desconsideraÇÃo da personalidade jurÍdica nas

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Ano 2 (2013), nº 11, 11825-11854 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Kátia Rovaris de Agostini Leonardo Cesar de Agostini Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a des- consideração da personalidade jurídica nas relações de consu- mo, notadamente os seus limites e confrontações com a teoria clássica da desconsideração. Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica; Teoria Clássica, Teoria Maior, Teoria Menor. Sumário: Introdução 1. A Pessoa Jurídica - 2. Os abusos e o mau uso da pessoa jurídica. A necessária resposta dos sistemas jurídicos: 2.1. Teoria clássica da desconsideração da personali- dade jurídica. 2.2. O reconhecimento da teoria maior da des- consideração da personalidade jurídica no Código Civil Brasi- leiro de 2002 3. A desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo - 4. Conclusões. INTRODUÇÃO Mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR, Professora das disciplinas de Direito das Relações de Consumo e Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos na Universidade Positivo e na Universidade Tuiuti do Paraná, Advogada Militante na Cidade de Curitiba Paraná. Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia. Pós-Graduado em Direitos Fun- damentais. Professor de Direito Civil na UniBrasil. Professor de Direito Civil na Escola da Magistratura do Paraná - EMAP. Autor do Livro “Intimidade e Vida Privada como Expressões da Liberdade Humana”. Advogado militante na Cidade de Curitiba. contato: [email protected].

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Page 1: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

Ano 2 (2013), nº 11, 11825-11854 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Kátia Rovaris de Agostini†

Leonardo Cesar de Agostini‡

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a des-

consideração da personalidade jurídica nas relações de consu-

mo, notadamente os seus limites e confrontações com a teoria

clássica da desconsideração.

Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica;

Teoria Clássica, Teoria Maior, Teoria Menor.

Sumário: Introdução – 1. A Pessoa Jurídica - 2. Os abusos e o

mau uso da pessoa jurídica. A necessária resposta dos sistemas

jurídicos: 2.1. Teoria clássica da desconsideração da personali-

dade jurídica. 2.2. O reconhecimento da teoria maior da des-

consideração da personalidade jurídica no Código Civil Brasi-

leiro de 2002 – 3. A desconsideração da personalidade jurídica

nas relações de consumo - 4. Conclusões.

INTRODUÇÃO

† Mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR, Professora das disciplinas de

Direito das Relações de Consumo e Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos na

Universidade Positivo e na Universidade Tuiuti do Paraná, Advogada Militante na

Cidade de Curitiba – Paraná. ‡ Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia. Pós-Graduado em Direitos Fun-

damentais. Professor de Direito Civil na UniBrasil. Professor de Direito Civil na

Escola da Magistratura do Paraná - EMAP. Autor do Livro “Intimidade e Vida

Privada como Expressões da Liberdade Humana”. Advogado militante na Cidade de

Curitiba. contato: [email protected].

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omo consabido, as associações de pessoas são

inestimáveis propulsoras não só da economia

nacional, como da mundial. Diante de sua irrefu-

tável importância para o desenvolvimento eco-

nômico das sociedades, as pessoas jurídicas sem-

pre receberam especial atenção dos ordenamentos jurídicos.

Dentre as principais características reconhecidas às pes-

soas jurídicas, verifica-se a sua autonomia, sua independência,

em face de seus membros, inclusive no que diz respeito ao seu

patrimônio.

No ordenamento jurídico pátrio, a absoluta separação de

patrimônio e a limitação da responsabilidade dos membros ao

capital inicial e voluntariamente investido no ente coletivo são

reconhecidas, notadamente, nas sociedades por quotas de res-

ponsabilidade limitada e nas sociedades anônimas.

Partindo-se dessa noção de pessoa jurídica e, mais espe-

cialmente, das figuras da sociedade por quotas de responsabili-

dade limitada, analisar-se-á a forma clássica de desconsidera-

ção da personalidade jurídica, bem como a sua recepção pelo

Código Civil brasileiro de 2002.

Dando seguimento, será estudado o art. 28 do Código de

Defesa do Consumidor, dispositivo esse que introduziu no or-

denamento jurídico pátrio a teoria da desconsideração da per-

sonalidade jurídica, analisando precisamente os seus contornos

e a sua delimitação com a teoria clássica, bem como a posição

jurisprudencial sobre a sua aplicação.

1. A PESSOA JURÍDICA

Para a realização de alguns empreendimentos, por vezes

é imprescindível a união de várias pessoas, pois uma única

pessoa natural não seria apta a realizá-lo. Ou seja, determina-

dos objetivos nunca seriam atingidos pelos homens se atuassem

de forma isolada, sendo premente a necessidade de associação

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de pessoas no intuito de atingi-los.

Essa associação de pessoas objetivando um fim comum,

segundo Paulo KHOURI, “é imperativo da própria ordem eco-

nômica, que deseja o crescimento, o desenvolvimento econô-

mico”1 da sociedade.

Apesar de ser pacífica a importância dessa forma de as-

sociação de pessoas para o desenvolvimento da sociedade,

igual certeza não existe quanto à origem de sua personificação.

Sem querer exaurir o tema, uma vez que não é esse o real

objetivo desse trabalho, verifica-se a existência de duas gran-

des vertentes doutrinárias tendentes a explicar a origem da per-

sonalidade das associações de pessoas. A primeira2 entende

que a personalidade das associações de pessoas decorre da lei,

ou seja, as associações de pessoas não existem sem a tutela

estatal, ficando assim reféns do Estado. A segunda3, contraria-

mente, considera a associação de pessoas uma realidade, uma

concepção pré-jurídica e, na qualidade de pré-jurídica, não tem

sua existência condicionada ao comando do Estado.

Ficção ou realidade, o certo é que se reconhece a personi-

1 KHOURI, Paulo R. Roque A.. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilida-

de Civil e Defesa do Consumidor e Juízo, p. 194. 2 O precursor dessa vertente foi Savigny, com a teoria da ficção. Pode-se afirmar,

ainda, que Kelsen foi um grande seguidor dessa vertente e no âmbito nacional, a

título de exemplo, cita-se Pontes de Miranda, Caio Mário, Silvio Rodrigues, Renan

Lotufo, Fábio Konder Comparato, Carlos Roberto Gonçalves, entre outros. 3 Essa segunda corrente, no âmbito internacional, é representada pelo escólio de Otto

von Gierke. No direito brasileiro, tem como grande defensor Lamartine CORRÊA,

que desenvolve a teoria ontológico-institucionalista, pelo que a pessoa jurídica pode

ser vista como: “Sempre entendemos ser a pessoa jurídica realidade analógica ao ser

humano. Como a pessoa humana, é um ser, dotado de individualidade, permanente,

pois que a entrada e saída de sócios ou associados ou de administradores não lhe

altera o ser, dotado de independência externa, porém não substancial, como a pes-

soa humana, que existe per se, mas acidental, pois que depende, para existir, dos

seres humanos, que estão sob (sub stant) sua existência. Ser, pois que o acidente é,

que existe para complemento do ser humano substancial que, sendo ser social, dese-

ja os grupos associativos e societários e recebe utilidade das fundações.” (OLIVEI-

RA, José Lamartine Corrêa de. Conceito da pessoa jurídica. (tese), 1962, p. 164-

165)

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ficação das associações de pessoas.

Conforme escólio de J.M de Carvalho SANTOS, uma

das principais decorrências da personalidade jurídica das asso-

ciações de pessoas é o reconhecimento de sua existência autô-

noma, ou seja, a independência dessas em relação a seus mem-

bros, afirmando que: “As pessoas jurídicas tem existência dis-

tinta da dos seus membros como uma conseqüência immediata

da personificação da sociedade, que passa a ser uma unidade,

não obstante a pluralidade de membros; havendo, portanto,

uma individualidade, de uma lado, e muitas outras individuali-

dades isoladas, de outro lado; as quaes congregadas formam

aquella outra unidade.”4

Tem-se, então, que o reconhecimento da personalidade

da associação de pessoas cria um centro de interesse autônomo

em relação aos seus membros, permitindo que recursos e esfor-

ços sejam empregados em um objetivo comum, objetivo esse

da própria pessoa jurídica, que como ente autônomo tem a pos-

sibilidade de contrair obrigações em nome próprio.

Assim, se a pessoa jurídica forma ente autônomo, inde-

pendente de seus membros, por óbvio que também seu patri-

mônio deve ser autônomo, não se confundindo com o de seus

membros.

A pessoa jurídica é, então, um “novo ser, estranho à indi-

vidualidade das pessoas que participam de sua constituição,

dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de

deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua von-

tade.”5, gozando da faculdade de contrair obrigações em nome

próprio, olvidando a consecução de seus fins.

Por consequência dessa autonomia, somente o patrimônio

da pessoa jurídica responderá pelas obrigações por essa contra-

ídas, conforme bem elucida Fábio Ulhoa COELHO, afirmando

4 SANTOS, J.M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, p. 389-390

(grafia no original). 5 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, p. 372-373.

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que: “na medida em que a lei estabelece a separação entre a

pessoa jurídica e os membros que a compõem, consagrando o

princípio da autonomia patrimonial, os sócios não podem ser

considerados os titulares dos direitos ou os devedores das pres-

tações relacionadas ao exercício da atividade econômica, ex-

plorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da socieda-

de a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações.”6

Como seus membros não respondem pelas obrigações

contraídas pela pessoa jurídica, verifica-se a limitação da res-

ponsabilidade de seus membros ao capital, inicial e espontane-

amente, investidos.

Assim, irrefutável o fato da autonomia patrimonial ser

um fator essencial para motivar a iniciativa privada a promover

o desenvolvimento econômico. Isso porque, com a garantia da

autonomia patrimonial, o particular pode dedicar-se à explora-

ção de uma atividade econômica, com a segurança de que seu

patrimônio pessoal não será afetado, bastando para tanto, que

participe de um tipo de ente coletivo que atribua a seus mem-

bros responsabilidade limitada pelos prejuízos oriundos da ex-

ploração do objeto social, tal como a sociedade por quotas de

responsabilidade limitada, as quais serão objeto desse estudo.

Desse modo, se a atividade se revelar infrutífera, somente

os bens destinados à dotação (criação e manutenção) da pessoa

jurídica poderão ser atingidos pelos credores, vez que o patri-

mônio dessa, e não o dos seus membros, é o responsável pela

satisfação das obrigações assumidas.

No âmbito do direito brasileiro, a autonomia da pessoa

jurídica era expressamente reconhecida no art. 207, do Código

Civil de 1916 e, apesar dessa regra não ter sido reproduzida no

Código Civil de 2002, o princípio permanece hígido no orde-

namento jurídico pátrio8.

6 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 13-14. 7 Art. 20 - As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. (...) 8 Para que não restem dúvidas sobre o reconhecimento da autonomia da pessoa

jurídica, notadamente a patrimonial, no ordenamento jurídico pátrio, vale-se do

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Tem-se, então, que a personificação das associações de

pessoas é “um dos instrumentos que seguramente possibilita o

êxito da atividade empresarial” 9

, vez que com sua autonomia

existencial e patrimonial, dá segurança os membros dessas as-

sociações de que seus patrimônios pessoais estarão livres das

eventuais vicissitudes que a pessoa jurídica venha a enfrentar.

2. OS ABUSOS E O MAU USO DA PESSOA JURÍDICA. A

NECESSÁRIA RESPOSTA DOS SISTEMAS JURÍDICOS

Como visto no tópico antecedente, a autonomia existen-

cial e patrimonial das pessoas jurídicas é largamente reconhe-

cida e constitui-se em fator de estímulo ao desenvolvimento

econômico.

Tem-se, então, de forma iniludivel, que o patrimônio da

pessoa jurídica e de seus membros são tratados como “distin-

tos, inconfundíveis e incomunicáveis”.10

Entretanto, devido a esse princípio (autonomia patrimo-

nial) o qual, ao que tudo índica, era intocável no primórdio,

somaram-se várias atitudes indecorosas de maus empresários11

,

escólio de Fábio Ulhoa COELHO acerca da impossibilidade de confusão patrimoni-

al entre os bens dos sócios e os bens da pessoa jurídica: “Os bens integrantes do

estabelecimento empresarial, e outros eventualmente atribuídos à pessoa jurídica,

são de propriedade dela, e não dos seus membros. Não existe comunhão ou condo-

mínio dos sócios relativamente aos bens sociais; sobre estes os componentes da

sociedade empresária não exercem nenhum direito, de propriedade ou de outra

natureza. É apenas a pessoa jurídica da sociedade a proprietária de tais bens. No

patrimônio dos sócios, encontra-se a participação societária, representada pelas

quotas da sociedade limitada ou pelas ações da sociedade anônima. A participação

societária, no entanto, não se confunde com o conjunto de bens titularizados pela

sociedade, nem com sua parcela ideal. Trata-se definitivamente, de patrimônios

distintos, inconfundíveis e incomunicáveis os dos sócios e o da sociedade.” (COE-

LHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.15.) 9 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsideração da personalidade

jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional, p. 245. 10 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.15. 11 Nesse sentido, segue a doutrina de Alexandre Ferreira de Assumpção ALVES:

“A limitação de responsabilidade dos sócios, somada às prerrogativas que a socieda-

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as quais apontavam para a necessidade de nova reflexão quanto

à “intocabilidade” do princípio.

Assim, diante da constatação de que, em determinados

casos, a pessoa jurídica era utilizada para se alcançar fins con-

trários à boa-fé e ao Direito, ou seja, que a pessoa jurídica fun-

cionava como “escudo” protetor de seu controlador12

, era ne-

cessária resposta objetiva e efetiva do Direito no sentido de

evitar abusos. Tornava-se imprescindível proteger a boa-fé.

2.1. TEORIA CLÁSSICA DA DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA

Frente a esse panorama, de mau uso da pessoa jurídica,

surgiu, inicialmente na Inglaterra, e posteriormente foi desen-

volvida nos Estados Unidos da América, a teoria da desconsi-

deração da personalidade jurídica, que nada mais é do que a

determinação, no caso concreto, da suspensão da vigência da

personalidade jurídica, permitindo que o patrimônio da pessoa

membro seja atingido em decorrência de obrigações assumidas

pela pessoa jurídica. Ou seja, dá-se a suspensão do princípio da

autonomia patrimonial13

.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

nas palavras de João CASILLO, pode assim ser conceituada:

“quando a forma da pessoa jurídica, ou a própria pessoa jurídi-

ca, é utilizada com o intuito de fugir às finalidades impostas de gozava em virtude de sua personificação, estimulava a prática de atos emulativos

contra os credores, especialmente a constituição de sociedades que serviam de fa-

chada para negociantes individuais. Estes, usando do prestígio e facilidade de crédito

que detinham, fundavam sociedades com o fito de limitar sua responsabilidade,

designando sócios minoritários para geri-las, apenas de direito, pois influenciavam

de fato e diretamente a atuação da pessoa jurídica.” (ALVES, Alexandre Ferreira de

Assumpção. A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor:

Um estudo de direito civil constitucional, p. 257-258) 12 Essa utilização indevida da pessoa jurídica é assim exposta por Lamartine COR-

RÊA: “Uma pessoa jurídica pode ser, essencialmente, uma mera fachada, pessoa

jurídica aparente.” (Lamartine CORRÊA. A dupla crise da pessoa jurídica, p. 613) 13 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica, p. 262.

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pelo Direito, deve ser, então, ‘desconsiderada’, ou melhor, não

deve ser levada em conta sua existência, para, na decisão do

caso que lhe é apresentado, o julgador decidir como se, na es-

pécie, a pessoa jurídica não existisse, imputando as responsabi-

lidades aos seus sócios”14

Verifica-se a uniformidade da doutrina nacional com a

doutrina estrangeira no que diz respeito à conceituação da des-

consideração da personalidade jurídica, pois como se observa

do escólio de Juan DOBSON15

a desconsideração é um remé-

dio jurídico que possibilita prescindir a personalidade da asso-

ciação de pessoas negando sua existência autônoma de sujeito

de direito, frente a uma situação jurídica particular.

O que se pode extrair perfeitamente de todos os conceitos

apresentados, é que a desconsideração da personalidade jurídi-

ca da sociedade empresária é medida excepcional, episódica,

somente podendo ser aplicada em casos especialíssimos, sendo

que essa não visa anular a pessoa jurídica16

, mas sim, afastar

alguns de seus efeitos, no caso concreto, com vistas a proteger

a “boa-fé e à prevenção do abuso de direito”17

.

Por isso mesmo, Lamartine CORRÊA sintetiza que: “só

deveria ser ignorada a autonomia da pessoa jurídica quando

tivesse ela sido utilizada, de modo voluntário, para fraudar a

lei, elidir obrigação contratual, ou prejudicar terceiros.”18

Isso porque, se é essencial para a sociedade à constitui-

ção de pessoas jurídicas com o fito de obter desenvolvimento 14 CASILLO, João. Desconsideração da pessoa jurídica, p. 24. 15 DOBSON, Juan. El Abuso de la personalidad jurídica, p. 11. 16 Alexandre Ferreira Assumpção ALVES discorrendo sobre a desconsideração da

personalidade jurídica reforça a ideia de que esse instituto não busca acabar com a

personalidade jurídica e sim suspendê-la em casos excepcionais: “Faz-se mister

sublinhar que em momento algum é suprimida a personalidade, apenas procura-se

imputar aos sócios os resultados negativos que caberiam à pessoa jurídica ou ficari-

am irresarcidos, (...)” (ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsidera-

ção da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil

constitucional, p. 259.) 17 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A Dupla crise da pessoa jurídica, p. 609. 18 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A Dupla crise da pessoa jurídica, p. 609.

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econômico, essa essencialidade fica abalada quando essas pes-

soas jurídicas, inicialmente benéficas, se valem do princípio da

autonomia para prejudicar terceiros, criando instabilidade no

mercado e não fomentado o seu desenvolvimento19

.

A desconsideração é, pois, a forma de adequar a pessoa

jurídica aos fins para os quais foi criada, limitando o uso inde-

vido da autonomia patrimonial. Assim, em havendo desvio de

função, inconcebível se mostra a manutenção da separação

patrimonial. Ou seja, reservam-se à pessoa jurídica que age

dentro de seus propósitos os benefícios do instituto, afastando-

os quando essa é usada para fins impróprios, desonestos, como

para perpetuar fraudes, burlar a lei e escapar de obrigações20

.

Nesse sentido é o escólio de Rubens REQUIÃO: “a limi-

tação da responsabilidade do sócio não equivale à declaração

de sua irresponsabilidade em face dos negócios sociais e de

terceiros. (...). Ultrapassado os preceitos da legalidade, prati-

cando atos, como sócio, contrários à lei e ao contrato, tornam-

se pessoal e ilimitadamente responsáveis pelas conseqüências

de tais atos.”21

Desse modo, de acordo com a teoria clássica da descon-

sideração da personalidade jurídica, também chamada de teoria

maior, “verificado o abuso do direito ou a fraude à lei, cabe ao

juiz desvendar o véu que encobre da ação da justiça os verda-

deiros responsáveis, responsabilizando-os pessoalmente pelos

atos do ente coletivo.”22

19 Verifica-se, nesse sentido, o escólio de Domingos Afonso KRIGER FILHO:

“Salienta-se que essa teoria evidencia apenas uma tendência de afastar a incidência

de regras gerais, não por inexistir solução dentro da sistemática normativa, mas

porque a subsunção do concreto ao abstrato previsto na lei pode produzir um resul-

tado indesejável e pernicioso aos olhos da sociedade.” (KRIGER FILHO, Domingos

Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade societária na lei do consumi-

dor, p. 81) 20 TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o

CDC e o novo Código Civil, p. 78. 21 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial., p. 496. 22 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsideração da personalidade

jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional, p. 263.

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Finalmente, cabe ressaltar que qualquer que seja a expli-

cação adotada para a personificação dos entes coletivos, seja

ficção, seja realidade, a desconsideração é perfeitamente justi-

ficada, como uma forma de controle do privilégio que a perso-

nificação confere.

No tocante as correntes realistas, que reputam as pessoas

jurídicas como concepções pré-jurídicas, explica Lamartine

CORRÊA que “Se é em verdade uma outra pessoa que está a

agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utili-

zação da pessoa jurídica fora de sua função, que está tornando

possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coorde-

nadas axiológicas fundamentais da ordem jurídica (bons cos-

tumes, ordem pública), é necessário fazer com que a imputação

se faça com predomínio da realidade sobre a aparência.”23

, ou

seja, que a responsabilização recaia sobre o membro da pessoa

jurídica que a está usando abusivamente.

Por sua vez, a teoria da desconsideração da personalidade

jurídica vista sob os olhos dos seguidores das teorias ficcionis-

tas24

encontra respaldo no fato do Estado, concessor da perso-

nalidade jurídica, poder retirar esse benefício da pessoa jurídica

que age em desobediência ou abuso à lei. Verifica-se, assim, a

existência de requisitos para o gozo do benefício da autonomia,

requisitos esses que uma vez não observados, implicam na res-

ponsabilização pessoal dos membros do ente coletivo.

Em contraposição a teoria clássica, teoria maior da des-

consideração da personalidade jurídica, encontra-se a teoria

23 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica, p. 613. 24 Sobre a justificativa da desconsideração da personalidade jurídica para os adeptos

das vertentes ficcionistas elucida Luciano AMARO: “Se é o direito que reconhece a

autonomia da pessoa jurídica, em relação aos titulares do capital desta, e afirma a

limitação da responsabilidade dos sócios ao valor do capital que subscreveram, o

próprio direito pode cercear os possíveis abusos de sua criatura, restringindo aquela

autonomia, ou, em especial, restringindo a referida limitação de responsabilidade.

Quem dá a função, pode limitá-la, restringi-la, excepcioná-la, condicioná-la; enfim,

regular o seu exercício.” (AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no

Código de defesa do Consumidor, p. 71)

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menor, a qual possibilita a ocorrência da desconsideração pelo

simples fato da pessoa jurídica não dispor de bens para satisfa-

zer suas obrigações perante terceiros. Essa teoria será melhor

analisada no tópico 3, haja vista tratar-se de uma das vertentes

interpretativas do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.

2.2. O RECONHECIMENTO DA TEORIA MAIOR DA

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Muito discutida a disregard doctrine no direito pátrio e,

após a evolução das decisões jurisprudências25

, pouco a pouco

a teoria que outrora era mera construção pretoriana, veio a ser

positivada no ordenamento brasileiro.

Seguindo essa tendência (e como não poderia ser diferen-

te), o Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe para o discipli-

namento legal a teoria da desconsideração.

Inicialmente a desconsideração foi positivada no artigo

49 do Anteprojeto de Lei que viria a ser o embrião do atual

Código Civil. Diante das críticas de grande parte da doutrina,

dentre as quais pode se destacar a crítica de Lamartine COR-

RÊA26

, abandonou-se à ideia de dissolução da sociedade em- 25 A teoria da desconsideração da personalidade jurídica já era aplicada pelos Tribu-

nais pátrios antes mesmo de sua positivação no CC/2002, e como se observa das

decisões que antecedem o ano de 2003, ou seja, anteriormente a vigência do Código

Civil, essas, de forma uníssona e reiterada, exigiam para justificar a aplicação da

teoria da desconsideração da personalidade jurídica a verificação de fraude ou de

abuso de direito. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados: STJ, 4ª TC REsp

86502, rel. Min. Ruy Rosado, julg. 21/05/1996; 2º TA/SP, 6ª CC., AG 801.947-0/5,

rel. Juiz Luiz de Lorenzi, julg. 30/07/2003; 2º TA/SP, 3ª CC., AG 737948-11/0, rel.

Juiz Ribeiro Pinto, julg. 24/04/2002; 2º TA/SP, 6ª CC., AG 617482-00/7, rel. Juiz

Luiz de Lorenzi, julg. 16/05/2000, entre outros. 26 Dessa forma se manifestou Lamartine CORRÊA ao comentar o projeto de Lei

enviado ao Congresso: “4.4. o combate ao abuso – O art. 49, na esteira da experiên-

cia fornecida pelo Direito Comparado, procurou coibir a chamada ‘fraude por meio

da pessoa jurídica’, ou ‘abuso da personalidade jurídica’. Bem teria andado se tives-

se a Comissão se limitado à norma do parágrafo único, que, sem prejuízo de outras

sanções cabíveis, manda responder, em tais casos, pelas dívidas, ‘conjuntamente

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presária e deu-se nova redação ao artigo que tratava do assunto,

sendo que em sua redação final o dispositivo foi relacionado

com o número 50 e ganhou a seguinte redação, a qual se en-

contra vigente: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,

caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão pa-

trimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do

Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,

que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações

sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou

sócios da pessoa jurídica.

Não é difícil visualizar que o legislador civil de 2002, ao

albergar no bojo do Código Civil a teoria da desconsideração

da personalidade jurídica, o fez com base na teoria maior da

desconsideração (teoria clássica), exigindo, outrossim, que

efetivamente restasse comprovado pelo credor o abuso da per-

sonalidade jurídica com intuito de prejudicar credores.

Mister, ainda, se faz ressaltar que ao acolher a teoria

maior da desconsideração da personalidade jurídica o legisla-

dor civil de 2002 não autorizou a aplicação de denominada

teoria somente com base na mera ausência de bens.

Por este motivo, Renan LOTUFO informa que há uma

“lista tríplice” de requisitos para que seja possível o deferimen-

to da desconsideração da personalidade com espeque no art.

50, do Código Civil de 2002, quais sejam: “atos ilícitos, ou

abusivos, que concorram para fraudar a lei ou ainda para lesar

com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que

dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial

determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração.’ Até

aí, tudo muito bem. O que não se concebe, porém, é que, para se sanar a lesão de que

a pessoa jurídica foi vítima, pois seu nome foi utilizado, em proveito próprio, por

sócios ou administradores desonestos, seja a pessoa jurídica dissolvida. E é isso,

nada mais, nada menos, que é autorizado pelo ‘caput’ do mencionado artigo 49, que

permite a dissolução da pessoa jurídica de que se abusou, a requerimento do lesado

ou do Ministério Público, e por decisão judicial. Cura-se a doença cortando-se a

cabeça do doente. Acode-se ao lesado tirando-se-lhe a vida. Urge retirar ao Antepro-

jeto o perigoso radicalismo dessa sanção da dissolução.” (CORRÊA, Lamartine. A

parte geral do anteprojeto de Código Civil, p. 276)

Page 13: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

RIDB, Ano 2 (2013), nº 11 | 11837

terceiros.”27

Destarte, se pode concluir, iniludivelmente, que a melhor

interpretação a ser dada para o artigo 50, do Código Civil Bra-

sileiro de 2002, a qual vem sendo acolhida pela jurisprudência

pátria majoritária28

, é a de que tal dispositivo albergou a possi-

bilidade de desconsideração da personalidade jurídica quando

se fique constatado o real desvirtuamento do instituto com vis-

tas a prejudicar credores, não bastando, portanto, eventual pre-

juízo patrimonial de determinado credor para a aplicação da

medida excepcional. Ou seja, “É indispensável tenha havido

indevida utilização, a deturpação do instituto.”29

3. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍ-

DICA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Apesar da teoria da desconsideração já ser utilizada no

direito brasileiro antes mesmo de sua positivação, destaca-se

que foi o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, o

primeiro texto legal brasileiro a adotá-la expressamente, segui-

do por outros Diplomas, como a Lei 8.884/94, que versa sobre

a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômi-

ca, e a Lei 9.605/98, denominada de lei ambiental e, posterior-

mente, pelo Código Civil de 2002.

O art. 28 do Código de Defesa do Consumidor apresenta

27 LOTUFO, Renan Lotufo. Código Civil Comentado, p. 145. 28 A harmonia jurisprudencial quanto à necessidade de comprovação de fraude ou

abuso de direito para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, com

espeque no art. 50 do Código Civil de 2002, pode ser verifica nos seguintes julga-

dos: BRASIL, STJ, 3ª Turma, REsp 1325663/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi,

julg. 11/06/2013, DJe 24/06/2013; BRASIL, STJ, 3 ª Turma, REsp 1233379/SP, Rel.

Ministro Sidnei Beneti, julg. 02/10/2012, DJe 11/10/2012; BRASIL, STJ, 4ª Turma

RMS 27.126/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, julg.25/09/2012, DJe 28/11/2012;

BRASIL, STJ, 1ª Turma AgRg no AREsp 28.612/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes

Maia Filho, julg. 14/08/2012, DJe 21/08/2012.. Em sentido contrário, decisões

minoritárias como a proferida pelo BRASIL, TJRJ, 15ª Câmara Cível, AG n.º

21.735/2003, rel. Des. Gilberto Dutra Moreira, julg. 09/06/2004. 29 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 38-39.

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11838 | RIDB, Ano 2 (2013), nº 11

a seguinte redação: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade

jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor,

houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fa-

to ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A

desconsideração também será efetivada quando houver falên-

cia, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da

pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e

as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis

pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente

responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por cul-

pa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurí-

dica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obs-

táculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumi-

dores.

Inicialmente, cabe consignar que a melhor doutrina30

não

reputa a matéria contida nos parágrafo 2º a 4º, do art. 28, como

matéria afeta a desconsideração da personalidade jurídica e,

sim, como mera extensão da responsabilidade do fornecedor a

outras empresas do mesmo grupo econômico31

, do consórcio32

ou, ainda, da sociedade coligada33

. Assim, por não tratarem,

30 Nesse sentido veja ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsidera-

ção da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil

constitucional, p. 269 e DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor comen-

tado pelos autores do anteprojeto, p. 208 31 Grupos societários e sociedades controladas são aquelas que se reúnem por con-

venção formalmente aprovadas pelas sociedades, para a realização de seus próprios

objetivos ou empreendimentos comuns (art. 265, da Lei 6.404/76 e arts. 1.066 e

1.097, CC) tendo responsabilidade subsidiária. 32 As sociedades consorciadas estão previstas no art. 278, § 1º, da Lei 6.404/76 e são

aquelas que se reúnem, por força de contrato, para a execução de determinado em-

preendimento empresarial, tendo responsabilidade solidária. 33 As sociedades coligadas estão regulamentas no art. 243, § 1º, da Lei 6.404/76 e

nos arts. 1.097 a 1.101, do CC e são aquelas em que uma sociedade empresária

participa com 10% ou mais do capital da outra, sem controlá-la, sendo que aquela

Page 15: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

RIDB, Ano 2 (2013), nº 11 | 11839

expressamente, de desconsideração da personalidade jurídica e

sim de mera extensão da responsabilidade, esses parágrafos

não serão analisados no presente trabalho.

No tocante ao caput, do art. 28 do CDC o primeiro ques-

tionamento que remanesce diz respeito à expressão: “O juiz

poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade

quando (...)”. Apesar da expressão “poderá”, observa-se de

forma uníssona na doutrina34

o entendimento de que a descon-

sideração da personalidade jurídica não se trata de uma facul-

dade do juiz, e sim, de uma obrigação, quando verificados, é

claro, os pressupostos constantes da norma. Ou seja, verificado

pelo Juízo os requisitos constantes da norma, obrigatoriamente

deverá determinar a desconsideração da personalidade jurídica.

Dando seguimento à análise do caput do art. 28 do CDC,

verifica-se o permissivo para a desconsideração da personali-

dade jurídica sempre que constatada a ocorrência de “abuso de

direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou

violação dos estatutos ou contrato social”.

Observe-se que, nesse ponto, o legislador consumerista

fiou-se na teoria clássica, na teoria maior da desconsideração

da personalidade jurídica, consignando como pressuposto para

a desconsideração o desvio do uso da personalidade jurídica do

ente coletivo.

Por sua vez, no que diz respeito à segunda parte do dis-

positivo, clara é a inovação legislativa35

. Isso porque, na teoria que praticou o ato responderá de forma objetiva, mas as demais serão responsabili-

zadas mediante a apuração de culpa. 34 Sobre a obrigatoriedade da desconsideração da personalidade jurídica quando

verificados os pressupostos constantes da norma legal, discorre Domingos Afonso

KRIGER FILHO: “Face a isso, a expressão ‘poderá desconsiderar’ não encerra em

si uma simples faculdade outorgada ao magistrado a ser usada ao seu alvedrio mas,

ao contrário, conforme o caso, torna obrigatório ao magistrado chamar à responsabi-

lidade os sócios que estavam na direção da empresa na ocasião da ofensa ao consu-

midor, sob pena de quebra da escala de valores instituída por ordem legal.” (KRI-

GER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade

societária na lei do consumidor, p. 83.) 35 Confirmando o fato da teoria clássica da desconsideração da personalidade jurídi-

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11840 | RIDB, Ano 2 (2013), nº 11

clássica não havia permissivo para a desconsideração da perso-

nalidade jurídica em decorrência de “falência, estado de insol-

vência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provo-

cados por má administração”.

Importante destacar que a falência, estado de insolvência,

encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, por si só, não

têm o condão de permitir a desconsideração da personalidade

jurídica, sendo imprescindível que esses eventos se dêem em

decorrência da má-administração da pessoa jurídica36

. Agora se

questiona: o que pode ser considerada má-administração da

pessoa jurídica? Essa resposta é bastante controvertida, pois

um ato arrojado, que atinge ótimos resultados, é tido como um

primor de administração. Entretanto, se este mesmo ato arroja-

do, em decorrência de situações inusitadas do mercado, de-

monstrar-se inexitoso, será considerado como administração

temerária. Ou seja, um mesmo ato, uma mesma forma de ges-

tão, pode conduzir a bons ou a maus resultados, implicando na

dificuldade de precisão do termo “má-administração” e, conse-

quentemente, tornando incerta a aplicação do instituto ora es-

tudado37

.

Mas as imprecisões da norma não param por aí. Após

cumular novos requisitos autorizadores aos já reconhecidos na

teoria clássica, o legislador consumerista inseriu a seguinte

disposição no § 5º, do art. 28: “Também poderá ser desconside-

rada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de

alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causa-

dos aos consumidores.”

Esse dispositivo vem ocasionando ferrenhas discussões

ca não encontrar permissivo em casos de falência ou insolvência da pessoa jurídica

verifica-se o escólio de João CASILLO, Desconsideração da pessoa jurídica, p. 37

e Paulo R. Roque A. KHOURI, Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilida-

de Civil e Defesa do Consumidor e Juízo, p. 195. 36 Ver, nesse sentido, Bruno MIRAGEM, Direito do Consumidor, p. 335. 37 TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o

CDC e o novo Código Civil, p. 89.

Page 17: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

RIDB, Ano 2 (2013), nº 11 | 11841

doutrinárias desde o advento do Código de Defesa do Consu-

midor.

Isso porque, parte da doutrina, calcada em uma interpre-

tação literal do dispositivo, bem como na premissa de que os

riscos do empreendimento devem ser suportados pelos mem-

bros do ente coletivo e não pelo consumidor, entende que sem-

pre que a pessoa jurídica não tiver patrimônio para honrar com

obrigações perante o consumidor, será possível a desconsidera-

ção com a busca de reparação no patrimônio de seus membros.

Por sua vez, outra vertente doutrinária, calcada em uma

interpretação restritiva do dispositivo em comento, propugna

pela sua interpretação dentro dos limites do previsto no caput

do art. 28. Ou seja, os membros do ente coletivo somente res-

ponderão com seu patrimônio pessoal quando a pessoa jurídica

não apresentar bens suficientes para satisfazer a obrigação e for

verificada a ocorrência de desvio de finalidade ou a má-

administração ocasionadora de falência, insolvência ou inativi-

dade.

A primeira vertente doutrinária, que estende a desconsi-

deração da personalidade jurídica a toda e qualquer situação

em que a pessoa jurídica não disponha de patrimônio para sa-

tisfazer suas obrigações perante os consumidores (teoria me-

nor), é capitaneada por Cláudia Lima MARQUES, que funda-

menta a sua posição, notadamente, no inciso VI, art. 6º, do

CDC, o qual consagra como direito básico do consumidor a

efetiva reparação aos danos sofridos, pelo que toda medida

tendente a atingir esse fim estaria de acordo com o espírito da

legislação protetiva38

.

38 Veja-se a manifestação da autora: “Desconsideração da personalidade e proteção

da confiança: É o princípio da confiança, instituída pelo CDC, garantindo não só a

qualidade dos produtos colocados no mercado, mas assegurando também, como

dispõe o art. 6º, VI, a efetiva reparação dos danos sofridos pelos consumidores,

mesmo que, para isto, casuisticamente, se deva desconsiderar um dos maiores dog-

mas do direito comercial e civil.” (MARQUES, Cláudia Lima (et alli). Comentários

ao Código de Defesa do Consumidor, p. 442)

Page 18: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

11842 | RIDB, Ano 2 (2013), nº 11

A professora Cláudia Lima MARQUES é seguida por

outros doutrinadores, como Bruno MIRAGEM39

e Rizzatto

NUNES40

, os quais são veementes em afirmar a possibilidade

da desconsideração da personalidade jurídica sempre que a

pessoa jurídica não disponha de patrimônio para honrar com a

obrigação. Já Paulo R. Roque KHOURI41

, mais cauteloso, res-

tringe a possibilidade de desconsideração da personalidade

jurídica para as situações em que se verifique um acidente de

consumo e a pessoa jurídica não disponha de patrimônio para

proceder as devidas reparações.

Observe-se que para essa vertente doutrinária existem no

ordenamento jurídico pátrio duas teorias da desconsideração da

personalidade jurídica, a teoria maior (teoria clássica) prevista

no Código Civil, na qual há a necessidade de evidenciação da

fraude ou do abuso de direito e a teoria menor, prevista no Có-

digo de Defesa do Consumidor, na qual os requisitos da teoria

maior não são exigidos, bastando para o deferimento da des-

consideração da personalidade jurídica a ausência de patri-

mônio do ente coletivo para fazer frente a obrigações devidas a

consumidores.

A segunda vertente doutrinária propõe uma interpretação

restritiva do § 5º, do art. 28, do CDC, observada a construção 39 MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor, p. 338. 40 Eis a manifestação do doutrinador sobre o tema: “Portanto, pode-se se afirmar

que, independentemente da verificação de fraude ou infração da lei, será possível, no

caso concreto, suplantar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, se for esse o

obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor.” (NUNES,

Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 687). 41 Assim se manifesta Paulo KHOURI sobre o assunto: “Parece que as situações

indicadas no caput do art. 28 são meramente exemplificativas. É que a disposição

contida no § 5º autoriza o magistrado a desconsiderar a personalidade jurídica e

obrigar pessoalmente os sócios pelo ressarcimento dos prejuízos causados, toda vez

que a personalidade for obstáculo para tanto. (...) Entretanto, o entendimento anteri-

ormente exposto deve cingir-se às hipóteses de acidente de consumo, previstas nos

arts. 12 e 14 do CDC para dar efetividade à reparação dos danos, seja de ordem

material ou moral, causados pelos produtos e serviços.” (KHOURI, Paulo R. Roque

A.. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consu-

midor e Juízo, p. 198-199).

Page 19: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

RIDB, Ano 2 (2013), nº 11 | 11843

teórica da concepção clássica, pode ser representada por dou-

trinadores como Zelmo DENARI42

, um dos autores do antepro-

jeto do Código de Defesa do Consumidor, o qual chega a afir-

mar que o § 5º do mencionado dispositivo tem, até mesmo, a

sua vigência questionada. Isso porque, fora intenção do presi-

dente vetar esse dispositivo43

. Entretanto, erroneamente, as

razões de veto recaíram sobre o § 1º.

De todo modo, mesmo que se reconheça vigência ao § 5º,

do art. 28, do CDC, como elucida Fábio Ulhoa COELHO44

,

outro seguidor dessa vertente doutrinária, sua interpretação está

condicionada ao caput, pelo que a desconsideração somente

poderá ser deferida quando verificado o uso fraudulento ou

abusivo da pessoa jurídica, afirmando que: “A melhor interpre-

tação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração (...) é a

que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da

pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvol-

vimento das atividades econômicas e apenas admite a supera-

ção do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à

repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pes-

soa jurídica”45

.

Assim, para essa segunda corrente o simples fato de o

consumidor ter sofrido dano patrimonial em decorrência de ato

42 São, ainda, seguidores dessa vertente doutrinária, exemplificativamente, Genácia

da Silva ALBERTON, A desconsideração da pessoa jurídica no Código do Consu-

midor: aspectos processuais, p. 168; Domingos Afonso KRIGER FILHO, Aspectos

da desconsideração da personalidade societária na lei do consumidor, p. 84; Simone

Gomes RODRIGUES, Desconsideração da personalidade jurídica no Código de

Defesa do Consumidor, p. 19; Luciano AMARO, Desconsideração da pessoa jurídi-

ca no Código de defesa do Consumidor, p. 78; e Marlon TOMAZETTE, . A descon-

sideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil, p. 83. 43 “De fato, não há referibilidade alguma entre as razões de veto e a disposição

contida no parágrafo vetado, que se limita a indicar quais administradores deverão

ser pessoalmente responsabilizados na hipótese de acolhimento da desconsidera-

ção.” (DENARI, Zelmo (et alli). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:

Comentado pelos Autores do anteprojeto, p. 213). 44 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 54. 45 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 54.

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11844 | RIDB, Ano 2 (2013), nº 11

praticado por pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da

personalidade jurídica, pois essa interpretação contrariaria um

dos fundamentos da República Federativa Brasileira, a livre

iniciativa (art. 1º, IV, da CF) e um fundamento da ordem eco-

nômica, a livre concorrência (art. 170, V, da CF).

Isso se verifica, pelo fato de que a livre iniciativa e con-

corrência olvidam o aprimoramento da economia e, para o de-

senvolvimento da economia faz-se necessário o estímulo à

constituição de pessoas jurídicas, de sociedades empresárias.

Ora, a partir do momento em que se responsabiliza a pessoa

membro pelos atos da pessoa jurídica, a sua constituição não

está sendo fomentada e, consequentemente, esses fundamentos

constitucionais são desrespeitados46

.

A discussão sobre a extensão do art. 28 do CDC não se

limita ao âmbito doutrinário, verificando-se, também, na esteira

jurisprudencial.

Em nível de Superior Tribunal de Justiça imperiosa se faz

a remissão ao julgamento do recurso especial n.º 279.273, cuja

ementa foi fixada nos seguintes termos : Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Re-

curso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão.

Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público.

Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria

maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios.

Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao

ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art.

28, § 5º. (...)- A teoria maior da desconsideração, regra geral

no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a

mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para

o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além

da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de fina-

lidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstra-

ção de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsidera-

ção). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nos-

so ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do

46 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsideração da personalidade

jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional, p. 272.

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RIDB, Ano 2 (2013), nº 11 | 11845

Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova

de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas

obrigações, independentemente da existência de desvio de fi-

nalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor,

o risco empresarial normal às atividades econômicas não po-

de ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa

jurídica, mas pelos sócios e⁄ou administradores desta, ainda

que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é,

mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar

conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e⁄ou adminis-

tradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da

desconsideração às relações de consumo está calcada na

exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a

incidência desse dispositivo não se subordina à demonstra-

ção dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas

apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurí-

dica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos

consumidores. - Recursos especiais não conhecidos.47

Observa-se que, nesse caso, houve a adoção da primeira

vertente doutrinária (teoria menor), aquela que condiciona a

desconsideração da personalidade jurídica ao simples fato de a

pessoa jurídica não apresentar patrimônio para satisfazer suas

obrigações perante os consumidores. Entretanto, essa decisão

não se deu de forma unânime. O voto vencedor foi proferido

pela Ministra Nancy Andrighi, acompanhada pelos Ministros

Castro Filho e Antonio de Pádua, sendo vencidos os Ministros

Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes de Direito, que pro-

pugnaram a necessidade de verificação de fraude ou abuso de

direito para a efetivação da desconsideração.

Não é demais mencionar que em julgados anteriores, pro-

feridos pelo Superior Tribunal de Justiça, houve menção ex-

pressa à fraude ou ao abuso de direito como requisitos para a

desconsideração da personalidade jurídica nas relações de con-

sumo48

. 47 BRASIL, STJ, 3ª Turma, REsp. 279.273, rel. Min. Ari Pangendler, rel. acórdão

Min. Mancy Andrighi, julg. 04/12/2003. 48 Veja nesse sentido: BRASIL, STJ, 3º Turma, REsp. 252.759, rel. Min. Carlos

Alberto Menezes de Direito, julg. 12/09/2000 e BRASIL, STJ, 4º Turma, REsp

Page 22: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

11846 | RIDB, Ano 2 (2013), nº 11

Contudo, após o julgamento do recurso especial n.º

279.273, acima transcrito, observa-se uma tendência do Supe-

rior Tribunal de Justiça em aplicar a desconsideração da perso-

nalidade jurídica ao simples fato de a pessoa jurídica não apre-

sentar patrimônio para satisfazer suas obrigações perante os

consumidores49

.

De todo modo, ao que parece não é possível ainda se fa-

lar em pacificação do tema, vez que não é incomum encontra-

se decisões nos Tribunais Estaduais que restringem a interpre-

tação do § 5º, do art. 28 aos limites do caput, exigindo a ocor-

rência de fraude ou abuso de direito para a autorização da des-

consideração50

.

Entretanto, para a solução desse impasse, não se pode

deixar de mensurar que a aplicação generalizada da desconsi-

deração da personalidade jurídica acabaria por extinguir a pró-

pria figura da pessoa jurídica, a qual, como já visto, apresenta-

se essencial para o desenvolvimento da economia.

Isso porque, ao saber que seu patrimônio pessoal poderia

ser integralmente atingido em decorrência do insucesso da ati-

vidade do ente coletivo, as pessoas membros dificilmente se

arriscariam nesse negócio. Ou seja, os investimentos seriam

afugentados, o que não é preciso mencionar tem consequências

nefastas, como o desemprego, o aumento da informalidade, o

não recolhimento de impostos e assim por diante.

Ressalte-se, ainda, que em um país em desenvolvimento,

158.051, rel. Min. Barros Monteiro, julg. 22/09/1998. 49 Tal como se observa dos seguintes julgados: BRASIL, STJ, 4ª Turma, REsp

1111153/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julg. 06/12/2012, DJe 04/02/2013;

BRASIL, STJ, 4ª Turma, REsp 1096604/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,

julg.02/08/2012, DJe 16/10/2012; BRASIL, STJ, 3ª Turma, REsp 737.000/MG, Rel.

Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, julg. 01/09/2011, DJe 12/09/2011. 50 Verifica-se desse modo: BRASIL, TJSP, 25ª Câmara de Direito Privado, AG.

0080518-2.2013.26.0000, rel. Des. Edgar Rosa, julg. 20/06/2013; BRASIL, TJ/RS,

13ª CC., AG 70021052485, rel. Des. Breno Pereira da Costa Vasconcellos, julg.

03/09/2007; BRASIL, TJ/RS, 12ª CC., AI 70019441930, rel. Des.Jorge Luiz Lopes

do Canto, julg. 17/05/2007.

Page 23: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS

RIDB, Ano 2 (2013), nº 11 | 11847

como o Brasil, no qual os empresários são surpreendidos por

diversos planos econômicos, eventuais inadimplementos obri-

gacionais estão, na maioria das vezes, atrelados a essa instabi-

lidade do mercado e não a má administração ou a utilização

fraudulenta da pessoa jurídica.

Esse é exatamente o lúcido raciocínio de João CASILLO

afirmando que: “Podemos encontrar inúmeras situações onde a

empresa tornou-se insolvente sem que tenha havido utilização

da pessoa jurídica de maneira indevida, como v.g., uma falên-

cia por circunstâncias normais de uma crise de mercado.

(...)”.51

e, igualmente de José Waldeci LUCENA, o qual con-

signa “Os azares, a álea, a tirania das circunstâncias (como as

chamou Galbraith) rondam os negócios. E em países como o

nosso, de economia instável, há ainda o ‘fato do princípe’ (em

oito anos, oito planos econômicos), a transformar, repentina-

mente, bons negócios em caminho certo até mesmo para que-

bra.”52

Assim, a partir do momento em que se possibilita a des-

consideração da personalidade jurídica em decorrência da sim-

ples inexistência de patrimônio do ente coletivo, coloca-se no

mesmo patamar o bom e o mau empresário, o empresário ines-

crupuloso e antiético com aquele empresário que só tinha a

intenção de desenvolver atividade honestamente, mas que foi

surpreendido pelas vicissitudes do mercado. Isso é inadmissí-

vel, pois a desconsideração da personalidade jurídica é exceção

e, justamente por ser exceção, foi criada para combater outra

exceção, o inescrupuloso empresário.

De igual maneira, justamente por ser exceção, a descon-

sideração não deve ser deferida somente em decorrência de

ausência de bens, pois esse fato, isoladamente, não tem o con-

dão de revelar que o empresário devedor esteja imbuído de má-

fé ao não cumprir com sua obrigação, necessária, então, a veri-

51 CASILLO, João. Desconsideração da pessoa jurídica, p. 37. 52 LUCENA, José Waldeci. Das sociedades limitadas, p. 402.

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11848 | RIDB, Ano 2 (2013), nº 11

ficação do desvio da função da pessoa jurídica para o deferi-

mento desse remédio.

Finalmente, não se pode deixar de mencionar que, para

os adeptos das teorias realistas da pessoa jurídica, ou seja,

aqueles que reputam que a pessoa jurídica constitui-se realida-

de pré-jurídica, que tem a sua existência independente da tutela

do Estado, a desconsideração em decorrência da simples au-

sência de patrimônio se mostra absolutamente inconcebível.

Essa afirmação se dá, pois se o ente coletivo é pessoa indepen-

dentemente da tutela do Estado, existente anteriormente a esse,

não pode o Estado, simplesmente, ignorar a sua existência,

desconsiderá-la ao seu talante, sendo que a desconsideração

somente se opera, conforme lúcido escólio de LAMARTINE,

anteriormente transcrito, quando o ato não tenha sido praticado

pela pessoa jurídica e sim, indevidamente, por seus membros,

em manifesta fraude.

Melhor sorte não encontram os ficcionistas, vez que a

partir do momento que se aplica, indistintamente, o instituto da

desconsideração da personalidade jurídica, a própria concepção

de pessoa jurídica fica prejudicada, conduzindo, inclusive, a

possibilidade de sua extinção, ou seja, ao fim da ficção.

Assim, independentemente do ângulo que se analise o as-

sunto, o certo é que a desconsideração da personalidade jurídi-

ca deve ser aplicada com parcimônia, não se efetivando em

decorrência da mera inexistência de patrimônio.

4. CONCLUSÕES

A personificação dos entes coletivos é importantíssima

para o desenvolvimento da economia e, por sua vez, da socie-

dade, com essa personificação há o surgimento de um novo

sujeito, autônomo de seus membros.

Dependendo do tipo de ente coletivo, a responsabilidade

de seus membros será limitada ao capital inicial e voluntaria-

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RIDB, Ano 2 (2013), nº 11 | 11849

mente investido, tal como na sociedade por quotas de respon-

sabilidade limitada, pelo que o particular pode dedicar-se à

exploração de uma atividade econômica com a segurança de

que seu patrimônio pessoal não será afetado.

De todo modo, apesar da relevância da pessoa jurídica

para a sociedade, é certo que quando essa é utilizada em mani-

festo abuso de direito ou para perpetrar fraudes, que sua impor-

tância fica afastada, justificando-se, igualmente, o banimento

de sua autonomia, atingindo o patrimônio de seus membros,

por dívidas contraídas por essa.

Aqui a teoria da desconsideração da personalidade jurídi-

ca, que se constitui em momentânea abertura do véu protetor

conferido pela personificação do ente coletivo, para atingir o

patrimônio de seus membros, quando verificada fraude ou abu-

so de direito.

Veja-se, então, que a desconsideração da personalidade

jurídica é medida excepcional, constituindo-se em uma “san-

ção” pela utilização indevida do ente coletivo.

Entretanto, com o advento do Código de Defesa do Con-

sumidor e, principalmente, pela redação conferida ao § 5º, do

art. 28, a desconsideração passou a ser entendida, por parte da

doutrina, e, aplicada, por alguns Tribunais, em decorrência,

unicamente, da ausência de patrimônio da pessoa jurídica, ou

seja, dispensando-se a verificação de fraude ou abuso de direi-

to.

Esse entendimento constitui-se em desmesurada, indis-

criminada e não criteriosa aplicação de tão importante teoria,

pelo que se arrisca a afirmar, que se na década de setenta, o

professor LAMARTINE advertia que “as técnicas de disregard

ou de Durchgriff são o mais agudo sintoma de crise de função”,

pois “elas denunciam a existência de um desvio do instituto

(pessoa jurídica) - da função que lhe foi assinalada pelo legis-

lador”53

, hodiernamente, está-se diante de agudo sintoma de

53 Lamartine Corrêa. A dupla crise da pessoa jurídica., p. 608.

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crise da aplicação do próprio instituto da desconsideração da

personalidade jurídica.

Isso porque, ao condicionar à desconsideração a mera

inexistência de patrimônio da pessoa jurídica, relegando-se a

necessidade de uso fraudulento ou abusivo da personalidade,

estar-se-á trafegando por terreno extremamente pantanoso e

perigoso, que poderá, inclusive, conduzir a derrogação do re-

gime das sociedades limitadas vez que limitação da responsabi-

lidade dos membros não mais existirá, respondendo esses, com

integralidade de seus patrimônios pessoais, sempre que a pes-

soa jurídica não disponha de numerário para satisfazer suas

obrigações perante o consumidor. Consequência disso, inevita-

velmente, será a fuga dos investimentos empresariais.

Desse modo, considerando que a pessoa jurídica é dotada

de um altíssimo valor para a economia e para a sociedade, essa

deve prevalecer no conflito com a necessidade individual de

ressarcimento de consumidores. Em outras palavras, se, ao que

tudo indica, o progresso e o desenvolvimento econômico pro-

porcionado pela pessoa jurídica são mais importantes para a

sociedade que a satisfação individual de um consumidor, a per-

sonificação deve prevalecer54

, não se autorizando a desconside-

ração da personalidade jurídica pelo simples fato da pessoa

jurídica não dispor de patrimônio para honrar com suas obriga-

ções.

Conclui-se, então, que a interpretação do § 5º, do art. 28,

do CDC, mais adequada com ordenamento jurídico pátrio é

uma interpretação restritiva, que o limita aos contornos do ca-

put, possibilitando a desconsideração da personalidade jurídica

quando a pessoa jurídica não disponha de patrimônio para sal-

dar sua obrigação para com o consumidor e se verifique a utili-

zação abusiva ou fraudulenta da personalidade.

54 TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o

CDC e o novo Código Civil, p. 79.

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