres é necessária prévia inspeção e autorização do Ministério do Trabalho e Emprego. Se o ajuste foi tácito, ou então o empregado realizar horas extras habituais {a mais do que as 44h da semana} vai ser descaracterizada a compensação de jornada {o que seria pago normalmente, com compensação de jornada já foi pago como hora normal, então vai ser pago somente a hora que excedeu as 44h semanais}.

• Semana espanhola {OJ 83} por negociação coletiva é possivel que em uma semana o emprego trabalhe 40 h e na outra 48 h. Essas 4 horas a mais na segunda semana não serão consideradas como horas extras, tendo em vista que houve compensação.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

• Banco de horas: flexibilização no Direito do Trabalho. Art. 599 §2º CLT. Não é mais necessária uma negociação coletiva, pode ser instituído por acordo entre empregado e empregador. Isso se dá porque o banco de horas pode ter uma vigência de, no máximo, 1 ano. O saldo das horas {horas extras não compensadas} vai ser pago como horas extras normais. O máximo de “horas extras” que o empregado pode trabalhar são 2 — com uma jornada de 10 horas por dia. Atrasos e faltas injustificadas serão objeto de negociação coletiva, mas em regra não conta para banco de horas {tem que ser descontado sem compensação}.

• 12 X 36: hipótese em que o empregado faz uma jornada de 6 horas e folga 36 horas para que possa trabalhar mais 12 horas. Pode ser por negociação coletiva ou por ACORDO INDIVIDUAL. Súmula 444 TST: o empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Súmula 277 {ultra atividade de negociações coletivas}. Dentro deste regime, os domingos fazem parte da compensação {vai trabalhar um dia sim um dia não}. Feriados, quando forem trabalhados nesse sistema, terão que ser pagos em dobro.

INTERVALOS DE DESCANSO

INTERVALO INTRAJORNADA

Art. 71 CLT e Súmula 437 TST. Tem que acontecer dentro da jornada normal de trabalho e ele tem como finalidade repouso e alimentação do trabalhador. O intervalo não conta para a jornada de trabalho — não faz parte da jornada de trabalho {jornada das 8h às 17 dá corrido de 9 horas, mas tira uma hora de intervalo, dá então uma jornada de 8 horas}. Não precisa ser exatamente na metade da jornada, o que não pode é entrar uma hora mais tarde e sair uma hora mais cedo justificando que está utilizando o intervalo — isso se dá porque o intervalo é INTRAJORNADA, tem que ser dentro da jornada de trabalho. Se, habitualmente, for ultrapassada a jornada de 6 horas com horas extras, o intervalo passa a ser de 1 hora ao invés de 15 min {entendimento jurisprudencial — geralmente vai ser conseguido mediante ação judicial}. É possível aumentar as horas da jornada de trabalho, desde que mediante negociação coletiva {10h - 14h — 5 horas de intervalo — 19h - 23h} isso se dá para que não seja uma coisa arbitrária.

Até 4 horas de jornada de trabalho não tem direito a intervalo;

De 4 a 6 horas de jornada de trabalho tem direito a 15 min de intervalo;

Mais de 6 horas tem direito de, no mínimo, 1 hora e, no máximo, 2 horas.

I. Fracionamento do intervalo: regra geral, não é possível fracionar ou reduzir o intervalo intrajornada por negociação coletiva. A exceção é prevista pelo artigo 71 §5º da CLT: para trabalhadores de transporte de passageiros {motorista e cobrador de ônibus e fiscais de campo} é possível negociação coletiva para fracionar esse intervalo

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II{como aqui em Curitiba a jornada de motoristas de ônibus é de 6 h, pode ser fracionado em 3 x 5 ou 2 x 10}.

II. Intervalo pré-assinalado: o intervalo intrajornada pode ser pré-assinalado pelo cartão de ponto {o cartão já vem com o intervalo anotado no cartão}, só vem em branco a parte de entrada e saída da jornada. Aí, o empregado pode reclamar na Justiça, mas terá o ônus da prova.

III. Natureza: salarial — reflete em férias, 13º, FGTS…

IV. Redução: é possível com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego — vai avaliar as condições de refeitório da empresa e que os empregados não estejam submetidos a prorrogação de jornada — não pode fazer hora extra com o intervalo reduzido {a jornada fica menor, inclusive}.

V. Revogação do intervalo de 15 minutos para mulher: houve revogação do artigo 384 da CLT que previa a concessão de 15 minutos de intervalo para a mulher, antes da prorrogação da jornada de trabalho para realização de horas extras. A partir do advento da nova Lei, não são mais devidas horas extras pelo descumprimento deste intervalo.

VI. Pagamento apenas da parte suprimida do intervalo e pagamento de natureza indenizatória em caso de supressão: alterou-se o parágrafo 4o. do artigo 71 da CLT que agora prevê que a não concessão ou violação do intervalo mínimo para alimentação e descanso não gera o direito ao recebimento de horas extras, mas de indenização decorrente da sua não concessão e, ainda, pelo período faltante para completá-lo. Na Lei anterior previa que a não concessão do intervalo para alimentação e descanso impunha o pagamento de horas extras pelo período integral do intervalo, independentemente de sua concessão parcial. A natureza salarial desta parcela gerava reflexos nas demais parcelas do contrato e, ainda, recolhimento de INSS. A Súmula 357 do TST deverá ser revista pelo TST.

INTERVALO INTER JORNADAS - ENTRE JORNADAS

Do horário que terminou o horário de jornada até começar o expediente do dia seguinte, são necessárias 11 horas {art. 66 - CLT}. Se não tiver esse intervalo, a consequência é o empregador ter que pagar como tempo extraordinário - hora extra - o tempo que faltou para completar as 11 horas {pode ser em minutos, não tem preenchimento de horas}. A natureza das horas extras é salarial — não é pago por indenização.

Ex: o horário de trabalho é das 8h as 17h com intervalo de 1h, em um determinado dia entrou para trabalhar às 8h e ficou até as 22h {fez 4 horas extras + 1 adicional}, com 1h de almoço. No dia seguinte, voltou a trabalhar no horário normal, ao invés de entrar às

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II9h, ou seja, foi feito um intervalo inter jornada de 10 horas ao invés de 11 horas. O empregador vai pagar 2 x como hora extra — sendo que ele teria que pagar o tempo de supressão do empregado {menos que 11 horas de intervalo inter jornadas} com as horas extras que ele fez no dia anterior.

INTERVALO ENTRE SEMANAS

O trabalhador tem que ter intervalo de 35 horas entre uma semana e outra de trabalho. São 11 desse intervalo entre jornadas mais 24 do descanso semanal remunerado {art. 67 - CLT}. Se não for feito isso, o empregador vai pagar como jornada extraordinária - hora extra - o tempo que faltou para completar as 35 horas {pode ser em minutos, não tem preenchimento de horas}. A natureza das horas extras é salarial — não é pago por indenização.

OUTROS INTERVALOS PREVISTOS EM LEI

I. Intervalo de digitação: originalmente previsto no artigo 72 da CLT, a qual tem direta relação com enfermidades de movimentos repetitivos. Se aplica nos serviços de digitação também. A cada 90 minutos de trabalho, tem direito a 10 minutos de intervalo. NR17 operador de telemarketing {cada 60min de trabalho, 10 de descanso}. Se o intervalo não for respeitado, vai ser pago como hora extra {10 min a cada 90 ou 60 min}. E esse intervalo faz parte da jornada de trabalha — não é como intervalo intrajornada.

II. Intervalo de recuperação térmica: art. 253 - CLT e Súmula 438 TST. Quando a pessoa trabalha em um ambiente naturalmente ou artificialmente frio. A cada 1h40 de trabalho, o trabalhador tem direito a 20 min de repouso. Pode ser considerado esse horário em que a pessoa entra e sai durante essa 1h40 - não precisa ser contínuo. Mas, a pessoa não recebe adicional de insabubridade pelo frio se estiverem presentes os instrumentos neutralizadores. Se o intervalo não for respeitado, vai ser pago como hora extra {20 min a cada 1h40}. E esse intervalo faz parte da jornada de trabalho — não é como intervalo intrajornada.

III. Intervalo da mulher: art. 384 - CLT. Entre o fim da jornada normal e antes de fazer as horas extras, a mulher tem direito de intervalo de 15 minutos. A maior parte das empresas não respeita, sendo que muitas empregadas não querem fazer esse intervalo paa poder chegar mais cedo em casa. No art. 5º, I a Constituição diz que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e então se criou uma discussão de se esse artigo da CLT é constitucional ou não:

A. Não é constitucional, fere a isonomia; B. Já que é benéfico, tem que ter a isonomia e se aplicar para mulheres e homens; C. O artigo foi recepcionado e só se aplica para mulheres tendo em vista que os

homens têm mais resistência — igualdade material.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIOUTROS INTERVALOS CONCEDIDOS PELO EMPREGADOR

Súmula 118 - TST. Além do intervalo previsto em lei, o empregador pode implementar outros, os quais farão parte da jornada. Se o empregador quiser que o empregado chegue antes ou fique depois da jornada, ele vai ter que pagar esse tempo a mais como horas extras.

TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

A lei não estabelece de quanto tempo tem que ser o turno. É um sistema mais desgastante para o trabalhador. OJ 360 - não precisa ter atividade ininterrupta da empresa, ela não precisa funcionar 24h por dia. Para configurar o turno ininterrupto, basta que os trabalhadores realizem atividades em turnos que se alternam {um deles tenha a jornada majoriatiamente ou completamente diurna e o outro com parte majoriátia ou completamente noturna}. Súmula 360 - o intervalo intrajornada é direito e tem que ser respeitado. OJ 395 - a redução da hora noturna e o adicional noturno devem ser respeitados, assim como todos os outros intervalos.

Para quem trabalha nesse regime, a jornada é de 6 horas por dia e 36 semanais, salvo negociação coletiva {art. 7º, XIV - CF}. Portanto, negociações coletivas podem aumentar essa jornada de trabalho {não pode ser feito individualmente}. A negociação coletiva pode prever fazer só ela mesmo ou então prever que o empregador tem que fazer por meio de negociação individual {ou seja, só pode fazer individualmente se houver previsão na negociação coletiva}.

Trata-se, por exemplo, dos empregados do setor de montagem de automóveis que tendo em vista a atividade ininterrupta da empresa, alternam seus turnos de serviço, mediante uma escala de revezamento, ora prestando suas atividades da 06:00h. as 12:00, das 12:00 as 18:00, das 18:00 as 24:00 e de 00:00 as 06:00. O empregado é colocado, alternativamente, em casa semana, quinzena, mês ou período relativamente superior, em contato com as diversas fases do dia e da noite ou, pelo menos, cobrindo parte importante deles. É um sistema ininterrupto pois sempre estarão sendo revezados os trabalhadores.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR

Mesmo o dia de folga deve ser pago pelo trabalhador e ele vai receber como se fosse um dia trabalhado {art. 7º, XV - CF}. O pagamento das horas extras reflete {gera reflexos} no cálculo do repouso semanal remunerado. OJ 394. O repouso semanal remunerado é preferencialmente aos domingos.

Regra geral, todo trabalhador tem direito a um domingo no mês que seja repouso semanal remunerado - algumas atividades possuem lei que regulam outros tipos. São considerados como repouso semanal remunerado domingos e feriados. Art. 68 - CLT - não depende unica e exclusivamente do empregador colocar o empregado para trabalhar nos domingos e feriados — depende de LEI.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

A lei 605 elenca critérios para que seja concedido o repouso semanal remunerado: assiduidade e frequência do empregado — ausência de absenteísmo {atrasos injustificados, saídas injustificadas, faltas injustificadas}. Não tem o desconto do dia em que ocorreu isso apenas, mas do dia do RSR. Vão faltar “dois dias no seu salário”.

Sempre que o empregador conceder a folga remunerada depois do 7º dia consecutivo do feriado ou domingo, ele terá que pagar em dobro {não pode trabalhar por mais de 6 dias seguidos — precisa do descanso} {OJ 410}. O trabalhador pode, desde que dentro da legalidade, trabalhar em domingos e feriados — ou ele folga em outro dia da semana {folga compensatória}, ou ele recebe em dobro.

I. Feriados {Lei 9093/95}: legislador diz que os feriados se dividem em feriados civis {7 de setembro, 15 de novembro — aqueles previstos em lei federal} e religiosos {são fixados em lei municipal — de acordo com a tradição local, mas não pode estabelecer mais do que quatro feriados religiosos, incluíndo a sexta-feira santa}.

A. Feriados nacionais — Lei Federal 662/49 e Lei Federal 6802/80: 1º de Janeiro, 21 de Abril, 1º de Maio, 7 de Setembro, 12 de Outubro 2 e 15 de Novembro e 25 de Dezembro. {Carnaval e Corpus Christi, portanto, dependem de lei municipal}.

SOBREAVISO E PRONTIDÃO

Na época da CLT, era atribuído a trabalhadores ferroviários {para fazer troca de direção de linhas}. Constam no artigo 244 §2º e 3º da CLT. Mas, apesar de terem sido trazidas especialmente para os ferriviários, são aplicadas por analogia para outras profissões, outros empregados.

Em relação ao sobreaviso, falava que era necessário ficar em casa, mas com o advento da tecnologia móvel, não é mais necessário que a pessoa fique em casa — mas o simples fato de ficar com o celular da empresa não diz que está em sobreaviso — a pessoa tem que estar dentro de uma escala de sobreaviso — tolhido o direito de ir e vir mediante um possível chamado do empregador {24 horas}. Para cada hora de sobreaviso tem que ser pago na razão de 1/3 da hora normal {se o valor da hora é de R$30 reais, a hora de sobreaviso é R$10} — mas se acontecer um chamado, aí tem que receber o valor como trabalhado {dependendo da hora, como horário noturno}.

Já a prontidão se caracteriza quando o empregado fica “de prontidão” na empresa. O agamento é na razão de 2/3 da hora normal. Cada escala de prontidão não pode ser superior a 12 horas.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIHORAS “IN ITINERE”

A expressão in itinere remete a itinerário — se trata quando o trajeto de ida e volta do trabalho TINHA que ser considerado dentro da jornada de trabalho do empregado {à disposição do empregador}. Com a reforma, o artigo 58, parágrafo 2o. da CLT foi alterado para prever que o tempo despendido pelo empregado desde sua residência, por qualquer meio de transporte, até a efetiva ocupação do seu posto de trabalho não será considerado como à disposição do empregador. Diante disso, não existe mais o instituto das horas in itinere.

Observe-se também que a nova legislação trata do tempo em que o empregado se desloca no estabelecimento do empregador, entre a portaria e seu posto de trabalho, por exemplo, pois prevê que o tempo à disposição do empregador é computado a partir do momento que assume seu posto de trabalho.

JORNADAS ESPECIAIS

SERVIÇOS DE TELEFONIA, CALL CENTER E OPERADORES DE TELEMARKETING

Os empregados terão direito a uma jornada máxima de 6 horas diárias e 36 semanais. Não importa a atividade economica do empregador, o que importa é a atividade do emprgado {supremacia da realidade sobre a forma}.

OJ 273 - operador de telemarketing — não teria direito a essa jornada reduzida. Mas, essa OJ foi revogada em 2011, pois eles são enquadrados, sim, nessa jornada. Não é automático, mas pode. A definição de call center espa na NR7. O empregado não precisa ficar full time trabalhando com isso. Quem trabalha de forma preponderante nesse sistema, vai ter direito à jornada do artigo 227 da CLT.

JORNALISTAS

Artigos 303 e 304 CLT - a jornada máxima é de 5 horas por dia, podendo ser levada a 7, dependendo de negociação. Para ser jornalista não precisa nem de diploma e não precisa trabalhar em um jornal. Basta fazer atividades que divulguem informações, que incorra em pesquisa…

BANCÁRIOS

Artigo 224 CLT - bancário usual com jornada de 6 horas por dia e 30 horas na semana {caixa, recepcionista, atendente de caixa eletrônico}. Na hora de fazer o pagamento de eventuais horas extras, o empregador vai considerar uma carga horária de

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II36, não pagando horas extras até chegar a 6 — para bancário, sábado é um dia útil não trabalhado {portanto, a jornada é de 36 horas mesmo}.

Súmula 287 TST: se divide em duas partes, a primeira concerne o cargo de confiança bancário, que terá jornada de 8 horas fixas, enquanto a segunda parte concerne o cargo de gerente geral de agência, que é o “verdadeiro gerente” — sem jornada fixa de trabalho.

• Art. 224 - CLT — primeira parte da súmula: em caso de cargo de confiança bancário, ele terá jornada de 8 horas por dia e 40 na semana, mas para efeito de pagamento de horas extras, é considerado que a semana tenha 44 horas normais. O raciocínio é o mesmo — as horas extras só serão pagas se ultrapassarem 4 horas do semanal. O requisito objetivo é receber o salário acrescido de uma gratificação de pelo menos 1/3 do valor do salário — não é uma faculdade do empregador de pagar ou não {não tem a expressão “se houver”} e o requisito subjetivo é ter um cargo de chefia com uma equipa vinculada a ele e alçada para concessão de crédito, que consiga ter acesso privilegiado a informações. Não basta apenas ter o cargo de “gerente”. Se não for esse cargo de confiança, terá que fazer carga de 6 horas.

• Art. 62, II - CLT — segunda parte da súmula: o gerente geral de agência está enquadrado no artigo 62, II CLT, portanto, não tem jornada controlada e muito menos ganhará horas extras. O cargo de confiança mencionado não é apenas para bancários, mas é aquele genérico. Ele pode estar, hierarquicamente, acima de outros gerentes {gerente de pessoa física, gerente de pessoa jurídica e inclusive gerente de agência, porque não é geral}. Ele é quem comanda a equipa como um todo, vai ter acesso diferenciado ao sistema do banco para efetivação de operações que represente um risco maior.

Caixa executivo não é cargo de confiança bancário e a gratificação de 1/3 só se paga devido à maior responsabilidade do cargo, mas ele não tem uma função de chefia, propriamente dita — não é cargo de confiança de 8 horas por dia, é de 6.

Mesmo que uma pessoa trabalhe no administrativo do banco, na área de TI… ela será encaixada sempre como bancária, tendo a jornada de 6 horas por dia e 36 semanais. Súmula 239 - por mais que não registre em carteira o pessoal da TI, isso por si so não afasta a condição de bancário — tem que ver se atende outras empresas do grupo {que não seja banco} ou terceiros — nesse caso, vai ser empregador único.

Súmula 199 TST - pré-contratação de horas extras é ilegal, não tem como saber no ato da contratação o quanto de horas extras serão feitas — tendo em vista que é extremamente variável.

Outras categorias e equiparação a bancários para efeitos de jornada:

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IISúmula 55 TST - financiários {financeiras — empresas de crédito, financiamento ou investimento} — se equiparam a empresas financeiras. Os empregados de financeiras se equiparam aos bancários para efeitos do artigo 224 da CLT - para efeitos de jornada de trabalho, apenas. Terão jornada de 6 horas diárias e 36 semanais.

Súmula 257 TST - vigilantes - o vigilante, seja ele empregado do banco ou não, não são bancários para efeitos de jornada de trabalho {tem lei própria que rege a profissão - Lei 7102/83}.

Súmula 117 - os de categoria diferenciada não se equiparam a bancários para efeito de jornada de trabalho {advogado contratado como advogado no banco, motorista como motorista…}.

Súmula 119 - trabalhadores de distribuidoras e corretoras de títulos e valores imobiliários {ações} - não é considerado bancário para efeito de jornada.

OJ 379 - empregados de cooperativas de crédito - SICRED, SICOOB não se equiparam a bancários porque segundo a OJ essas cooperativas detém estruturas operacionais de tal modo que não podem ser confundidas com banco.

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

AVISO PRÉVIO

Art. 7º, XXI - CF, arts. 487 e ss. - CLT e Lei 12506/11. O aviso prévio é de inspiração do Código Comercial de 1850 e nada mais é do que a necessidade de comunicar a parte contrária do contrato a respeito da intenção de extinguir o contrato, para que ela possa tomar providências cabíveis. A melhor forma de se fazer um aviso prévio é por escrito {pode fazer oralmente, mas não é recomendável} — o ônus da prova de como e quando acabou é do empregador {princípio da continuidade}.

I. Ruptura por iniciativa de empregador: a Constituição diz que o aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço e é de, no mínimo, 30 dias corridos e no máximo 90 dias {30+60}. A lei 12506 de 2011 foi publicada em 13 de outubro de 2011, essa lei diz que o trabalhador ganha 3 dias de aviso prévio a mais a cada ano trabalhado {trabalhou até um ano, 30 dias. Trabalhou de um mês até um ano - quando completa um ano, já são 3 dias direto}— só vai se dar em caso de demissão do empregado {a lei não diz claramente, mas vai ser feita interpretação de acordo com os princípios}. Súmula 441 TST: vale para os contratos extintos de 13 de outubro de 2011 para frente porque a lei não é retroativa. O aviso prévio, quando projeta no tempo vale para a contagem dele mesmo — contrato de trabalho que se encerrou 15 dias antes de completar o primeiro ano, como ele se projeta no tempo, vai ser de 33 dias, pois passou do primeiro ano.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II Art. 487,§1º quando o empregador demite o empregado, ele tem que, ou permitir que o trabalhador cumpra pelo menos o aviso prévio {aviso prévio cumprido — o legislador entende que o empregado tem que ter tempo para procurar um outro emprego, o empregado vai optar por menos 2 horas de jornada por dia ou menos 7 dias ao final do período}, ou se ele não quiser que o empregado trabalhe mais, o empregador pagará o aviso {aviso prévio indenizado}. Não importa o tempo do aviso prévio, sempre serão uma dessas opções. Não e válido que o empregador pague essas horas de redução de jornada como hora extra - Súmula 330 TST. Súmula 348 TST: se o empregado tem alguma garantia de emprego, tem que esperar o fim dela para que seja promovida a extinção do contrato e o aviso prévio.

O aviso prévio indenizado projeta no tempo o contrato de trabalho e conta como tempo de serviço {por ficção jurídica} — conta como se fosse tempo trabalhado, mas o empregado não trabalha. OJ 82 e OJ 83 - a baixa no contrato de trabalho deve considerar essa ficção jurídica e vai constar na CTPS a data da ficção jurídica como extinção do contrato. O prazo de prescrição para ajuizar ação conta como o ultimo dia do aviso prévio e não quando acaba realmente o contrato. Se até o ultimo dia do aviso prévio, a mulher engravidar, ela terá a garantia provisória de emprego — o que não pode ser dado ao dirigente sindical que registra sua candidatura no curso do aviso prévio {ele já sabia do fim do contrato}.

I. Ruptura por iniciativa do empregado: o empregado, quando vai pedir demissão, precisa cumprir, pelo menos, 30 dias de aviso. Caso ele não cumpra, o empregador pode descontar. Não há necessidade de redução de jornadas, ou então redução no final do tempo de aviso prévio. Se o empregado pedir demissão e diz que vai cumprir o aviso, mas o empregador disser que não há necessidade de cumprir aviso prévio, este não vai pagar nada de indenização. Caso tenha tido um acordo de que o empregado iria cumprir o aviso e o empregado não comparecer, vai ser falta injustificada.

Quando o empregado se arrepende da demissão, vai existir a reconsideração do aviso — mas é necessária anuência da parte contrária. Art. 490 e 491 - CLT: a existência de falta grave pelo empregado ou pelo empregador no curso do aviso prévio, se o empregador cometer falta grave, o empregado pode, de imediato, acabar a prestação de serviço e a extinção contratual vai ser uma rescisão indireta ou justa causa do empregador. Se o empregado cometer falta grave superveniente. Súmula 73 TST: é necessário que esse fato seja superveniente seja uma dispensa por justa causa. Súmula 305 TST: sobre o aviso prévio, incide FGTS, mesmo que ele seja “indenizado” {na verdade, significa que o empregado não vai trabalhar, mas o empregador vai pagar o salário dele, é tudo de natureza salarial}.

PRAZOS PAGA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

O empregador tem 10 dias corridos, que serão contados da notificação da extinção, independentemente do empregado ter laborado no período do aviso prévio ou sua concessão de forma indenizada {Art. 477, §6º - CLT}.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

A contagem se dá com a exclusão do dia de início e inclusão do dia final. Se o empregador não cumprir esses casos {art. 477, §8º - CLT}, vai ter que pagar para o empregado, além das verbas rescisórias, multa no equivalente ao salário do empregado. Se o empregador for uma pessoa jurídica de direito público, também estão sujeitos a tal multa {OJ 238}. Tal multa não se aplica para massa falida {Súmula 388}, quando a extinção do contrato de trabalho ocorrer por decretação da falência.

Multa do artigo 467 da CLT: o valor incontroverso das verbas deve ser pago em audiência {quando o réu tem que comparecer à Justiça do Trabalho pela primeira vez} e caso isso não aconteça, vai ter que ser pago mais tarde, na liquidação, com acréscimo de 50%, isso fora a multa do 477 {que é multa pelo prazo de rescisão}. Se for uma audiência urna, a qual foi adiada — tem que ser pago ali mesmo, não adianta — teria que ser adiada antes de acontecer. Essa multa não se aplica a massa falida {Súmula 388}. Não pode ser considerado mais “a dobra”, pois houve modificação em 2001. Boa parcela da doutrina diz que houve uma revogação tácita do parágrafo que dizia que tal multa não se aplica para pessoas jurídicas de direito público — portanto, entendem-se que agora se aplica essa multa a essas pessoas jurídicas de direito público.

HOMOLOGAÇÃO DA EXTINÇÃO CONTRATUAL {alterado pela reforma trabalhista}

Quando o contrato de trabalho tinha mais de um ano, a extinção contratual e o documento TRCT tinham que passar por homologação no sindicato profissional ou no Ministério do Trabalho e Emprego, juiz de paz, Ministério Público {Art. 477, §1º e 3º - CLT}.

Houve revogação dos parágrafos 3o. e 7o. do artigo 477 da CLT e, por isso, não é mais necessária a homologação do TRCT perante o sindicato ou SRTE.

O pagamento deverá ocorrer em dinheiro, cheque visado ou depósito bancário, conforme acordo entre as partes. Se o empregado for analfabeto o pagamento deverá ocorrer em dinheiro ou depósito bancário. Caberá à empresa a comunicação da rescisão aos órgãos competentes, sendo este um pressuposto para saque do FGTS e habilitação no seguro desemprego. Haverá mudanças administrativas, para acesso ao FGTS e seguro desemprego, ainda não definidas.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO

I. Extinção dos contratos por prazo determinado: há um prazo estipulado para que acabe o contrato, mas pode ele ser extinto antes.

A. Extinção por término do prazo {advento/ implemento do termo/ condição}: se ultrapassar o prazo previsto, vai se convalar em contrato por prazo indeterminado.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

1. Saldo de salário {proporcional ao dias trabalhados no ultimo mês}; 2. Décimo terceiro - 13º {se é integral ou proporcional, depende de como foi}; 3. Férias + 1/3; 4. FGTS da rescisão {aquele que incide sobre verbas rescisórias - não é a multa

de 40%}

B. Extinção antecipada por iniciativa do empregador: mesmo não tendo cláusula alguma prevendo isso, pode ser extinto o contrato antes do prazo {se equivale dispensa sem justa causa - sem aviso prévio}.

1. Saldo de salário; 2. Décimo terceiro - 13º; 3. Férias + 1/3; 4. Multa de 40% do FGTS {pois se trata de dispensa imotivada}; 5. Indenização equivalente a 50% dos dias que faltaram para completar o

prazo {se faltar 15 dias, o empregador vai calcular o valor desse tempo e pagar o equivalente a metade disso}.

C. Extinção antecipada por iniciativa do empregado:

1. Saldo de salário {proporcional ao dias trabalhados no ultimo mês}; 2. Décimo terceiro - 13º {se é integral ou proporcional, depende de como foi}; 3. Férias + 1/3; 4. FGTS da rescisão {aquele que incide sobre verbas rescisórias - não é a multa

de 40%}; 5. O empregador vai descontar dessas verbas rescisórias no equivalente do

prejuízo que o empregado lhe causa em função da extinção antecipada — mas como não se sabe quanto será, vai ser, no máximo, o equivalente a 50% do valor dos dias que faltam para terminar o contrato. Se o empregado ficar com um tanto ainda para pagar para o empregador — rescisão negativa —, o ente privado pode dispor disso {dispensar}, pode entrar na Justiça do Trabalho etc… mas, se é dinheiro público, não pode dispor e o empregado vai ser inscrito em dívida ativa pública.

Conforme o artigo 481 CLT, se houver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, passam a ser aplicáveis as regras do contrato indeterminado — saem de cena as regras de indenização e entra em cena a regra do aviso prévio.

VERBAS DEVIDAS

TÉRMINO DO PRAZO SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS +1/3, 13º, FGTS DA RESCISÃO

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

II. Extinção de contratos por prazo indeterminado:

A. “Pedido de demissão”: comunicação do empregado que não quer mais trabalhar — direito potestativo do empregado. A parte contrária não tem como se opor, apenas sofre os efeitos. O empregador não pode impedir o empregado, mas pode tentar convencê-lo a ficar. Juridicamente, o empregado não pede demissão, ele se demite {o sujeito pratica e sofre as consequências de sua ação}. Quando fala de “foi demitido”, o empregador dispensa o empregado. Se o empregado cumprir o aviso prévio, ele não terá redução de horário de 7 dias no final ou 2 horas por dia. Isso se dá pelo fato da vontade de extinguir o contrato de trabalho ter vindo do próprio empregado.

1. Verbas devidas:

a) Saldo de salário; b) 13º; c) Férias + 1/3; d) FGTS da extinção; e) Aviso prévio que o empregado tem que cumprir ou então será

descontado desse aviso provisório {se ele não trabalhar o aviso, não receberá}. Em caso de aviso prévio cumprido, ele vai se converter em saldo de salário. O aviso prévio existe, mas o nome vai ser de saldo de salário.

B. Dispensa sem justa causa: é um direito potestativo do empregador. Ele pode “dispensar” o empregado a qualquer momento sem que este reclame e isso está autorizado no art. 7, I da CF, que acabou com a figura da estabilidade decenal {não existe garantia de emprego arbitrária, em relação ao tempo…}. O empregador não tem obrigação de explicar para o empregado porque ele está o mandando embora. 1. Em 2013, o Supremo reconheceu que as empresas públicas e sociedades de

economia mista devem motivar as demissões de empregados. Sendo que os empregados públicos são CLT. Eles, portanto, não têm estabilidade do artigo 41, mas há necessidade de uma motivação para que eles sejam desligados - um dos requisitos de atos administrativos é a motivação. Não se trata de

EXTINÇÃO PELO

EMPREGADOR

SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS +1/3, 13º, MULTA FGTS 40%, INDENIZAÇÃO PARA O EMPREGADO DE 50% DO VALOR DOS DIAS QUE NÃO FORAM

TRABALHADOS

EXTINÇÃO PELO

EMPREGADO

SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS +1/3, 13º, MULTA FGTS 40%, INDENIZAÇÃO PARA O EMPREGADOR DE 50% DO VALOR DOS DIAS QUE NÃO FORAM

TRABALHADOS

VERBAS DEVIDAS

49

Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIdemissão por falta grave, sendo que é sem justa causa. Não há sindicância nesses casos, é motivação.

2. Dispensa discriminatória, Súmula 443 - TST. A dispensa sem justa causa não pode ser ilegal, não pode ser discriminatória. Presume-se dispensa discriminatória aquela de empregado soropositivo e portadores de doenças que causam estigma. Será então dispensa nula e o empregado deverá ser reintegrado.

3. Verbas devidas:

a) Saldo de salário; b) Aviso prévio cumprido ou indenizado; c) 13º; d) Férias + 1/3; e) FGTS da extinção; f) Multa de 40% do FGTS {todos os depósitos feitos pelo empregador

durante o contrato de trabalho, devidamente atualizados}. OJ 361.

C. Dispensa por justa causa do empregado: não pode anotar na CTPS do empregado que ele foi demitido por justa causa — não podem ter anotações desabonadoras.

1. Empregado cometendo falta grave, vai receber:

a) Saldo de salário; b) Férias vencidas acrescidas do terço.

2. Requisitos para que a justa causa seja válida:

a) Impossibilidade de dupla punição pelo mesmo fato {non bis in idem}: se o empregado ja tiver sido punido com uma advertência, uma punição, ele não poderá ser demitido por justa causa, pois já sofreu sanção. Advertência não está prevista em lei, mas é considerada válida em função dos usos e costumes. A suspensão tem previsão legal {art. 474 e 494 - CLT}.

b) Imediatidade: o empregador tem que aplicar a justa causa o mais rápido possível. Tem que ser de uma forma contemporânea à falta. Se não houver a imediaticidade haverá um perdão tácito.

c) Isonomia: se tem vários empregados envolvidos na falta grave, ou todos levam justa causa ou então todos continuam na empresa.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IId) Razoabilidade e proporcionalidade: tem que analisar se realmente é caso

para justa causa de imediato, porque as vezes o empregador vai tentar reeducar a conduta do empregado e se ele realmente não se readequar, aplica a justa causa. Existem causas em que a melhor medida é uma punição, uma advertência, suspensão…

e) Legalidade: não há justa causa sem previsão legal. Sempre que o empregador for aplicar a justa causa no empregado, ele tem que observar as hipóteses previstas em lei. A intenção do legislador é de restringir mesmo. Artigo 158, § único - CLT: a recusa injustificada do uso de EPIs pode ser enquadrado como falta grave {nesse caso se aplica a razoabilidade também, para analisar quantas vezes o empregado tem que ficar sem usar os EPI para que seja cabível a justa causa}. Art. 482, CLT:

(a) Ato de improbidade {ato lesivo do património não só do empregador, mas de clientes, de colegas de trabalho, de terceiros}.

(b) Mau procedimento e incontinência de conduta:

i) Mau procedimento é basicamente qualquer conduta do empregado que fere o caráter do homem médio em sociedade {atestado médico falsificado, empregado que consume drogas no ambiente de trabalho, crime dentro do ambiente de trabalho, ameaçar colegas de trabalho}.

ii) A incontinência de conduta tem conotação sexual. O assediador em caso de assédio sexual, empregado que acessa conteúdo pornográfico no trabalho.

(c) Negociação habitual por conta própria ou alheia que implique em ato de concorrência com o empregador ou prejudique o serviço. É o empregado que num primeiro momento vende coisas no ambiente de trabalho — podem ser coisas que concorram com o que o empregador vende {empregado do Boticário que vende Natura nas escondidas}. No caso de prejudicar o serviço, pode ser o caso de um professor que vende bijuterias, e prejudica a sua aula, o rendimento. Se o empregador disser que é proibido, nem na hora do intervalo pode ser feito.

(d) Condenação criminal transitada em julgado da qual não tenha havido suspensão da pena: se aplica ao empregado que tenha cometido qualquer crime, relacionado ao trabalho ou não. Num primeiro momento, qualquer crime.

51

Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II(e) Desídia: ocorre quando o empregado é desidioso {corpo mole}.

Quando, por exemplo, é preguiçoso, não faz o trabalho, se atrasa e falta injustificadamente, sai reiteradamente mais cedo sem justificativa… Não é uma justa causa imediata, seriam necessárias outras sanções anteriores.

(f) Embriaguez habitual em serviço {uso de alcool e drogas}. O empregador não pode dar justa causa somente pelo fato de o empregado usar alcool ou drogas. Mas, se ele está consumindo essas subtancias em serviço, é possível uma justa causa.

(g) Violação de segredo da empresa

(h) Indisciplina e insubordinação: indisciplina é o descumprimento de uma regra geral emanada do empregador e insubordinação é descumprimento de uma regra dirigida especificamente ao empregado.

(i) Abandono de emprego: 30 dias de faltas injustificadas seguidas {doutrina + jurisprudência porque a lei não especifica nada}. Quando o empregador percebe que estão com, digamos, 10 dias de faltas injustificadas, o empregado receberá uma advertência por escrito dizendo que se o empregado não voltar ao trabalho, ele será demitido por justa causa. E podem ser mandadas várias vezes, com 10 dias, com 15, com 20… Se chegar aos 30 dias, o empregador vai convicar o empregado para assinar o termo de extinção do contrato. O melhor é fazer um telegrama com cópia de conteúdo e comprovante de entrega, que funciona como um AR.

(j) Agressão à honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa: não importa se está em serviço dentro ou fora da empresa — mas tem que estar em serviço. Mas se for em caso de legítima defesa, não sofrerá a justa causa.

(k) Agressão à honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o chefe ou superior hierárquico: não precisa ser em serviço.

(l) Prática constante de jogos de azar: seja o jogo material ou virtual. Pode ser somado com desídia pois ele fez no horário de expediente ao invés de trabalhar.

• Se o empregador der uma justa causa capitulada erroneamente, a Justiça do Trabalho vai aceitar mesmo assim, corrigindo - naha mihi factum dabo tibi ius.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

• A justa causa pode ser aplicada para trabalhador em contrato por prazo determinado.

D. Culpa recíproca: o empregador jamais vai admitir que errou, pois poderia acarretar também em indenizações para o empregado. Normalmente, vai ser reconhecida a extinção do contrato de trabalho por tempo indeterminado em juízo. O juiz pode ver que o empregado realmente cometeu falta grave, mas o empregador também — pode ser convertida uma falta grave do empregado em culpa recíproca {em caso da alínea j ou k}.

1. Verbas devidas:

a) Saldo de salário b) Férias + 1/3 c) 13º d) Aviso prévio e) FGTS da extinção f) Multa do FGTS {20%}

Dessas verbas, saldo de salário e férias vencidas são pagos integralmente, as outras serão pagas pela metade, tendo em vista que houve culpa recíproca.

E. Despedida indireta ou rescisão indireta ou justa causa do empregador: ocorre quando o empregador cometer falta grave. O empregador não vai querer reconhecer falta grave dele, pois teria que ressarcir o empregado, portanto o empregado vai ter que entrar com uma ação para que tal falta grave seja comprovada. O empregado quer continuar trabalhando mas o empregador está com uma atitude tal que faz com que seja insustentável para que ele trabalhe. O ideal entre ele parar de trabalhar e entrar na justiça, é que ele faça uma notificação ao trabalhador {pode ser o telegrama supracitado}, para não levar justa causa por abandono de emprego. Se aplica em caso de contrato determinado.

1. Verbas devidas são as mesmas de demissão sem justa causa:

a) Saldo de salário; b) Aviso prévio cumprido ou indenizado; c) 13º; d) Férias + 1/3; e) FGTS da extinção; f) Multa de 40% do FGTS {todos os depósitos feitos pelo empregador

durante o contrato de trabalho, devidamente atualizados}. OJ 361.

2. Hipóteses taxativas {art. 483 - CLT}

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IIa) Serviços superiores às forças do empregado {mulher carregar muito peso,

jornadas exaustivas}. Serviços contrários à lei e aos bons costumes. Serviços alheios ao contrato {absurdamente fora do contrato de trabalho};

b) Tratamento do empregado com rigor excessivo {assédio moral, ambiente de trabalho hostil};

c) Correr o empregado perigo manifesto de mal considerado {assaltos reiterados em uma loja e o empegador não toma providências; empresa com uma máquina que está causando ferimentos em empregados};

d) Descumprimento de obrigação contratual: o empregador que não cumpre obrigações do contrato {atraso para pagamento de salário - 3 meses, horas extras haituais que não são pagas, banco de horas que não é regulamentado por normas coletivas…}. Atraso ou não pagamento do depsito de FGTS, via de regra, não se configura porque não é algo que o empregado coloca a mão todo mês;

e) Agressão à honra ou boa fama praticada pelo empregado em face do empregado ou de seus familiares;

f) E agressão física praticada pelo empregado;

g) O empregador reduzir o trabalho do empregado, principalmente se for por peça ou tarefa, se a remuneração desse empregado seja por produção.

Art. 483 nas hipóteses das alíneas d e g é facultado ao empregado continuar a trabalhar ou não. Nas outras, é obrigatório ele parar de trabalhar imediatamente.

F. Falecimento do empregado: o contrato de trabalho é intiutu personae, personalíssimo. Portanto, se o empregado falece, vai ser feita a extinção do contrato — a data em que o empregado morre vai ser a data da extinção do contrato. O empregador vai pagar as verbas rescisórias respeitando, primeiramente, os cadastrados como dependentes do empregado junto ao INSS e por aplicação analógica do artigo 20 da lei 8.036/90. Na falta de dependentes cadastrados junto ao INSS, vai ser pago aos herdeiros da linha sucessória civil. E se estiver muito confuso com quem deve ficar, ou seja, em caso de dúvida, o empregador vai fazer consignação em pagamento. Se aplica em caso de contrato determinado.

1. Verbas devidas: não é devido aviso prévio!!!

a) Saldo de salário; b) 13º; c) Férias + 1/3;

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho IId) FGTS da rescisão.

G. Falecimento do empregador constituído em empresa individual: art. 483, §2º - CLT. Neste caso, não tem necessáriamente extinção do contrato, não é uma extinção automática — tudo depende do que o empregado decidir, pois os herdeiros do empresário que faleceu podem querer continuar a atividade. Se aplica em caso de contrato determinado.

H. Falência do empregador: quando um juiz decreta falência de uma empresa, ele vai decidir se as atividades serão encerradas ou se vão permanecer. Uma vez encerradas as atividades, automaticamente, os contratos de trabalho são extintos. Sendo assim, as verbas são como se fosse dispensa sem justa causa. Mas não cabem as multas dos artigos 477 e 467 da CLT - Súmula 388. Se aplica em caso de contrato determinado.

1. Verbas devidas:

a) Saldo de salário; b) Aviso prévio indenizado; c) 13º; d) Férias + 1/3; e) FGTS da extinção; f) Multa de 40% do FGTS {todos os depósitos feitos pelo empregador

durante o contrato de trabalho, devidamente atualizados}. OJ 361.

I. Extinção do contrato em caso de força maior: força maior é a situação de acontecimento imprevisível para qual o empregador não concorreu. Se aplica em caso de contrato determinado.

1. Verbas devidas:

a) Saldo de salário; b) Aviso prévio cumprido ou indenizado; c) 13º; d) Férias + 1/3; e) FGTS da extinção; f) Multa de 20% do FGTS {todos os depósitos feitos pelo empregador

durante o contrato de trabalho, devidamente atualizados}. g) Em caso de indenização do artigo 479 da CLT também fica reduzida

pela metade. Ou seja, em caso de contrato por prazo determinado.

J. Extinção do contrato por fato do príncipe: art. 486 - CLT. Quando ocorrer extinção por ato governamental {seja federal, estadual ou municipal} é como se fosse uma extinção sem justa causa. Se aplica em caso de contrato determinado.

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II1. Verbas devidas:

a) Saldo de salário; b) Aviso prévio cumprido ou indenizado; c) 13º; d) Férias + 1/3; e) FGTS da extinção; f) Multa de 40% do FGTS {todos os depósitos feitos pelo empregador

durante o contrato de trabalho, devidamente atualizados}.

K. De comum acordo: a nova lei criou a possibilidade de extinção do contrato por mútuo acordo entre empresa e empregado, caso em que será devido ao empregado:

a) Saldo de salário; b) 13º; c) Férias + 1/3; d) FGTS da extinção; e) Multa de 20% do FGTS caso seja por iniciativa do empregado; f) Aviso prévio indenizado PELA METADE.

PRAZO INDETERMINADO VERBAS DEVIDAS

PEDIDO DE DEMISSÃO

SALDO DE SALÁRIO, 13º FÉRIAS + 1/3, FGTS DA EXTINÇÃO, AVISO PRÉVIO SE O EMPREGADO TRABALHAR PELOS 30 DIAS {se converte em saldo de salário}

SEM JUSTA CAUSA

SALDO DE SALÁRIO, 13º, FÉRIAS +1/3, FGTS DA EXINÇÃO, MULTA DE 40% DO FGTS, AVISO PRÉVIO CUMPRIDO OU INDENIZADO

JUSTA CAUSA DO EMPREGADO SALDO DE SALÁRIO FÉRIAS + 1/3

CULPA RECÍPROCA

SALDO DE SALÁRIO {INTEGRAL}, FÉRIAS + 1/3 {INTEGRAL}, 13º {METADE} FGTS DA EXTINÇÃO {METADE}, MULTA DE 20% DO FGTS {METADE DE 40%}, AVISO PRÉVIO {METADE DOS DIAS}

PRAZO INDETERMINADO

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Naomi Sugita Reis — Monitoria da disciplina de Direito do Trabalho II

JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR

SALDO DE SALÁRIO, 13º, FÉRIAS + 1/3, FGTS DA EXTINÇÃO, MULTA DE 40% DO FGTS, AVISO PRÉVIO CUMPRIDO OU INDENIZADO

FALECIMENTO DO EMPREGADO

SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS + 1/3, 13º, FGTS DA EXTINÇÃO

FALÊNCIA DO EMPREGADOR

SALDO DE SALÁRIO, 13º, FÉRIAS +1/3, FGTS DA RESCISÃO, MULTA DE 40% DO FGTS, AVISO PRÉVIO CUMPRIDO OU INDENIZADO

FORÇA MAIOR

SALDO DE SALÁRIO, 13º, FÉRIAS +1/3, FGTS DA EXINÇÃO, MULTA DE 20% DO FGTS, AVISO PRÉVIO CUMPRIDO OU INDENIZADO

FATO DO PRÍNCIPE

SALDO DE SALÁRIO, 13º, FÉRIAS +1/3, FGTS DA EXINÇÃO, MULTA DE 40% DO FGTS, AVISO PRÉVIO CUMPRIDO OU INDENIZADO

RESCISÃO CONTRATUAL

SALDO DE SALÁRIO FÉRIAS + 1/3 13º FGTS DA EXTINÇÃO MULTA DE 40% OU 20% DO FGTS AVISO PRÉVIO INDENIZADO PELA METADE

VERBAS DEVIDASPRAZO INDETERMINADO

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