direito administrativo matheuscarvalho 6ed · 6a edição revista e atualizada 2016...

6a edição

revista e atualizada

2016

Direito_Administrativo_MatheusCarvalho_6ed.indd 3 15/03/2016 14:24:47

C A P Í T U L O 1

PRINCÍPIOS

É fundamental o estudo dos princípios de Direito Administrativo, porque eles trazem a lógica do sistema. Assim como todos os outros ramos do direito, o direito administrativo é lógico e a lógica deste sistema se encontra no estudo de seus princípios. Em suma, os princípios são a forma de raciocinar direito administrativo.

O estudo destes princípios é o estudo do chamado REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO.

1.1. PRINCÍPIOS BÁSICOS

1.1.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado

O interesse público é supremo sobre o interesse particular. A administração goza de supremacia decorrente deste princípio, razão pela qual vige a presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração, a possibilidade de desapro-priação de bens privados, entre outras prerrogativas.

1.1.2. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

O limite deste princípio é a indisponibilidade do interesse público que esta-belece que o administrador não pode deixar de atuar quando o interesse público assim o exigir. O administrador não é titular do interesse público, portanto não tem poder de disposição sobre ele.

Esses dois princípios embasam o sistema administrativo que se resume nas prerrogativas que o Estado goza x limitações a que o Estado se submete. A admi-nistração só pode atuar dentro do limite do interesse público, não obstante goze de vantagens amparadas no próprio interesse coletivo.

Por exemplo, o contrato administrativo possui cláusulas exorbitantes (prerro-gativas), mas deve ser realizado mediante licitação e se submeter a prazo deter-minado de duração (limitações).

Nesse sentido, pode-se definir que o Regime jurídico administrativo é a lógica que se baseia na ideia de limitações e prerrogativas em face do interesse público.

Desses dois princípios acima referidos decorrem todos os demais. De acordo com a doutrina mais moderna, todos os princípios de direito administrativo são constitucionais, sendo alguns implícitos e outros explícitos, mas todos decorrentes da Constituição Federal.


OAB (1ª e 2ª fases) – DIREITO ADMINISTRATIVO • Matheus Carvalho18

1.2. PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

No artigo 37 da Constituição Federal, estão expressos cinco princípios. Ei-los:

L egalidade

I mpessoalidade

M oralidade

P ublicidade

E ficiência

1.2.1. Princípio da Legalidade

O administrador só pode atuar conforme determina a lei. Fala-se, em princí-pio, da subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público.

Tal princípio decorre da indisponibilidade do interesse público. Afinal, a lógi-ca é que o administrador não pode atuar de forma a dispor do interesse público e, portanto, sua atuação fica dependendo da autorização do titular do interesse público (que é o povo), responsável pela elaboração das leis, por meio de seus representantes legitimamente escolhidos.

Logo, a atuação administrativa se limita à vontade legal = vontade do povo.

Este princípio difere do princípio da legalidade na esfera privada, na qual vige a autonomia privada. No que tange à atuação do direito privado, aos particulares, tudo que não está proibido está juridicamente permitido. É o chamado princípio da não contradição à lei.

1.2.2. Princípio da Impessoalidade

Significa não discriminação. Reflete uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Ao Estado é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. Não haverá mudança de comporta-mento em razão da pessoa a ser beneficiada ou prejudicada pelo ato administrativo.

Maria Sylvia di Pietro, seguida por outros doutrinadores modernos, acres-centa à doutrina tradicional uma nova perspectiva do princípio da impessoali-dade. Para a referida autora, a impessoalidade deve ser enxergada também sob a ótica do agente.

Nesse sentido, quando o agente atua, não é a pessoa do agente quem pratica o ato, mas o Estado – órgão que ele representa. Corresponde, portanto, à já co-nhecida teoria do órgão (ou teoria da imputação), utilizada pelo direito brasileiro.

Fiquemos, então, com estes dois aspectos do princípio da impessoalidade – a prova pode tratar esse tema sob ambos os enfoques.


Cap. 1 • PRINCÍPIOS 19

1.2.3. Princípio da Moralidade: honestidade, boa-fé de conduta, atuação

não corrupta

Costuma-se chamar essa moralidade de “Moralidade Jurídica”. Quer dizer, mo-ralidade no trato com a coisa pública. Não se confunde com a “moral social”.

Portanto, a aplicação da penalidade de demissão de um servidor público que é encontrado fazendo “sexo” na repartição não decorre do princípio da moralidade (no sentido de moralidade jurídica trazido pela norma), mas sim da moralidade pública (moral social).

Em suma, pode-se definir que a moralidade diz respeito à lealdade de conduta do agente no exercício da função pública.

1.2.4. Princípio da Publicidade

Significa a proibição de edição de atos secretos, consubstanciando a idéia de que a Administração deve atuar de forma transparente, dando à sociedade conhe-cimento dos atos por ela praticados.

O princípio não é absoluto, porquanto a própria Constituição Federal ressalva que devem ser resguardados a segurança nacional e o relevante interesse coletivo, o que poderá, de forma fundamentada, excepcionalizar o princípio da publicidade. Da mesma forma, se admite a edição de atos sigilosos quando a publicidade puder causar prejuízos à intimidade, honra e vida privada.

Ademais, a publicidade sempre foi vista pelos estudiosos da matériacomo for-ma de controle da administração pelos cidadãos. A sociedade só poderá controlar os atos administrativos se estes forem devidamente publicizados.

Hoje se fala também em publicidade como requisito de eficácia dos atos administrativos.

Portanto, no momento em que o gestor público assina determinado ato na repartição proibindo, por exemplo, que se estacione em determinada via, tal ato, quando de sua assinatura, é perfeito e válido, mas sua eficácia depende de sua publicação, para que se torne de conhecimento dos particulares sujeitos à referida norma.

ATENÇÃO! A eficácia dos atos depende da sua publicidade, mas não a sua validade: a publicidade é imprescindível diante da necessidade de a população ter conhecimento dos atos.

1.2.5. Princípio da Eficiência

Este princípio se tornou expresso com o advento da EC 19/98. Eficiência é pro-duzir bem, com qualidade e com menos gastos.



Inicialmente, quando da alteração constitucional, a doutrina tratava deste princípio como sendo muito fluido, configurando um verdadeiro desabafo do cons-tituinte derivado.

O entendimento mais moderno é o de que a própria CF concretiza este prin-cípio, sendo ele uma norma de aplicabilidade imediata, ou seja, uma norma de eficácia plena.

Por exemplo, a Emenda Constitucional 19/98 alterou o art. 41, criando a avalia-ção periódica de desempenho dos seus servidores, mesmo depois da aquisição da estabilidade, como clara concretização do princípio da eficiência.

1.2.6. Artigo 5o, LV, CF: Princípios do Contraditório e da Ampla defesa

Resumidamente, é o direito de saber o que acontece no processo, bem como o direito de se manifestar na relação processual.

Quando se fala em ampla defesa, a doutrina processual analisa a presença de três aspectos:

A) defesa prévia;

B) defesa técnica;

C) direito ao duplo grau.

Esses aspectos foram importados para o direito administrativo? No direito ad-ministrativo, a ampla defesa abarca todos os aspectos acima elencados?

A) O direito à defesa prévia é indiscutivelmente aplicado no âmbito adminis-trativo. É o direito de se manifestar antes de uma decisão administrativa.

B) Da mesma sorte, a defesa técnica também é garantida. Entretanto, há de-ver de ser assistido por advogado? Primeiramente, veja-se a Súmula 343/STJ: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Por outro lado, a Súmula Vinculante 5 STF esta-belece: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

O entendimento mais correto é o de que a Súmula do STJ sobrevive. Entende--se que. se a parte constituir advogado e este não puder participar de alguma fase do processo, esse procedimento será nulo por violar a ampla defesa. Mas, se não constituir advogado, o particular pode postular, defendendo interesse próprio sem a presença de advogado (Súmula Vinculante 5 STF).

Contudo, cabe ressaltar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça vem dando amplitude à SV no 5, retirando, totalmente do particular o direito à defesa técnica, conforme julgado abaixo transcrito:

PAD. SERVIDOR PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE.



Trata-se de mandado de segurança no qual o impetrante objetiva desconstituir o ato administrativo que culminou em sua demissão do cargo de agente de servi-ços de engenharia do quadro de pessoal do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). Sustenta, em síntese, violação do princípio do contraditório e da ampla defesa no curso do processo administrativo disciplinar (PAD). Segundo ale-ga, em face da ausência de defesa técnica, não pôde produzir provas que seriam imprescindíveis para a justa solução do caso, como a realização de perícia técnica destinada a comprovar que ele agiu induzido a erro, e não por má-fé, não lhe sendo possível, ainda, reinquirir testemunhas, pedir acareações etc. Afirma, enfim, que, por diversas vezes, requereu a nomeação de advogado, o que foi ignorado e, assim, vários atos foram praticados sem sua presença, de seu advogado – nem mesmo de defensor dativo. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou a segurança pelos fundamentos, entre outros, de que, com a edição da Sú-mula Vinculante n. 5-STF, não há falar em ofensa à CF/1988 em razão de não haver defesa técnica no PAD, desde que seja concedida a oportunidade de ser efetivado o contraditório e a ampla defesa, tal como ocorreu no caso. Consignou-se que o impetrante, além de ser devidamente interrogado no curso do PAD, foi notificado outras duas vezes para prestar novo depoimento, a fim de que pudesse prestar outros esclarecimentos que entendesse pertinentes, contudo não compareceu a tais designações. Assim, verifica-se que a comissão processante observou todos os ditames legais que norteiam o PAD, isto é, oportunizou ao impetrante, durante o curso do processo, o exercício de sua ampla defesa. Registrou-se, por fim, que não há qualquer óbice legal à tramitação do PAD em cidade diversa daquela em que o servidor encontra-se lotado, mormente porque os fatos devem mesmo ser apura-dos no local onde ocorreram as supostas irregularidades funcionais. Precedentes citados: MS 13.340-DF, DJe 4/6/2009; MS 13.266-DF, DJe 25/2/2010; MS 12.895-DF, DJe 18/12/2009; MS 13.763-DF, DJe 19/12/2008; MS 12.927-DF, DJ 12/2/2008; RMS 22.128-MT, DJ 10/9/2007, e MS 13.111-DF, DJe 30/4/2008. MS 12.457-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2010.

C) Existe direito ao duplo grau na esfera administrativa? A Súmula Vinculante 21 estabelece que “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrola-mento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso ad-ministrativo.”, Analisando este dispositivo, interpreta-se que tal exigência seria inconstitucional por restringir o direito ao duplo grau.

Desta forma, STF deixou claro, ao editar a referida súmula, que entende ser inerente à ampla defesa no âmbito administrativo o direito ao duplo grau.

1.3. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

A doutrina é muito rica na adoção de princípios implícitos no direito adminis-trativo. A intenção neste momento é de tratar somente daqueles mais correntes em provas de concursos e exames de ordem.



1) Princípio da Continuidade: traduz a idéia da prestação ininterrupta da ati-vidade administrativa. Neste sentido, pode-se determinar que a atividade do Estado é contínua, não se podendo parar a prestação dos serviços. Tal princípio está expresso na Lei 8987/95 e implícito no texto constitucional.

Deste princípio, decorrem alguns questionamentos. Vejamos:

O servidor público tem direito de greve?

Inicialmente, cumpre ressaltar que os militares não têm direito de greve nem de sindicalização, por expressa vedação constitucional (Art. 142, §3o, IV da Carta Magna).

Por sua vez, quando se trata de servidor público em sentido estrito, sim, há o direito de greve. Com efeito, nos moldes do art. 37, VII da Constituição Federal, o servidor público civil tem direito de greve que será exercido nos termos de lei específica.

Acerca deste dispositivo, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou, no sentido de se tratar de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, não obstante o servidor tenha direito de greve, o exercício do direito fica limitado à edição de lei específica.

Ainda acerca do tema, no entanto, o Supremo Tribunal Federal determinou, ao julgar Mandado de Injunção referente à matéria, que, enquanto não houver lei es-pecífica a regulamentar a greve dos servidores públicos, será utilizada a lei geral de greve (Lei 7.783/89) para o exercício deste direito. Tal entendimento visa a garantir que a omissão legislativa não cause prejuízos a direito constitucional.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, se o servidor exercer o direito de greve de forma legal, embora não tenha direito à remune-ração pelos dias parados, não deve sofrer o corte da remuneração durante o exercício deste direito, desde que a greve seja legal. Nestes casos, o servidor, ao terminar a greve, ficará sujeito à compensação pelos dias parados, sob pena de ressarcimento ao erário.

SERVIDORES PÚBLICOS. GREVE. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO. DIAS PARADOS.

É cediço que a lei de greve do serviço público ainda não foi regulamentada, mas, após o julgamento no STF do mandado de injunção 708-DF, DJe 30/10/2008, deter-minou-se a aplicação das Leis ns. 7.701/1988 e 7.783/1989 enquanto persistir essa omissão quanto à existência de lei específica, nos termos previstos no art. 37, VII, da CF/1988. Este Superior Tribunal, consequentemente, passou a ter competência para apreciar os processos relativos à declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve de servidores públicos civis, bem como às respectivas medi-das acautelatórias, quando as greves forem nacionais ou abrangerem mais de uma unidade da Federação. Também no citado mandado de injunção, o STF, ao interpre-tar o art. 7o da Lei n. 7.783/1989, entendeu que com a deflagração da greve ocorre



a suspensão do contrato de trabalho. Assim, não devem ser pagos os salários dos dias de paralisação, a não ser que a greve tenha sido provocada por atraso no pa-gamento ou por outras situações excepcionais as quais possam justificar essa sus-pensão do contrato de trabalho. Anotou-se que, reiteradas vezes, em casos análo-gos, o STF tem decidido no mesmo sentido. Na hipótese dos autos, os servidores em greve pertencentes à carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho buscam a criação de carreira exclusiva para o Ministério do Trabalho, disciplinada pela Lei n. 11.357/2006. Consta que os servidores somente deflagraram a greve após ter sido frustrado o cumprimento do termo de acordo firmado, em 25/3/2008, entre as entidades sindicais representativas da classe e o Governo Federal, este represen-tado por secretários. Para não ser considerada ilegal a greve, antes de deflagrarem o movimento, expediram a comunicação e a devida notificação extrajudicial ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Neste Superior Tribunal, em relação a essa greve, foi interposta medida cautelar preparatória a dissídio co-letivo sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve e petição que cuida de dissídio coletivo, ambas ajuizadas pela Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal (CONDSEF) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Seguridade Social da Central Única dos Trabalhadores (CNTSS/CUT) e outra petição (ação declaratória) ajuizada pela União. O Min. Relator considerou legal a greve, fazendo uma análise do ordenamento jurídico, da interdependência dos Poderes, do direito de greve e do princípio da dignidade humana. Assim, afirmou que, em-bora o termo de acordo firmado não configure acordo ou convenção coletiva de trabalho, não tenha força vinculante, nem seja ato jurídico perfeito em razão dos princípios da separação dos Poderes e da reserva legal (arts. 2o, 61, § 1o, II, a e c, e 165 da CF/1988), constitui causa legal de exclusão da alegada natureza abusiva da greve, nos termos do inciso I do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 7.783/1989. Quanto ao pagamento dos vencimentos durante o período de paralisação, o Min. Relator ressalvou ponto de vista quanto à natureza da disciplina legal e constitu-cional do servidor público, a exigir um mínimo de regramento para a criação de um fundo destinado a fazer frente à não percepção de vencimentos durante a sus-pensão do vínculo funcional, o que, pela sua excepcionalidade, poderia justificar a não suspensão do pagamento. Entretanto, assevera que não há como ignorar a jurisprudência do STF e a natureza particular de necessidade da formação desse fundo devido à suspensão do vínculo funcional no período de greve. Diante desses argumentos, entre outros, a Seção declarou a legalidade da paralisação do traba-lho, determinando que a União se abstenha de promover qualquer ato que possa acarretar prejuízo administrativo funcional e financeiro aos grevistas, mas que haja regular compensação dos dias paralisados sob pena de reposição ao erário dos vencimentos pagos, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.112/1990. Precedentes cita-dos do STF: AI 799.041-MG, DJe 31/5/2010; RE 456.530-SC, DJe 31/5/2010; RE 480.989-RS, DJe 11/5/2010; RE 538.923-PA, DJe 16/3/2010, e MI 3.085-DF, DJe 1o/9/2010. MC 16.774-DF, Pet 7.920-DF, e Pet 7.884-DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 22/9/2010 (ver Informativo n. 440).



É possível interromper a prestação de um serviço público em virtude do inadimplemento por parte do usuário?

A Lei 8.987/95, em seu art. 6, §3o, diz que é possível a interrupção nos seguin-tes termos:

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Acerca da interrupção por motivos de ordem técnica, não há discussão dou-trinária. No que tange ao inadimplemento, a interrupção também é constitucional, bastando que o usuário seja previamente avisado, nos moldes exigidos pela legis-lação. Esse é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência.

De qualquer forma, será ilegal a paralisação por inadimplemento se ensejar a interrupção de um serviço essencial à coletividade.

Ex.: cortar o fornecimento de energia elétrica de um hospital.

No final do ano de 2009 chegou ao Superior Tribunal de Justiça a seguinte discussão: concessionária de energia elétrica cortou o fornecimento para Municí-pio inadimplente quanto àqueles serviços que não entendia essencial: iluminação pública. Então o STJ decidiu que a iluminação pública é serviço essencial à segu-rança da coletividade, razão pela qual não pode ser interrompido, por motivo de inadimplemento.

Processo EREsp 845982 / RJ

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2006/0269086-7

Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)

Órgão Julgador S1 – PRIMEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento 24/06/2009

Data da Publicação/Fonte DJe 03/08/2009

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPE-CIAL. ENERGIA ELÉTRICA. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS, COMO SO EM SER HOSPI-TAIS; PRONTO-SOCORROS; ESCOLAS; CRECHES; FONTES DE ABASTECIMENTO D’ÁGUA E ILUMINAÇÃO PÚBLICA; E SERVIÇOS DE SEGURANÇA PÚBLICA. INADIMPLÊNCIA. SUSPEN-SÃO DO FORNECIMENTO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.

1. A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas essenciais – hospitais; pronto-so-



corros; escolas; creches; fontes de abastecimento d’água e iluminação pública; e serviços de segurança pública –, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade.

2. É que resta assente nesta Corte que: “O princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor deve ser obtemperado, ante a exegese do art. 6o, § 3o, II da Lei no 8.987/95 que prevê a pos-sibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade. Pre-cedentes de ambas as Turmas de Direito Público (...) “ RESP 845.982/RJ.

3. Deveras, não se concebe a aplicação da legislação infraconstitucional, in casu, art. 6.o, § 3.o, II, da Lei 8.987/95, sem o crivo dos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República como previsto na Constituição Federal.

4. In casu, o acórdão recorrido (RESP 845.982/RJ), de relatoria do Ministro Castro Meira, Segunda Turma, decidiu pela impossibilidade de interrupção no fornecimen-to de energia elétrica das unidades de ensino do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional, situado na Cidade do Rio de Janeiro, consoante se infere do voto-condutor: “(...) Entretanto, in casu, a concessionária pretende interromper o fornecimento de energia elétrica das unidades de ensino do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional a “aproximadamente quinze mil alunos”. Ainda que a falta de pagamento por pelos entes públicos deva ser repudiada, neste caso, a Corte regional que, ao tempo em que proibiu o corte da energia, também determinou que a verba seja afetada para o pagamento do valor devido, se for o caso, pela requisição de complementação orçamentária. Nas hipóteses em que o consumidor seja pessoa jurídica de direito público, prevalece nesta Turma a tese de que o corte de energia é possível, desde que não aconte-ça de forma indiscriminada, preservando-se as unidades públicas essenciais (...) Ressalto que a interrupção de fornecimento de energia elétrica de ente público somente é considerada ilegítima quando atinge necessidades inadiáveis da co-munidade, entendidas essas – por analogia à Lei de Greve – como “aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a se-gurança da população” (art. 11, parágrafo único, da Lei n.o 7.783/89), aí incluídos, hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches (...)”. O acórdão paradigma (RESP 619.610/RS), de relatoria do Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, examinando hipótese análoga, decidiu pela possibilidade de corte no forne-cimento de energia elétrica, em razão de inadimplência, em se tratando de Estado--consumidor, mesmo no caso de prestação de serviços públicos essenciais, como a educação, verbis: “(...) Com efeito, ainda que se trate o consumidor de ente público, é cabível realizar-se o corte no fornecimento de energia elétrica, mesmo no caso de prestação de serviços públicos essenciais, como a educação, desde que antecedido de comunicação prévia por parte da empresa concessionária, a teor do art. 17 da Lei no 9.427/96. Tal entendimento se justifica em atendimento aos inte-



resses da coletividade, na medida em que outros usuários sofrerão os efeitos da inadimplência do Poder Público, podendo gerar uma mora continuada, assim como um mau funcionamento do sistema de fornecimento de energia (...)”.

5. Embargos de Divergência rejeitados.

A exceção de contrato não cumprido pode ser aplicada em contratos com a administração?

Exceptio non adimpleti contractus é o direito de suspender a execução do con-trato em face do inadimplemento da outra parte. De acordo com a Lei 8.666, art. 78, XV o particular tem direito de invocar a exceção do contrato não cumprido, desde que a administração seja inadimplente por mais de 90 dias Exceção diferida. Para tanto, não precisa de autorização judicial.

1.4. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Poder que a administração tem de rever seus próprios atos: anulá-los ou re-vogá-los. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal já editou a Súmula 473 que se transcreve abaixo:

SÚMULA No 473 A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVA-DOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Pode-se perceber que a autotutela deve ser exercida pela Administração Pú-blica em relação aos seus atos, independentemente de provocação do particular interessado. Ademais, em caso de ilegalidade do ato administrativo, os efeitos des-se ato nulo que gerem direitos são mantidos aos terceiros, se estavam de boa fé.

1.5. SÚMULAS DE JURISPRUDÊNCIA

1.5.1. Súmulas Vinculantes

SÚMULA VINCULANTE N. 3 NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCE-TUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.

SÚMULA VINCULANTE N. 5 A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMI-NISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

SÚMULA VINCULANTE N. 14 É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO



INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.

SÚMULA VINCULANTE N. 21 É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

1.5.2. Supremo Tribunal Federal

SÚMULA N. 20 É NECESSÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMIS-SÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO POR CONCURSO.

SÚMULA N. 346 – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓ-PRIOS ATOS.

1.5.3. Superior Tribunal de Justiça

SÚMULA N. 312 – No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

1.6. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA

1.6.1. Informativos do STJ

INFORMATIVO N. 495

VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. SERVIDOR PÚBLICO. BOA-FÉ.

É incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administra-ção Pública. Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à legalidade estrita. Assim, diante da ausência da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administração, a Turma deu provimento ao recurso para afastar qualquer desconto na remuneração da recorrente, a título de reposição ao erário. Precedente citado do STJ: EREsp 711.995-RS, DJe 7/8/2008. RMS 18.780-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/4/2012.

INFORMATIVO N. 498

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADORES. AFASTAMENTO.

A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental, confirmando a decisão que deferiu, em parte, o pedido de suspensão de liminar para limitar os efeitos da decisão



que afastou os vereadores de seus cargos eletivos até 180 dias contados da presente data, salvo se antes for concluída a instrução da ação civil pública, contudo manteve o afastamento deles sob o argumento de que, após terem sido afastados de seus car-gos, continuaram usando dinheiro da Câmara Municipal em benefício próprio. In casu, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra os recorrentes/vereadores, por terem contratado, em nome da Câmara Municipal, mediante dispensa de licitação e sem a utilização de procedimento simplificado capaz de garantir a observância dos princípios constitucionais da administração pública, empresa de assessoria contábil com a finalidade de produzir laudos técnicos capazes de infirmar irregularidades apon-tadas pelo Ministério Público em outra ação. O juiz de primeira instância determinou o imediato afastamento dos vereadores dos cargos públicos até o término da instrução processual desses autos, sem prejuízo da remuneração que recebem em virtude do dis-posto no art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992. AgRg no SLS 1.500-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 24/5/2012.

INFORMATIVO N. 499

AMBIENTAL. PESCA. INFRAÇÃO. LEI N. 9.605/1998. CARACTERIZAÇÃO.

Trata-se, na origem, de ação ajuizada a fim de anular auto de infração lavrado com base nos arts. 34 e 35 da Lei n. 9.605/1998, uma vez que o recorrido largou uma rede em um rio, em época de piracema, por assustar-se com a presença de agentes. O Min. Relator asseverou que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade e, em especial, no exercício de atividade sancionadora, da tipicidade/taxatividade, de modo que, se ela não comprova, na esfera judicial, que foi correta a qualificação jurídica feita no lançamento, a autuação não pode subsistir. Todavia, no caso, a autuação foi correta ao enquadrar a ação do infrator. O próprio legislador cuidou, no art. 36, de enunciar o que deve ser entendido como pesca: “ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes”. Assim, ao analisar as condutas previstas nos arts. 34 e 35 e o conceito de pesca disposto no art. 36, a Turma concluiu que o recorrido, ao abandonar uma rede (material proibido e predatório) em um rio, em época de piracema, pescou, uma vez que, pela análise de todo o contexto apresentado no acórdão, houve a demonstração de prática de ato tendente a retirar peixe ou qualquer das outras espécies de seu habitat próprio elencadas no art. 36. REsp 1.223.132-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/6/2012.

INFORMATIVO N. 500

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ANTERIORMENTE DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO

FEDERAL. NEGATIVA DE NOMEAÇÃO EM OUTRO CARGO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA

LEGALIDADE.

O cerne da controvérsia cinge-se à interpretação e aplicação dos princípios da moralidade e da legalidade insculpidos no art. 37, caput, da CF. No caso, o impetrante foi aprovado em concurso público para os cargos de analista fiscal de contas públicas e de analista



administrativo do TC estadual, mas teve sua nomeação recusada em virtude de anterior demissão dos quadros da PRF por ato de improbidade administrativa. A Min. Relatora observou que, estando ambos os princípios ladeados entre os regentes da Administra-ção Pública, a discussão ganha relevância na hipótese em que o administrador edita ato em obséquio ao imperativo constitucional da moralidade, mas sem previsão legal específica. A Turma entendeu que, por força do disposto nos arts. 5o, II, 37, caput, e 84, IV, da CF, a legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos. Assim, incorre em abuso de poder a negativa de nomeação de candidato aprovado em concurso para o exercício de cargo no serviço público estadual em virtude de anterior demissão no âmbito do Poder Público Federal se inexistente qualquer previsão em lei ou no edital de regência do certame. RMS 30.518-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/6/2012.

INFORMATIVO N. 502

CONCURSO PÚBLICO. TESTE FÍSICO. GRAVIDEZ.

A proteção constitucional à maternidade e à gestante não só autoriza, mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação do princípio da isonomia, mormente se não houver expressa previsão editalícia proibitiva referente à gravidez. Em harmonia com o entendimento deste Superior Tribunal, é descabida a alegação de perda do objeto do mandamus em que se discute a ocorrência de ilegalidade em etapa anterior ao curso de formação (no caso, teste físico) quando se verifica o seu término ou até mesmo a homologação final do concurso. Isso porque o exame da legalidade do ato apontado como coator no concurso público não pode ser subtraído do Poder Judiciário em virtude simplesmente do encerramento do concurso, pois isso tornaria definitiva a ilegalidade ou o abuso de poder alegado, circunscrito pela via mandamental. É verdade que, com referência à legalidade do exame de capacidade física em concursos públicos, a jurisprudência assente do STJ é que devem ser respei-tados os requisitos relativos à existência de previsão legal, à objetividade dos critérios adotados e à possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da impessoalidade e da recorribilidade. É também entendimento deste Superior Tribunal que não se pode dispensar tratamento diferenciado a candidato em razão de alterações fisiológicas temporárias quando há previsão editalícia que veda a realização de novo teste de aptidão física em homenagem ao princípio da igualdade (que rege os concursos públicos), máxime se o candidato não comparece no momento da realização do teste, a despeito da regra editalícia segundo a qual o candi-dato será eliminado se deixar de comparecer a qualquer das etapas do certame. Mas, na hipótese, a candidata (gestante) efetivamente compareceu na data da realização da prova. Ademais, embora haja previsão editalícia de que nenhum candidato merecerá tratamento diferenciado em razão de alterações patológicas ou fisiológicas (contusões, luxações, fraturas etc) ocorridas antes do exame ou durante a realização de qualquer das provas dele, que o impossibilitem de submeter-se às provas do exame físico ou reduzam



sua capacidade física ou orgânica, inexiste previsão no edital de que a candidata seria eliminada em razão de gravidez, que não constitui alteração patológica (doença) tam-pouco alteração fisiológica que tenha natureza assemelhada à daquelas elencadas, não permitindo a interpretação analógica adotada pela autoridade coatora. Além disso, o STF firmou entendimento de que a gestação constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física, cuja remarcação não implica ofensa ao princípio da isonomia. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso e concedeu a ordem para, reconhecendo a nulidade da eliminação da candidata, determinar uma nova data para a realização do teste físico. Precedentes citados do STF: AI 825.545-PE, DJe 6/5/2011: do STJ: AgRg no RMS 34.333-GO, DJe 3/10/2011; AgRg no RMS 17.737-AC, DJ 13/6/2005; RMS 23.613-SC, DJe 17/12/2010; AgRg no RMS 33.610-RO, DJe 16/5/2011; AgRg no RMS 28.340-MS, DJe 19/10/2009; AgRg no REsp 798.213-DF, DJ 5/11/2007; REsp 728.267-DF, DJ 26/9/2005, e AgRg no REsp 1.003.623-AL, DJe 13/10/2008. RMS 31.505-CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/8/2012.

INFORMATIVO N. 505

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). NULI-

DADE POR IMPEDIMENTO DE SERVIDOR.

Há nulidade em processo administrativo disciplinar desde a sua instauração, no caso em que o servidor que realizou a sindicância investigatória determinou, posteriormente, a abertura do processo disciplinar, designando os membros da comissão processante. A imparcialidade, o sigilo e a independência materializam os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devendo nortear os trabalhos da comissão que dirige o procedimento administrativo, conforme dispõe o art. 150 da Lei n. 8.112/1990. O art. 18, II, da Lei n. 9.784/1999 prevê o impedimento para atuar em processo administrativo do servidor ou autoridade que dele tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante. A instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preli-minar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes a demonstrar que ocorreu transgressão às regras de conduta funcional. Por isso, não se pode admitir que o servidor que realizou as investigações e exarou um juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar do sindicado, considerando patentes a autoria e materialidade de infração administrativa, determine a instauração do processo administrativo e, em seguida, aprove o relatório final produzido. Precedente citado: MS 14.135-DF, DJe 15/9/2010. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012.

INFORMATIVO N. 507

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licita-tório funda-se no art. 195, § 3o, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do



contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993. No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5o, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Prece-dentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

INFORMATIVO N. 511

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INVIABILIDADE DE REVISÃO DA

SANÇÃO ADMINISTRATIVA EM MS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME

DO MÉRITO ADMINISTRATIVO.

É inviável em MS a revisão de penalidade imposta em PAD, sob o argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade, por implicar reexame do mérito administrativo. Pre-cedentes citados: RMS 32.573-AM, DJe 12/8/2011; MS 15.175-DF, DJe 16/9/2010, e RMS 33.281-PE, DJe 2/3/2012. MS 17.479-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.

INFORMATIVO N. 515

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO

PÚBLICO A SER COMUNICADO PESSOALMENTE SOBRE SUA NOMEAÇÃO.

O candidato tem direito a ser comunicado pessoalmente sobre sua nomeação no caso em que o edital do concurso estabeleça expressamente o seu dever de manter atualizados endereço e telefone, não sendo suficiente a sua convocação apenas por meio de diário oficial se, tendo sido aprovado em posição consideravelmente fora do número de vagas, decorrer curto espaço de tempo entre a homologação final do certame e a publicação da nomeação. Nessa situação, a convocação do candidato apenas por publicação em Diário Oficial configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da publicidade. A existência de previsão expressa quanto ao dever de o candidato manter atualizado seu telefone e endereço demonstra, ainda que implicitamente, o intuito da Administração Pública de, no momento da nomeação, entrar em contato direto com o candidato aprovado. Ademais, nesse contexto, não seria possível ao candidato construir real expectativa de ser nomeado e convocado para a posse em curto prazo. Assim, nessa situação, deve ser reconhecido o direito do candidato a ser convocado, bem como a tomar posse, após preenchidos os requisitos constantes do edital do certame. Precedente citado: AgRg no RMS 35.494-RS, DJe 26/3/2012. AgRg no RMS 37.227-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.



INFORMATIVA N. 520

DIREITO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO PARA A REVALIDA-

ÇÃO DE DIPLOMA OBTIDO EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO ESTRANGEIRA. RECURSO

REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É legal a exigência feita por universidade, com base em resolução por ela editada, de prévia aprovação em processo seletivo como condição para apreciar pedido de revalida-ção de diploma obtido em instituição de ensino estrangeira. De início, observe-se que o registro de diploma estrangeiro no Brasil está submetido a prévio processo de revalida-ção, segundo o regime previsto na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (art. 48, § 2o, da Lei 9.394/1996). Ademais, inexiste qualquer dispositivo legal que proíba a universidade de adotar o referido procedimento, o qual está em consonância com sua autonomia didático-científica e administrativa (art. 53, V, da Lei 9.394/1996 e art. 207 da CF). Portanto, desde que observados os requisitos legais e os princípios constitucionais, deve-se garantir às universidades a liberdade para editar regras específicas acerca do procedimento destinado à revalidação de diplomas expedidos por universidades estran-geiras. REsp 1.349.445-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 8/5/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE DECORRENTE DA

FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA DO RESPONSÁVEL

TÉCNICO NA FASE DE HABILITAÇÃO.

A sociedade empresária que, em concorrência realizada para ampliação de prédio público, deixe de apresentar, no envelope de habilitação, declaração de concordância do respon-sável técnico, descumprindo exigência prevista no edital, não tem direito líquido e certo a realizar o referido ato em momento posterior e por meio diverso do estabelecido no instrumento convocatório, tampouco a ser considerada habilitada no procedimento licita-tório, ainda que tenha apresentado documentos assinados por seu represente legal que comprovem ser este um engenheiro civil. Deve-se registrar, de início, que a exigência de apresentação de atestado de concordância do responsável técnico encontra respaldo no art. 30, II e § 1o, I, da Lei 8.666/1993. Isso posto, deve-se ressaltar que atos assinados pelo sócio administrador da sociedade empresária, ainda que seja profissional da enge-nharia civil, não suprem a exigência de concordância deste com o encargo de responsável técnico da obra, munus cujas responsabilidades civil, administrativa e penal diferem das próprias de sócio. Desse modo, a Administração Pública, por conta própria, não pode atribuir a responsabilidade técnica por presunção, uma vez que é necessária expressa concordância do profissional. Assim, não se pode falar que a referida declaração seria pura formalidade que poderia ser relevada pela administração. Ademais, prevendo o edital que a declaração de concordância de responsável técnico deve constar do envelope referente aos documentos de habilitação, configuraria violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade dar oportunidade a algum dos licitantes de comprovar o cumprimento da referida exigência por meio diverso do previsto no instrumento convocatório ou em momento posterior do estabelecido no edital, conferindo-lhe prazo superior ao dos demais licitantes. RMS 38.359-SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/4/2013.



DIREITO ADMINISTRATIVO. REMARCAÇÃO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM CON-

CURSO PÚBLICO MOTIVADA PELA GRAVIDEZ DE CANDIDATA.

É possível a remarcação de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contenha previsão nesse sentido. Nesse contexto, a gravidez deve ser considerada como motivo de força maior, apto a possibilitar a remarcação do referido teste, sem que se configure qualquer ofensa ao princípio constitucional da isonomia. RMS 37.328-AP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/3/2013.

1.6.2. Informativos do STF

INFORMATIVO N. 659

ART. 37, § 1O, DA CF E PROMOÇÃO PESSOAL - 3

Em conclusão de julgamento, a 2a Turma, por maioria, não conheceu de recurso extra-ordinário interposto de acórdão que mantivera sentença que julgara procedente pedido formulado em ação popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princípios da impes-soalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, § 1o), em razão do uso de símbolo e de slogan político-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgação de obras e eventos da prefeitura. O então prefeito reiterava a assertiva de ofensa ao art. 37, § 1o, da CF, porquanto a interpretação conferida pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que não mencionaria o vocábulo slogan, seria errônea ao considerar a utilização de símbolo — o elo de uma corrente — e o bordão “unidos seremos mais fortes” como conflitantes com o aludido artigo. Arguia possível a conclamação do povo por meio de palavras de ordem e afirmava, ainda, que o símbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado à frase de exorta-ção (slogan), não se enquadrando, pois, na vedação constitucional — v. Informativo 568. RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012)

ART. 37, § 1O, DA CF E PROMOÇÃO PESSOAL - 4

Em assentada anterior, o Min. Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência do STF, não conheceu do recurso por demandar reexame de provas. O Min. Cezar Peluso, a seu turno, acompanhou essa conclusão, mas por fundamento diverso. Apontou não ser hipótese de incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”), haja vista que o caso cuidaria de mera valoração jurídica de provas, e não de seu reexame sob aspecto factual. Explicou que, incontroversa a matéria de fato — o teor da expressão utilizada, a imagem constante do símbolo, a circunstância de terem ambos sido efetivamente usados nas publicações oficiais e em dois sentidos possíveis —, dever-se-ia proceder apenas à qualificação jurídica do que fora assentado nos autos, à luz do art. 37, § 1o, da CF. Nesse contexto, sublinhou que a vedação expressa no dispositivo não exigiria demonstração cabal de que a mensagem


C A P Í T U LO 14

CABIMENTO DE PEÇAS

14.1. CABIMENTO DE PEÇAS

A princípio, devemos analisar o cabimento das três primeiras peças: o habe-as data, mandado de segurança e ação ordinária. O cabimento destas peças será analisado em uma gradação. O que está sendo dito com isso? Que o aluno, primei-ramente, vai fazer a opção pelo habeas data. Caso não seja cabível deve-se optar pelo mandado de segurança e, somente se este não for cabível, é que deve-se partir para as vias ordinárias.

Mas não é verdade que a ação ordinária cabe sempre?

Sim, é verdade! Mas, para fins de prova, não se deve somente buscar a peça que é cabível. Deve-se sim utilizar a peça mais adequada para o cliente. Sendo assim, cabendo habeas data, ou mandado de segurança, a preferência é por eles e, por último, a ação ordinária. É primordial que essa lógica esteja na cabeça do aluno quando for analisar o cabimento de peças. Toda vez que estiver diante de um caso concreto, pra propor uma ação, deve-se, primeiramente, analisar se é o caso de habeas data, não sendo, vai verificar se é o caso de mandado de segurança. So-mente após esgotadas as duas possibilidades, será elaborada uma ação ordinária.

Para fins de análise dos requisitos para interposição de Habeas Data, Mandado de Segurança e ação ordinária, segue um quadro comparativo.

Antes disso, é importante que o aluno abra o índice remissivo do código e marque de cor Roxa as ações constitucionais, porque devem ser colocados clipes nessa cor em todas as páginas referentes às leis que tratam de cada uma dessas ações. Assim, serão marcadas com clipe roxo as seguintes leis: Lei n° 9.507/97, a Lei n° 12.016/09, a Lei n° 7.347/85, a Lei n° 4.717/65.



HABEAS DATA (LEI 9507/98)

MANDADO DE SEGURANÇA

(Lei 12.016/09)AÇÃO ORDINÁRIA (CPC)

É cabível toda vez

que você estiver

diante de um ato

administrativo, que

viole o seu direito a

informação, mas não

é qualquer informa-

ção, é a informação

acerca da pessoa do

impetrante (porque

se for informação do

interesse dele é man-

dado de segurança).

A lei traz três hipóte-

ses: ou o sujeito quer

obter informações;

ou ele quer acres-

centar informações

no registro; ou ele

quer retificar as in-

formações. E o mais

importante, para a

impetração do ha-

beas data é a neces-

sidade da recusa por

parte da Administra-

ção Pública. Então,

imagina-se que o

particular pretende

obter, acrescentar ou

retificar informações

acerca de sua pessoa

constantes em regis-

tro público e isso foi

negado pelo órgão

estatal. Ou foi nega-

do expressamente,

ou foi negado tacita-

mente.

O que que é a recusa

tácita?

Não cabendo habeas data, é pos-

sível a impetração do mandado

de segurança. Assim o mandado

de segurança é cabível sempre

que o particular quiser anular

um ato que violou direito líqui-

do e certo seu. Ressalte-se que

a CF/88 estabelece que o man-

dado de segurança somente é

cabível para proteção de direito

líquido e certo não amparado

por habeas data.

Sendo assim, somente será im-

petrado o mandado de segu-

rança, se houver a violação a

um direito líquido e certo que

não posssa ser garantido por

meio da ação analisada ante-

riormente.

A princípio, o que seria um direi-

to líquido e certo? Direito líquido

e certo é aquele direito que está

demonstrado pelo autor, por

meio de prova pré-constituída.

O raciocínio aplicado para defi-

nição do direito líquido e certo

é somente esse. É aquela pre-

tensão na qual o autor da ação,

o impetrante do mandado de

segurança não vai precisar pro-

duzir provas durante o proces-

so. Todas as provas do suposto

direito que ele tem, ou que ele

acha que tem, já estão apresen-

tadas documentalmente.

Se não couber o manda-

do de segurança, parte-

-se necessariamente para

as vias ordinárias. Ação

ordinária, que tem regu-

lamentação no CPC, é ca-

bível sempre.

Mesmo sendo cabível em

qualquer hipótese, vai

ser a opção do aluno, so-

mente se não for possível

a impetração de habeas

data ou de mandado de

segurança.

O art. 282, do CPC traz as

regras a serem observa-

das na petição inicial da

ação ordinária.


C A P Í T U LO 16

AÇÃO ORDINÁRIA

16.1. AÇÃO ORDINÁRIA

A ação ordinária é uma peça mais simples, na sua estrutura, totalmente regu-lada pelo CPC.

Para fins de facilitar o estudo do candidato, costumamos utilizar a seguinte regra: O nome da ação ordinária é o nome do pedido. Como sempre, na ação ordi-nária, será feito um esquema prévio ao início da peça e, nesse esquema, já resta definido qual é o pedido, então, o nome da ação ordinária vai ser o nome do ou dos pedidos. Assim, se o autor quiser uma indenização a ação ordinária vai se cha-mar ação indenizatória, ou ação de indenização; se ele quiser uma anulação, vai se chamar ação anulatória, ou ação de anulação; se ele quiser os dois, a ação via se chamar ação anulatória com pedido de indenização; se ele quiser anular, mas pedir antecipação de tutela, a ação vai ser anulatória com pedido de antecipação de tutela e assim sucessivamente.

Nas ações ordinárias, havendo urgência é possível o pedido de antecipação de tutela, ou seja, a antecipação dos efeitos da tutela, que nada mais é do que adian-tar o provimento jurisdicional para evitar o prejuízo ao autor da ação.

16.1.1. Requisitos da petição inicial

A princípio, deve-se começar com a peça base, sem nenhum requisito de tutela antecipada. Pra isso o aluno deve abrir o CPC, no art. 282 e grifar. Pronto! Está pronta a petição inicial. Com efeito, a sua petição inicial está prevista no art. 282, do CPC, que determina todos os requisitos a serem observados pela a petição inicial tem que conter: o juízo (a quem ela é endereçada), as partes (autor e réu), os fatos, o fundamento jurídico, pedido, valor da causa, prova (produção de todos os meios de prova admitidos em direito) e a juntada dos documentos necessários, além do pedido de citação do réu.

Além dos que constam no art. 282, do CPC, tem o pedido de condenação em custas e honorários. Para evitar que o aluno se esqueça, deve-se fazer uma remis-são no art. 282, do CPC. No final do último inciso, deve-se colocar: vide art. 20, do CPC, pois é este artigo que trata dos honorários.

16.1.2. Endereçamento

Em relação ao endereçamento, as ações ordinárias não têm prerrogativa de foro, ou seja, em Processo Civil, nestes casos, não há prerrogativa de foro, de acor-



do com o réu da ação. Então, independente de quem seja o autor ou o réu, a ação tramita sempre em juízo singular.

Ou seja, existem duas únicas possibilidades: ou a ação é proposta na justiça estadual, ou a ação é proposta na justiça federal. A justiça estadual é regra. A jus-tiça federal é exceção, nas hipóteses previstas no art 109 da CF/88.

Cumpre destacar as situações mais comuns de competência da justiça federal nas provas de direito administrativo. A princípio, a justiça federal é competente em todas as hipóteses previstas no art. 109, da CF/88. Este artigo define a competência da justiça federal.

Normalmente, o que interessa, para fins de prova, é o art. 109, I, da Cf/88. Esse dispositivo define que: compete à justiça federal julgar as ações em que es-teja no polo ativo ou passivo a União, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas públicas. As outras pessoas integrantes da administração pública não deslocam competência para a justiça federal. Então, nas ações contra estados, municípios e Sociedades de economia mista (mesmo que federal), a competência é da justiça estadual.

MODELO DE ENDEREÇAMENTO NA JUSTIÇA ESTADUAL:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA ..., NO ESTADO ...

A competência da vara da fazenda pública ou vara cível varia de acordo com a organização judiciária de cada estado e não se pode exigir, em provas de exame de ordem, esse conhecimento do candidato. Sendo assim, para fins de padronização, se orienta o aluno a sempre propor a ação na vara da FAZENDA PÚBLICA.

Como a justiça federal é dividida em seções e subseções, é relevante sabe se a ação foi proposta no interior ou na capital, conforme explicado no capítulo anterior, isso definirá se a ação será proposta na seção judiciária do estado ou em alguma subseção. Em relação ao endereçamento para a justiça estadual não faz diferença se é capital ou interior, pois a justiça estadual é dividida em comarcas e aí, seja comarca da capital, seja comarca do interior, a ação será proposta no Juiz de Direito da Vara da Comarca.

MODELO DE ENDEREÇAMENTO NA JUSTIÇA FEDERAL:

capital: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO ... (não precisa informar a cidade, porque a seção judiciária sempre tem sede na capital de cada estado)

interior: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE (nome do município), NO ESTADO ...


Cap. 16 • AÇÃO ORDINÁRIA 395

16.1.3. Tutela de urgência:

Existem situações nas quais a demora do provimento jurisdicional pode causar grandes transtornos ao autor da ação, seja porque o ato que se pretende anular está produzindo efeitos lesivos, seja porque a omissão ilícita do Estado enseja da-nos irreversíveis. Nestes casos, é possível que se pleiteie a antecipação dos efeitos da tutela com a intenção de evitar que a ausência de decisão judicial cause preju-ízos que não possam ser resolvidos posteriormente.

É importante que se entenda que a decisão da tutela antecipada não pode satisfazer o pedido final da ação. Sendo assim, caso o pedido seja a anulação de um determinado ato, em sede de tutela antecipada pode se requerer somente a suspensão deste ato até o julgamento final do feito.

Nestes casos, os processualistas costumam definir que a concessão da tutela antecipada depende de dois requisitos, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados na demonstração de que o autor tem razão em suas alegações e de que a demora no provimento judicial pode lhe ensejar danos irreparáveis.

Nas ações ordinárias, o art. 273 do Código de Processo Civil costuma apontar estes mesmos requisitos, mas com nomenclaturas diferentes, que devem ser utili-zadas pelo candidato na hora da prova. Sendo assim, o fumus boni iuris é conheci-do como verossimilhança das alegações do autor e o periculum in mora se traduz no fundado receio de dano irreparável.

Para auxiliar na estruturação do requerimento de tutela antecipada, é inte-ressante que o candidato crie um padrão a ser seguido. Sendo assim, o tópico de antecipação de tutela deve ser colocado após OS FATOS e antes DO MÉRITO.

Ademais, esse tópico será composto por quatro parágrafos. No primeiro pa-rágrafo, o aluno deve informar que o art. 273 do CPC estabelece como requisitos para a tutela antecipada a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável. Posteriormente, será aberto um parágrafo para explicar cada um dos requisitos e, no quarto parágrafo, será feita a conclusão, requerendo a suspensão do ato impugnado.

16.1.4. Esquema da peça:

É importante que o candidato saiba que não deve ser feito rascunho de nenhu-ma das peças aqui trabalhadas, por isso, antes de iniciar a elaboração da peça, o aluno deve preparar um esquema contendo os principais pontos da peça. Em ações ordinárias o esquema deve conter:

Esquema para elaboração da peça:

Autor:



Réu:

Competência:

Pedido:

Fundamentação Jurídica

Depois que o candidato conseguir identificar todos esses aspectos da peça, ela estará praticamente pronta.

16.1.5. Pedido de Assistência Judiciária gratuita

Nas situações em que a questão deixar clara a situação de pobreza do Autor que não tem como arcar com os custos da ação proposta sem que, com isso, dei-xe de prover sua subsistência e de sua família, deverá ser requerido o pedido de assistência judiciária gratuita.

Neste caso, logo após os fatos, será aberto um tópico DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁ-RIA GRATUITA, que terá o seguinte conteúdo.

“ O autor, consoante art. 4o, da lei 1.060/50 não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, razão pela qual, deve-lhe ser concedida a assistência gratuita”.

O pedido não precisa ser reiterado no tópico dos pedidos, sendo suficiente a abertura deste tópico para que seja atribuída a pontuação integral ao candidato.

16.2. MODELO DE PEÇA – AÇÃO ORDINÁRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO ...

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(10 linhas)

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JOÃO DA SILVA, brasileiro, profissão, casado, portador da Céd. Ident. RG no ..., e do CPF n°..., residente e domiciliado na Rua ...., vem, por meio de seu advogado infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na Rua ..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, propor AÇÃO INDENIZATÓRIA, em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ ..., com sede na Rua ..., pelos fatos e fundamentos a seguir:

DO CABIMENTO

É cabível a propositura da ação indenizatória com fulcro no art. 282 e seguintes, do CPC, por se tratar de dano causado a particular.



DOS FATOS

No dia xxxx, às xxxx horas, o autor estava atravessando a faixa de pedestres quando foi surpreendido por um veículo oficial do Ministério da Educação que, em alta velocidade, atravessou o sinal vermelho, chocando-se com o requerente.

Após o atropelamento, o motorista do veículo, Sr. Xxxxxxx, motorista do Ministério, parou e prestou os primeiros socorros à vítima, inclusive ligando para uma ambulância.

Em virtude do atropelamento, o autor quebrou as duas pernas e se manteve afastado de suas atribuições de taxista por 2 meses, vivendo, neste tempo com suas economias pessoais para sustento de sua família.

DO DIREITO

CRFB, LEIS, DECRETOS, JURISPRUDÊNCIAS, SUMULAS....

DOS PEDIDOS

Por tudo exposto, requer:

a) citação da Ré, na pessoa do seu Advogado Geral da União, para, querendo, contestar o feito, sob pena dos efeitos da revelia;

b) a procedência do pedido, condenando a Ré ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais causados ao autor;

c) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e necessários a solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os documentos anexos;

d) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Dá-se à presente causa, o valor de R$ ...

Nesses termos, pede deferimento.

Local, data

Advogado

OAB no ...

16.3. CASOS CONCRETOS PARA SOLUÇÃO

A. O Município do Rio de Janeiro ocupou terreno urbano não-edificado de Paulo e, nele, construiu, instalou e pôs em funcionamento uma escola pública. Passados dois anos, o proprietário do terreno intenta propor medida judi-cial contra o município.

Na qualidade de advogado de Paulo, elabore, de forma fundamentada, a peti-ção inicial da medida judicial cabível a essa situação hipotética.



GABARITO:

Trata-se de clássico exemplo de Desapropriação Indireta, já analisado no capítulo referente à desapropriação, desta obra. Neste caso, o ente público in-vadiu o bem do particular, sem respeitar qualquer procedimento administrativo prévio, ensejando o direito de indenização pelo proprietário.

Peça Processual: Ação de Indenização por Desapropriação Indireta.

Autor: Paulo

Réu: Município do Rio de Janeiro

Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara da

Fazenda Pública da Comarca do Rio de Janeiro, no Estado do Rio de Janeiro.

Pedido: Indenização em razão da desapropriação indireta


a) citação da Ré, na pessoa do seu Procurador geral do Município, para, querendo, contestar o feito, sob pena dos efeitos da revelia;

b) a procedência do pedido, condenando a Ré ao pagamento de indeniza-ção pela desapropriação indireta;

c) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e neces-sários a solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os docu-mentos anexos;

d) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Fundamentação jurídica:

O art. 5.o, XXIV dispõe que a desapropriação requer pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro e , neste caso, a desapropriação foi efetivada sem o respeito ao pagamento de indenização prévia.

O art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41 prevê que, “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reinvindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação”. Desta for-ma, se determina que, nestes casos, qualquer ação será resolvida em perdas e danos, não sendo possível se pleitear o retorno do bem ao patrimônio do particular.

O art. 15-A §3o do Decreto lei 3.365/41 determina que, nestes casos, a in-denização será paga com o acréscimo de juros compensatórios que deverão incidir a partir do momento da perda da posse.

Ademais, o prazo prescricional para ingressar com a ação de indenização por desapropriação indireta, nos termos da Súmula 119 do STJ, é de 20 anos, que é o prazo para a usucapião extraordinária de bens imóveis, sob a égide do antigo Código Civil (arts. 550/551).



Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça entende que, à luz do atual Código Civil, em seu art. 1238, Parágrafo único, o prazo da usucapião é de 10 anos, quando o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habi-tual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Desta forma, a desapropriação indireta prescreve em 10 anos.

B. João, analista de sistemas dos quadros do Ministério da Educação, foi demi-tido de seu cargo público, por meio de Portaria do Ministro da Educação pu-blicada em 19 de maio de 2010, após responder a processo administrativo em que restou apurada infração funcional relativa ao recebimento indevido de vantagem econômica. Exatamente pelo mesmo fato, João também foi processado criminalmente, vindo a ser absolvido por negativa de autoria, em decisão que transitou em julgado em 18 de janeiro de 2011.

Na data de hoje, João o procura e após narrar os fatos acima, informa que se encontra, desde a sua demissão, em profunda depressão, sem qualquer ati-vidade laborativa, sobrevivendo por conta de ajuda financeira que tem recebido de parentes e amigos.

Na qualidade de advogado(a), identifique e minute a medida judicial que pode ser adotada para tutelar os direitos de João.

GABARITO

Inicialmente, o examinando deve identificar que a medida judicial cabível é uma ação pelo rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, em face da União Federal. Afasta-se, desde logo, a impetração de mandado de seguran-ça, uma vez que ultrapassado o prazo decadencial de cento e vinte dias e em virtude do fato de que o autor busca o recebimento de indenização.

Autor: João

Réu: União Federal

Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Vara da Seção Judiciária do Estado ...

Pedido: Anulação do ato de demissão e indenização pelos prejuízos sofridos


a) citação da Ré, na pessoa do seu Advogado Geral da União, para, que-rendo, contestar o feito;

b) a antecipação dos efeitos da tutela, com a suspensão do ato impugnado e manutenção do servidor no cargo;



c) a confirmação da tutela antecipada, com a procedência dos pedidos, determinando a anulação do ato impugnado de demissão do servidor, bem como condenando a Ré ao pagamento de indenização pelos pre-juízos sofridos pelo Autor;

d) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e ne-cessários a solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os documentos anexos;

e) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Fundamentação jurídica

A Ação Ordinária a ser ajuizada por João deverá pleitear a nulidade da por-taria demissional, por ter sido adotada por autoridade incompetente, na forma do Art. 141, inciso I, da Lei n. 8.112/90.

Além disso, também deverá ser pleiteada a invalidação da pena de demis-são em razão da absolvição penal por negativa de autoria, decisão esta que vincula a esfera administrativa, consoante entendimento do Art. 126, da Lei n. 8.112/90. Como resultado, deverá ser João reintegrado no cargo de Analista de Sistemas, com ressarcimento de todas as vantagens (Art. 28, da Lei n. 8.112/90).

Na petição inicial, também deverá ser reservado capítulo para desenvolvi-mento da tutela de urgência a ser pleiteada, com vistas à imediata reintegração de João no cargo de Analista de Sistema.

Verossimilhança das alegações: argumentos jurídicos legais apresentados

Fundado receio de dano irreparável: o autor ficará desempregado de forma injusta caso não se suspenda o ato antes da decisão final.

C. O Município de Patópolis, por meio de sua Secretaria de Saúde, realizou concurso público para preenchimento de 20 cargos efetivos de médico. O concurso foi realizado durante o primeiro semestre de 2005, e homologado em agosto de 2005, com prazo de validade de 1 ano, prorrogável por mais 1 ano. Em agosto de 2006, o concurso foi prorrogado por mais 1 ano pela autoridade administrativa competente, qual seja o Prefeito de Patópolis. O município, todavia, até hoje, nomeou apenas os primeiros aprovados, na ordem de classificação do concurso.

No entanto, o candidato Mévio, aprovado em 10.o lugar, descobriu, por meio de publicação do Diário Oficial, que o Município de Patópolis firmou contrato temporá-rio com 10 médicos, em janeiro de 2006. Indignado, Mévio procurou, em setembro de 2006, um advogado para verificar a possibilidade de obter judicialmente sua no-meação o mais rápido possível, já que se encontra desempregado. Tendo em vista os dados fornecidos, na condição de advogado, prepare a petição inicial da ação cabível na hipótese. O candidato deverá levar em conta, na elaboração da peça, as



questões processuais atinentes à ação a ser ajuizada.

GABARITO:

Inicialmente, candidato deve identificar que a medida judicial cabível é uma ação pelo rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, em face do Município de Patópolis. Afasta-se, desde logo, a impetração de mandado de segurança, uma vez que ultrapassado o prazo decadencial de cento e vinte entre a contratação de temporários, em janeiro de 2006 e a propositura da ação em setembro do mesmo ano.

Autor: Mévio

Réu: Município de Patópolis

Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fa-zenda Pública da Comarca de Patópolis, no Estado ...

Pedido: anulação das contratações temporárias e conseqüente nomeação do candidato.


a) citação da Ré, na pessoa do seu Procurador Geral do Município, para, querendo, contestar o feito;

b) a antecipação dos efeitos da tutela, com a reserva de vaga do candidato;

c) a confirmação da tutela antecipada, com a procedência dos pedidos, determinando a anulação do ato impugnado de nomeação dos servido-res temporários em detrimento do Autor e consequente nomeação do candidato, aprovado em concurso;

d) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e ne-cessários a solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os documentos anexos;


Fundamentação Jurídica:

A contratação de temporários não pode ser efetivada em qualquer situa-ção, ao invés de nomear candidatos aprovados para a execução da atividade. O art. 37, IX da CF define esta contratação como excepcional, dependendo ainda de atividade de caráter temporário.

A assunção de atividade de médico deve ser feita mediante o provimento de cargos que, por sua vez, depende da aprovação em concurso público (art. 37, II da CF).

Na petição inicial, também deverá ser reservado capítulo para desenvolvi-mento da tutela de urgência a ser pleiteada, com a reserva da vaga do autor até a decisão final do processo.



Verossimilhança das alegações: argumentos jurídicos legais apresentados

Fundado receio de dano irreparável: o autor ficará desempregado de forma injusta caso não se suspenda o ato antes da decisão final.

D. Tainá, servidora pública, realizava tratamento ambulatorial regular no Hos-pital Marcílio Dias, situado no Município do Rio de Janeiro, subordinado à Marinha do Brasil. Eis que, dentro das dependências da unidade hospitalar, sob o efeito de sedativos, ela teve seus pertences furtados; o que somente constatou após cessarem os efeitos da medicação. A direção confirmou que o fato efetivamente ocorreu dentro das dependências do Hospital e que o dano material apurado foi no montante de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Contudo, até a presente data, não foi a paciente ressarcida do dano que sofreu. Inconformada, Tainá procura um advogado para que seja proposta uma ação judicial. Elabore a peça.

GABARITO:

Inicialmente, candidato deve identificar que a medida judicial cabível é uma ação pelo rito ordinário, em face da União Federal. Afasta-se, desde logo, a impetração de mandado de segurança, uma vez que se busca indenização de valores.

Autor: Tainá

Réu: União Federal - O hospital é órgão público federal e, portanto, não tem personalidade jurídica para figurar no pólo passivo da ação.

Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro

Pedido: indenização


a) citação da Ré, na pessoa do seu Advogado Geral da União, para, que-rendo, contestar o feito;

b) a procedência do pedido, condenando a União ao pagamento de inde-nização pelos danos sofridos pela Autora;

c) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e neces-sários a solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os docu-mentos anexos;


Fundamentação Jurídica:



O art. 37, §6o da CF prevê a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos decorrentes de condutas de seus agentes. No mesmo sentido, dispõe o art. 43 do CC.

Na situação apresentada, a Autora se encontra sob a custódia do Estado, ensejando a responsabilização do ente público por todos os danos que decor-ram desta situação de custódia.

E. O estabelecimento de Antônio, um lavajato, foi interditado por ato do diretor de determinado órgão de fiscalização ambiental do estado, sob o fundamento de que estaria ultrapassando o limite máximo de ruídos permitido para o exercício da atividade. Segundo aquela autoridade, o referido limite teria previsão em legislação estadual, que previa, além da interdição, a possibilidade de se aplicar a sanção de advertência e até mesmo a concessão de prazo para o adequado tratamento acústico pelo dono do estabelecimento.

Inconformado por não ter sido notificado para participar do ato de medição sonora, realizado em local diverso do lugar em que se situa o estabelecimento, por não ter tido a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa e, princi-palmente, porque as atividades do lavajato vinham sendo exercidas havia mais de 15 anos, no mesmo local, Antônio procurou o auxílio de profissional da advocacia. Ressaltou que teria interesse na realização de perícia judicial com a intenção de demonstrar que o auto de infração é ilegal.

Considerando essa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Antônio, proponha, com a devida fundamentação, a medida ju-dicial cabível para sobrestar os efeitos do auto de infração que interditou o estabe-lecimento e permitir o imediato funcionamento da atividade.

GABARITO

Inicialmente, candidato deve identificar que a medida judicial cabível é uma ação pelo rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, em face do Estado. Afasta-se, desde logo, a impetração de mandado de segurança, uma vez que o cliente informa da necessidade de produção de prova pericial, reti-rando a idéia de se tratar de direito líquido e certo do Autor.

Autor: Lavajato

Réu: Estado - o órgão de fiscalização não tem personalidade jurídica para figurar no pólo passivo da ação judicial.

Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fa-zenda Pública da Comarca de ..., no Estado ...


C A P Í T U LO 31

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

estudo e elaboração da prova

31.1. ORIENTAÇÃO DE ESTUDO

Inicialmente, em relação aos estudos, é importante que o candidato se dedi-que à análise do direito material, que é fundamental para uma boa elaboração das peças. Em virtude desta necessidade, esta obra é dividida em duas partes, dedican-do toda a primeira parte à análise completa do direito administrativo.

Ressalte-se que é muito comum que o candidato esteja ansioso para o treina-mento de peças, haja vista, muitas vezes, ter saído da faculdade sem elaborar uma peça sequer. No entanto, o direito material corresponde a cerca de 75% da prova, pelo menos. De fato, ele será o caminho para a resolução das questões discursivas que, somadas, tem valor de 50% da prova e também o direito material será neces-sário para o preenchimento do tópico “Do MÉRITO”, que costuma corresponder à metade da pontuação atribuída à peça prático-profissional.

Os temas devem ser analisados, ponto a ponto, dando mais ênfase àqueles que tratam de matéria doutrinária, sem regulamentação legal, como ocorre com atos administrativos, poderes administrativos, responsabilidade civil do estado, por exemplo. Se possível, ao final de cada tema, o aluno poderá tentar responder a questões discursivas que trata da matéria, como forma de treinar e revisar o assunto estudado.

Logo, após a análise do direito material, passa-se à análise das peças, exa-tamente na ordem em que foi posto neste livro, no entanto, antes de aprender a estrutura das peças processuais, o candidato deverá fazer a marcação do código.

A obra tem um capítulo específico dedicado à marcação do código por cores, como forma de facilitar no momento da prova para que o examinando possa en-contrar os pontos cobrados na questão. É importante que o aluno marque somente os dispositivos tratados no livro, caso contrário, se a legislação ficar toda sublinha-da, na verdade, não se dará destaque a nada.

Para isso o candidato deverá ter em mãos uma legislação específica de direito administrativo e uma vade mecum geral, que será necessário para a marcação do direito processual, que não costuma estar presente nas coletâneas que tratam de direito administrativo.

Após a marcação dos códigos, o candidato deverá iniciar a preparação das peças.



Primeiramente, é necessário analisar o cabimento das peças processuais. Este é o ponto que garante que o examinando não vai zerar a pontuação referente à peça prático-profissional, uma vez que saberá selecionar a peça cabível para cada caso concreto a ser apresentado.

Posteriormente, comece a estudar os modelos, na ordem trazida pelo livro, treinando com a confecção dos casos concretos postos ao final de cada capítulo. Desta forma, o aluno deve ler o capítulo referente à peça e analisar os casos con-cretos trazidos ao final do capítulo e fazer a peça, verificando o gabarito somente após ter concluído a elaboração da peça sozinho.

Essa ordem deve ser seguida em cada uma das peças e também nas ques-tões discursivas. Sempre que um determinado caso concreto for mais difícil aos olhos do examinando, ele deve dar uma reestudada no direito material referente àquele caso.

Por fim, havendo tempo, o candidato deve tentar fazer as provas anteriores do exame de ordem, verificando, posteriormente, o gabarito. Essas provas e os respectivos gabaritos também se encontram, nesta obra, em capítulo específico.

31.2. ORIENTAÇÕES PARA ELABORAÇÃO DA PROVA

No que tange à prova, deve-se iniciar com a leitura das instruções gerais apresentadas no caderno principal. Essas instruções informarão se a peça deve ser datada, se deve ser incluído algum nome na assinatura ou até mesmo se deve ser colocado algum número de OAB.

Após a leitura das instruções iniciais, se dedique à elaboração da peça prático--profissional. Atenção: não deve ser feita a leitura de toda a prova antes, porque isso pode desviar a atenção do candidato que deve, neste momento, estar total-mente concentrado na análise do caso concreto trazido na peça.

Após a primeira leitura do caso trazido, deve fazer a identificação da peça processual a ser elaborada. Posteriormente, será feita uma segunda leitura, na qual o candidato começará a analisar quais os aspectos de mérito que podem ser utilizados em favor do seu cliente.

Após a terceira leitura, será elaborado o “esquema” de peça no qual consta:

Autor: ...

Réu: ...

Autoridade coatora: (em caso de mandado de segurança mandado de injunção ou habeas data).

Competência: ...

Pedido: ...

Causa de pedir: ...


C A P Í T U LO 32

QUESTÕES DE EXAME

DE ORDEM 2ª FASE

COM GABARITO – FGV

· 2010.2

01. (Exame de Ordem – 2010.2) É realizado, junto a determinado Ofício de No-tas, procuração falsa para a venda de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta.

Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuiza-mento de ação indenizatória.

Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade?

GABARITO COMENTADO

O examinando deverá identificar a responsabilidade do titular da serventia extrajudicial, sua caracterização como agente público e sentido amplo e a res-ponsabilidade objetiva do Estado pelos seus atos.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Item Pontuação

Natureza da delegação e ausência de responsabilidade do Ofício

de Notas0 / 0,3

Identificação da responsabilidade do notário em face dos atos

próprios da serventia (art. 22 da Lei 8935/94)0 / 0,3

Caracterização dessa responsabilidade como objetiva

(CF, art. 37 §6o)0 / 0,2 / 0,4

02. (Exame de Ordem – 2010.2) Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos esta-belecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente,



Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por JOANA, elabore a peça processual cabível para defesa do direito de sua cliente.

GABARITO COMENTADO

O examinando deve elaborar uma petição inicial de Ação Ordinária de in-denização contra o município.

A ação deve ser proposta contra o município e deve conter:

– A responsabilidade do município pela manutenção dos bueiros;

– A demonstração da omissão do município decorrente da falta de tampa e de sinalização no bueiro (nexo causal);

– A caracterização dos danos materiais (tratamento e lucros cessantes) e morais sofridos por JOANA.

O pedido deve ser INDENIZAÇÃO (em valores atualizados) pelos danos sofri-dos por JOANA (além da condenação nas verbas decorrentes da sucumbência).

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

Item Pontuação

Estrutura inicial da petição Parcial Total

Endereçamento da petição 0 / 0,25

0,8Qualificação das partes 0 / 0,25

Exposição dos fatos 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3

Fundamentação Parcial Total

Fundamento da responsabilidade

(art. 37 §6o CF c/c art. 43 CC.)0 / 0,5 / 1,0

3,0Caracterização da omissão do município e nexo cau-

sal entre a omissão e o dano0 / 0,5 / 1,0

Caracterização dos danos (materiais e morais) 0 / 0,5 / 1,0

Pedidos e atribuição do valor da causa Parcial Total Parcial Total

Procedência da ação c/ a condenação da indenização

pretendida0 / 0,2 / 0,4

1,2

Condenação nas verbas de sucumbência 0 / 0,2

Citação do réu 0 / 0,2

Protesto por provas 0 / 0,2

Atribuição do valor da causa (art. 259, II, CPC) 0 / 0,1 / 0,2


direito administrativo matheuscarvalho 6ed · 6a edição revista e atualizada 2016...

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