Entendendo os Riscos da Atividade Empresarial

A Desconsideração da Personalidade Jurídica, aspectos jurídicos e polêmicos.

Giuliano F. Miotto, advogado e consultor

patrimonial

Formação da Pessoa Jurídica e Desconsideração

Empreendedor• Sócios• Patrimônio Pessoal• Investimentos

Pessoa Jurídica• Limita

Responsabilidade dos Sócios

• Limita os Riscos à operação

• Teoria da Autonomia Patrimonial

Desconsideração

• Abuso• Confusão Patrimonial• Insolvência• Outros

De acordo com a teoria da entidade a empresa deveria, pelo menos em tese, ter uma vida distinta das atividades e dos interesses pessoais dos proprietários.

Além disso, o Código Civil adota o entendimento de que na sociedade limitada, em princípio, a responsabilidade dos sócios está restrita ao valor de suas cotas. (art. 1052)

O Mito da Responsabilidade Limitada

ATIVIDADE EMPRESARIALRISCO

• Toda atividade empreendedora envolve riscos os mais diversos;• Tanto se pode ganhar um bom dinheiro, como pode se perder devido a fatores internos ou externos à atividade empresarial.

LIMITADA OU ILIMITADARESPONSABILIDADE

• A princípio, as dívidas e riscos deveriam ser da pessoal jurídica;• Deste modo, a responsabilidade dos sócios estaria limitada somente ao valor do capital investido na empresa nos casos de sociedade de responsabilidade limitada (LTDA);

• A lei, porém, estabelece situações em que a responsabilidade dos sócios pode ser solidária, subsidiária ou até mesmo pessoal em relação a obrigações da sociedade como entidade jurídica autônoma.

RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOSABUSO

• A prática demonstra que existe um constante desvio de finalidade do instituto da despersonalização da pessoa jurídica por parte do Estado;

• Os sócios acabam sendo envolvidos pessoalmente e com seus bens na cobrança de dívidas trabalhistas, fiscais, previdenciárias e outras, que deveriam ser cobradas da empresa.

Teorias sobre a Desconsideração

Teoria Maior

Teoria Menor

TEORIA MAIOR:Adotada pelo Código Civil, onde é preciso se comprovar abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade TEORIA MENOR:Adotada pelo CDC, Lei Antitruste, Ambiental e Trabalhista, algumas normas também falam em abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, encerramento ilícito, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social, mas admitem uma aplicação de ofício em casos de insolvência da PJ.

O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.  § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidoresArt. 28, § 5º do Código Defesa Consumidor

O QUE DIZ A LEI

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.Art. 34, § único, Lei Antitruste (12.529/2011)

O QUE DIZ A LEI

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Arts. 3º, § único e 4º, Lei Ambiental (9.605/1998)

O QUE DIZ A LEI

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações SEJAM ESTENDIDOS AOS BENS PARTICULARES DOS ADMINISTRADORES OU SÓCIOS da pessoa jurídica.

Art. 50, Código Civil

O QUE DIZ A LEI

Na esfera trabalhista a responsabilidade legal substitutiva é complementada pelos artigos 4º, § 3º, e 29 da Lei nº 6.830/80, que possibilita a desconsideração da pessoa jurídica e a penhora dos bens particulares dos sócios, sendo aplicada ao direito do trabalho, nos termos do artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O QUE DIZ A LEI

Ocorre quando o devedor esvazia o seu patrimônio, transferindo os seus bens para a a pessoa jurídica da qual é sócio. Por exemplo, quando um dos cônjuges, prevendo um divórcio, retira do patrimônio do casal bens, passando para a pessoa jurídica da qual é sócio, tentando impedir o acesso aos mesmos pelo outro cônjuge. Em circunstâncias como estas, pode o juiz desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, alcançando seus bens para responder por dívidas de um ou mais de seus sócios.

DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

CDC ANTITRUSTE AMBIENTAL CIVIL

Detrimento Consumidor

- -Abuso personalidade jurídica

Abuso de Direito Abuso Direito - Desvio finalidade

Excesso de Poder Excesso de Poder -Confusão patrimonial

Infração da Lei Infração da Lei -Requerimento parte

Fato ou ato ilícito Fato ou ato ilícito - Requerimento M.P.

Violação Estatuto ou C.S.Violação Estatuto ou C.S.

-Não pode ser de ofício

Obstáculo Ressarcimento

Falência (má adm.)Obstáculo Ressarcimento Administradores

 Encerramento (má adm.)

Responsabilidade P. Física Sócios

 Inatividade (má adm.)

QUADRO COMPARATIVO

Na esfera TRABALHISTA é geralmente aplicada a teoria menor.

Por maioria de votos, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que admitiu nova apreciação de pedido de desconsideração de personalidade jurídica de processo já transitado em julgado. Primeiramente negada, a desconsideração foi aplicada pela decisão contestada. Além de verificar que a justiça paulista já havia rejeitado o pedido em decisão transitada em julgado, o relator do recurso, ministro Raul Araújo, destacou que só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e limitadamente aos administradores ou sócios que o praticaram. 

STJ reforma decisão que aplicou a desconsideração da personalidade jurídica rejeitada anteriormente

DECISÕES JUDICIAIS

Fonte: STJ, 18/07/2013 Resp

1193789

Não é possível afastar a responsabilidade de um dos sócios quando se trata de sociedade familiar, na qual mãe e filha detêm cada uma 50% do capital social votante, se não ficou comprovado na demanda quem atuou como gerente ou administrador da empresa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que uma das sócias, a filha, pedia para não figurar na demanda, com a alegação de que não tinha participado das decisões da empresa. 

Desconsideração da personalidade jurídica atinge sociedade em que mãe e filha dividem cotas

Fonte: STJ, 17/09/2013

DECISÕES JUDICIAIS

REsp 1315110

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que aplicou a desconsideração inversa da personalidade jurídica contra a Cimob Companhia Imobiliária para atingir e penhorar bens da Gafisa S/A, por indícios de fraude. Com a decisão do STJ, fica mantida também a multa diária em razão do descumprimento da obrigação de outorgar as escrituras definitivas dos imóveis aos proprietários, fixada em R$ 200 em favor de cada um. “Apenas a inércia da Cimob e, em seguida, da Gafisa, deu causa ao acúmulo da dívida, hoje estimada em R$ 5 milhões”, afirmou o relator, ministro Sidnei Beneti. 

Gafisa não consegue reverter decisão que a responsabilizou por obrigações de ex-acionista

Fonte: STJ, 14/03/2013

DECISÕES JUDICIAIS

REsp 1269897

É aplicável a regra de desconsideração da personalidade jurídica na forma inversa quando o devedor se vale da empresa ou sociedade à qual pertence para ocultar bens que, se estivessem em nome da pessoa física, seriam passíveis de penhora. A desconsideração só se dá quando configurada fraude ou abuso de direito com esse objetivo. (...) A confusão patrimonial foi identificada pelo juiz, que observou que o veículo encontrava-se em nome da sociedade, porém era utilizado apenas para fins particulares do sócio majoritário. Verificou, também, lesão ao direito de terceiros – no caso, o exequente, que não havia recebido seu crédito em razão da inexistência de bens penhoráveis em nome do executado. 

Transferência fraudulenta de bens pessoais para sociedade para escapar de cobrança pode ser revertida

Fonte: STJ, 06/07/2010

DECISÕES JUDICIAIS

Resp 948117

“DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA – POSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE BENS - NATUREZA ALIMENTAR DO CRÉDITO - LEI 6.830/80. Perfeitamente aplicável no Direito do Trabalho a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica na fase da execução, quando amplamente provada nos autos a inexistência de bens da executada suficientes para saldar o crédito do exeqüente, de natureza eminentemente alimentar, e a qual encontra seu embasamento legal na Lei nº 6.830/80”

Acórdão 011594-2004, TRT 15º região

DECISÕES JUDICIAIS

“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SÓCIO COTISTA - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE SEM QUITAÇÃO DO PASSIVO LABORAL. Em sede de Direito do Trabalho, em que créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (“disregard of legal entity”) para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade”Decisão 545348-1999, TST

DECISÕES JUDICIAIS

Tendo em vista o ambiente de total insegurança jurídica existente no país, é muito importante que o empresário, bem antes de ocorrerem situações como as acima descritas, crie estruturas jurídicas para alocar seus recursos e patrimônio, não com o intuito de fraudar credores ou ocultar os bens, mas para se resguardar de abusos cometidos por juízes, na aplicação indevida do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Caso ocorra algum bloqueio de bens ou valores da pessoa física, é importante que o empresário busque ajuda profissional especializada que possa ajudá-lo a resolver a questão.

CONSIDERAÇÕES FINAIS