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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DIFERENÇAS ENTRE A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
JULIETTE MOSER
Autorizo que a presente Monografia seja apresentada e defendida em
Banca Pública
Orientador(a)
Itajaí, __/__/_____
Itajaí, Novembro 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DIFERENÇAS ENTRE A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
JULIETTE MOSER
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientadora: Professora: Fernanda Sell de Souto Goulart
Itajaí(SC), novembro de 2010.
2
AGRADECIMENTO
Gostaria de deixar um agradecimento àquelas pessoas que me
apoiaram e me auxiliaram na minha graduação, assim como
nessa monografia. Aos meus pais pelo incentivo, e dedicação,
por não medirem esforços para que eu pudesse concluir este
curso. Agradeço aos professores e a minha orientadora
Professora Fernanda Sell de Souto Goulart que me auxiliou no
desenvolvimento da pesquisa. Aos meus amigos da faculdade
e ao meu namorado que foram grandes companhias, dentro e
fora de sala e que continuarão fazendo parte dessa história.
.
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, pois sem Ele, nada
seria possível. E aos meus pais Sérgio e Sivonete, pelo
esforço, dedicação e compreensão, em todos os momentos
desta e de outras caminhadas. Amo muito vocês.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 22 de novembro de 2010
Juliette Moser Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Juliette Moser, sob o título Diferenças
entre a Sucessão do Cônjuge e do Companheiro no Ordenamento Jurídico
Brasileiro, foi submetida em 22 de novembro de 2010 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Fernanda Sell de Souto Goulart (Presidente)
e Aparecida Correia da Silva (Examinadora), aprovada com a nota_____
(_________).
Itajaí, novembro de 2010.
Prof.ª. Fernanda Sell de Souto Goulart Orientador e Presidente da Banca
Prof.: MSc.:Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Casamento
È o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da
mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem as suas relações sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mutua assistência.·.
Família
Família é o conjunto de pessoas com o mesmo domicilio ou residência, e identidade
de interesses matérias e morais, integrado pelos pais casados ou em união estável,
ou por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais ou adotados.·.
Herdeiros Legítimos
Os herdeiros legítimos, que constituem aqueles nomeados pela lei, ou os que a lei
elege para receberem a herança, seguindo uma ordem de preferência, existem três
classes que impõe o limite para testar em até cinquenta por cento do acervo
deixado: os descendentes, as ascendentes e o cônjuge. Os demais, que são
colaterais, consideram-se facultativos, pois não esta a pessoa, quando testar,
obrigada a reservar uma parte de seu patrimônio para eles.·.
Herdeiros necessários
A lei impede o testador, que tiver descendentes, ascendentes, ou cônjuge, de dispor,
por testamento, de mais da metade de seus bens, pois, tendo em vista à proteção
daqueles parentes e do cônjuge, defere-lhes, de pleno direito, a outra metade, que
se denomina reserva ou legitima desses herdeiros.·.
Herdeiros testamentários
7�
È a classe como sendo aqueles indicados como beneficiários da herança por
disposição de ultima vontade do testador1.
Legatários
Legatário não é o mesmo que herdeiro, uma vez que aquele somente sucede por
testamento e o titulo singular. Significa que o legatário recebe determinado bem,
certo e individualizado.·.
Sucessão
A ideia de sucessões sugere, genericamente, a de transmissão de bens, pois implica
a existência de um adquirente de valores, que substitua o antigo titular. Assim, em
tese, a sucessão pode operar-se a titulo oneroso, inter vivos ou causas mortis.
Todavia, quando se fala em direito das sucessões entende-se, apenas a
transmissão em decorrência de morte, excluindo-se, portanto, do alcance da
expressão, a transmissão de bens por ato entre vivos.·.
Sucessão Legitima
Sucessão legitima é deferida por lei, mas em termos tais que as pessoas por estar
designados como sucessores só serão efetivamente se o de cujus nada houver
disposto em sentido contrário.2
Sucessão testamentária
È Sucessão testamentária, a sucessão que se processa de acordo com a vontade
do titular do patrimônio. Possui ele liberdade de dispor quando à partilha dos bens
que ficarão após sua morte.·.
União Estável
È a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e
duradoura, com objetivo de constituição de família.·.
1CAHALI, José Francisco. Curso de Direito civil: direito das sucessões, p.56.
2Telles, Inocêncio Galvão, citado por Arnaldo Rizzardo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p.07
SUMÁRIO
RESUMO..........................................................................................XIII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 9
CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL .................................................. 14
1.1 CONCEITO DE CASAMENTO. ..................................................................... 15
1.2 CONTEXTO HISTÓRICO ............................................................................... 16
1.2.1Efeitos Jurídicos do Casamento (Código Civil De 1916). ....................... 17 1.2.2Direitos e deveres conjugais .................................................................... 18
1.3EFEITOS DO CASAMENTO ........................................................................... 19
1.4 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL ................................................................ 22
1.4.1Prova da união estável............................................................................... 24 1.4.2Deveres dos Companheiros ..................................................................... 24 1.4.3Contexto Histórico: União estável antes do novo Código Civil ............. 25 1.4.4União Estável: Requisitos e Efeitos ......................................................... 25 1.4.5A união estável no código civil ................................................................ 30
SUCESSÕES .................................................................................... 38
9� 2.1DA SUCESSÃO EM GERAL .......................................................................... 38
2.1.1Momento da Transmissão da herança – Da Abertura da sucessão ...... 38
2.2O DIREITO DAS SUCESSÕES NO CÓDIGO CIVIL ...................................... 41
2.2.1Fundamentos legais ................................................................................... 42 2.2.2 Espécies de sucessão causa mortis: legítima e testamentária ............ 42 2.2.3Termos básicos .......................................................................................... 44
2.3 VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ............................................................................ 45
2.4 FORMAS DE SUCESSÃO LEGÍTIMA ........................................................... 47
2.4.1Descendentes ............................................................................................. 48 2.4.2Natureza da filiação: igualdade ................................................................ 50 2.4.3Ascendentes ............................................................................................... 50 2.4.4 Cônjuge: meação e herança ..................................................................... 51
2.5 TESTAMENTO .............................................................................................. 53
2.5.1 Conceito e Definição ................................................................................ 53 2.5.2Breve Escorço Histórico ........................................................................... 53 2.5.3 Considerações sobre a sucessão testamentária no Código Civil ........ 55 2.5.4Conceito do Testamento Público .............................................................. 57 2.5.5 Os Requisitos para sua feitura....................................................................57
DIFERENÇA DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO·. 61
3.1A SUCESSÃO DO CÔNJUGE NO CÓDIGO CIVIL ........................................ 61
3.2A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL. ............................. 64
3.2.1A sucessão do companheiro sobrevivente .............................................. 64
3.3A DESIGUALDADE ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE ......................... 66
3.4A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 .... 75
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 81
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 83
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RESUMO
O presente trabalho, denominado de Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau
de Bacharel em Direito, cujo título é a DIFERENÇA DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE
E DO COMPANHEIRO, que visa demonstrar os aspectos e fundamentos que
diferenciam a união estável e o casamento no direito sucessório, com fulcro
Constituição Federal de 1988 e regulamentada pelas leis Especiais 8.971/94,
9.278/96 e pelo Código Civil, bem como apontar o conceito de casamento, contexto
histórico, seus efeitos jurídicos, os direitos e deveres conjugais, efeitos do
casamento e também o conceito de união estável, a prova para a caracterização de
união estável, os deveres do companheiro, o contexto histórico, assim como seus
requisitos e efeitos, e a visão da união estável no código civil. O Segundo Capítulo
será abordado o momento da transmissão da herança, abertura da sucessões, o
direito das sucessões no codigo civil, seu fundamento legal, espécies de sucessões
causa mortis: legitíma e testamentaria, vocação hereditária, formas de sucessões
testamentarias, ascendentes e descendentes, meação e herança, testamento e seu
conceito e definição e requisitos.No Terceiro Capítulo será abordado a diferença da
sucessão do conjuge e do companheiro, sendo aborado que na ordem de vocação
hereditária é evidente a não inclusão do companheiro, notando-se a inferioridade em
que é colocado dieante do cônjuge. Na concorrência com os demais parentes
sucessíveis também é notória a diferença do tratamento que o companheiro recebe
aos demais parentes.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto diferenciar a sucessão
do companheiro e do cônjuge no ordenamento civil brasileiro através de estudo
realizado na legislação e na doutrina, e como objetivo institucional produzir uma
Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; Geral, pesquisar acerca do Direito Sucessório dos
Companheiros e do Cônjuge, bem como as alterações trazidas pelo atual Código
Civil e específicos, investigar, interpretar e discorrer sobre as mudanças vistas na
evolução histórica do casamento e da união estável; pesquisar sobre a sucessão de
uma modo geral, abordando a ordem de vocação hereditária, as formas previstas de
sucessões e de seus herdeiros.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de Casamento
e União Estável para assim chegar-se aos respectivos conceitos; em seguida
abordar suas características, direitos e deveres do cônjuge e prova da união estável
e por fim a evolução histórica.
No Capítulo 2, tratando será abordado o direito sucessório,
começando pelo momento da transmissão da herança, e a abertura das sucessões,
seu fundamento legal, para assim chegar às espécies de sucessões, e em seu
escorço histórico.
No Capítulo 3, tratando da Diferença na sucessão do Cônjuge
e do companheiro, destacando primeira mente a sucessão do cônjuge, em seguida a
do companheiro e logo após um breve comparativo por meio de gráficos
autoexplicativos.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1. O casamento é a união legal entre homem e mulher, com a
finalidade de constituir família. A união estável também é a
12
união entre homem e mulher, com a finalidade de constituir
família, no entanto, só é caracterizada se a convivência for
publica, continua e duradoura.
2. No que discorre sobre direito sucessório, o companheiro
participara da herança somente quando aos bens
adquiridos onerosamente durante a união, conforme dispõe
o artigo 1.790 do Código Civil, não sendo, portanto aplicado
a regra contida no artigo 1.725 do mesmo diploma legal, o
qual aplica a união estável o regime de comunhão parcial
de bens.
3. A lei empresta tratamento desigual ao casamento e a união
estável no âmbito do direito sucessório. Ainda que
assegurado a cônjuges e companheiros o direito de
concorrer com descendentes e ascendentes, este privilégio
esta previsto em dispositivos legais distintos e tanto o
cálculo com a base de incidência são diferentes.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as
diferenças entre sucessão do cônjuge e do companheiro no ordenamento civil
brasileiro.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação3 foi utilizado o Método Indutivo4, na Fase de Tratamento de Dados o
3 ―[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
4 ―[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral [...]‖. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
13
Método Cartesiano5, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
CAPÍTULO 1 NAS DIVERSAS FASES DA PESQUISA,
FORAM ACIONADAS AS TÉCNICAS DO
REFERENTE6, DA CATEGORIA
7, DO
CONCEITO OPERACIONAL8 E DA
PESQUISA BIBLIOGRÁFICA9.·.
CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL
1.1 CONCEITO DE CASAMENTO.
È o casamento a mais importante e poderosa de todas as
instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra
angular da sociedade. Logo, o matrimônio é a peça chave de todo o sistema social,
constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. 10
5 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
6 ―[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.‖ PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
7 ―[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.‖ PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
8 ―[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]‖. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
9 ―Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar
Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
10 E. Espindola, A Família no direito civil brasileiro, p.239; apud DIAS, Maria Berenice, Manual de
direito das Famílias- 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.40.
14
O casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher
que visa o auxilio mutuo material e espiritual, de modo que haja uma integração
fisiopsíquica e a constituição de uma família11.
Casamento tanto significa o ato de celebração do matrimonio
como a relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial. O sentido da
relação matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou
comunhão de afetos. O ato casamento cria um vinculo entre os noivos, que passam
a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão de vida é o efeito por
excelência do casamento. Além de esclarecer a sociedade conjugal e proceder á
alteração do estado civil dos cônjuges, gera dois vínculos: a) vinculo conjugal entre
os cônjuges; b) vinculo de parentesco por afinidade, ligando um dos cônjuges aos
parentes do outro.
Ocorre a alteração do estado civil dos consortes, que, de
solteiros, passam á condição de casados. O casamento é uma relação complexa,
assumindo o par direitos e deveres recíprocos que acarretam sequelas não só no
âmbito pessoal a identificação do estado civil serve para dar publicidade á condição
pessoal e também a situação patrimonial, destinando-se a proporcionar segurança a
terceiros.·.
O casamento, entendido como união legal entre o homem e a
mulher, com o intuito de compartilharem suas vidas, recebeu do legislador
tratamento diferenciado das demais espécies de família, no sentido da exigência
solene para sua validade no contexto social.·.
1.2 CONTEXTO HISTÓRICO
Até o advento da Republica, em 1889, a única forma de
casamento era o religioso, tanto para os católicos como para o não católicos. O
casamento civil surgiu em 1891. O conceito de família, identificado com o casamento
indissolúvel, mereceu consagração em todas as Constituições Federais.···.
11
DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das Famílias. p. 40.
15
Quando da edição do Código Civil de 1916, era de tal ordem a
sacralização família, que havia um único modo de se constituir: pelo casamento. A
família tinha viés patriarcal, e as regras legais refletiam esta realidade. Somente era
reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do matrimonio. Não havia outra
modalidade de convívio aceitável. O casamento era indissolúvel. A resistência do
estado em admitir relacionamentos outros era de tal ordem que a única possibilidade
de romper com o casamento era o desquite, que não dissolvia o vinculo matrimonial
e impedia novo casamento.
Mesmo com o advento da Lei do Divorcio, a visão do
matrimonio e da família permaneceu. O desquite transformou-se em separação,
passando a existir duas formas de romper o casamento: a separação e o divorcio.
Na tentativa de manutenção da família , ainda era exigido o decurso de longos
prazos, ou a identificação de um culpado pela separação, o qual não podia intentar a
ação para dar um fim ao casamento. A perda do direito a percepção de alimentos e
a exclusão dos apelidos do marido eram penalidades que atingiam o culpado pela
separação. Também se sujeitava a tais penalidades quem simplesmente tomava a
iniciativa da ação de separação, mesmo sem a identificação de responsabilidades.·.
Mas nova realidade se impôs, acabando por produzir profunda
revolução na própria estrutura social. Tornou-se tão saliente o novo perfil da
sociedade, que a Constituição de 1988alargou o conceito de família para além de
casamento. Passou a considerar como entidade familiar relacionamentos outros. Foi
assegurada especial proteção tanto aos vínculos monoparentais – formados por um
dos pais com os seus filhos – como a união estável – relação de um homem e uma
mulher não sacralizada pelo matrimonio. Com isso deixou de ser o casamento o
único marco a identificar a existência de uma família12.
1.2.1 Efeitos Jurídicos do Casamento (Código Civil De 1916).
Relevantes os efeitos jurídicos dessa união familiar, nos
aspectos pessoal, social e patrimonial. São pessoais os efeitos quanto á conduta
dos cônjuges por mútuos deveres de fidelidade, coabitação, assistência e criação
dos filhos. Sociais se caracterizam os efeitos atinentes á posição do cônjuge no
12
DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das Famílias. p. 127-128.
16
meio familiar e comunitário, com alteração de seu estado civil e reflexos parentais ou
de afinidade com alteração de seu estado civil e reflexos parentais ou de afinidade
com os elementos do grupo (ressalvando que a afinidade na linha reta persiste
mesmo com a dissolução do casamento que a originou). Por fim, verificam-se efeitos
de caráter patrimonial, decorrentes do regime de bens que instaura com o
casamento e dos direitos na sucessão hereditária.·.
Nesse contexto de pessoas casadas, homem e mulher se
unem em projeto de vida comum e adquirem novo status dentro da sociedade,
passando de solteiros a casados. Se incapazes em razão da menoridade (abaixo de
21 anos, segundo o CC/16, ou de 18 anos, conforme o Código Civil), emancipam-se
ao contrair núpcias. Assumem direitos e deveres recíprocos: vida em comum,
fidelidade, assistência, guarda, sustento e a criação dos filhos. Formam uma
sociedade conjugal em plano igualitário (art. 266, § 5º da CF/1988), cessadas as
anacrônicas distinções entre o homem, como ―chefe‖ (art. 233 do CC/1916), e a
mulher, na figuração secundária de polivalente ―colaboradora, companheira e
consorte‖ (art.240 do CC/1916).·.
1.2.2 Direitos e deveres conjugais
Homens e mulheres assumem mutuamente a condição de
consorte, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (art. 1.565 Código
Civil).·.
A tônica do Código Civil de 2002 é a igualdade de direitos e
deveres entre maridos e mulher, por isso que o art.1.565 do CC/2002 teve uma
inovação importante, na esteira de incipiente jurisprudência que já vinha estendendo
aquele direito ao homem, em sobre passo á relação restritiva do art. 240, paragrafo
único do Código Civil de 1916, que só menciona em favor da mulher a acréscimo do
apelido do cônjuge. A regra de isonômica tem respaldo solene disposição da
Constituição Federal de 1988(CF/88), conforme expresso em seu art. 226, § 5º. É a
consagração da igualdade no plano familiar, em reforço a vedação constitucional de
qualquer espécie de preconceito (art. 3º, inciso IV) e aos direitos fundamentais
cuidados no art. 5º, caput, e seu inciso I.·.
Nota-se a preocupação em extirpar o tratamento jurídico
diferenciado que o código de 1916 estabeleceu entre os cônjuges, bastando lembrar
que seu art. 233 ainda se referiu ao marido como ―chefe‖ da sociedade conjugal, e o
17
art. 240, originalmente, classificava a mulher como ―auxiliar‖, e com a reforma da Lei
4.121/62 deu-lhe promoção para ―assistente‖, mas conservando a submissão
feminina, uma vez que sua incumbência restringia-se a velar pela direção material e
moral da casa.·.
Cumpre ressaltar, no entanto, que o conceito de igualdade,
repisado com ênfase na constituição e no novo código civil, há de ser interpretado
em consonância com as naturais diferenças existentes entre homem e mulher. Bem
o diz RODRIGO DA CUNHA PEREIRA13, em acertada analise do exigível tratamento
adequado e próprio a cada um dos cônjuges, respeito as evidentes diferenças
individuais, aqui realçadas pela diversidade de sexos, a fim de que se alcance
efetiva igualação na aplicação do direito.
Sustenta o advogado e jurista mineiro que ―para se pensar a
cidadania, hoje, há que se substituir o discurso da igualdade pelo discurso da
diferença?‖. E que certas discriminações ―são positivas, pois constituem, na
verdade, preceitos compensatórios como solução para superar as diferenças‖.·.
1.3 EFEITOS DO CASAMENTO
A Matéria, no Código Civil (C.C), está disposta a partir do artigo
1.511, que expressamente prevê:
O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade entre cônjuges, deixando para trás – completamente – a figura do homem como elemento central na organização familiar, incluindo necessariamente a mulher em sua estruturação familiar.
Para o estudo da matéria, inicialmente cumpre destacar
questionamento que ainda suscita discussão entre os autores relativamente á
natureza jurídica do casamento. Seria o casamento um contrato, nos moldes do
negocio jurídico do casamento. Ou possui características especiais, que o tornaria
um contrato sus generis ? Ou ainda, seria uma instituição a qual apenas cabe aos
nubentes aderirem, escolhendo o regime de bens quando possível?
13
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A desigualdade dos gêneros, o declínio do patriarcalismo e as discriminações positivas. apud. OLIVEIRA, Euclides de. União Estável. do concubinato ao casamento, antes e depois do código civil.
18
Primeiramente, avulta fixar-se o casamento como instituição
publica ou privada. De acordo com CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,
(...) Ponto que sem dúvida reúne todos os vistos de uma vexata quaestio é a determinação da natureza jurídica do casamento, a começar se é um instituto de direito privado ou de direito público.·.
Direito Público visa disciplinar os interesses gerais da
coletividade. Diz respeito à comunidade, estruturando-lhe organização, tutela dos
direitos individuais e repressão aos delitos. Direito Privado é o que regula as
relações dos indivíduos entre si.
Nesse sentido, as normas relativas ao matrimônio são de
ordem pública, ou seja, a legislação matrimonial plana acima das convenções
particulares. Assim, leis de ordem pública são aquelas cuja observância se torna
necessária ao interesse geral; são aquelas que interessam mais diretamente à
coletividade que aos particulares.
Carlos Maximiliano assevera:
Consideram-se de ordem pública as disposições que se enquadram nos domínios do Direito Público (...) Recrudesce a dificuldade na fixação das espécies quando se trata de disposições de ordem pública incluídas nos domínios do Direito Privado: aquelas em que visivelmente predomina o objetivo de tutelar o interesse geral, e subordinado e ele se deixa o do individuo. Tais são as normas que têm por objeto fixar o estado das pessoas, a capacidade ou incapacidade, os direitos e deveres que mesmo procedem, regular bens na sua divisão e qualidade, ou a forma e validade dos atos, e salvaguarda o interesse de terceiros.14
A doutrina abalizada, concatenada com esta realidade entende
ser o casamento instituição de direito público, posto que salvo poucas opções
volitivas, previstas expressamente no direito positivo, como o regime de bens ou o
nome, as demais regras do matrimonio são regulamentadas, em todos os termos,
por normas de ordem pública, cujos contraentes não podem alterá-las ao seu
talante, dado que suas finalidades e sua função tocam diretamente o interesse
público15.
14
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p.217. 15
Nesse sentido Alberto Trabucchi, Instituzioni n. 107 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito, p.37.
19
O casamento, para a sociedade, constitui-se em evento solene,
que objetiva ―sacramentar‖ o enlace dos noivos, dentro das normas estabelecidas
pelo Estado, que comportam as formalidades do processo de habilitação e a própria
celebração do matrimônio.
Todavia, a natureza jurídica do casamento, mesmo entre
autores clássicos, suscita grande polêmica, decorrendo a formação de três correntes
as quais procuram explicar sua natureza.
A concepção clássica, também chamada de individualista,
encontra no casamento uma relação puramente contratual, resultante do acordo de
vontades. Originada no direito Canônico, vê no casamento um contrato, observando
a indispensável declaração convergente de vontades livremente manifestadas à
obtenção de finalidades jurídicas.16
A doutrina institucional, também denominada supra
individualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a ela
aderindo os que se casam. Em razão disto, o casamento seria o conjunto de normas
imperativas, que tem por finalidade dar à família uma organização social e moral
correspondente às aspirações atuais e à natureza permanente do homem. Surge,
portanto, da vontade das partes, mas cujas normas, efeitos e formas encontradas
são preestabelecidos pela lei.·.
De outro lado, a terceira corrente, a eclética, considera o
casamento um ato complexo: contrato especial, do Direito e Família mediante a qual
os nubentes aderem à uma instituição pré-organizada, alcançando o estado
matrimonial. Assim, seria concomitantemente contrato (na formação) e instituição
(no conteúdo), sendo bem mais do que contrato, embora não deixe de sê-lo,
também. 17
Para PAULO LINS E SILVA, o casamento é um contrato sui
generis, na medida em que é único ato jurídico que prevê solenidade específica e
apenas duas partes – de sexos opostos – com a finalidade de alcançar a felicidade
dos envolvidos. Assim:
No contrato sui generis do casamento, a natureza jurídica é altamente sublime, não envolvendo entre as partes aspectos matérias, mas tão-somente aspectos amorosos, afetivos, carinhosos, visando á criação de uma família, de um núcleo, de uma espécie de
16
DIAS, Maria Berenice, Direito de família e o novo código civil 17
DIAS, Maria Berenice, Direito de família e o novo código civil
20
casulo fechado, no qual se comunicam somente as partes afetivamente envolvidas, seus ascendentes, descendentes e colaterais. [...] O ―sim‖ diante da autoridade civil ou religiosa, tem o alcance da concordância com os deveres comuns do casamento18.
Entende-se ser a natureza jurídica do casamento institucional,
por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, nos dizeres de
MARIA HELENA DINIZ. De outra sorte, reduzir o casamento a simples contrato seria
equipará-lo aos negócios jurídicos em geral, relegando-se para segundo plano os
sentimentos que unem duas pessoas. MARIO AGUIAR MOURA, enfrentando a
questão assevera:
É inquestionável que o Estado, como Nação politicamente organizada, põe grande empenho na estruturação da família legítima. É ela vista, com sabedoria, como célula indispensável para a conservação da própria sociedade nacional. A satisfação dessa tendência, que interessa ao sistema integral da comunidade nacional, tem sido básica para a política legislativa na busca de sua estruturação legal. Daí dizer-se que a família é uma instituição. Ela está governada por normas institucionalizadas.
1.4 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL
O que se entende por união estável? A constituição diz,
relegando a solução para a lei que disponha sobre o modo de conversão da união
em casamento.
Convém afastar, desde logo, aquelas situações de simples
amasiamento passageiro, especialmente quando envolvam pessoas casadas.
Certamente não teria o legislador pretendido a extensão de benefícios legais em
detrimento da família legalmente constituída nem tampouco a incentivo á poligamia.
A união protegida seria aquela da vivencia de homem e mulher
solteiros, separados judicialmente ( ou mesmo de fato, excepcionais circunstâncias),
divorciados ou viúvos, na situação de ―companheiros‖, com aparência de casamento
(―casamento de fato‖), conforme já vinha sendo reconhecido pela doutrina e pela
jurisprudência.
Diversas leis consagram o direito aos ―companheiros‖, em
especial as leis previdenciárias e fiscais, pondo como requisitos a condição de não
existir impedimento matrimonial e o tempo mínimo de convivência por 5 anos. Da
18
DIAS, Maria Berenice, Direito de família e o novo código civil
21
mesma forma dispõe a Lei de Registros Públicos, no art. 57, § 2º, ao permitir a
adoção, pela mulher do patrimônio do companheiro.
Com a normatização dos direitos decorrentes da união estável,
clareou-se a sua conceituação. A Lei 8.971, de 29.12.1994, embora não utilize a
expressão ―união estável‖, dá-lhe substância ao definir como ―companheiros‖ o
homem e a mulher que mantenham união comprovada, no estado de solteiros,
separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com
prole. A Lei 9.278, de 10.05.1996, alterou esse conceito, omitindo os pressupostos
de prole? Considera entidade familiar (resultante da união estável) a convivência
duradoura, pública e continua de um homem e de uma mulher, estabelecida com
objetivo de constituição de família.·.
Já não se fala em ―concubinato‖, nome tradicional, abrangente
de todas as situações de união a margem do casamento. Num sentido amplo ―união
estável‖ também seria forma de ―concubinato‖; ―companheiros‖ ou ―conviventes‖
seriam o mesmo que ―concubinos‖.·.
Já se viu que a garantia constitucional de proteção do Estado
é extensiva à entidade familiar, seja formada pelo casamento ou pela união estável
entre homem e mulher (art.226, §3º).
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.·.
Afora esse requisito básico da heterossexualidade dos
parceiros, por assimilação com a imagem do casamento, a Constituição não diz o
que seja aquela espécie de união, contentando-se em lhe emprestar a adjetivação
―estável‖. A denominação, no entanto , faz concluir que a união protegida não é
qualquer uma, passageira, fugaz, intermitente. Ao contrário, exige que a união seja
duradoura, com certa permanência no tempo, a fim de que se configure como ente
familiar. No mais, relega-se melhor conceituação para a lei ordinária, prevista na
determinação constitucional de que venha facilitar a conversão da união estável em
casamento. O preceito traz implícita a noção de que união estável não é o mesmo
que casamento, pois se fosse não haveria sentido na possibilidade de conversão.
22
Significa, de outro lado, que a união estável deve preencher os requisitos legais
próprios do casamento civil para que possa nele transmudar-se.·.
1.4.1 Prova da união estável
A situação de convivência em união estável exige prova segura
para que se reconheça sua existência e se concedam os direitos assegurados aos
companheiros. Mas que a prova será essa, especialmente para os fins da
concessão liminar de certos direitos (por exemplo, alimentos), se não houver
documento certificando a união de fato? Admitem-se, para demonstração da vida em
comum, todos os meios lícitos de prova, com ênfase para a exibição de documentos,
de modo a justificar pedido de alimentos provisórios pelo companheiro necessitado,
sua habilitação em processo de inventário, reserva de meação e medidas cautelares
que lhe sejam apropriadas19.
1.4.2 Deveres dos Companheiros
Na esfera das relações pessoais entre os companheiros,
dispõe o art. 1.724 do Novo Código Civil acrescenta o dever de ―lealdade‖ entre os
companheiros, mantido os demais deveres constantes dessa lei.
Em confronto com os direitos e deveres dos casados,
constantes do art. 1.566, duas observações: para os companheiros se aplica o dever
de lealdade, símile ao dever de fidelidade dos cônjuges: não consta, para os
primeiros, o dever de vida em comum no mesmo domicílio, que é exigido para os
casados. 20
1.4.3 Contexto Histórico: União estável antes do novo Código Civil
Longa se mostrou a caminhada evolutiva no trato jurídico da
união estável perante as leis brasileiras, desde a edição do Código Civil de 1916.
No princípio não havia qualquer regulamentação legal para a
vida em concubinato, como se observa da omissão ao tema no referido Código,
salvo para ditar normas restritivas aos concubinos adúlteros.·.
Aos poucos se deu o avanço para o reconhecimento de certos
direitos ás pessoas que tenham optado por esse modo de convivência informal,
19
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável. Do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p.150.
20 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável. Do concubinato ao casamento: antes e depois do
novo código civil. p.103.
23
tanto na esfera legislativa como na aplicação jurisprudencial, conforme já analisado
em capítulo procedente.·.
A culminância operou-se com o advento da Constituição
Federal de 1988, que reconheceu como entidade familiar a união estável entre
homem e mulher, dando ensejo á sua regulamentação por leis especiais.
O casamento nasce da liberdade de iniciativa dos nubentes e
se forma pela vontade deles, (consensus facit nuptias).21
A lei considera relevante, porém, que o consentimento dos
nubentes obedeça a determinadas formalidades para protegê-los em sua liberdade,
para defende-los contra ― a sua própria precipitação, aqui especialmente perigosa, e
ainda facilitar a prova do ato, uma prova que seria bem difícil se o casamento fosse,
como foi durante séculos, um negocio consensual‖22.
Distinguem-se nas formalidades que envolvem o casamento,
um processo preparatório e uma celebração propriamente dita a que segue o
registro.23
1.4.4 União Estável: Requisitos e Efeitos
O código civil de 2002 trás no caput de seu artigo 1723 a
seguinte redação:
―É reconhecida como entidade familiar a união estável entre
homem e mulher, configurada na convivência publica, continua e duradoura
estabelecida com o objetivo de constituição familiar.‖ ·.
Convivência: conviver, do latim cum vivere, viver com, significa
manter vida em comum, como decorrência da união que se estabelece entre
pessoas interessadas na realização de um projeto de vida a dois. Importa em
comunhão de vida, situação símile à de pessoas casadas24.
A adjetivação de união como ―estável‖ traduz ideia de que seja
duradoura, solida, com certeza permanência no tempo, ainda que não definitiva. Por
21
PEREIRA COELHO, F. Curso de direito da família. Coimbra, Atlântica, 1965, p.161;
22PEREIRA COELHO, F. Curso de direito da família. Coimbra, Atlântica, 1965, p.161;
23PEREIRA COELHO, F. Curso de direito da família. Coimbra, Atlântica, 1965, p.161;
24 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável. Do concubinato ao casamento: antes e depois do
novo código civil. p.123.
24
isso a conceituação legal de união estável como ―duradoura‖ não deixa de ser uma
tautologia. Uma vez que estabilidade pressupõe certa duração temporal, conclui-se
que não existe união estável nos casos de relacionamento fugaz, passageiro,
efêmero ou eventual. Esse requisito para a configuração de união estável é mais um
dos aspectos que o distingue do casamento. 25
A estabilidade da união exige que, além de duradoura seja
continua, sem interrupções ou afastamentos temporários que lhe desnaturem a
própria essência da vida em comum. A caráter continuo da relação atesta sua
solidez, pela permanência no tempo.26
A união estável existe diante de constituição de família, não
podendo ser considerado assim, o mero namoro ou noivado, pois nestes, o que
existe é apenas uma expectativa de formação familiar.·.
A capacidade civil é requisito essencial à celebração do
casamento, sendo então indispensável na união estável, em razão dos efeitos que
produz entre eles os das regras do regime de comunhão parcial de bens.
Levando-se em conta o prazo de duração, as uniões estáveis
formam-se e desenvolve-se de maneira natural e espontânea, de modo que o
estabelecimento mínimo de período para que gere efeitos jurídicos precisam ser
analisados. O estabelecimento de prazo mínimo acabaria por gerar situações de
injustiça, uma vez que, uma das partes, geralmente detentora do patrimônio em seu
nome, poderia dissolver a relação antes do prazo previsto em lei, levando em
prejuízo àquele que ofereceu esforço na aquisição. Para se evitar esse tipo de
situação, entende-se ser indispensável à demonstração da existência de união
estável, em ação própria em caso de litígio entre s partes, não necessitando de
prazo mínimo para que se configure a união estável e para que tenha seus devidos
efeitos.·.
25
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável. Do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p.129
26 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável. Do concubinato ao casamento: antes e depois do
novo código civil. p.130
25
A união estável pressupõe a notoriedade, sendo que, o
relacionamento secreto, clandestino, com objetivos apenas sexuais, não pode
produzir efeitos jurídicos, por essa razão a publicidade da relação torna-se tão
importante.·.
Como trás o artigo, a continuidade da relação também é
pressuposto indispensável para que a união tenha estabilidade.
Levando em consideração a sumula 382 do Supremo Tribunal
Federal, não necessita as partes terem convivência sobre o mesmo teto. ―A vida em
comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do
concubinato‖. A evolução social torna isso possível, uma vez que, é inteiramente
normal homens e mulheres terem uma relação estável morando cada um em sua
residência.·.
Pelas regras do código civil em seu parágrafo 1º ―A união
estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1521; não se
aplicando a incidência do inciso VI no caso da pessoa casada se achar separada de
fato ou judicialmente.‖ ·.
Isso significa que as pessoas separadas judicialmente não
poderiam constituir a união estável, pois não pode existir se os conviventes forem
casados, o que constituiria bigamia. Mas, com a separação judicial, deixa-se de
existir a sociedade conjugal, extinguindo-se assim o dever de fidelidade, não
podendo deixar de ter efeitos jurídicos a união estável de pessoas separadas
judicialmente. A norma do código civil torna possível a união estável de duas
pessoas que normalmente são impedidas de se casarem, se simplesmente elas
forem separadas de fato. Entende-se que essa regra gera polemicas, uma vez que,
fere o principio constitucional da proteção à família, levando em consideração que
isso geraria uma turbação patrimonial, sem que se possa concluir qual relação deve-
se gerar efeitos e delimitar qual o patrimônio pertencente ao conjugue e ao
convivente.27
27
Escrito por Maria Berenice Dias ,Segunda, 15 de dezembro de 2008 19:51 , Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade, http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/2075-adulterio-bigamia-e-uniao-estavel-realidade-e-responsabilidade.html, pesquisado em 25/10/2010.
26
Duas ordens de observações merecem ser feitas. Sem
qualquer sombra de dúvida, o intuito é punir a mulher que, sabedora da existência
da outra relação, ainda assim mantém o vínculo afetivo. Independentemente da
presença de todos os requisitos legais para o reconhecimento da união estável,
acaba por ser expulsa do âmbito da proteção instituída constitucionalmente. O
fundamento, é de todo falacioso. Sabendo a mulher do relacionamento paralelo,
estaria agindo de má-fé, não se podendo ter por presente o objetivo de constituição
de família, requisito de ordem subjetiva exigido pelo art. 1.723. De outro lado,
afirmando a mulher desconhecer que, a pessoa com quem entretém uma
convivência duradoura, pública e contínua, vive também com outra, então é
reconhecida sua boa-fé e a existência de uma união estável. Assim, o requisito de
ordem subjetiva para o reconhecimento da entidade familiar, qual seja, a intenção de
constituir uma família, só se perquire da mulher. Quanto ao varão – que é quem
mantém a dupla convivência – desimporta sua intenção.·.
A outra conclusão que se extrai desta tentativa classificatória é
que acaba sendo beneficiado justamente aquele que infringiu o princípio da
monogamia. O resultado que se quer obter: punir a poligamia, acaba, ao fim e ao
cabo, beneficiando quem infringiu o princípio que é tido como o mais sagrado, por
ser o ordenador da vida em sociedade. Reconhecida a concomitância dos
relacionamentos, se subtrai qualquer responsabilidade exatamente de quem agiu da
maneira merecedora da reprovação social. Assim, quem comete o delito de
adultério, quem infringe o dever de fidelidade e descumpre o princípio da
monogamia é o único beneficiado. Fica com a totalidade do patrimônio e sem
qualquer encargo.·.
De outro lado, quando o homem mantém duas uniões estáveis,
não divide nada com ninguém. Nada divide com uma das mulheres exatamente por
ter mais de um relacionamento. Com referência a cada união nada deve pela
mantença da relação outra. Serve uma de justificativa para a outra, a gerar sua
irresponsabilidade com relação às duas companheiras. O varão se queda sem
qualquer ônus, ainda que mantenha duas uniões estáveis, com a presença de todos
os requisitos legais28.
28 Escrito por Maria Berenice Dias ,Segunda, 15 de dezembro de 2008 19:51 , Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade, http://www.investidura.com.br/biblioteca-
27
Entende-se que a manutenção de uma relação estável na
vigência do casamento tem o mesmo significado da bigamia, em que concorrem dois
casamentos civis, o que é ilícito civil, a acarreta na nulidade do segundo casamento,
não há sentido então em atribuir efeitos a união estável que concorre com o
casamento civil e punir com nulidade o casamento que concorre com outro
casamento civil.
O Artigo 1641, incisos I e II, trás: É obrigatório o regime de
separação de bens no casamento.
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de sessenta anos.
Este artigo e incisos devem não somente ser aplicados no
casamento, como também na união estável, segundo este dispositivo, o casamento
celebrado com causa suspensiva e contraído com pessoa com idade superior a
sessenta anos tem, obrigatoriamente, que serem realizados sob o regime de
separação de bens. Na união estável, segundo o § 2º , ―as causas de suspensão do
artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável, e não há limite de
idade máxima para que sejam produzidos os efeitos previstos no art. 1725:29
―Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplicam-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da
comunhão parcial de bens.‖
Desse modo, se não houver contrato escrito, comunicam-se os
bens adquiridos na constância da união estável a titulo oneroso, por fato eventual
com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, por doação, herança,
benfeitorias comuns, ou particulares de cada companheiro, percebidos no tempo da
união estável.30
juridica/artigos/direito-civil/2075-adulterio-bigamia-e-uniao-estavel-realidade-e-responsabilidade.html, pesquisado em 25/10/2010.
29Artigo Publicado em: 04/11/2009 , http://www.artigonal.com/direito-artigos/uniao-estavel-requisitos-
e-efeitos-1420515.html, pesquisado dia 25/04/2010 30
Artigo Publicado em: 04/11/2009 , http://www.artigonal.com/direito-artigos/uniao-estavel-requisitos-
28
1.4.5 A união estável no código civil
Em artigo anterior, tive a oportunidade de tecer alguns
comentários acerca da sucessão entre companheiros no novo Código Civil. Trago,
agora, outras considerações, de ordem geral, em torno da regulamentação da união
estável no mesmo diploma.
O Código, adequadamente, traz para seu bojo – entre os
artigos 1.723 e 1.727 – a regulamentação da união estável, antes tratada em
legislação esparsa.
O caput do artigo 1.723 reproduz, com pequena modificação,
a definição contida no art. 1º, da Lei 9.278/1996.
A diferença corre por conta da referência à própria
expressão união estável, criada pela Constituição Federal de 1988, curiosamente
não utilizada, na definição do instituto, por nenhuma das duas leis que a
regulamentaram (8.971/1994 e 9.278/1996).·.
A identidade reside na reprodução das características da
relação que a vocacionam à proteção legal, a saber: diversidade de sexos,
publicidade, continuidade, duração e intenção de constituir família.·.
Assim como na Lei 9.278/1996, optou o codificador por não
definir previamente o lapso temporal mínimo necessário à caracterização do
instituto, deixando tal tarefa para a jurisprudência, no exame dos casos concretos, e
ante a presença dos demais pressupostos, o que (reconhecida, é certo, a
controvérsia que grassa em torno do tema) parece mais adequado, ante a rica
variedade de relacionamentos que são postos à apreciação dos Tribunais.·.
Não será possível união estável se houver impedimentos
matrimoniais entre os parceiros. Nesse sentido dispõe o art. 1.723, §1º do Código
Civil, mandando aplicar o art. 1.521, que enumera os impedimentos para casar.
Art. 1.521. Não podem casar:
e-efeitos-1420515.html, pesquisado dia 25/04/2010
29
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
No mesmo paragrafo do artigo 1.723, segunda parte, resolve-
se tormentosa questão atinente ao estado civil dos companheiros, em face do
impedimento por serem casados. O dispositivo exclui a incidência do inciso VI do
artigo 1.521, do código civil, que se trata desse impedimento, no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.31
O parágrafo segundo possibilita o reconhecimento da união
estável mesmo na presença das agora denominadas causas suspensivas do
matrimônio (art. 1523), antes classificadas como impedimentos impedientes. Assim,
mesmo estando presente alguma das causas suspensivas, será possível o
reconhecimento da união. E isso pela singela razão de que a presença de alguma
causa suspensiva não afeta a validade do casamento, não havendo razão para
obstar a conversão da união estável.32
Pertinente indagar se, presente alguma causa suspensiva do
matrimônio, a conversão da união estável em casamento trará como consequência a
adoção obrigatória do regime da separação de bens, conforme regra o artigo 1.641,
I. Tenho que a resposta deva ser afirmativa. Ocorre que se trata de regra protetiva,
que deve ter aplicação analógica na união estável – mesmo que não ocorra
conversão em casamento. Assim não fosse, estaria aberta a possibilidade de causar
31
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável. Do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p103
32Artigo do desembargador do TJ/RS; professor das Escolas da Magistratura e do Ministério Público
do RS; e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Seção RS. http://www.blindagemfiscal.com.br/familia/uniao_estavel01.htm, pesquisado em 24/04/2010
30
dano àquelas pessoas a quem a lei visa resguardar, pois bastaria manter apenas
uma convivência de fato para que o regime de bens aplicável fosse o da comunhão
parcial. Além disso, ao criar no casamento uma limitação inexistente na união
estável, estaria sendo desencentivada a conversão da união estável em casamento,
em clara violação ao ordenamento constitucional, que determina justamente o
contrário.·.
Por idênticas razões, o regime da separação obrigatória de
bens deve incidir na união estável, com ou sem conversão em casamento, devendo,
em caso de conversão, levar-se em conta a idade dos contraentes ao tempo do
início da relação fática. De ressalvar-se, é claro, respeitável entendimento – já
manifestado pelos Tribunais de Justiça o Rio Grande do Sul e de São Paulo – no
sentido da inconstitucionalidade da regra que vincula o regime de bens à idade dos
nubentes.
De destacar, entretanto, que a Súmula 377, do STF, não
parece encontrar óbice no novo Código Civil. O entendimento nela consubstanciado,
outrossim, não pode ser deixar de ser aplicado, por analogia, à união estável.
O artigo 1.724 reproduz, com pequena alteração, o art. 2º,
da Lei 9.278/96, que trata dos deveres entre os companheiros A novidade resulta da
inserção do dever de lealdade.
Parece certo, entretanto, que a única possibilidade de
questionamento relativo à culpa na união estável está no parágrafo segundo do
artigo 1.694 do Código Civil;
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
31
Ou seja, também o companheiro que tiver culpa pela sua
situação de necessidade terá direito a alimentos apenas no limite do indispensável à
sua subsistência.
O artigo 1.725 reproduz o art. 5º, da Lei 9.278/96,
estabelecendo o regime de bens que vigorará entre os companheiros, que, na
ausência de estipulação contrária, deverá ser o da comunhão parcial. A regra, mais
econômica em seus termos, tem melhor redação que seu antecedente, não
deixando qualquer dúvida quanto às disposições aplicáveis às relações patrimoniais
entre os companheiros.
No que diz respeito ao contrato que pode ser firmado pelos
companheiros acerca dos efeitos patrimoniais da relação, continua a lei a silenciar
quanto à sua forma e efeitos. Assim, diversamente do que ocorre com o pacto
antenupcial, admite-se instrumento particular. Ademais, não havendo previsão legal
de seu registro, os efeitos necessariamente deverão limitar-se aos signatários, por
ausente publicidade, o que, por evidente, representa gravíssimo inconveniente da
união estável em relação ao casamento. Por fim, poderá ser firmado a qualquer
tempo, no curso da relação, modificando, inclusive com efeito ex tunc, o regime de
bens até então vigente. Nada obsta, por sinal, que mais de um contrato seja firmado
pelo casal, complementando ou substituindo o anterior.
O artigo 1.726 corresponde ao artigo 8º da Lei 9.278/1996.
Explicita, com melhor técnica, que o pedido de conversão deverá ser formulado ao
juiz. Entretanto, assim como o anterior, omite-se quanto aos efeitos da conversão
(serão ex-nunc ou ex-tunc). Deixa de explicitar, igualmente, a documentação
necessária à instrução do pedido e as provas da existência da alegada união a ser
convertida. Será a mesma documentação necessária à habilitação para o
casamento? É de supor que sim. Nestas condições, a única diferença com relação
ao matrimônio comum será a dispensa de celebração, além do possível efeito
retroativo. Quanto a este, embora nada refira a lei, é certo que, na medida em que o
casal admite a existência de uma união estável a partir de determinada época, os
efeitos desta passam a irradiar desde então. E, como esses efeitos são praticamente
os mesmos do casamento, é irrelevante, na prática, a atribuição de efeito retroativo
ao matrimônio realizado por conversão.
32
Grave inconveniente, no entanto, está na determinação de
que a conversão em casamento se dê mediante procedimento judicial. Descumpre
aí o legislador, flagrantemente, o comando constitucional (artigo 226, p. 3º, CF) no
sentido de que deva ser facilitada a conversão da união estável em casamento.
Ocorre que o procedimento em juízo tornará, sem dúvida, mais morosa e onerosa a
conversão. Assim, melhor será aos companheiros celebrar um casamento comum,
que será seguramente mais rápido, além de menos oneroso.
A União Estável é a relação de convivência entre um homem
uma mulher, que é estabelecida com o objetivo de constituição familiar.
O Código Civil não menciona o prazo mínimo de duração da convivência para que
seja considerada união estável e o que é mais curioso é que também não é
necessário que morem juntos, isto é, os "noivos" podem ter domicílios diversos.
Para se converter uma união estável em casamento, os noivos devem comparecer
ao cartório de Registro civil do seu domicilio e dar entrada nos papeis de casamento.
Igual ao casamento convencional, os noivos (brasileiros ou estrangeiros) podem
escolher o regime de bens e mudar o nome.
É necessário levar os documentos habituais e as duas
testemunhas, para dar entrada ao processo de habilitação. A única diferença deste
tipo de casamento, é a inexistência da Celebração, isto é, não existe a presença do
Juiz de paz para realizar a cerimônia. Após o prazo de 16 dias, os noivos poderão
retirar a certidão de casamento civil no Cartório. O casamento começa a ter efeito
nesta data33.
Na justificação, lê-se: O artigo repete a regra inscrita no art.
8º da Lei 9278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos companheiros ao
juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas regras do casamento,
sempre será necessário o processo de habilitação para a sua realização, conforme
os artigos. 1.525 e seguintes do Código Civil. Além disso, a imposição de
procedimento judicial dificulta a conversão da união estável em casamento, em
violação ao referido artigo da Constituição Federal, devendo ser suprimida.
Consoante à sugestão a seguir, o requerimento dos companheiros deve ser 33
http://www.casamentocivil.com.br/site/index.php/Conversao-de-Uniao-Estavel-em-casamento.html, pesquisado em 25/10/2010.
33
realizado ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio e, após o devido processo de
habilitação com manifestação favorável do Ministério Público, será lavrado o assento
do casamento, prescindindo o ato da respectiva celebração.34
O artigo 1.727 constitui dispositivo desnecessário e que só
vem trazer perplexidade ao intérprete. Acontece que o parágrafo primeiro do art.
1.723 possibilita a constituição de união estável estando qualquer dos companheiros
(ou ambos) apenas separados de fato. Há, pois, aparente conflito de normas, uma
vez que a regra sob exame afirma que, estando presente impedimento (diante de
simples separação fática ou até mesmo de separação judicial, que, como sabido,
não rompe o vínculo matrimonial), caracterizar-se-á apenas concubinato. Ademais,
qual a necessidade dessa disposição, visto que a lei nenhum efeito atribui ao
concubinato.35
A interpretação sistemática da lei, no entanto, aponta que a
definição de concubinato no novo Código não se limita ao contido no artigo 1.727,
mas deve ser feita em conjugação com o artigo 1.723, que define os contornos da
união estável. Portanto, concubinato será a relação não eventual entre homem e
mulher impedidos de casar, desde que não estejam separados de fato ou
judicialmente.36
Novamente percebendo o equívoco, o PL 6960/02 em boa
hora propôs alteração ao dispositivo em exame, dando-lhe a seguinte redação : As
relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não
estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante
comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de
sociedade. Parágrafo único. As relações meramente afetivas e sexuais, entre o
homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais. Consta na
justificativa : Há grave contradição entre este artigo e o disposto no artigo 1.723, §
1º, que possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de 34
http://www.casamentocivil.com.br/site/index.php/Conversao-de-Uniao-Estavel-em-casamento.html, pesquisado em 25/10/2010. 35
Artigo do desembargador do TJ/RS; professor das Escolas da Magistratura e do Ministério Público do RS; e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Seção RS. http://www.blindagemfiscal.com.br/familia/uniao_estavel01.htm, pesquisado em 24/04/2010 36
Artigo do desembargador do TJ/RS; professor das Escolas da Magistratura e do Ministério Público do RS; e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Seção RS. http://www.blindagemfiscal.com.br/familia/uniao_estavel01.htm, pesquisado em 24/04/2010
34
casar, estão separados de fato. Daí a alteração procedida na cabeça do artigo.
Quanto ao parágrafo único, a proposta contempla disposição constante do Esboço
de Projeto de Lei discutido em sucessivas reuniões e, afinal, redigido em abril/02,
pela comissão de famílias coordenada pelo professor Segismundo Gontijo (MG) a
pedido da Comissão de Família e Seguridade Social, da Câmara Federal, como
substitutivo de outros projetos sobre a matéria, em tramitação na Casa.37
É preciso, além disso, ter presente que o impedimento para
casar pode ser resultante de outras hipóteses que não apenas o fato de serem os
companheiros casados com terceiros. Como diz o parágrafo primeiro do artigo
1.723, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo
1.521. Logo, presente qualquer impedimento matrimonial (com a ressalva posta ao
inciso VI do artigo 1.521), o relacionamento não eventual entre homem e mulher
caracterizar-se-á como concubinato.
Como visto, ressalvadas as já examinadas alterações
relativas ao direito sucessório, o regramento da união estável no novo Código Civil
não contém significativas novidades em relação ao que dispunha a legislação
anterior38.
37
Artigo do desembargador do TJ/RS; professor das Escolas da Magistratura e do Ministério Público do RS; e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Seção RS. http://www.blindagemfiscal.com.br/familia/uniao_estavel01.htm, pesquisado em 24/04/2010 38
Artigo do desembargador do TJ/RS; professor das Escolas da Magistratura e do Ministério Público do RS; e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Seção RS. http://www.blindagemfiscal.com.br/familia/uniao_estavel01.htm, pesquisado em 24/04/2010
CAPÍTULO 2
Sucessões
2.1 DA SUCESSÃO EM GERAL
2.1.1 Momento da Transmissão da herança – Da Abertura da sucessão
Nos termos do art. 6º. Do Código Civil, a existência da pessoa
natural termina com a sua morte, ainda que presumida nos termos da lei (Código
Civil, artigos 6º e 7º.) Este é o momento exato da abertura da sucessão, também
chamado de delação, ou devolução sucessória , ou delação hereditária.
Sem solução de continuidade, pois as relações jurídicas não
podem ficar privadas de um titular, opera-se ipso jure, com o falecimento, a
transmissão da herança; e esta substituição, do de cujus aos seus herdeiros, se faz
automaticamente, no plano jurídico, sem qualquer outra formalidade, ainda que, no
plano fático transmite aos sucessores o seu acervo patrimonial.39
Este principio é chamado Detroit de saisine, vem expresso na
regra tradicional do direito inglês le mort saisit le vif. Quer dizer, instantaneamente,
independente de qualquer formalidade, logo que se abre a sucessão, investe-se o
herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário40.
Consagrando este princípio, o artigo 1.784 do Código Civil
estabelece:
Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
39 CAHALI, Francisco Jose. Curso avançado de direito civil. 2 ed. rev. e atual. p. 42- 43.
40 Monteiro, Washington de Barros (Curso..., 30. ed. vol.6, p.16); cf. ainda, SILVIO RODRIGUES (Direito..., 21. ed. vol.7, p.13-14).
36
Sendo conveniente deixar claro que a abertura do inventário,
fato este só instaurado com a provocação judicial comunicando o falecimento.41
E o direito material é harmônico neste principio, prescrevendo
que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor (Código
Civil, artigo 1.207), merecendo seguimento, igualmente, a legislação processual, ao
estabelecer a posse e administração da herança pelo inventariante, ou até a sua
nomeação, ao administrador provisório ( Código de Processo Civil, artigos 990,985 e
986) , ambos com a obrigação de promover a destinação do acervo.42
E mesmo na herança jacente43, onde inicialmente é apurada a
inexistência de herdeiros testamentários ou legítimos que venham a reclamar seus
quinhões, há um titular latente do acervo, pois o Poder Público é sempre o sucessor
potencial na falta de outros na ordem de vocação hereditária.44
E como analisar este droit de saisine, com o fato de, por
exemplo, não terem os sucessores, no exato instante do óbito, conhecimento do
falecimento, até por estarem eventualmente em lugar distante, ou não terem ainda
conhecimento de seu direito hereditário? Ou ainda, como conciliar a regra de
imediata transmissão da posse e domínio com a circunstância de que existe um
momento provisório onde a herança, patrimônio único (universitas juris) e indivisível,
é gerenciada pelo inventariante, ou mesmo administrador provisório, para só com a
partilha serem destinados os quinhões aos herdeiros?45
O que ocorre, em verdade, é uma ficção jurídica, a transmissão
da herança se faz ipso jure, para dar a necessária continuidade na titularidade das
relações jurídicas deixadas pelo falecido, que não podem ficar acéfalas. Com a
41
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões: volume VII, 2ª edição, São Paulo: Saraiva 2008. 42
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões: volume VII, 2ª edição, São Paulo: Saraiva 2008. 43
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões: volume VII, 2ª edição, São Paulo: Saraiva 2008.
44GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões: volume VII, 2ª
edição, São Paulo: Saraiva 2008. 45
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões: volume VI, 17ª edição, São Paulo: Saraiva, 2003
37
definitiva partilha ou adjudicação da herança aos herdeiros, quando se desfaz a
comunhão forçada, consolidando em seu patrimônio o quinhão herdado, a
titularidade do acervo opera-se retroativamente, desde a data do falecimento.
Quanto à posse, é destinada aos herdeiros, já com o
falecimento, a posse indireta, exercendo o inventariante a posse direta até o
falecimento, a posse indireta, exercendo o inventariante a posse direta até o
estabelecimento da partilha46.Assim, mesmo em curso o inventario, os herdeiros
podem buscar a proteção possessória em caso de esbulho ou turbação ( Código
Civil artigo 1.210). Mas não se pode olvidar que o sucessor se sub-roga na posse
exercida pelo falecido salvo prova em contrário, na mesmo situação jurídica por ele
desfrutada, ou seja, continua na posse mantendo as mesma situação jurídica por ele
desfrutada, ou seja, continua na posse mantendo as mesmas características do
antecessor (Código Civil, artigos 1.203 e 1.206). Se a posse do falecido era violenta,
clandestina, precária ou má-fé, assim será transmitida ao herdeiro, que a exercerá
com idênticos vícios. Se justas e de boa-fé, assim continuam os sucessores a
exercê-la47.
A ressalva que se faz refere-se á posição do legatário,
merecendo tratamento diferenciado, como se verá ao se estudar o respectivo
instituto48.
No principio da saisine decorrem importantes efeitos, não só
restritos á imediata transmissão pleno jure da herança aos sucessores,49 mas
correlatos a este.
46
SILVIO RODRIGUES (ob.cit., p.15) ensina: ‖enquanto o inventariante conserva a posse direta dos bens do espólio, os herdeiros adquirem a sua posse indireta. Ambos ostentam, simultaneamente, a condição de possuidores‖
47 Acrescentando MARIA HELENA DINIZ (Ob. Cit., p.24-25): ―Esta disposição legal contém uma
presunção juris tantum, no sentido de que a posse guarda o caráter de sua aquisição‖. E prossegue: ―Criando essas normas, nosso legislador teve em mente evitar que se mude, sem mais nem menos, o título ou a causa da posse. Entretanto, no sentido juris tantum tal presunção admite prova em contrário. Dessa maneira, se o sucessor, p. ex., provar que clandestinamente ou a violência cessaram há mais de ano e dia, sua posse passa a ser reconhecida, convalescendo-se dos vícios que maculavam (Código civil, artigo 497 [atual artigo 1.208]‖.
48 Lembrando CARLOS ROBERTO GONÇALVES (sinopses..., p.3): ―quanto aos legatários, a
situação é diferente: adquirem a propriedade dos bens infungíveis; a dos bens fungíveis, porém, só pela partilha. A posse, em ambos os casos, deve ser requerida aos herdeiros, que só estão obrigados entrega-lo por ocasião da partilha e depois de comprovada a solvência do espolio‖.
38
O primeiro deles é a identificação da lei aplicável á data da
sucessão e respectiva capacidade sucessória, prevista no artigo 1.787 do Código
Civil, assim:
―Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente
ao tempo da abertura daquela‖, vale dizer: a qualidade de herdeiro, e mesmo a
extensão de seus direitos, é a aferida de acordo com a legislação vigente na data do
falecimento,50 com relevantes consequências jurídicas em razão de modificações já
introduzidas no direito sucessório pela Constituição Federal e pelas leis relacionadas
á união estável, e de alterações constantes do novo Código Civil quando á ordem de
vocação hereditária, como se verá com mais vagar no desenvolver dos capítulos
relacionados á sucessão legitima e testamentaria.51
2.2 O DIREITO DAS SUCESSÕES NO CÓDIGO CIVIL
Sabe-se da importância do ordenamento civil brasileiro,
remodelado pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 11 de
janeiro de 2002, trazendo grandes mudanças que exigem estudo, reflexão e debates
para sua compreensão e natural aperfeiçoamento.
Como ensina o Prof. Miguel Reale, presidente da comissão
idealizadora do projeto que se transformou na Lei n. 10.406, seus princípios básicos
são a eticidade, a operatividade e a sociabilidade, contrariando aquelas antigas
praxes que serviram ao vetusto Código de 1916, inspiradas em costumes, moral e
realidades totalmente diferentes, oriundos do final do séc. XIX.
Nesse contexto, as mudanças introduzidas no Direito das
Sucessões são merecedoras de análise. Quando se pensa em morte, em
desaparecimento de alguém, logo vem um sentimento de irreparável tristeza e dor
49
RT752/339: ―Investigação de paternidade – Herança – Bens deixados pelo falecido investigado, como também frutos e rendimentos, que devem integrar o quinhão hereditário do filho reconhecido, a partir da data da abertura da sucessão – Aplicação do Instituto da saisine – Inteligência do artigo 1.572 do Código Civil [atual artigo 1.784].
50 RT 597/250: Inventario – Filiação ilegítima – Reconhecimento com efeito ex-tunc – Partilha nos
termos da lei vigente á época da abertura da sucessão‖.(STF).
51RT 597/250: Inventario – Filiação ilegítima – Reconhecimento com efeito ex-tunc – Partilha nos
termos da lei vigente á época da abertura da sucessão‖.(STF).
39
pela perda, especialmente quando se trata de um ente querido. De outro lado, a
morte traz continuidade da vida do extinto no tocante aos seus bens, que, de
imediato, transmitem-se aos sucessores legítimos ou testamentários, o que se dá na
forma determinada pelo autor da herança, se houver deixado testamento ou codicilo
como ato de última vontade. Ficam os sobrevivos, portanto, sujeitos à vontade dos
mortos no que tange ao recebimento de seu patrimônio.52
Há uma espécie de imortalidade do titular dos bens, no aspecto
de direcionar sua posse, de transmiti-la a certas pessoas e sob certas condições, e
tal demonstra a importância do Direito sucessório. Quando se fala que o Código Civil
rege a nossa vida desde o nascimento até a morte, é uma meia verdade, pois, mais
que isso, a lei estende seus efeitos para depois da morte da pessoa, nas esferas
patrimoniais e da sucessão hereditária.53
2.2.1 Fundamentos legais
O Direito das Sucessões tem fundamento na Constituição
Federal , art. 5º, inc. XXX, consagrador do direito de herança. Trata-se, portanto, de
direito fundamental, que não pode ser negado pela legislação infraconstitucional54.
A matéria é tratada no Livro V do vigente Código Civil, entre os
artigos 1.784 e 2.027, compreendendo os títulos: Disposições Gerais, Sucessão
Legítima, Sucessão Testamentária, Inventário e Partilha. Na esfera processual,
aplicam-se as normas do Código de Processo Civil, artigos 982 a 1.04555.
2.2.2 Espécies de sucessão causa mortis: legítima e testamentária
A sucessão causa mortis consiste na transmissão dos bens da
pessoa falecida aos seus herdeiros, que podem ter essa qualificação em virtude da
lei ou por força de testamento. Também ocorre sucessão no caso de ausência de
uma pessoa, desaparecimento sem deixar vestígios, sem dar notícias do seu
paradeiro e sem deixar quem a represente. Uma vez declarada judicialmente a
52
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.57. 53
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
54 Constituição da republica Federativa do Brasil 1988.
55Código de Processo civil - Lei No 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
40
ausência, dá-se a sucessão provisória nos seus bens, tornando-se definitiva depois
de certo tempo, diante da morte presumida do ausente.56
Note-se que a ausência é tratada na Parte Geral do Novo
Código Civil, não no Livro do Direito de Família e muito menos no Direito das
Sucessões. Acha-se no Título ―Das Pessoas Naturais‖, arts. 6º e 7º, com
regulamentação da sucessão provisória e da sucessão definitiva nos artigos 22 a 39.
Houve mudança na disposição da matéria, que, no Código anterior, abrigava-se no
Direito de Família.
Assim, por ocasião da morte ou na ausência de uma pessoa,
ocorre a sucessão hereditária, também chamada de ―mortis causa‖. São duas as
vertentes do Direito Sucessório, que existiam no Código velho e se mantêm no novo:
a sucessão legítima e a sucessão testamentária. A primeira dá-se em virtude da lei,
que estabelece a ordem da vocação hereditária: descendentes, ascendentes,
cônjuge e colaterais até o 4º grau, além do companheiro. A outra espécie de
sucessão denomina-se ―testamentária‖ porque decorre da manifestação de vontade
deixada pelo testador, dispondo sobre seus bens e quem sejam os sucessores.
Havendo testamento, prevalece a sucessão testamentária, ante
a primazia da vontade do testador sobre a disposição da lei. Ressalva-se, porém, a
metade da herança, chamada de ―legítima‖, a que têm direito os herdeiros
necessários. Compreendem-se nessa especial categoria de herdeiros os
descendentes e os ascendentes do falecido e, por disposição do novo Código Civil,
também o cônjuge sobrevivente.
A inclusão do cônjuge como herdeiro necessário constitui
importante novidade, com reflexos na forma de atribuição da herança; sem falar que
o cônjuge passou a ter participação na herança junto com os descendentes,
dependendo do regime de bens adotado no casamento. Isso atinge mesmo as
pessoas casadas antes da vigência do novo Código Civil, com alteração, portanto,
das anteriores expectativas de direitos entre as partes. No regime do Código Civil de
1916, era possível fazer um testamento dispondo dos bens em favor de terceiros,
sem contemplar o cônjuge. Agora, o testamento continua possível, mas com
56
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
41
restrição, não podendo alcançar a porção da herança reservada ao cônjuge como
herdeiro necessário.57
2.2.3 Termos básicos
Cumpre destacar alguns termos básicos sobre a sucessão
hereditária, para facilitar e encaminhar a exposição da matéria. A principal
personagem é o autor da herança, como se denomina o falecido ou desaparecido,
finado, extinto. Processualmente, o falecido é chamado de inventariado. Também se
conhece por de cujus, ou seja, aquele de cuja herança se trata.58
Entende-se por herança o conjunto dos bens deixados pelo
falecido. Não confundir com espólio, herança do ponto de vista processual ou formal.
Enquanto existir inventário, até a partilha, os bens da herança formam um espólio,
ou seja, a massa, a universalidade dos bens declarados em juízo. O espólio é
representado pelo inventariante, pessoa nomeada pelo juiz para atuar no inventário,
administrar os bens e prestar contas dos seus atos aos interessados na herança, até
que se efetue a partilha. 59
Na apuração da herança, aparta-se, primeiro, a meação
atribuída ao cônjuge sobrevivo, sobre os bens comunicáveis, na pendência do
regime de bens em que se casou. O restante é a herança, atribuível aos sucessores
legítimos ou testamentários.60
A transmissão dos bens da herança dá-se logo após a morte
do titular. Aplica-se o chamado ―droit de saisine‖, originário do Direito francês, como
já visto anteriormente segundo o qual o morto transmite seus bens ao vivo, por
consequência automática e imediata, independentemente da abertura do inventário,
que ocorre em data posterior, para mera formalização do ato transmissivo.61
Como sucessores distinguem-se: a) o herdeiro, sucessor
universal, que recebe a totalidade da herança (se for único) ou parte ideal em todos
57
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
58OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
59OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
60OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
61OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
42
os bens (se houver mais de um herdeiro); e b) o legatário, sucessor singular, que
recebe coisa certa e determinada (legado), por disposição testamentária.
Quanto ao procedimento judicial para a transmissão dos bens,
temse o inventário e sua forma simplificada, o arrolamento, aplicável nos casos de
acordo ou de herança de pequeno valor.62
2.3 VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Entende-se por vocação hereditária o chamamento de pessoa
legitimada a suceder nos bens do falecido. Pode ocorrer por disposição legal, como
na sucessão legítima, em que os herdeiros são chamados segundo a ordem da
vocação hereditária. Ou pode haver o chamamento dos herdeiros previstos em
testamento, e bem assim dos legatários, por disposição de vontade do autor da
herança. Inova o Código Civil, ao tratar da vocação hereditária em capítulo próprio, a
partir do art. 1.798, explicitando os requisitos pessoais para legitimação à sucessão
e as normas especiais sobre a capacitação para ingresso na sucessão
testamentária. 63
A matéria era de pouco trato no Código revogado, com
previsões apenas de aquisição por testamento, por pessoas existentes ao tempo da
mort e do testador, que não fossem declaradas incapazes, ou por indivíduos não
concebidos até a morte do testador, salvo disposição em favor de prole eventual
(arts. 1.717 e 1.718).64
A primeira regra a legitimar a vocação hereditária é a de que a
pessoa seja nascida ou já concebida no momento da abertura da sucessão. Atende-
se, portanto, ao direito do nascituro, que a lei resguarda a partir da concepção (art. 2
o do Código Civil). Nesse ponto, porém, nota-se que o direito sucessório não se
62
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004, pg.58.
63 Conferência proferida no ―II Encontro de Direito de Família do IBDFAM/DF‖, realizado pelo Instituto
Brasileiro de Direito de Família – Seção Distrito Federal, de 10 a 14 de maio de 2004, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília – DF. Oliveira, Euclides de SUCESSÃO LEGÍTIMA À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Pesquisado em 17/08/2010.
64 Conferência proferida no ―II Encontro de Direito de Família do IBDFAM/DF‖, realizado pelo Instituto
Brasileiro de Direito de Família – Seção Distrito Federal, de 10 a 14 de maio de 2004, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília – DF. Oliveira, Euclides de SUCESSÃO LEGÍTIMA À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Pesquisado em 17/08/2010.
43
estende aos filhos concebidos post mortem, que a lei presume como sendo do autor
da herança nas hipóteses de reprodução assistida por fecundação artificial
homóloga, por uso de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial
homóloga ou inseminação artificial heteróloga com prévia autorização do marido,
conforme disposto no art. 1.597, inciso. III a V, do mesmo Código. Ou seja, haverá
situação, nesses casos, de filhos havidos após a morte do autor da herança, como
tais considerados no plano do Direito de Família, porém sem o abrigo do direito aos
bens no Direito Sucessório. Tocante à sucessão testamentária, o Código vigente
resolve antigo questionamento sobre a extensão temporal do conceito de prole
eventual, a saber, até quando se lhe garante a vocação hereditária. Por disposição
de seu art. 1.799, inc. I, com explicitação no art. 1.800, somente prevalece por dois
anos a nomeação, pelo testador, de filhos ainda não concebidos, de pessoas por ele
designadas e vivas para sucedê-lo. Passado esse prazo, contado da data da
abertura da sucessão, os bens do nascituro, que se achavam confiados a um
curador, caberão aos herdeiros legítimos (salvo hipótese de substituição
testamentária).65
Habilitam-se, também, como sucessíveis por testamento, as
pessoas jurídicas, bem como as que o testador determine sejam constituídas sob a
forma de fundação (art. 1.799, inciso II e III).66
Ainda nesse capítulo, o Código Civil enumera impedimentos
para recebimento da herança ou de legado por testamento (art. 1.801), que melhor
caberiam no título próprio para tal espécie de sucessão. O mesmo se diga da
disposição contida no artigo 1.803, que formaliza entendimento da Súmula n. 477 do
Supremo Tribunal Federal, tocante à licitude de deixa ao filho de concubino, com a
condição de que também o seja do testador.67
65
Conferência proferida no ―II Encontro de Direito de Família do IBDFAM/DF‖, realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – Seção Distrito Federal, de 10 a 14 de maio de 2004, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília – DF. Oliveira, Euclides de SUCESSÃO LEGÍTIMA À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Pesquisado em 17/08/2010.
66 Conferência proferida no ―II Encontro de Direito de Família do IBDFAM/DF‖, realizado pelo
Instituto Brasileiro de Direito de Família – Seção Distrito Federal, de 10 a 14 de maio de 2004, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília – DF. Oliveira, Euclides de SUCESSÃO LEGÍTIMA À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Pesquisado em 17/08/2010.
67NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2002.
44
2.4 FORMAS DE SUCESSÃO LEGÍTIMA
A sucessão pode dar-se por direito próprio ou por direito de
representação.
Quando a herança passa ao herdeiro em virtude de sua
posição sucessória, na mesma classe e grau que os demais, dentro da ordem da
vocação hereditária, diz-se que a herança é atribuída ao herdeiro por direito próprio,
ou por cabeça.68
Quando, porém, ele é chamado a herdar em lugar de outro
herdeiro, pré-morto, ausente ou excluído da sucessão, diz-se que recebe a herança
por direito de representação.69
Neste segundo caso ele herda, não por ser o herdeiro direto,
e sim por ser o sucessor desse herdeiro, recebendo como seu representante, por
estirpe.70
É o que ocorre, por exemplo, quando o falecido deixa filhos
vivos e netos órfãos de outros filhos pré-mortos. Estes netos herdarão por direito de
representação, no lugar do herdeiro falecido, recebendo a cota que ele receberia se
vivo fosse.71
O direito de representação dá-se apenas na linha reta
descendente, e não na ascendente; na linha colateral, só acontece em favor dos
filhos de irmãos do falecido, quando concorrem com irmãos deste. 72
Como esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,
em seu Curso de Direito Civil, Sucessões, ―o direito de representação em favor de
filhos de irmãos falecidos só existe quando concorrem com irmãos do pai pré-
defunto à herança do tio. Se não se trata de sucessão de tio, não há direito de
representação‖. Explica, ainda, o insigne doutrinador, que ―se se admitisse direito de
representação mais amplo e compreensível, colocar-se-ia o direito sucessório,
68
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 69
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 70
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 71
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 72
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004.
45
indubitavelmente em contradição com o vínculo de sangue, contribuindo, outrossim,
para a sucessiva dispersão da herança e assim estabelecendo conflito com a
moderna tendência desse direito, que procura cada vez mais restringir o círculo dos
parentes sucessíveis‖.
Não é prevista no Código a representação em matéria de
herança testamentária, em razão do que muitos negam a possibilidade de seu
reconhecimento. Isso porque o direito de representação é tratado em capítulo
subjacente ao título que versa sobre a sucessão legítima.
Todavia, a questão enseja controvérsia, sendo preciso atentar para a circunstância
de que tampouco existe disposição legal proibitiva. Assim, possível inserir-se o
direito de representação na disposição de última vontade, por determinação do
testador, como uma espécie de substituição testamentária.73
2.4.1 Descendentes
Os descendentes do autor da herança formam classe
privilegiada. São os primeiros na ordem da vocação hereditária e sua existência
implica exclusão das demais classes, com exceção do cônjuge ou do companheiro
sobrevivente, aos quais o novo Código atribui uma participação concorrente na
herança.74
Os filhos herdam em igualdade de condições com os demais;
se não existem filhos, mas apenas netos, sucedem estes, e assim por diante,
excluindo os demais herdeiros das outras classes.75
Como já afirmado, o novo Código amplia a primeira classe da
ordem da vocação hereditária, passando o cônjuge a participar do direito à herança
em concorrência com os descendentes, dependendo do regime de bens do
casamento, na forma estabelecida no artigo 1.829, inciso I. Também haverá
concorrência na herança entre os descendentes e o companheiro deixado pelo autor
da herança, sobre os bens havidos concorrentemente durante a convivência,
conforme previsto no artigo 1.790, incisos I e II, do novo Código.A primeira regra, já
referida em tópico anterior, diz com a forma da atribuição da herança, que se dá por
73
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 74
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 75
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004.
46
direito próprio ou por direito de representação. Na linguagem do Código, ―os filhos
sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe,
conforme se achem ou não no mesmo grau‖. 76
A segunda regra importante é que os descendentes de grau
mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação, que
significa o recebimento da herança pelos descendentes do herdeiro morto, no
mesmo valor que a este caberia.77
Acolhendo a regra de absoluta igualdade entre os filhos, dispõe
o artigo 1.834 do atual Código que ―os descendentes da mesma classe têm os
mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes‖. Note-se que o legislador utilizou
impropriamente o termo ―classe‖, que é aplicável genericamente a todos os
descendentes, quando pretendia referir-se aos descendentes do mesmo ―grau‖,
dentro daquela classe, assim havendo que se entender o preceito.78
SILVIO RODRIGUES, ao comentar o artigo 1.834, assinala
que:
Apesar da linguagem um tanto confusa, mencionando ‗os descendentes da mesma classe‘, quando os descendentes já integram a mesma classe – aliás, a 1ª classe dos sucessíveis -, o art. 1.834 vem reafirmar que estão suprimidas todas as normas que vigoraram no passado, e que estabeleciam distinções odiosas entre os descendentes, desnivelando os filhos, conforme a origem da filiação‖.79
Em elucidativa análise de dispositivo legal, assinala o festejado
mestre: ―o que se quis dizer é que os descendentes têm os mesmos direitos à
sucessão de seus ascendentes. Até por imperativo constitucional (art. 227, § 6º), os
descendentes não podem ficar discriminados, por qualquer razão, seja pela natureza
da filiação, seja pelo sexo ou progenitora. Nem pela circunstância de ser biológico
ou civil o parentesco. Todos têm o mesmo e igual direito hereditário, sendo a
paridade total e completa. A única preferência que se admite é a que se baseia no
76
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 77
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 78
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004. 79
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004.
47
grau de parentesco: os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o
direito de representação (Código Civil, art. 1.833).‖ 80
2.4.2 Natureza da filiação: igualdade
Sobre a natureza da filiação, para efeitos sucessórios, havia
restrição, na redação primitiva do Código Civil de 1916, quanto ao direito do filho
natural reconhecido na constância do casamento, uma vez que só lhe cabia a
metade da cota atribuída em herança ao filho legítimo. Mas a disposição veio a ser
revogada pela Lei do Divórcio, em 1977, permitindo que se aplicasse, no plano da
sucessão pelos descendentes, a plena igualdade de direitos entre filhos legítimos ou
ilegítimos.81
Essa equiparação restou consagrada pela CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, em seu artigo 227, § 6º, com expressa vedação de qualquer
tratamento discriminatório aos filhos pela sua origem. 82
Com o Código Civil, pacifica-se de vez a questão, pois nada
mais se refere quanto à natureza da filiação no plano sucessório, de modo que os
descendentes do falecido gozam de plena igualdade para todos os efeitos jurídicos,
sem que possam ser distinguidos no direito de herança.83
2.4.3 Ascendentes
Não havendo descendentes com direito à sucessão, são
chamados os ascendentes do de cujus, isto é, os seus pais, na falta destes os avós,
e assim sucessivamente. Não há, em tal caso, o direito de representação, que é
próprio da linha hereditária descendente.84
Sua participação na herança dá-se em concorrência com o
cônjuge sobrevivente, ou com o companheiro do falecido, conforme veremos ao
tratar dos direitos a estes reservados. Constitui regra importante a de que os
80
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004.
81 OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
82 OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
83 OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
84 OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
48
ascendentes de grau mais próximo excluem os mais remotos, sem distinção de
linhas, se do lado paterno ou materno.85
Havendo igualdade em grau e diversidade em linha (ex.: dois
avós paternos e um materno), será repartida a herança entre as duas linhas, meio a
meio (e não em três cotas iguais), conforme consta do artigo 1.836, § 2º, do Código.
2.4.4 Cônjuge : meação e herança
O cônjuge sobrevivo, se casado no regime de comunhão
universal de bens, tem direito à meação, isto é, à percepção da metade dos bens
deixados pelo falecido. No regime da comunhão parcial, receberá metade dos
aquestos — os bens adquiridos na constância do casamento. Da mesma forma, terá
esse direito no regime da participação final nos aquestos, introduzido pela atual
legislação.86
A meação distingue-se da herança, pois decorre do regime de
bens e pré-existe ao óbito do outro cônjuge, devendo ser apurada sempre que
dissolvida a sociedade conjugal. Excluída a meação, o patrimônio restante deixado
pelo falecido constitui a herança, que é atribuída aos sucessores legítimos ou
testamentários. Não havendo descendentes nem ascendentes, esse direito de
herança cabe ao cônjuge sobrevivo então chamado de viúvo. Neste caso, não
interessa o regime adotado, seja o de comunhão de bens ou o de separação, o
cônjuge será herdeiro, salvo se, por ocasião da abertura da sucessão, já estivesse
dissolvida a sociedade conjugal. 87
Sobre a participação do cônjuge na herança, houve significativa alteração, pois o
cônjuge passa a ser herdeiro necessário (art. 1.845) e, conforme o regime de bens
do casamento, concorre na herança com os descendentes, na primeira classe da
vocação hereditária (art. 1.829, inciso I). 88
85
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 86
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 87
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 88
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
49
Essa concorrência com os descendentes dá-se apenas nos
casos de o cônjuge ter sido casado no regime da separação convencional de bens,
ou da comunhão parcial se o autor da herança houver deixado bens particulares. O
citado artigo 1.829 do vigente Código não menciona a hipótese de casamento no
regime da participação final nos aquestos. Pela similitude dos efeitos finais da
apuração da meação, entende-se que a hipótese comporta a mesma situação
encontrada para o regime da comunhão parcial de bens.89
As observações supra decorrem de interpretação a contrario
sensu do mencionado dispositivo legal que, no inciso I, adota redação ambígua, ao
assegurar, como regra geral, o direito de concorrência do cônjuge sobrevivente com
os descendentes. Em seguida, vêm as exceções para as hipóteses de casamento
no regime da comunhão universal, no da separação obrigatória, ou ―se no regime da
comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares‖. Esta
última ressalva traz séria dúvida exegética sobre estar ligada ao início do inciso ou
às ressalvas de sua aplicação. Mas, por critério de bom senso e de adequação ao
sistema jurídico-sucessório, cabe interpretar que se trate também de ressalva ao
concurso do cônjuge com os descendentes, pois a hipótese é a de inexistência de
bens particulares do falecido, em que o cônjuge viúvo já tem assegurado pleno
direito de meação, como teria no regime da comunhão universal de bens.
Se o cônjuge falecido não tiver descendentes, mas deixar ascendentes, o cônjuge
sobrevivo herda concorrentemente com estes, na segunda classe da sucessão,
qualquer que seja o regime de bens, até mesmo se for o da separação total (art.
1.829, inciso II).
Os artigos 1.832 e 1.837 do Código dispõem a respeito da
quota cabente ao cônjuge sobrevivente nestes casos de concorrência. Quando o
cônjuge sobrevivente concorrer com os descendentes, terá direito a quinhão igual ao
dos que sucederem por cabeça; se for ascendente dos herdeiros com que concorrer,
sua quota não pode ser inferior à quarta parte da herança.90
89
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 90
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
50
Não foi prevista a hipótese de haver entre o falecido e o
cônjuge sobrevivente filhos em comum e outros filhos do falecido com terceira
pessoa. Ante a omissão de dispositivo específico, paira dúvida se ficaria protegida
ou não a quarta parte da herança do cônjuge sobrevivente. Esse direito somente
seria cabível na concorrência com os filhos comuns, não com os demais, exigindo
complexo cálculo proporcional para apuração dos quinhões de cada um dos
beneficiários. Reafirma-se que o cônjuge sobrevivente continua sendo o terceiro na
linha da vocação hereditária. Caso não haja descendentes nem ascendentes, ele
herdará a totalidade da herança (art. 1.838). 91
2.5 TESTAMENTO
2.5.1 Conceito e Definição de Sucessão Testamentária
A maioria dos autores define sucessão testamentária como
aquela que é concedida por ato de última vontade através de testamento ou codicilo.
São muitas as conceituações acerca da temática.
Concebemos sucessão testamentária como sendo aquela que
ocorre quando o "de cujus" (finado) houver deixado testamento ou codicilo,
instrumentos jurídicos que declaram a sua vontade acerca do destino de seus bens.
92
2.5.2 Breve Escorço Histórico
A origem da sucessão testamentária remonta às mais
longínquas eras da humanidade. Autores há que apontam o nascimento de tal
instituto na Grécia Antiga, sendo posteriormente levado para Roma. Outros, como o
historiador Fustel de Coulanges ensinam que a sucessão testamentária originou-se
ulteriormente à Guerra do Peloponeso, em Esparta. 93
Transmite-nos o mestre francês que "é certo não ter sido
reconhecida na sua origem, como um direito natural, a faculdade de legar
91
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 92
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 93
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
51
arbitrariamente os bens; o princípio constante nas épocas antigas foi o de que toda a
propriedade devia permanecer na família à qual a religião a havia legado." 94
A mesma lição é acolhida pelo professor Caio Mario da Silva
Pereira. Entretanto, parece haver uma fiel unanimidade quanto ao surgimento da
sucessão testamentária na antiga "Lex XII Tabularum" (Lei das Doze Tábuas) , de
Roma. Lá, as Tábuas IV (Do Pátrio Poder) e V (Da Tutela Hereditária) já traziam as
primeiras noções embrionárias de direito de família e sucessões, verificando-se
também a positivação do testamento entre aquele povo. Aliás, Rudolf Von Jhering,
pensador do direito, diz que o testamento representa "a metade do conjunto da
autonomia individual" ,defendendo assim, que o direito de testar deflui do próprio
direito de propriedade , de maneira natural. Isso porque logo cedo surgiu na vida civil
a necessidade de se fazer testamento. Evidente que muita evolução foi preciso para
que se caracterizasse a sucessão testamentária como ocorre atualmente. 95
O Pontes de Miranda, ao discorrer sobre a historicidade da
sucessão testamentária ensina-nos que "já na Lei das XII Tábuas e em Atenas já
haviam raízes sobre o testamento" como a mais antiga fonte do direito sucessório.
Suscitado doutrinador relaciona a Grécia, a Pérsia, a Irlanda ,
as populações pré-colombianas na América do Norte, na Arábia pré- islâmica como
os primeiros povos a utilizarem instrumentos assemelhados com o testamento. 96
É sabido que na obscura Idade Média havia forte presença
das autoridades cléricas e políticas nas práticas testamentárias. Mantendo essa
orientação, em nosso direito anterior, a exemplo do que ocorria na Europa Medieval,
havia uma forte intervenção dos religiosos na feitura dos testamentos. Clóvis
Beviláqua, autor do projeto vencedor do atual Código Civil Brasileiro, conta que "o
poder crescente do clero impunha tais exigências a uma sociedade eminentemente
cristã, que tornara quase obrigatórias as deixas a favor da Igreja". Naquela época, o
testamento era feito perante o pároco em presença de duas testemunhas. 97
94
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 95
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 96
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 97
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004
52
Em 1.916, o legislador pátrio imprimiu orientação clara à
sucessão testamentária, fazendo-a conviver pacificamente com a sucessão legítima
e dirimindo dúvidas de outrora, como a proibição de dispor parcialmente do
patrimônio, embora consagre a liberdade genérica de dispor em testamento,
instituição de herdeiros, por exemplo. São 203 (duzentos e três) artigos, incluídas as
regras atinentes à partilha.98
2.5.3 Considerações sobre a sucessão testamentária no Código Civil
O Direito das Sucessões sofreu profundas modificações com o
advento do Código Civil. Dentre essas modificações merece enfoque algumas
alterações introduzidas no âmbito da sucessão testamentária, cuja matéria guarda
íntima relação com o cotidiano das lides notariais.99
A intangibilidade da legítima dos herdeiros necessários não foi
alvo de maiores alterações com a nova legislação. A indisponibilidade da legítima
permanece, portanto, a rigor das disposições dos artigos. 1.789, 1.846 e 1.857, § 1º
do novo Código Civil. Tal princípio já era prestigiado no Código revogado, em seus
artigos 1.576 e 1.721 que reservava, igualmente, aos herdeiros legítimos, o direito à
metade dos bens do autor da herança. Mudança substancial refere-se a inclusão do
cônjuge sobrevivente no rol de herdeiros necessários (art. 1.845), em concorrência
com os descendentes (art. 1.829, I) e, na falta destes, com os ascendentes (art.
1.829, II).100
Os gravames de bens da legítima dos herdeiros com as
cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.723 do
Código Civil revogado), até então em franco uso, sofreram restrições pelo art. 1.848
do Código Civil novo, que permite ao testador estabelecê-las somente quando
houver justa causa declarada no testamento. Nesse sentido, o Código, em
disposição transitória (art. 2.042) assinala ao testador o prazo de um ano, para que 98
OLIVEIRA, Euclides de, direito de família, Sucessão legítima a luz do novo código civil,2004 99
Artigo publicado em 07.2004 por , Carlos Kennedy Da Costa Leite, Tabelião do Serviço Notarial do 1º Ofício da Comarca de Machado (MG), pós-graduado em Direito Civil. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5888
100
Artigo publicado em 07.2004 por , Carlos Kennedy Da Costa Leite, Tabelião do Serviço Notarial do 1º Ofício da Comarca de Machado (MG), pós-graduado em Direito Civil. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5888
53
adite o testamento feito na vigência da lei velha, de forma a declarar justa causa de
cláusula aposta à legitima. É importante salientar que a justificativa refere-se tão
somente às imposições clausulares incidentes sobre bens que componham a
legítima dos herdeiros necessários, havendo, portanto, plena liberdade de impor os
gravames, sem qualquer justificativa aos bens que o testador determinar que saiam
de sua metade disponível (arts. 1.846, 1.857, § 1º e 1.966 do Código Civil).101
Além disso, a nova lei, em seu art. 1.848, § 1º, veda ao
testador determinar a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.
Essa disposição era tolerada pelo art. 1.723 da legislação substantiva civil extinta.
O art. 1.857, § 2º da nova lei preenche, de maneira precisa,
uma lacuna deixada pelo Código em vigor, quando assevera que "são válidas as
disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente
a elas se tenha limitado". Tal dispositivo convalida os testamentos que versem
exclusivamente sobre atos de cunho extrapatrimonial, tais como o reconhecimento
de filho, nomeação de tutor, deserdações, etc. Essa providência visa proteger
disposições desta natureza do rótulo conceitual de que o testamento se presta
unicamente a preceitos de ordem patrimonial, oriunda da "definição" que foi dada ao
instituto pelo art. 1.626 do antigo código.
No ordenamento jurídico brasileiro podemos observar a
existência de três testamentos ordinários, a saber: público, cerrado e particular e três
especiais (aeronáutico, marítimo e militar).
Cada um deles possui suas especificidades e regras próprias.
Todavia, o presente estudo irá ater-se somente no que tange o Testamento
Ordinário em sua forma Pública.
O assunto vem elencado no Código Civil do artigo 1864 até
1867.
101
Artigo publicado em 07.2004 por , Carlos Kennedy Da Costa Leite, Tabelião do Serviço Notarial do 1º Ofício da Comarca de Machado (MG), pós-graduado em Direito Civil. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5888
54
2.5.4 Conceito De Testamento Público
O Testamento Público é considerado como sendo o mais
seguro de todos tendo em vista que a sua lavratura é feita perante o tabelião, ou seu
substituto legal, com o competente apontamento em livro de notas. Entretanto, a sua
forma de feitura permite que qualquer pessoa possa ter o conhecimento de seu
conteúdo.102
2.5.5 Os requisitos para sua feitura:
Para que o testamento Público seja idealizado, é necessário
que alguns requisitos sejam preenchidos e observados.
Nos dizeres de Maria Helena Diniz:
O testamento público é o lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente, em língua nacional, perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas idôneas ou desimpedidas.103
Em primeiro plano, podemos observar que, consoante artigo
1864, I do Código Civil, tal testamento deverá ser lavrado somente pelo tabelião ou
por seu substituto legal, não podendo outra pessoa fazê-lo, na forma escrita ou
mecânica, bem como o competente livro de notas.104
Necessário frisar também que para o ato é necessário a
presença de duas testemunhas idôneas e desimpedidas, as quais deverão
presenciar todo o ato, devendo conhecer e entender a língua nacional. O doutrinador
Caio Mário informa quais as pessoas que não podem ser testemunhas:
102
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 06, 23ª edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2009; 103
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 06, 23ª edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2009;
104 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 06, 23ª edição. Editora Saraiva, São
Paulo: 2009;
55
a) os menores de 16 anos;
b) os mentalmente enfermos ou retardados;
c) os surdos, os cegos;
d) os herdeiros instituídos ou os legatários; bem como os descendentes, ascendentes, colaterais e afins até o terceiro grau ou cônjuge de um ou de outro.105
Sua redação deverá ser feita em língua nacional, não podendo
ser feita em outra mesmo com a presença de intérprete.106
Muito embora a lavratura deva ser feita pelo tabelião ou seu
substituto legal, não há exigência de local específico, como por exemplo o próprio
cartório, assim ensina Caio Mário da Silva: ―Pode ser lavrado em cartório ou outro
local qualquer (residência, hotel, hospital, prisão), independentemente de
justificativa. E pode sê-lo ainda em domingo ou feriado, no horário de expediente
normal ou à noite‖.107
Insta salientar que o testador irá fazer as suas declarações
para a feitura do testamento, podendo lançar mão de apontamentos, notas ou de
minutas previamente escritas. Nos dizeres do doutrinador Carlos Roberto
Gonçalves: ―A vontade do testador deve ser externada ao oficial público sob a forma
de declaração, admitindo-se a entrega de minuta previamente elaborada (seguida da
declaração verbal de que contém a sua última vontade) ou de consulta de
anotações.108
Após ser escrito, o tabelião fará a leitura do Testamento em
voz alta para as testemunhas e testador. Todavia, este poderá fazê-lo se assim
105
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. 06, 16ª edição. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2007.
106 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 07, 4ª edição. Editora Saraiva, São
Paulo: 2010; 107
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. 06, 16ª edição. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2007.
108 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 07, 4ª edição. Editora Saraiva, São
Paulo: 2010;
56
quiser (artigo 1864, II). Mesmo que o testador seja surdo, este poderá fazer a leitura
desde que saiba ler, ou então designará alguém que o faça por ele.109
Não havendo nenhuma irregularidade, após a leitura, o
testamento será assinado pelas testemunhas, testador e tabelião. Caso o testador
não saiba ou não possa assinar (enfermidade, por exemplo), uma das testemunhas
assinará a seu rogo (artigo 1865).110
No que tange aos cegos, o artigo 1867 permite somente a eles
testar sob a forma pública, sendo que será lido a ele, em voz alta, por duas vezes;
uma pelo tabelião ou seu substituto legal e a outra por uma das testemunhas, sendo
tudo mencionado no corpo do testamento.111
O analfabeto também somente poderá testar de forma pública,
com proibição expressa sob a forma cerrada e particular (artigo 1872 e 1876 § 1o).112
No que diz respeito aos mudos e os surdos-mudos, estes não
poderão testar de forma pública, nos dizeres do doutrinador Carlos Roberto
Gonçalves: ―Em síntese, só não podem testar publicamente os mudos e os surdos-
mudos, por não poderem fazer declarações ao tabelião de viva voz.‖113
Há que se ressaltar ainda, que o Código Civil procurou adequar
sua redação à terminologia hodierna quando se refere ao "Tabelião" como
serventuário encarregado da lavratura de testamento público ou da aprovação de
testamento cerrado, substituindo o termo "Oficial" utilizado pelo código
octogenário.114
109
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 07, 4ª edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2010; 110
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 07, 4ª edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2010; 111
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 07, 4ª edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2010; 112
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 07, 4ª edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2010; 113
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 07, 4ª edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2010;
114 Escrito Por Nicholas Pereira Carvalho Sexta, 25 De Junho De 2010 21:05,O testamento
publico e suas peculiaridades. Estudante da oitava etapa do curso de Direito da Universidade de
57
Ribeirão Preto – UNAERP, pesquisado em 25/10/2010.
CAPÍTULO 3
DIFERENÇA DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO
3.1 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE NO CÓDIGO CIVIL
A primeira alteração importante foi a colocação do cônjuge
como herdeiro também nas duas primeiras classes preferenciais, em concorrência,
portanto, com os descendentes e os ascendentes115
É, com efeito, o que dispõe o art. 1.829:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Tal disposição substitui o usufruto vidual, e com grandes
vantagens, pois agora o cônjuge tem não apenas o usufruto, mas direito a parte da
herança. Mas é bom se recordar que tal inovação só se aplica às sucessões abertas
após a vigência do novo Código, ou seja, se o de cujus falecer após 11 de janeiro de
2003.
Pela nova disposição legal, o cônjuge herda juntamente com os
descendentes, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens116, ou se, no regime da comunhão
115
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil: sucessões. 4. ed. [S. l.]: Coimbra Ed., 1989. p.343-344
116 Observe-se que a lei faz errônea remissão ao art. 1.640, parágrafo único, sendo que o texto
59
parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Ou seja, herda o
cônjuge se for casado com regime de separação total de bens, participação final nos
aquestos ou, não havendo bens particulares, comunhão parcial de bens.
O pressuposto da lei para a limitação quanto ao regime é de
que, havendo comunhão ilimitada (que é evidenciada no regime de comunhão
universal – embora neste também haja bens excluídos da comunhão – e no regime
de comunhão parcial em que não haja bens particulares do de cujus), não tem o
cônjuge necessidade de concorrer à sucessão com os descendentes117.
Esqueceu-se o legislador, contudo, de que também no regime
de participação final nos aquestos pode haver comunhão ilimitada.
Nos termos do art. 1.832, caberá ao cônjuge quinhão igual ao
dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte
da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Então, se houver
mais de quatro descendentes concorrendo por cabeça, não haverá igualdade de
quinhões. O cônjuge herdará uma quarta parte, sendo as três restantes divididas por
cabeça entre os descendentes. Note-se que isto só ocorrerá se o cônjuge for
ascendente de todos os herdeiros com que concorrer. Havendo herdeiros não
descendentes seus (ainda que em concorrência com outros descendentes), sua cota
será sempre igual à deles.
Em segundo lugar, herdam os ascendentes, em concorrência
com o cônjuge sobrevivente. Aqui a lei não faz distinção quanto ao regime de bens
do casamento; em qualquer regime o cônjuge tem direito à concorrência na
sucessão. Nos termos do art. 1.837, concorrendo com ascendente em primeiro grau,
ao cônjuge tocará um terço da herança; mas lhe caberá a metade da herança se
houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
referente ao regime de separação obrigatória está agora no art. 1.641.
117 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de
direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.247-248
60
Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a
sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente (art. 1.838), como já se dava no
sistema passado.
Mantém o novo Código o direito real de habitação no art. 1.831,
estendendo-o a qualquer regime de bens. Não repetiu o novo Código a expressão
―enquanto viver e permanecer viúvo‖. Obviamente o direito só existe enquanto viver
o cônjuge, não sendo transmissível com sua morte. Quanto à exigência de que
permaneça viúvo, parece-nos revogada, embora seja criticável a nova disposição
legal, em face do caráter assistencial do instituto. É inconveniente que o imóvel
permaneça gravado, onerando o herdeiro em benefício do cônjuge que já se casou
de novo e que, provavelmente, não necessita mais do benefício.
O novo Código acresce também uma restrição para o cônjuge
no art. 1.830: seu direito sucessório se encerra não apenas com a dissolução da
sociedade conjugal, como no Código anterior (art. 1.611, caput), mas também com a
separação de fato por mais de dois anos.
Trata-se de inovação inadequada, tendo em vista que a
separação de fato não extingue a sociedade conjugal, não devendo ser causa de
extinção dos direitos conjugais. Mas pode o cônjuge provar que essa convivência se
tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Por fim, cabe referir uma outra alteração importante no tocante
à sucessão do cônjuge: passa ele a ser considerado herdeiro necessário (art.
1.845). Isto significa dizer que o cônjuge não pode mais ser afastado da sucessão
por mero capricho do de cujus, simplesmente testando em favor de terceiro.
Somente por meio da deserdação poderá o testador afastar seu cônjuge da
sucessão.
Mas aqui também reside o maior defeito do novo Código nesse
campo: embora o cônjuge passe a ser herdeiro necessário, não cuida o novo
diploma da sua deserdação. Com efeito, embora o art. 1.961 preveja a deserdação
dos herdeiros necessários (aí incluído o cônjuge) e os dois artigos seguintes tratem,
respectivamente, das causas de deserdação dos descendentes por seus
ascendentes e dos ascendentes por seus descendentes, não há no novo Código
dispositivo que preveja as causas de deserdação do cônjuge. Não sendo possível a
61
aplicação da analogia em matéria restritiva de direito, a omissão da lei fica sem
qualquer possibilidade de solução, até porque as hipóteses de deserdação tratadas
na lei não seriam mesmo aplicáveis aos cônjuges118.
Assim, até que se supra tal omissão, o cônjuge, embora
herdeiro necessário, não pode ser deserdado119.
3.2 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL.
3.2.1 A sucessão do companheiro sobrevivente
O Estado, até a Constituição Federal de 1988, tinha a família
legitimamente constituída, aquela oriunda, somente, pela união do casamento,
todavia, após o ordenamento constitucional de 1988 o Estado deu amparo àquela
família extramatrimonial, estabelecida no § 3º, do artigo 226. A Lei, também, impedia
sua dissolução e trazia discriminações às relações e às pessoas que não fossem
unidas pelo casamento120.
Ao dissertar sobre o tema, Colares assevera:
O legislador não consegue acompanhar a realidade social e nem contemplar as inquietações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade de constante oxigenação das leis. A tendência é simplesmente proceder à atualização normativa, sem absorver o espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição, legalista, moralista e opressora da lei121.
Na legislação anterior - Código Civil de 1916 - era inexistente a
sucessão legítima, sendo permitida apenas a nomeação da concubina como
herdeira testamentária, contudo desde que o testador não fosse casado, conforme o
118
CARVALHO NETO, Inácio de; apud, Érika Harumi. Novo Código Civil comparado e comentado. Curitiba: Juruá, 2002. v. VII, comentários ao art. 1.961, p. 168-169.
119 Inácio de Carvalho Neto, artigo sobre, A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo
código civil. Pesquisado em 27/10/2010.
120 Artigo escrito por Denigelson da Rosa Ismael, pesquisado em 26/10/2010,
http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1095&Itemid=83
121 COLARES, Marcos. A sedução de ser feliz: Uma análise sócio jurídica dos casamentos e
separações. Brasília: Letraviva, 2000, p. 47.
62
inciso III do artigo 1.719. Atenta-se para o fato de tal dispositivo referir-se somente a
pessoa do sexo feminino, pois a Lei não mencionava o "concubino" de mulher
casada.
Assim, coube aos doutrinadores e à jurisprudência, com o
passar do tempo, afastar tais sanções que pesavam sobre a união entre os
companheiros, quando não envolvendo o adultério, pois o legislador sempre viu o
concubinato com extrema reserva.122 Como já mencionado, o casamento era tido
como a única forma legítima de constituir família, fato que, por longo período, os
tribunais passaram a reconhecer direitos aos concubinos (leia-se união estável).
Diante dos avanços da sociedade, através da Súmula 35 o
Supremo Tribunal Federal conferiu direito à indenização decorrente da morte do
concubino em acidente de trabalho ou de transporte, contanto que não houvesse
entre os concubinos impedimentos para o matrimônio. De outra sorte, ainda, foram
consolidados os direitos previdenciários da companheira (Leis nº 4.297/93 e
6.194/74), permitindo que está fosse a designada beneficiária do contribuinte
falecido123.
Destarte, com a ausência do divórcio e o crescente número das
uniões estáveis, não-incestuosas e não-adulterinas, coube à jurisprudência
importante tarefa, a de impedir as lesões, que se tornaram muito freqüentes, como
acontece nas relações jurídicas em que se deixa solta a liberdade, sem limitações,
sem responsabilidade124.
Diante do reconhecimento dos doutrinadores e dos Tribunais
em relação ao concubinato, o Supremo Tribunal Federal viu-se motivado a editar a
Súmula 380 determinando que, depois de comprovada a existência de sociedade de
fato entre os concubinos (aquela concebida entre um homem e uma mulher como se
casados fossem), é cabível sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio
adquirido pelo esforço comum.125
122
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 87.
123 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 6. p.
51.
124 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001, p.
301.
125 Artigo escrito por Denigelson da Rosa Ismael, pesquisado em 26/10/2010,
63
Ainda, se não houvesse a aquisição do patrimônio pelo esforço
em comum, a jurisprudência previa à concubina o direito de indenização por serviços
prestados. Isso é, uma indenização pelos serviços domésticos prestados (quer como
auxiliar, doméstica, gerência do lar, etc126), como se fosse uma remuneração pelo
longo tempo em convívio.
Assim sendo, os Tribunais pacificaram que, com a morte do
companheiro, depois de comprovada a sociedade de fato, o companheiro
sobrevivente pediria sua quota-parte nos bens e direitos adquiridos com sua
cooperação física e moral e, no caso de indenização, caberia a restituição em forma
reparatória dos trabalhos identificados, desempenhados por ele (companheiro
sobrevivente) em benefício da pessoa do companheiro falecido, de sua casa e de
sua vida, junto às Varas Cíveis, com base no Direito das Obrigações.
Após, com a promulgação da Constituição Federal, em outubro
de 1988, e com as Leis Especiais no 8.971/94 e no 9.278/96, os Tribunais foram
dando à relação dos companheiros (união estável) a importância e o entendimento
de que não apenas o esforço comum financeiro era fundamental, como também o
reconhecimento de uma entidade familiar127.
3.3 A DESIGUALDADE ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE
A lei empresta tratamento desigual ao casamento e a união
estável no âmbito do direito sucessório. Ainda que assegurado a cônjuges e
companheiros o direito de concorrer com descendentes e ascendentes, este
privilégio esta previsto em dispositivos legais distintos e tanto o cálculo com a base
de incidência são diferentes. O direito do Companheiro limita-se aos bens adquiridos
onerosamente durante a vida em comum. Mas quando é o cônjuge que concorre, o
http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1095&Itemid=83
126 DIAS, Adahyl Lourenço. A Concubina e o Direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1975, p.
114.
127 Rodrigo da Cunha Pereira afirma que a importância de se reconhecer nos Tribunais que o esforço
comum para aquisição de patrimônio pode não ser necessariamente financeiro foi revolucionária. Ora, isso é reconhecer e firmar uma posição de mudança em que as relações estáveis deixam de ser tratadas como uma sociedade de fato, no sentido comercial, para serem reconhecidas como entidade familiar (Concubinato..., op. cit. p. 60-1).
64
cálculo é feito, no mais das vezes, sobre os bens particulares, a depender do regime
de bens.
Primeiramente, cabe suscitar a legitimidade do companheiro
sobrevivente e do cônjuge sobrevivente. A legitimidade do primeiro está
expressamente prevista no ordenamento Civil, mais precisamente em seu artigo
1.790, que assim prescreve:
Artigo 1.790. A companheira ou o companheiro participará da
sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Quanto ao segundo, sua legitimidade está amparada nos
artigos 1.829, que trata da ordem da vocação hereditária, e 1.845, que diz respeito
aos herdeiros necessários, todos do Código Civil.
Nota-se que a situação do cônjuge sobrevivente foi
amplamente melhorada pelo Código Civil, e houve melhorias no que se refere ao
companheiro sobrevivente, enquanto acompanhou as inovações feitas ao cônjuge.
Todavia, o ordenamento Civil trouxe à baila profundos retrocessos.
O primeiro aspecto polêmico diz respeito à diferenciação entre
cônjuge e companheiro no direito sucessório. Ora, frente a todas as igualdades
alcançadas até a promulgação do Código Civil de 2002, enquanto o cônjuge foi
elevado à categoria de herdeiro necessário, o companheiro, apesar de toda
evolução do instituto da união estável, não recebeu o mesmo tratamento, tendo sido
a sua sucessão regulada de modo diverso, no capítulo das disposições gerais.
Portanto, ao colocar um como herdeiro necessário e outro não, faz-se uma profunda
injustiça.
65
Assim, o companheiro sobrevivente participará na sucessão do
de cujus apenas no tocante aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, não integralizando o patrimônio adquirido a título gratuito e por fato eventual
na constância da união estável, assim como os bens particulares do falecido,
adquiridos antes do início da união estável.
Deste modo, devido à imprecisão do legislador ao compor o
texto do artigo 1.790 do Código Civil, o companheiro supérstite apenas participará
na sucessão dos bens adquiridos onerosamente a partir do efetivo início da união de
fato, excluindo-se os adquiridos gratuitamente, tais como os por sucessão, doação e
sub-rogação128.
O Código Civil assegura ao cônjuge supérstite o direito real de
habitação, não importando o regime de bens, sem prejuízo do que lhe couber na
herança (artigo 1.831). Contudo, mesmo dispositivo não há em favor do
companheiro supérstite, o que mais uma vez comprova a vontade do legislador de
2002 de afastar a união estável do casamento na seara sucessória129.
Assim, os direitos conferidos pelas Leis no 8.971/94 e no
9.278/96 aos companheiros, como o direito ao usufruto sobre porção variável do
acervo hereditário e o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência
familiar, sujeito, porém, à resolução em virtude de nova união estável, ou de
casamento de seu titular, ficam a margem da interpretação, pois, na ótica de alguns
doutrinadores, estão revogados.
A respeito da possível revogação sobre tais direitos, Rodrigues
reporta:
O direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, que a legislação anterior conferia ao companheiro sobrevivente, não foi mencionado no Código Civil, com relação à união estável, o que significa outro recuo. Porém como o direito real
128
Artigo escrito por Denigelson da Rosa Ismael, pesquisado em 26/10/2010, http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1095&Itemid=83
129 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de
Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Direito das Sucessões, v. 6, p. 234.
66
de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, foi previsto em lei especial (Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único), e como esse benefício não é incompatível com qualquer artigo do novo Código Civil, uma corrente poderá argumentar que ele não foi revogado, e subsiste.130
Por outro lado, Cahali e Hironaka defendem que houve a
revogação das Leis Especiais quando afirmam:
Em nosso entender, houve a revogação dos artigos referidos por incompatibilidade com a nova lei. Com efeito, o art. 1.790 estabelece que o companheiro ou companheira 'participará da sucessão do outro [...] nas condições seguintes'. Fora das condições previstas na norma, o sobrevivente não participa da sucessão de seu falecido companheiro.131 [grifos dos autores]
Nesta mesma linha de pensamento de Cahali e Hironaka está
Rizzardo, que também entende não subsistirem esses direitos ao sustentar que:
No novo Código Civil não ficou ressalvado o direito real de habitação na dissolução da união estável por morte, diferentemente do que constava na Lei nº 9.278, de 10.05.1996, cujo art. 7º, parágrafo único estendia ao companheiro sobrevivente enquanto não constituísse nova união ou casamento, o direito real de habitação, relativamente sobre o imóvel destinado a residência da família. De forma contrária a essas ressalvas, alguns críticos afirmavam que os problemas que decorreriam seriam maiores que os benefícios, pois gerariam atritos e prejuízos aos herdeiros, em geral aos descendentes apenas de um dos conviventes, em favor do companheiro sobrevivo. Ademais, isso inviabilizaria o benefício, diante da dependência da produção de provas da efetividade da união.132
Já Venosa defende que existirá o direito real de habitação para
os companheiros:
Por outro lado, a Lei no 9.278/96 estabelecera, no art. 7o, o direito real de habitação quando dissolvida a união estável pela morte de um dos companheiros, direito esse que perduraria enquanto vivesse ou não constituísse o sobrevivente nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.133
130
RODRIGUES, Silvio. Direito..., op. cit., p. 119.
131 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso..., op. cit., p. 233.
132RIZZARDO, Arnaldo. Direito das..., op. cit., p. 205-6.
133 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. Direito das Sucessões, v.
7, p. 158.
67
Outra desigualdade entre o cônjuge e o companheiro
sobrevivente é no tocante à totalidade da herança. Enquanto o primeiro tem direito à
totalidade da herança se inexistirem descendentes ou ascendentes, o companheiro
ainda terá que concorrer com os outros parentes sucessíveis que, nesse caso,
seriam os ascendentes e os colaterais até o quarto grau. Não bastando isso, tem
direito somente até um terço da herança.
Sobre esse aspecto, do Desembargador Ricardo Raupp
Ruschel, do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar o Agravo de
Instrumento nº 70020389284, sobre a matéria brilhantemente decidiu:
Não é aceitável, assim, que prevaleça a interpretação literal do artigo 1.790 do CC 2002, cuja sucessão do companheiro na totalidade dos bens é relegada à remotíssima hipótese de, na falta de descendentes e ascendentes, inexistirem, também, "parentes sucessíveis", o que implicaria em verdadeiro retrocesso social frente à evolução doutrinária e jurisprudencial do instituto da união estável havida até então134.
Nova imprecisão referente ao direito sucessório do
companheiro está elencada no inciso IV do artigo 1.790 do Código Civil quando diz
que, em não havendo parentes sucessíveis, terá o companheiro direito à totalidade
da herança, em choque com o caput do mesmo artigo, pois este trata a sucessão do
companheiro sobrevivente somente aos bens adquiridos onerosamente na
constância da união estável. Assim, quando o companheiro deixar somente bens
adquiridos gratuitamente, quer dizer que o companheiro sobrevivente a nada teria
direito? 135
Sobre esse aspecto, Rodrigues salienta que os companheiros
terão unicamente direito à herança dos bens adquiridos onerosamente na
constância da união, quando assegura:
134
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 70020389284. Relator. Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em: 12 set. 2007. Disponível em: . Acesso em: 3 março 2007.
135 Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sustentam que a totalidade da
herança a que se refere o inciso é aquela prevista no caput, ou seja, limitada aos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Assim, sendo maior o patrimônio do falecido, aqueles bens não contemplados no caput serão tidos como herança jacente (Curso..., op. cit., p. 230-1).
68
No entanto, ao regular o direito sucessório entre companheiros, em vez de fazer as adaptações e consertos que a doutrina já propugnava, especialmente, nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situação mais vantajosa do que a viúva ou o viúvo, o Código Civil coloca os partícipes de união estável, na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessório dos cônjuges. [...] Diante desse surpreendente preceito, redigido de forma inequívoca, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o direito sucessório do companheiro se limita e se restringe, em qualquer caso, aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável.
[...] Sendo assim, se durante a união estável dos companheiros não houve aquisição, a título oneroso, de nenhum bem, não haverá possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado valioso patrimônio, que foi formado antes de constituir união estável136.
Diante de tais fatos, configura-se a desigualdade originada pelo
legislador do companheiro frente ao cônjuge, pois este foi amplamente beneficiado
nas disposições, enquanto aquele foi posto numa posição de inferioridade face às
normas contidas no novo ordenamento Civil137.
Na concorrência sucessória com os descendentes, a fração a
ser recebida por cônjuges e companheiros só é igual em uma única hipótese:
quando todos os herdeiros são filhos seus, e isso se o numero deles não for superior
a três. Tanto o cônjuge como o companheiro herdam como se filhos fossem. A
herança é dividida por cabeça entre os sobreviventes e os herdeiros. Assim, sendo
um filho, a herança é dividida com o seu genitor.sendo dois os filhos, eles ficam com
dois terços da herança, e o cônjuge e o companheiro com um terço. O mesmo
ocorre se forem três os filhos: cada um recebe uma quarta parte.138
O tratamento igualitário termina ai. Se o numero de os
herdeiros for superior a quatro, o cônjuge tem direito a uma quota mínima de ¼ da
herança, recebendo quinhão maior que seus filhos. Assim, se casal tinha 5 filhos, o
cônjuge recebe 25%, e cada m dos filhos 15% da herança. Esta mesma garantia 136
RODRIGUES, Silvio. Direito..., op. cit., p. 117-8.
137 Artigo escrito por Denigelson da Rosa Ismael, pesquisado em 26/10/2010,
http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1095&Itemid=83
138 DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008,
p.149.
69
não é assegurada na união estável. Se os pais dos herdeiros não eram casados, a
divisão é igualitária entre o companheiro e os filhos : cada um recebe 1/6, ou seja,
aproximadamente, 16,6%. 139
Casamento União Estável
Filho 1
Filho 2
Filho3
Filho 4
Filho 5
Cônjuge
Filho 1
Filho 2
Filho 3
Filho 4
Filho 5
Companheiro
Quando os herdeiros são filhos somente do autor da herança,
enquanto o viúvo recebe parcela igual à dos enteados, o quinhão do companheiro
sobrevivente é exatamente a metade. Ficando no exemplo dos cinco filhos, o
cônjuge a cada filho do companheiro recebem 16,6%.Porem, se o falecimento não
era casado, o companheiro sobrevivente recebe, em valor aproximado, 9% e cada
um dos filhos do falecido 18%.140
139
DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.149.
140 DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008,
p.150.
70
Casamento União Estável
Filho 1
Filho 2
Filho 3
Filho 4
Filho 5
Cônjuge
Filho 1
Filho 2
Filho 3
Filho 4
Fiho 5
Companheiro
Parece que o legislador esqueceu das famílias pluriparentais,
que surgem da sucessividade dos vínculos afetivos, ensejando o surgimento da
chamada filiação híbrida, expressão cunhada por GISELDA HIRONAKA141 para
identificar uma realidade cada vez mais frequente: entidades familiares constituídas
pelo casamento ou união estável, que existem filhos exclusivos de cada um e filhos
comuns. Deste modo, quando do falecimento de um dos cônjuges ou companheiros,
há herdeiros que são filhos somente do autor da herança e herdeiros que são filhos
do casal. Ao tratar da sucessão no casamento, a lei deixa de esclarecer se, havendo
filiação híbrida, subsiste ou não o direito do viúvo á quota mínima. Também na união
estável são concedidas parcelas diferenciadas quando existem filhos comuns e
filhos exclusivos do de cujus. Mas olvidou-se a lei indicar o modo de calcular o
quinhão do companheiro sobrevivente. Portanto, não se sabe se o viúvo permanece
com a garantia de receber um quarto da herança e tampouco se o companheiro
percebe quinhão igual ao dos herdeiros ou apenas metade. A única solução é
socorrer-se de complicadas equações algébricas, de modo a encontrar uma media
ponderada – tarefa nem um pouco fácil142.
O tratamento discriminatório entre cônjuge e o companheiro
também esta presente na concorrência com os ascendentes. Quando os herdeiros
são os ascendentes, o entendimento unânime é de que o direito do cônjuge é
141
Giselda Hironaka, Comentários ao Código Civil, v.20.
142 DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008,
p.150-151.
71
calculado sobre a totalidade da herança. Porem, na união estável o companheiro
participa da sucessão quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da
união estável.143
O quinhão do cônjuge e do companheiro somente é igual na
hipótese de a concorrência se estabelecer com ambos os genitores do falecido.
Cada um recebe a fração de 1/3 : o cônjuge ou o companheiro a cada um dos
genitores.144
Casamento União Estável
Sogro
Sogra
Cônjuge
Sogro
Sogra
Cônjuge
Em todas as demais hipóteses o percentual a eles destinado é
diferente. Ao viúvo é assegurada metade da herança. Já a fração do companheiro
não muda, continua sempre 1/3. Assim, na concorrência com só um dos pais do
falecido, o cônjuge fica com cinquenta por cento e o companheiro com 1/3145.
Casamento União Estável
143
DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p151. 144
DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p151.
145 DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008,
p151.
72
Sogro
Cônjuge
Sogro
Companheiro
Quando os ascendentes forem de graus mais distantes (avos
do falecido), independente de quantos sejam, a parcela do cônjuge continua sendo
50% e a do companheiro , de 1/3. Logo, na hipótese de o falecido ter sido casado,
se os herdeiros forem os quatro avos, o cônjuge recebe a metade e a outra metade
é dividida entre os avos: cada um vai receber 1/8 da herança. Porem, se o falecido
vivia em união estável, o parceiro fica com 1/3 e cada um dos avos, com 1/6.146
Casamento União Estável
Avo 1
Avo 2
Avo 3
Avo 4
Conjuge
Avo 1
Avo 2
Avo 3
Avo 4
Companheiro
3.4 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O primeiro assunto relevante diz respeito à inclusão do direito
sucessório do companheiro, que está alocada nas Disposições Gerais do Livro
146
DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p151.
73
destinado ao direito das sucessões, e não disposta na ordem de vocação hereditária
do artigo 1.829 do Código Civil, juntamente com o cônjuge, ou melhor, ao lado do
cônjuge, haja vista o reconhecimento constitucional da união estável como entidade
familiar, equiparando-se ao casamento.
Nesse aspecto, Almeida e Azevedo asseveram que o normal
era que se tratasse da companheira na sucessão legítima, quando regulasse a
ordem de vocação hereditária. Talvez ainda por preconceito contra a inclusão da
companheira entre os herdeiros, preferiu regular a matéria no capítulo referente às
disposições gerais sobre a sucessão147.
No mais, o artigo 1.725 do Código Civil prevê que, salvo
contrato escrito entre os companheiros, se aplica às relações patrimoniais, no que
couber, o regime da comunhão parcial de bens.
O ordenamento Civil dispõe que o companheiro supérstite tão-
somente participará na sucessão dos bens adquiridos onerosamente, conforme o
artigo 1.790. Portanto, celebrado contrato entre os conviventes, este não terá efeitos
na sucessão causa mortis, pois o companheiro sobrevivente pode participar na
sucessão dos bens adquiridos onerosamente.
Acerca da sucessão do companheiro, Leite e Teixeira ensinam
que o legislador deixou claro que o direito sucessório emana dos bens
onerosamente adquiridos, ao assegurarem que:
[...] o(a) companheiro(a) participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Independente de qualquer consideração de caráter axiológico sobre o teor da disposição e da intenção do legislador de estabelecer limites entre as duas realidades, o fato é que o mesmo deixou suficientemente claro que a pretensão ao direito sucessório decorre exclusivamente do patrimônio adquirido onerosamente pelos companheiros148.
147
ALMEIDA, José Luiz Gavião de; AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. Direito das Sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima, v. XVIII, p. 59.
148 LEITE, Eduardo de Oliveira; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao Novo
Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Do Direito das Sucessões, v. XXI, p. 54.
74
Já os incisos I e II do artigo 1.790 dispõem sobre a
concorrência do companheiro sobrevivente com os descendentes. O primeiro diz
respeito aos filhos comuns, quando terá direito a uma quota equivalente àquela que
por lei for atribuída ao filho149, enquanto no inciso II o companheiro sobrevivente
estará concorrendo com filhos só do de cujus, e lhe tocará metade do que couber a
cada um daqueles.150
Acerca do previsto no inciso II do artigo 1.790, ensinam Cahali
e Hironaka:
Deste modo, concorrendo com descendentes só do autor da herança, tocará ao companheiro metade do que couber a cada um deles. Portanto, somam-se os convocados por cabeça. Cada filho recebe dois, e a companheira um. Assim, multiplica-se o número de filhos por dois e soma-se a parcela do sobrevivente. Àqueles destinam-se duas partes do total, a este uma parte do total. Exemplificando: 4 filhos x 2 = 8; mais 1 do sobrevivente = 9; cada filho recebe 2/9 e o sobrevivente, 1/9151.
Contudo, inexistindo descendentes, o companheiro supérstite
irá concorrer com outros parentes sucessíveis. Tal disposição não se encontrava na
legislação anterior. O dispositivo encontra muitas críticas na doutrina, uma vez que
apresenta um inquestionável retrocesso, pois, se o regime da união estável é o da
comunhão parcial de bens, o direito sucessório diz respeito à metade do patrimônio
e não, certamente, a um terço152. A esse respeito assim decidiu a Oitava e Sétima
Câmara Cível, respectivamente, do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul:
EMENTA: Agravo de Instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Parentes colaterais. Exclusão dos irmãos da sucessão. Inaplicabilidade do art. 1790, inc. III, do CC/02. Incidente de inconstitucionalidade. Art. 480 do CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu
149
Enunciado 266 da III Jornada de Direito Civil - "Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns".
150 LEITE, Eduardo de Oliveira; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários..., op. cit., p.
63. 151
CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso..., op. cit., p. 231-2.
152 LEITE, Eduardo de Oliveira; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários..., op. cit., p.
63.
75
tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade arguido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria153.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da equidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70020389284, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007)154.
Entende-se por parentes sucessíveis os ascendentes do
falecido e os colaterais até o quarto grau. Todavia, tal dispositivo traz um verdadeiro
retrocesso na sucessão do companheiro. Os doutrinadores muito criticaram tal
disposição.
Além do mais, independente de qualquer consideração relativa
ao regime de bens na união estável, causa estranheza que o companheiro / a
companheira que viveu toda uma existência ao lado do outro tenha direito a apenas
um terço da herança, a favor dos outros "parentes sucessíveis" que, em princípio,
em nada contribuíram na aquisição do dito patrimônio155.
153
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70017169335. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em: 8 mar. 2007.
154 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível. Agravo de
Instrumento nº 70020389284. Relator. Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em: 12 set. 2007.
155 LEITE, Eduardo de Oliveira; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários..., op. cit., p.
76
Por último, o inciso IV do artigo 1.790 disciplina que, em não
havendo parentes sucessíveis, terá o companheiro sobrevivente direito à totalidade
da herança. Como já mencionado, teria o companheiro sobrevivente adquirido
apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Contudo,
há grande divergência doutrinária acerca deste aspecto. Neste sentido, o Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu:
EMENTA: União Estável. Direitos sucessórios da companheira. Não possuindo o companheiro falecido descendentes e nem ascendentes, a companheira tem direito à integralidade da herança, independentemente de os bens inventariados terem sido adquiridos antes ou depois da união estável. Inteligência do art. 2º da Lei 8.971-94, aplicável à espécie. Negado provimento ao apelo156.
O tratamento diferenciado é inconstitucional. No mesmo
dispositivo em que assegura especial proteção à família, a Constituição reconhece a
união estável como entidade familiar, não manifestadamente preferência por
qualquer de suas formas (CF 226§3º). A lei que veio regular a norma constitucional
inseriu o companheiro na mesma posição do cônjuge, conferindo-lhe a totalidade da
herança na falta de ascendentes e descendentes (Lei 8.971/1994 2.º).
Assegurado ao cônjuge e ao companheiro direito de
concorrência, não há como excluir o mesmo direito na união homoafetiva.
Conceituando a Lei Maria da Penha a entidade familiar independentemente da
orientação sexual, estão assegurando ao parceiro sobrevivente os mesmos direitos
sucessórios. Alias, neste sentido vem se inclinando a jurisprudência157.
63.
156 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n.
70016506693. Relatora: Des. Maria Berenice Dias. Julgado em: 8 nov. 2006.
157 DIAS, Maria Berenice, Manual das Sucessões, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008,
p152.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa buscou investigar a Sucessão do
Cônjuge e do Companheiro e para o seu desenvolvimento lógico o trabalho foi
dividido em três capítulos, tratando eles do casamento e da união estável, do
momento de abertura da sucessão, e da concorrência do cônjuge e do companheiro.
O conceito de família sofreu varias mudanças, assim como
também o do próprio casamento, as relações extramatrimoniais tiveram outro ponto
de vista. As relações informais de antes foram reconhecidas como união estável, e
integraram ao sistema familiar, então se iniciou um processo de revisão que obrigou
a reconhecer os direitos de tais uniões.
A união entre homem e mulher passa a ser reconhecida como
entidade familiar para fim de proteção pelo estado com a Constituição federal de
1988, em seu artigo 226, § 3º, entretanto deixou para a legislação ordinária
desenvolver direitos e deveres decorrentes dessas relações.
A união estável para ser caracterizada é indispensável alguns
requisitos como entidade familiar, sendo os mais importantes: ausência de
formalismo, convivência, estabilidade, continuidade, e publicidade.
A concorrência deve existir apenas em relação aos bens
particulares do falecido, visto que tal regime se assemelha, quanto à dissolução do
casamento, ao regime de comunhão parcial de bens, senão vejamos: analisando o
regime da comunhão parcial de bens, tendo o de cujus deixado bens particulares,
caberá ao cônjuge sua meação, concorrendo quanto aos bens particulares, visto que
a intenção do legislador é a de amparar o cônjuge sobrevivente; não sendo, pois,
coerente concorrer na totalidade da herança.
O companheiro sobrevivente herdará concorrendo com
descendentes comuns e, nesse caso, receberá cota correspondente a dos filhos.
Concorrerá também com os filhos só do falecido recebendo, aqui, metade do que
78
couber a cada um destes. Se concorrer com outros parentes terá direito a um terço
da herança e, se não houver parentes sucessíveis, tocar-lhe-á a totalidade da
herança. Note-se que quando falamos em concorrência do companheiro com
descendentes comuns ou só do falecido, esta só ocorre quanto aos bens adquiridos
onerosamente durante a constância da união estável e após a retirada da meação
da companheira que, como dito, pertence a ela não se tratando de parte da herança.
Os bens adquiridos antes da constituição da união estável serão herdados, em sua
totalidade, pelos filhos do falecido.
Realizada a pesquisa as hipóteses trazidas foram confirmadas.
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