DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA

1. PERSONALIDADE JURDICAAssociao inerente ao ser humano, nem sempre e os objetivos do indivduo podem ser atendidos sem a cooperao e participao de outros.O Direito passa a tutelar essas unidades coletivas para que possam participar da vida jurdica como sujeitos de direito, dotando-as de personalidade prpria.A personificao do ente abstrato destaca a vontade coletiva do grupo das vontades individuais, de modo que o querer do ente no a apenas a justaposio das manifestaes de vontades isoladas.Pessoa jurdicas so entidades (coletividades) a que a lei confere personalidade, capacitando-as para serem sujeitos de direitos e obrigaes.

1.1 Teoria da fico1.1.2 Teoria da fico legal SavignyA pessoa jurdica uma fico criada pela lei, um ente fictcio, pois somente a pessoa natural poderia ser sujeito de uma relao jurdica e titular de direitos subjetivos.1.1.3 Teoria da fico doutrinria Vereilles-SommresA pessoa jurdica no tem existncia real, apenas intelectual, deriva da inteligncia dos juristas, sendo mera fico criada pela doutrina.1.2.4 Crticas teoria da ficoEncontram-se superadas. No explicam, por exemplo, a existncia do estado como pessoa jurdica. Dizer que o Estado uma fico implica em dizer que tudo que dele emana tambm o , inclusive o direito.1.2 Teoria da realidade

Para essa teoria as pessoas jurdicas so realidade viva e no mera abstrao, tendo existncia prpria como indivduos.

1.2.1 Teoria da realidade objetiva ou orgnica Gierke e ZitelmannRealidade sociolgica, ser com vida prpria. A vontade capaz de dar vida a um organismo que passa a ter vida prpria, distinta de seus membros, torna-se um sujeito de direito real e verdadeiro.Crtica: No explica a aquisio da personalidade pelos grupos sociais (que no tem vida prpria). Alm disso, considera o Estado um mero reconhecedor da realidade, desprovido de poder criador.1.2.2 Teoria da realidade jurdica - Hariou Considera as pessoas jurdicas como organizaes sociais destinadas a um servio ou oficio e por isso personificadas. Parte da ideia dos grupos sociais organizados para um fim socialmente.Crticas: No abrange as sociedades que se forma sem a finalidade de realizar um ofcio ou prestar um servio.1.2.3 Teoria da realidade tcnica SaleillisA personificao dos grupos sociais de ordem tcnica. A forma encontrada pelo direito para reconhecer a existncia de grupos de indivduos que se unem em busca de fins determinados. O Estado, reconhecendo a necessidade e convenincia de que tais grupos sejam dotados de personalidade prpria, para poder participar da vida jurdica nas mesmas condies das pessoas naturais, outorga-lhes esse predicado.1.3 Caractersticas3 consequncias da personificao:A titularidade negocial est diretamente ligada a possibilidade de realizao de negcios, constituio de obrigaes e celebrao de contratos. Atos inerentes e essenciais atividade empresarial.Em relao titularidade processual, trata-se da legitimidade de demandar ou ser demando em juzo. A capacidade de ser parte da sociedade, e no de seus scios ou administradores que em nome dela realizam atos empresariais.E por fim responsabilidade patrimonial de maior repercusso e considerada a mais importante conseqncia da personalizao. Ela consagrada pelo princpio da autonomia patrimonial, ao qual h uma separao de patrimnio dos scios e da sociedade personalizada, erigindo como consequncia a no responsabilidade dos scios pelas obrigaes da sociedade.2. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

De fato o princpio da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, consagrado no art. 1024 do CC, constitui-se numa importante ferramenta de incentivo ao empreendedorismo, na medida que consagra a limitao de responsabilidade e atua como redutor do risco empresarial.

Todavia, a histria das relaes econmicas demonstrou que o uso das pessoas jurdicas e a consagrao do princpio da autonomia patrimonial podem dar ensejo a abusos. Empresrios maliciosos, no raro, utilizavam-se das mais variadas artimanhas para fraudar seus credores, usando a personalidade jurdica e beneficiando-se da separao patrimonial como um verdadeiro escudo protetor contra os ataques ao seu patrimnio pessoal.O que se firmou, portanto, foi a possibilidade de afastamento dos efeitos da personalizao - autonomia e separao patrimonial ~ nos casos em que a personalidade jurdica fosse utilizada de forma abusiva, em prejuzo aos interesses dos credores.Perde o benefcio de ordem.2.1 Base histricaSolomon x Solomon Co 1897A positivao do instituto em nosso pas s ocorreu com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, como pode ser visto em seu art. 28.Em 1998, com a edio da Lei n 9.605/98, que regula os crimes ambientais, mais uma vez o legislador regulamentou o tema da desconsiderao da personalidade jurdica. O art. 4o dessa lei prev que 'poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. Alm da utilizao nas relaes de consumo a teoria da desconsiderao tem larga aplicao no Direito Tributrio, atravs dos artigos. 134, VII e 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, eis o teor dos dispositivos:A desconsiderao encontra-se guarida no Direito do Trabalho na Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) em seu 2 art. 2No Cdigo Civil a desconsiderao da personalidade jurdica est prevista no art. 50 do Cdigo Civil.2.2 Teorias da desconsiderao2.2.1 Teoria Maior subjetivaTradicionalmente, esse abuso de personalidade jurdica que admite sua desconsiderao s se caracterizava quando houvesse a prova efetiva da fraude, ou seja, da atuao dolosa, maliciosa, desonesta dos scios em detrimento dos credores da sociedade.Fala-se, ento, que essa corrente doutrinria que exige a prova fraude como elemento imprescindvel aplicao da teoria da desconsiderao se basearia numa concepo subjetivista, por exigir, para a caracterizao do abuso, a demonstrao inequvoca de uma inteno (elemento subjetivo) de prejudicar credores. Essa prova da fraude, todavia, no mais das vezes extremamente difcil, o que acabava por dificultar a aplicao da teoria da desconsiderao em inmeras situaes, nas quais os credores interessados no se desincumbiam do seu nus de demonstrao do uso fraudulento da pessoa jurdica.

2.2.2 Teoria maior objetiva Foi por isso que os estudos modernos acerca da disregard doctrine tentaram construir uma base slida e segura para a sua aplicao sem que fosse necessria a prova da fraude, ou seja, sem que fosse preciso demonstrar a inteno de usar a pessoa jurdica de forma fraudulenta.Havendo, pois, o desvio de finalidade no uso da pessoa jurdica ou a confuso entre o seu patrimnio e os dos scios j estaria caracterizado o abuso de personalidade e, conseqentemente, j estaria o juiz ou tribunal autorizado a desconsiderar os efeitos da personalizao.Sendo assim, a essa corrente que defende a caracterizao do abuso de personalidade atravs da constatao de dados eminentemente objetivos d-se a qualificao de concepo objetivista da teoria.A caracterizao do uso abusivo da personalidade jurdica verificada com a ocorrncia do desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, conforme trazido pelo prprio Cdigo Civil.S H ABUSO DE PERSONALIDADE SE HOUVER REPERCUSSO DO ATO ILCITO NO PATRIMNIO DO SCIO.

2.2.2.1 Desvio de Finalidade - Fraude

Ocorrer desvio de finalidade, sempre que a pessoa jurdica no cumprir a finalidade a que se destina, causando, com isso prejuzo a terceiros, considerando tambm como desvio de finalidade, ou melhor, desvio de funo, o desrespeito ao princpio da funo social da empresa.

2.2.2.2 Confuso Patrimonial Repercusso da Fraude no patrimnio do fraudador

A confuso patrimonial ocorrer quando no for possvel estabelecer claramente o que da sociedade e o que dos scios e tambm quando ocorrer a dissoluo irregular da pessoa jurdica, quando desaparecem os scios e os bens e remanescem os dbitos.

Comentrios do caderno:

2.2.3 Teoria menorA teoria menor da desconsiderao, por sua vez, uma clara decorrncia da crise pela qual passam hodiernamente o princpio da autonomia patrimonial e as regras de limitao de responsabilidade. A sociedade como um todo - e mesmo uma parcela da comunidade jurdica no os v com bons olhos. Afirmar a irresponsabilidade de scios por dvidas sociais, em alguns casos, soa para muitos como um verdadeiro disparate. Parece, para eles, que se est institucionalizando a falcatrua, que se est acobertando a fraude em detrimento do credor honesto.Melhor dizendo: quando a pessoa jurdico restar insolvente, no conseguindo honrar, com seu patrimnio, as dvidas sociais, j estar aberto o caminho para a desconsiderao da personalidade jurdica e o consequente ataque ao patrimnio pessoal dos scios. Em suma: o mero prejuzo do credor, configurado com a simples insolvncia da pessoa jurdica, autoriza a desconsiderao.A teoria menor adotada pelos sistemas jurdicos protetivos, j que justifica-se na impossibilidade de transferncia a terceiros dos riscos inerentes das atividades exploradas pelas pessoas jurdicas, e por conta disso, quem se beneficia a atividade explorada pela sociedade personificada, ou seja, os scios, tambm devem arcar com as obrigaes surgidas.Os defensores da teoria menor alegam que sua aplicao se justifica, nesses casos, porque para eles o risco empresarial normal decorrente do exerccio de atividades econmicas no deveria ser suportado, indistintamente, por todos os credores da pessoa jurdica, mas apenas pelos chamados credores negociais.Comentrio do Caderno: Se para o empresrio que comete a fraude tem-se a teoria maior, a menor para aquele que sempre agiu de maneira correta. Por simples dvida, pode-se invadir o patrimnio dos scios sem qualquer indcio de fraude ou confuso patrimonial?Posteriormente, o Cdigo Civil, influenciado por essa previso, tambm se utiliza da expresso OU ao tratar dos pressupostos para a desconsiderao no artigo 50. Ocorre que se deve entender que tal artigo, em verdade, filia-se Teoria Maior, inexistindo benefcio de ordem e exigindo-se simultaneamente desvio de finalidade E confuso patrimonial para a desconsiderao. Se o scio pega o dinheiro da sociedade e transfere para si sem que com isso haja prejuzo a terceiros, no se justifica a desconsiderao, tampouco se houve a fraude, mas no houve a confuso patrimonial, quando percebe-se que quem se envolveu na fraude foi a personalidade da sociedade, no a personalidade do scio.2.3 Efeitos da desconsideraoNo extingue a personalidade jurdica, apenas a afasta no caso concreto.

2.4 Desconsiderao InversaAtualmente, a desconsiderao inversa tem sido muito aplicada em questes relativas ao direito de famlia, em processos nos quais se percebe que um dos cnjuges desvia bens pessoais para o patrimnio de uma pessoa jurdica com a finalidade clara de afast-los da partilha ou frustrar a execuo de alimentos.Destaque-se, por fim, que o enunciado n 283 do CJF expressamente admite a interpretao do art. 50 do CC para permitir a chamada desconsiderao inversa. Eis o teor do enunciado: " cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa 'para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros Crticas caderno: A teoria inversa tem sido aplicada apenas em questes de natureza alimentar familiar e restringindo-se a parcela do patrimnio daquele scio na sociedade. Mas a parte dele na sociedade pode comprometer o funcionamento de toda a sociedade. Se o scio transferiu bens indevidamente para a sociedade, cabe ao credor anular a transferncia e no demandar a sociedade.3 Concluso