ct-reg-000-2011 - incorporação societária nxt serviços pela nxt ltda

CT-REG-000/2011

Ilmo. Senhor Presidente do Conselho Diretor da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.

Assunto: Incorporação societária – Nextel Serviços de Telecomunicações Ltda por Nextel Telecomunicações Ltda

Nextel Serviços de Telecomunicações Ltda., com sede na Alameda Santos, nº 2356/2364, 3º andar, Cerqueira César, CEP 01.418-200, na cidade e estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 09.483.590/0001-25 (“Nextel Serviços”), por meio de seus representantes legais (Anexo 01), requer junto ao Presidente do Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL (“ANATEL”), em atendimento ao disposto no art. 22, inciso VII da Lei nº 9.472, de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (“LGT”), aprovação de sua incorporação1 pela Nextel Telecomunicações Ltda., com sede na Alameda Santos, nº 2356/2364, Cerqueira César, CEP 01.418-200, na cidade e Estado de São

1 "é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" – Lei 6404/76 – artigo 227Nextel Telecomunicações Ltda.│Rua Bela Cintra, 1196 │Cerqueira César │3º andar │São Paulo │SP │CEP: 01415-908

Paulo, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 66.970.229/0001-67 (“Nextel”), nos termos a seguir expostos.

I - INTRODUÇÃO

1) Nextel Serviços sagrou-se vencedora dos lotes I, II, III, IV, VI, VII, IX, X, XI, XII, XIII e XL na Licitação N° 002/2010/PVCP/SPV-ANATEL, realizada nos dias 09 e 14 de dezembro de 2010 (“Licitação”), para exploração do Serviço Móvel Pessoal (“SMP”) e outorga de autorização para uso de radiofrequências para exploração do SMP nas Subfaixas de Radiofrequências H (“Autorização”). Após o depósito das garantias de execução dos compromissos de abrangência, os Termos de Autorização foram assinados pela Nextel Serviços no dia 31 de maio de 2011.

2) Nextel Serviços é sociedade limitada cujo Contrato Social encontra-se registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo sob o NIRE 35.222.175.485, em sessão de 9 de abril de 2008. Seu capital social, conforme disposto na Cláusula 5 de seu Contrato Social, divide-se em 1.618 (mil seiscentas e dezoito) quotas, com valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Nextel possui 1.608 (mil seiscentas e oito) quotas da Nextel Serviços. As 10 (dez) quotas restantes são de titularidade da Nextel Telecomunicações S.A. O atual quadro societário da Nextel Serviços configura-se como se segue:

3) Quase todas as quotas representativas do capital social da Nextel Serviços são de titularidade da Nextel. Sendo assim, o controle da Nextel Serviços é exercido exclusivamente pela Nextel, visto que a designação dos

Nextel Telecomunicações Ltda.│Rua Bela Cintra, 1196 │Cerqueira César │3º andar │São Paulo │SP │CEP: 01415-908

Nextel Serviços

99,38%

0,62%

Nextel Telecomunicações S.A.

McCaw International (Brazil), Ltd.

61,5%

38,5%

administradores da Nextel Serviços depende de aprovação de sócio representante de 2/3 (dois terços) do capital social e, além disso, o Contrato Social da empresa pode ser alterado por quórum representativo de ¾ (três quartos) do capital.

4) Com a operação de incorporação2 da Nextel Serviços pela Nextel, o patrimônio da Nextel Serviços será agregado ao patrimônio da Nextel, com a extinção da Nextel Serviços. Dessa forma, o quadro societário passaria a configurar-se da seguinte forma:

5) Conforme se vê pelo quadro acima, Nextel Serviços seria extinta em razão de sua incorporação pela Nextel. Logo, as Autorizações outorgadas pela ANATEL à Nextel Serviços seriam sucedidas pela sua incorporadora.

II – DO MÉRITO

A) Da Legalidade da Incorporação.

6) A LGT, no caso das Autorizadas (serviço privado), ao contrário da expressa disposição legal dada às Concessionárias (serviço público) não condiciona expressamente as operações de transformação societária (incorporação) à prévia aprovação da ANATEL.

2 Na hipótese de incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, em contraposição à sociedade incorporadora que permanece inalterada em termos de personalidade jurídica, ocorrendo, apenas, modificação em seu estatuto ou contrato social, onde há indicação do aumento do capital social e do seu patrimônio.


Nextel

Nextel Telecomunicações S.A.

McCaw International (Brazil), Ltd.

61,5%

38,5%

7) O artigo 97 (Concessão) da LGT, que por analogia3 pode ser utilizado aos pedidos de incorporação de Autorizadas, diz:

Do Contrato de Concessão – Seção II – Capítulo IIArt. 97. Dependerão de prévia aprovação da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa ou a transferência de seu controle societário.

Parágrafo único. A aprovação será concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

8) Ante o exposto, e por analogia, a Nextel Serviços deve submeter sua incorporação à análise da Agência Reguladora. Caso aprovada, a incorporação acarretará a sucessão por parte da Nextel de todos os direitos e obrigações anteriormente assumidos pela Nextel Serviços4. Vale citar o art. 227 da Lei nº 6.404, de 1976 (“Lei das Sociedades Anônimas”), que esclarece:

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

9) Da leitura do artigo acima, depreende-se que a incorporação acarreta a sucessão pela incorporadora de todos os direitos e obrigações da incorporada. Nos dizeres de Modesto Carvalhosa, “a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos, obrigações e responsabilidades dos negócios em curso, que se mantêm íntegros quanto ao direito material que representam, nos prazos convencionados ou legais” (Carvalhosa, Modesto. Op. Cit, p. 263).

3 É a aplicação, a um caso não previsto, de regra que rege hipótese semelhante; pode ser legis (que consiste na aplicação de norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto) ou juris (que se estriba num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua aplicação ao caso concreto não previsto mas similar.4 Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4º volume, tomo I, p. 257. 2002. São Paulo. Editora Saraiva.Nextel Telecomunicações Ltda.│Rua Bela Cintra, 1196 │Cerqueira César │3º andar │São Paulo │SP │CEP: 01415-908

10) Dentre as responsabilidades sucedidas pela Nextel, estão as Autorizações outorgadas inicialmente à Nextel Serviços. Os Termos de Autorização serão sucedidos pela Nextel, uma vez que a personalidade jurídica da empresa originalmente outorgada será extinta com a sua incorporação.

B) Da não aplicabilidade do art. 98 da LGT

11) Além da sucessão das Autorizações decorrente da operação de incorporação, os Termos de Autorização podem ser transferidos pela Autorizada a outra empresa. A disciplina jurídica da transferência das Autorizações outorgadas pela ANATEL, submete-se ao disposto no art. 98 da LGT, conforme preconiza o §2º do artigo 136 da referida Lei:

Art. 98. O contrato de concessão poderá ser transferido após a aprovação da Agência desde que, cumulativamente:

I - o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações;

II - o cessionário preencha todos os requisitos da outorga, inclusive quanto às garantias, à regularidade jurídica e fiscal e à qualificação técnica e econômico-financeira;

III - a medida não prejudique a competição e não coloque em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

12) Diante disso, a transferência das Autorizações submete-se às condições elencadas no parágrafo 2º do artigo 136 com observância ao artigo 98, ambos da LGT. Dessa forma, a priori as Autorizações só poderiam ser transferidas à Nextel, após (i) a prestação do serviço por três anos, (ii) o preenchimento dos requisitos da outorga, (iii) o não prejuízo à competição e, (iv) a ausência de risco à execução do contrato.

Artigo 136...§ 2° As prestadoras (...), sujeitando-se a transferência da autorização às mesmas


condições estabelecidas no art. 98, desta Lei.

13) Contudo, a sucessão dos Termos de Autorização pela Nextel tem sua causa na intenção das empresas de realocarem seus recursos patrimoniais através da incorporação. Não cabe sustentar que haverá a transferência das Autorizações pela Nextel Serviços à Nextel, pois a simples transferência não acarretaria a extinção da atual outorgada.

14) A situação em questão reflete a incorporação de uma Autorizada por sua controladora e, dessa forma, deve atender por analogia ao disposto no art. 97 da LGT, cujo parágrafo único estabelece as condições à que está subordinada a autorização da incorporação, quais sejam, (i) o não prejuízo à competição e (ii) a ausência de risco à execução do contrato. Passamos agora à análise dessas duas situações a que está condicionada a autorização pela ANATEL.

(I) Inexistência de qualquer prejuízo à competição

15) A operação de incorporação somente será autorizada pela Agência se essa transformação não representar nenhum dano à ordem econômica. A Lei nº 8.884, de 1994 (“Lei Antitruste”), dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Neste diploma legal estão caracterizados os atos que podem resultar na alteração da configuração do mercado, trazendo prejuízos à competição. Dispõe o artigo 54 da Lei Antitruste:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:


a) aumentar a produtividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;

IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

[...]

§ 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).[...]

16) O parágrafo terceiro do normativo acima define os atos que atentam contra a livre concorrência. São atos de concentração econômica aqueles que importem em controle de 20% (vinte por cento) de um mercado relevante. As operações de incorporação podem, em certos casos, configurarem-se como atos de concentração econômica que gerem alterações no foco decisório da empresa e representem perigo ao mercado. Os atos que possam trazer tais consequências devem se submeter à prévia análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (“CADE”).

17) A incorporação da Nextel Serviços pela Nextel não prejudica de qualquer forma a livre concorrência ou a livre iniciativa. A Nextel é a controladora da Nextel Serviços e essa relação de controle não representa qualquer prejuízo à ordem econômica. Não tem razão o argumento de que a incorporação da controlada pela Nextel venha a modificar a conformação do


mercado. A sociedade incorporadora já detém o controle de mais de 99% (noventa e nove por cento) do capital social da Autorizada. A operação não se encaixa em nenhuma das hipóteses previstas no art. 54 da Lei Antitruste e não representa qualquer prejuízo ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”).

18) Aliás, é pacífica no CADE a jurisprudência no sentido de que as operações de reestruturação societária que não importem em alteração de controle e nem ocasionem mudança no foco decisório ou de influência entre os acionistas da empresa não são atos capazes de alterar relações de poder decisório e de influência societária e, assim, não geram efeitos lesivos à concorrência. Vale citar trecho do Parecer ProCADE 211/2009:

[...] não se pode falar de potenciais efeitos nocivos à concorrência, porquanto tratam de mudanças societárias entre empresas de um mesmo grupo ou de suas afiliadas que não alteram em nada a situação de controle e das decisões mercadologicamente relevantes da empresa ou grupo de empresas e, muito menos, a estrutura dos mercados em que atuam.[...]A ratio desse entendimento é a de que mera alteração nas formas societárias, sem alteração de qualquer tipo no controle das sociedades, não tem o condão de gerar possíveis efeitos anticoncorrenciais [...]

19) O ato é mero ajuste societário entre empresas, sem alteração das condições de controle e dos mercados envolvidos. Diante disso, não se justifica a submissão da presente operação à análise do CADE, pois não se trata de ato de notificação obrigatória ao SBDC.

(II) Inexistência de riscos à execução do Termo de Autorização

20) A incorporação somente será autorizada se não colocar em risco a execução das Autorizações para exploração do SMP e do uso dos Blocos de Radiofrequências. Por analogia (ditames da Concessão) a LGT não autoriza a incorporação caso a empresa incorporadora não disponha dos recursos necessários ao cumprimento do Termo de Autorização.


21) A Nextel possui robustez econômico-financeira que a torna apta a executar os Termos de Autorização. Nesse sentido, a incorporação não representaria, de modo algum, risco ao cumprimento da Autorização. Aliás, a incorporação da Nextel Serviços pela Nextel seria maior garantia à plena execução dos Termos de Autorização, uma vez que a Nextel Serviços não é empresa operacional e possui receitas inferiores àquelas geradas por sua controladora.

22) A sociedade incorporadora é prestadora do Serviço Móvel Especializado (“SME”) e dispõe de capacidade técnica para cumprir as Autorizações, pois já é Autorizada de Serviço de telecomunicações. Não há razão para se negar a sucessão pela Nextel das Autorizações para exploração do SMP e para o uso dos Blocos de Radiofrequências.

23) Por fim, cumpre esclarecer que a Nextel atende aos requisitos de regularidade jurídica e fiscal e à qualificação técnica e econômico-financeira, nos termos do Edital de Licitação Nº 002/2010/PVCP/SPV-ANATEL (“Edital”). Ainda com o fito de preencher os requisitos da outorga, a Nextel manterá todas as garantias de execução dos compromissos de abrangência. Seguem anexo os documentos comprobatórios da habilitação e regularidade fiscal da Nextel (Anexo 02).


III – DO PEDIDO

In concluso, ante o exposto, e face à aplicação por analogia do artigo 97 da LGT e não havendo razão técnico-jurídico-econômica para o indeferimento da operação, a Nextel REQUER a aprovação da incorporação da Nextel Serviços pela Nextel, comprometendo-se esta empresa, na qualidade de sucessora da Nextel Serviços, a se submeter a todas as condições previstas no Edital 002/2010/PVCP/SPV-ANATEL, e a firmar os respectivos aditivos aos Termos de Autorização de para Exploração do SMP e Termos de Autorização para Uso de Radiofrequências.

Termos em que se requer deferimento.

São Paulo, 10 de junho de 2011.

______________________________________ __________________________________Nextel Serviços de Telecomunicações Ltda.

Nextel Telecomunicações Ltda.

Por: Alfredo Horácio Ferrari MartinCargo: Vice-Presidente de Interconexão, Jurídico e Assuntos Regulatórios

Por: Alfredo Horácio Ferrari MartinCargo: Vice-Presidente de Interconexão, Jurídico e Assuntos Regulatórios


A N E X O 02

Encontram-se anexo todos os documentos que comprovam a habilitação da Nextel para o exercício das concessões outorgadas à Nextel Serviços, os quais se submetem à análise desta Agência, a saber:

(i) Comprovação de constituição da pessoa jurídica detentora da maioria de suas quotas;

(ii) Prova de regularidade relativamente ao FUST e do FISTEL;(iii) Prova de Inscrição no CNPJ;(iv) Prova de Inscrição no cadastro de contribuintes estadual;(v) Prova de Inscrição no cadastro de contribuintes municipal;(vi) Certidão Negativa de pedido de falência ou recuperação judicial.(vii) Declaração de que não teve cassada Concessão, Permissão ou

Autorização, há pelo menos, ou declarada caduca Autorização para o uso de radiofreqüência, e de que não se encontra inadimplente com a regulamentação editada pela ANATEL;

(viii) Prova de regularidade relativamente à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS;

(ix) Prova de Regularidade Fiscal passada por órgão da Fazenda Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional; da Fazenda Estadual e da Fazenda Municipal;

(x) Declaração de que não está impedida de transacionar com a Administração Pública Direta ou Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

(xi) Contrato Social consolidado;(xii) Registro da empresa no Conselho Regional de Engenharia e

Arquitetura;(xiii) Declaração de que possui em seu quadro de empregados

profissional que de nível superior ou outro devidamente reconhecido por entidade competente, que seja detentor de Anotação de Responsabilidade Técnica de atividades de serviços de telecomunicações;

(xiv) Declaração de que tomou conhecimento do Edital de Licitação, de seus ANEXOS, bem como das condições locais para a execução dos Termos objeto da licitação; e


(xv) Demonstrações Financeiras do último exercício social.


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