contratos eletronicos

Contratos eletrônicos

Pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias

Bernardo Menicucci Grossi

27-Jul-2010

Contratos Eletrônicos

• Negócio jurídico bilateral

• O meio eletrônico é apenas um suporte:

– Da manifestação de vontade– Dos termos do contrato

• Não há classificação “nova”.

Disposições Gerais

• Liberdade de contratar• Função social do contrato• Vinculação das partes• Probidade e boa-fé• Nulidade de cláusulas abusivas• Contratos atípicos

Suporte Tecnológico

• Novas tecnologias para:

– Manifestar a vontade– Preservar a informação– Dar segurança às partes– Encurtar distâncias

Preservar Informações

• Qual tecnologia estava disponível há 3000 anos?

• O papiro (cyperus papyrus)

• O pergaminho surgiu 500 A.C.

Preservar Informações

• Chineses usavam a seda

• Romanos usavam placas de madeira

• O papel surgiu no ano 105 D.C. e se tornou popular apenas no século XV

Por que os contratos são escritos?

• Papel é tecnologia difundida, simples e barata

• Não perece facilmente

• É de difícil adulteração

• Preserva a informação de forma eficaz!

Preserva a Informação de forma Eficaz

• É apenas um meio de prova.

• Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?

– Prova da sua existência– Prova da manifestação de vontade– Segurança da informação

Liberdade de forma

• A validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107, CC)

• Orientação comum internacionalmente...

Lei Modelo UNCITRAL

• Oferta e aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas.

• Não se negará a validade de contrato pelo simples fato de ter sido celebrado eletronicamente.

E-SIGN Act (EUA, 2000)

• Não pode ser negada validade a contrato por ter sido celebrado eletronicamente.

• Preserva o direito de consumidores exigirem contratos impressos.

• Transações podem ser registradas eletronicamente, desde que possam ser reproduzidas corretamente, impressas, etc.

Uniform Electronic Transactions Act (UETA)

• Não-repúdio a documentos eletrônicos

• Isentou instituições financeiras do dever de arquivar documentos em papel.

• Trata do local e do tempo dos atos praticados eletronicamente.

Uniform Electronic Transactions Act (UETA)

Se é liberdade de forma...

• Basta atender os requisitos gerais do Código Civil

• Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Formação dos Contratos

• Contratos na internet geralmente são “de adesão”.

• Contratos de adesão são aqueles unilateralmente propostos, sem possibilidade de discussão ou modificação substancial. (art. 54, CDC).


• Mas também podem ser propostos e negociados em tempo real (por chat, messenger, IRC, dentre outros)

• A proposta de contrato obriga o proponente (art. 427, CC).

Negociações Preliminares

• A fase pré-contratual não gera obrigações contratuais

• Mas pode gerar expectativas e causar danos (art. 186, CC).

• Não se confunde com o contrato preliminar (art. 462, CC).


• Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.

• Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar.

• Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta.

Características da Proposta

• É unilateral.• Tem força vinculante, se aceita for.• Deve conter todos os elementos essenciais do

negócio jurídico.• É o ponto de partida do contrato.• Pode ser revogada, se houver tempo.• Revogada, fora do prazo, pode gerar o dever

de indenizar.

Características da Aceitação

• Não exige forma pré-determinada, salvo se o contrato o fizer.

• Pode ser expressa ou tácita.• Deve ser oportuna.• Deve aceitar integralmente a proposta.• Admite retratação, se feita a tempo.

Características da Retratação

• Deve ser feita pela mesma forma da aceitação.• Deve ser expressa.• Deve ser oportuna (chegar ao conhecimento

do proponente a tempo).

A Formação dos Contratos

• Depende do tipo de contratação:

– Se, entre presentes.– Se, entre ausentes.

• Cada um terá consequências diferentes.

Contratos entre Presentes

• Deixa de ser obrigatória a proposta:

– Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.

Contratos entre Presentes


– Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.

– A aceitação, neste caso, deve ser imediata.

Contratos entre Ausentes

• Existe um intervalo na comunicação da proposta e da aceitação.

• Avaliar o tempo necessário para a resposta chegar ao conhecimento do proponente (usos e costumes...)

Contratos entre Ausentes


– Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.

– Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.

Ainda entre Ausentes


– Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.

– Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.

Sobre a Aceitação

• Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.

• Em alguns casos, é preciso “esperar” por um prazo razoável para que a aceitação seja manifestada.

• Pode ser tácita e até dispensada.

Sobre a Aceitação

• Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.

• Pode ser tácita e até dispensada.

• Se a aceitação tácita for “costume” e não houver recusa, o contrato será concluído.

Sobre a Aceitação

• É inexistente a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao conhecimento do proponente a retratação.

• “Conhecimento” do proponente (e.g. troca de mensagens eletrônicas?)

Ainda Sobre a Aceitação

• Configura nova proposta:

– Aceitação fora do prazo.– Aceitação com adições.– Aceitação com restrições.– Aceitação com modificações.

Momento da Formação do Contrato

• Nos contratos entre presentes:– No momento da aceitação.

• Nos contratos entre ausentes:– Desde a expedição da aceitação, EXCETO:• Se constar da proposta previsão em contrário.• Se houver prazo para a aceitação e esta não chegar ao

conhecimento do proponente.

Lugar da Formação do Contrato

• O contrato é concluído no local em que foi proposto.

• Se não houver ajuste em contrário, aplica-se a lei do local em que foi constituído.

• Art. 9º, §2º, LICC: obrigação é constituída onde “residir” o proponente.

O Lugar, segundo a UNCITRAL

• Se o remetente e destinatário têm mais de um estabelecimento comercial, será considerado aquele com relação mais estreita à transação. (art. 15).

• Se não possuírem “estabelecimentos”, será considerado o local de suas residências.


• Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...


• Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...

• Modifica-se o proponente e, consequentemente, o local de celebração do contrato.

• Pode modificar a lei aplicável.

Lei vigente onde estiver o Proponente

• Vai regular a competência jurisdicional e todos os demais aspectos materiais e processuais.

• Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no domicílio do autor (art. 94, CPC).

• Se a relação for consumerista, também existem outras implicações...

No contrato de Consumo

• Consumidor: art. 2º, CDC: qualquer pessoa que utilize produto ou serviço como destinatário final.

• Fornecedor: art. 3º, CDC: qualquer pessoa que comercialize produtos ou serviços.

• Art. 101: a ação pode ser proposta no domicílio do “autor” (consumidor).

Contratos pela Internet

• Cláusulas pré-fixadas pelo proponente.

• “Termos de uso”, “Condições Gerais”, “Políticas de Privacidade”, etc.

• Sem aceitá-las, não se pode utilizar os serviços de determinados “sites”.


• Estes “Termos”, “Condições” e “Políticas” (dentre outros) integram o contrato que vier a ser celebrado.

• Se não constituem contratos autônomos, são informações veiculadas pelo “fornecedor” e o vinculam (art. 30, CDC).

O Que diz o CDC?

• Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado.

• Deve estar em língua portuguesa, ser clara, correta, precisa, ostensiva, informar sobre qualidade, quantidade, preço, garantia, origem, riscos à segurança, dentre outros dados...


• Estes “Termos” e “Condições” são atualizados constantemente.

• Tais atualizações são aplicáveis a todos os usuários?

• É lícita a alteração unilateral do contrato?

• Douglas vs. U.S. District Court (Talk America)


• A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.

• Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)


• A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.

• Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)

• Alterações unilaterais que restrinjam direitos, modifiquem conteúdo ou qualidade são “nulas” (art. 51, CDC).

Ainda na Internet

• Preservação dos termos do contrato no ato de sua aceitação, para posterior prova.

• O documento eletrônico serve como meio de prova, desde que não impugnado pela parte contrária (art. 225, CC).

• Print-Screen? Salvar os textos? Conservar logs? Time-Stamping? Tudo é relativamente válido.

Relativamente válido...

• Porque todos os meios de prova são hábeis a provar a verdade dos fatos (art. 332, CPC).

• E em falta de normas jurídicas particulares, serão aplicadas as regras de experiência comum e de experiência técnica, ressalvado o exame pericial (art. 335, CPC).

Como dissemos no início...

• Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?

– Prova da sua existência– Prova da manifestação de vontade– Segurança da informação

Então...

• A assinatura eletrônica desempenha um “papel” fundamental na contratação eletrônica.

• Prova inequívoca da autoria.• Prova inequívoca da manifestação de vontade.• Prova inequívoca do horário e local

Ou Então...

• A ata notarial é largamente utilizada como meio de prova na internet.

• Lei 8.935/94: O tabelião transcreve a declaração do solicitante e o conteúdo que visualiza na internet (contrato, site, termos de uso, etc).

Qual é a Utilidade disso?

• Não faz prova da autoria (x)• Faz prova do conteúdo (!), da data e horário

em que estava disponível na internet (!).

• Esta prova é dotada de fé pública (art. 364, CPC).


• “Shrinkwrap contracts” e “clickwrap contracts”

• São válidos os contratos de software de prateleira?

• ProCD Inc. vs. Zeidenberg (U.S. Court of Appeals – 7th Circuit)

Shrinkwrap Contracts

• Sem tradução literal para o português.

• A validade das cláusulas do contrato foi contestada, porque o adquirente do software não tinha ciência prévia das condições.

• Adquiria o software (prateleira) antes para depois abrí-lo e ler a licença...

Shrinkwrap Contracts

• Internacionalmente a validade destes contratos foi reconhecida, após longa discussão porque...

• ... a venda a varejo pode “pulverizar” o custo do software, tornando-o acessível ao consumidor final.

Clickwrap Contracts

• Também sem tradução literal para o português.

• Termo utilizado para fazer referência aos contratos celebrados através de um “click”

• A manifestação da vontade é expressa ao clicar no botão “concordo”.

• Muito comum em “sites” e também em “softwares”.

Clickwrap Contracts

• “Money now, terms later”?

• Feldman vs. Google Inc.

• Validade das cláusulas também foram reconhecidas internacionalmente.

End-User License Agreements

• Chamado de “EULA”

• Suas cláusulas também precisam ser interpretadas de acordo com a legislação “brasileira”? Quem é o “proponente”?

• Software de prateleira x download: como interpretar o local de celebração do contrato?

Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #1

• Mandatory Activation: Seu direito de uso do software é limitado, a menos que você o ative pela internet.

• Algumas mudanças na configuração do sistema podem exigir “nova” ativação.

• Não observância implica em mau-funcionamento.


• Removal of media capabilities: O Windows Media Digital Rights Management utiliza listas dinâmicas para permitir/revogar o acesso a determinados arquivos.

• Se o autor de uma música/filme que você comprou rescindir o contrato com o Windows Media Player, seu computador não conseguirá mais exibí-lo.


• Problem-solving prohibited: Usuários são proibidos de tentar resolver problemas no código/funcionamento do Windows.

• Se funciona mal, aguarde pela empresa...


• Licenças OEM: Algumas licenças são vinculadas ao hardware.

• Se você trocar de PC, perderá a licença legitimamente adquirida.

Existem decisões sobre...

• Ilegalidade dos shrinkwrap contracts (EULA) baseadas em critérios de abusividade, imposição unilateral de arbitragem (inafastabilidade da tutela jurisdicional)

• Gatton vs. T-Mobile:

Obrigado!

• Bernardo Menicucci Grossi

• [email protected]

• Twitter: bmgrossi

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