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Casa Paulista Governo do Estado de São Paulo

CASOS PRÁTICOS

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Foto: http://www.habitacao.sp.gov.br/noticias/viewer.aspx?Id=6127 em 10/11/2016

Sumário Síntese do Contrato ...................................................................................................................... 3

Perfil e Linha do Tempo ................................................................................................................ 4

Introdução .................................................................................................................................... 5

Estudo de Viabilidade e Licitação ................................................................................................. 7

Mecanismo de pagamento ......................................................................................................... 11

Sistema de Mensuração de Desempenho .................................................................................. 14

Estrutura de Garantias ................................................................................................................ 16

Revisões contratuais ................................................................................................................... 12

Alocação de riscos e Recomposição do Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato ............. 18

Regra de Solução de Divergência Técnica e de Conflitos ............................................................ 24

Questões para debate ................................................................................................................ 25


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Síntese do contrato

Assinada em março de 2015, a concessão administrativa da Casa Paulista foi criada para ajudar a suprir a demanda por habitação na região central de São Paulo, garantindo moradia digna, prioritariamente, para famílias que ganham até 05 salários mínimos e trabalham na região central.

No projeto original, de 4 lotes, seriam construídas 14.124 unidades habitacionais, contudo, apenas um lote alcançou a fase de assinatura, implicando a realização de obras para edificação de 3.683 habitações.

A PPP Casa Paulista foi a segunda PPP assinada no segmento de habitação, sucedendo apenas o Projeto Habitacional Jardins Mangueiral, do Governo do Distrito Federal.

Além desse projeto, o Governo do Estado de São Paulo segue dando indícios de que os princi-pais projetos de habitação social e moradia popular serão construídos na forma de Parcerias Público-Privadas, a exemplo da Fazenda Albor e do Centro Expandido.

Por essa razão, compreender como um desses pioneiros projetos do segmento funciona é fun-damental para que projetos habitacionais em regimes de PPP possam ser aperfeiçoados pelos entes concedentes, gerando mais valor para os beneficiários e investidores.


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1 Valor que corresponderia a todos os quatro lotes da concorrência.2 Valor correspondente ao Lote 1, único que atraiu licitantes e que corresponde ao objeto desse estudo.3 http://construcaomercado.pini.com.br/negocios-incorporacao-construcao/negocios/ppp-da-habitacao-tem-obras-iniciadas-em-sao-paulo-363887-1.aspx

Perfil e Linha do Tempo Objeto

Concessão administrativa destinada à implantação de habi-tações de interesse social, habitação de mercado popular e infraestrutura na região central da cidade de São Paulo e a prestação de serviços de desenvolvimento de trabalho social de pré e pós ocupação, de gestão de carteira de mutuários.

Órgão Responsável Município de São Paulo- Estado de São Paulo

Valor Teto do Ressarcimento dos Estudos R$9.000.000,001

Ressarcimento dos Estudos R$1.238.276,152

Recebedor (es) do Ressarcimento dos Estu-dos

Arquiteto Pedro Taddei e Associados Ltda.; Bairro Novo Em-preendimentos Imobiliários S.A.; Impacto Gouvêa Construtora e Incorporadora Ltda.; MPE- Montagens e Projetos Especiais S.A; URBEM-Instituto de Urbanismo e Estudos para a Metrópole.

Segmento do Projeto Habitação

Estado, Município, Distrito Federal ou União? Município-Estado

Tipo de Licitação Menor preço

Modalidade de Concessão Concorrência Internacional

Licitantes Lote 1: Canopos Holding S/A.; Lote 2, 3 e 4: não teve licitante.

Empresas que Compõe a Concessionária Canopos Holding S/A.;

Concessionária PPP Habitacional Lote 1 S/A

Prazo de Concessão 20 anos

Valor do Contrato

Lote 1: R$1.857.709.240,00Lote 2: R$1.722.732.432,00Lote 3: R$10.200.000,00Lote 4:R$7.300.000,00

Investimento Estimado

Lote 1: R$919.544.521,00 Lote 2: R$8.400.000,00Lote 3: R$1.021.933.308,00Lote 4:R$737.417.487,00

Garantia para Execução do Contrato

Lote 1: R$27.586.335,62Lote 2: R$25.414.183,20Lote 3: R$10.200.000,00Lote 4:R$22.122.524,61

Data de Publicação do PMI 04/05/2012

Data de Publicação da Consulta Pública 09/06/2013

Data de Publicação do Edital 25/09/2014

Data de Assinatura do Contrato 23/03/2015

Data de Início das Obras 01/09/20153

Data de Início da Operação Ainda em fase de obras

Data de Assinatura dos Aditivos Ainda não foram assinados aditivos

Data Prevista para Encerramento do Contrato 23/03/2035


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4Conforme: http://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2013/11/22/cinco-estados-concentram-652-do-pib-de-acordo-com-ibge.htm.5São consideradas inadequadas as moradias de alvenaria localizadas em favela, moradias localizadas em cortiços, moradias com infraestrutura ou espaço inter-no insuficiente e as moradias com congestionamento domiciliar. Ver mais em: http://www.habitacao.sp.gov.br/secretariahabitacao/downloads/apresentacoes/pehsp/apresentacao-peh-2011-09b.pdf6Disponível em: <http://www.habitacao.sp.gov.br/secretariahabitacao/downloads/apresentacoes/pehsp/apresentacao-peh-2011-09b.pdf>

Introdução

O Estado de São Paulo é o que mais contribui para a composição do Produto Interno Bruto (PIB) do Brasil, com o equivalente a 32,6% da riqueza nacional anualmente produzida4. Por outro lado, o Estado ostentava uma contradição relevante ao seu poderio econômico, vez que, em 2010, apresentava 32% da população paulista vivendo em situação inadequada5. Pelo recorte regional, constatou-se que o Complexo Metropolitano de São Paulo - formado pelo Muni-cípio de Santos, São Paulo e Campinas - concentrava 74,3% das necessidades habitacionais do Estado.

Fonte: Secretaria de Habitação do Estado de São Paulo6

No Município de São Paulo, a situação era particularmente grave, já que 11,9% da população tinham seu direito à moradia digna relativizado, conforme demonstrado pela tabela abaixo:

Fonte: Plano Municipal de Habitação de São Paulo


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7Conforme consta na Manifestação encaminhada à consulta pública do projeto de parceria público privada da Agência Casa Paulista elaborada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e outras entidades civis, disponível em: <http://www.polis.org.br/uploads/1893/1893.pdf>8Disponível em < http://hiria.com.br/forum/2016/ppp-summit/pdf-apresentado/ppp-summit-2016-Rodrigo-Garcia.pdf>

O retrato de demanda habitacional prioritária se inseria na área central do Município, com 10.724 domicílios em favelas e 11.086 domicílios em cortiços, somando um total de 21.810 domicílios em situação precária com famílias que se concentravam na faixa de até três salários mínimos7.

Sendo assim, entendeu o Governo Estadual que era premente a concepção de uma política pública habitacional que priorizasse o atendimento à população de menor renda e que neces-sitava de subsídio público para residir na região central. A solução encontrada pelo Governo do Estado de São Paulo, por meio da Secretaria de Habitação, foi criar uma Parceria Público Priva-da para subsidiar a construção de 14.124 unidades habitacionais no Município de São Paulo.

Em relação ao Lote 1 da PPP, que foi o único que atraiu interesse do mercado, o principal públi-co alvo do projeto seriam as famílias com renda total bruta mensal de até 15 salários mínimos vigentes no Estado de São Paulo, tendo prioridade as que ganham até 05 salários mínimos e que, comprovadamente, trabalhassem na área central da cidade, conforme ilustra a figura abaixo:

Fonte: Secretaria de Habitação do Estado de São Paulo8

Nos títulos seguintes, demonstraremos as principais características adotadas na PPP da Casa Paulista.


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9Por área central o edital considerou os distritos Sé e República e seus envoltórios Santa Cecília, Bom Retiro, Pari, Brás, Belém, Mooca, Cambuci, Liberdade, Bela Vista e Consolação.10Conforme consta na Ata da 53ª Reunião Ordinária do Conselho do Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 23 de março de 2013.11Há uma aparente contradição entre a ata da 53ª Reunião ordinária do conselho e o que se verificou no edital de licitação. Enquanto a ata fala em um ressarcimento teto de R$6,24 milhões, o edital, em seu item 19.2.5, especifica o ressarcimento para cada lote da seguinte forma: Lote 1 - R$1.238.276,15; Lote 2 - R$1.140.774,09; Lote 3 - R$1.363.011,54; e Lote 4 - R$1.006.624,71.12A ata da audiência pública foi publicada no endereço eletrônico da Secretaria de Educação disponível em < http://www.habitacao.sp.gov.br/casapaulista/downloads/ppp/ata_audiencia_publica.pdf>

Estudo de Viabilidade e Licitação Em setembro de 2011, a Secretaria do Estado da Habilitação encaminhou Proposta Preliminar de Parceria Público-Privada (PPP) de empreendimento visando à construção 50.000 unidades habita-cionais voltadas à população de baixa renda nas Regiões Metropolitanas do Estado de São Paulo.

O projeto foi submetido para deliberação em 27 de dezembro de 2011, na 41ª Reunião do Conselho Gestor do Programa Estadual de PPP, e aprovado por unanimidade pelos conselheiros presentes.

Por meio do Ofício 73/13-PREF-G, foi indicada a constituição de convênio entre o Estado de São Paulo e a Prefeitura do Município se São Paulo para participar da PPP.

Desta feita, visando ao amadurecimento do projeto, em 17 de abril de 2012 foi publicado o Chamamento Público nº 04/2012 para que interessados apresentassem “estudos técnicos de projetos de Parcerias Públicos Privada (PPP) de Habilitação de Interesse Social”.

O chamamento definiu que os estudos deveriam viabilizar a oferta de unidades habitacionais de interesse social na área central da cidade de São Paulo9, tendo como pressuposto o grande número de imóveis subutilizados nessa região. O atendimento desse objetivo seria contemplado mediante adoção de uma estratégia de localização de oportunidades para intervenção de uma PPP, voltada à requalificação da área a partir da oferta de habitação, além de incrementos à qualificação dos espaços públicos, dos equipamentos sociais e da otimização da oferta de transporte coletivo.

A publicação do Chamamento Público resultou no cadastramento de 32 interessados, dos quais 5 efetivamente entregaram estudos técnicos: Bairro Novo Empreendimentos Imobiliários S/A e Arquiteto Pedro Taddei e Associados Ltda.; Brookfield Empreendimentos Econômicos S/A e Concremat Engenharia e Tecnologia S/A; CITTAD-Empreendimentos Ltda.; Consórcio Reviva São Paulo (Impacto Gouvêa Construtora e Incorporadora Ltda. e MPE-Montagens e Projetos Especiais S/A) e URBEM-Instituto de Urbanismo e Estudos para a Metrópole.10

Para a elaboração da Modelagem Final do projeto foram utilizados os conteúdos dos estudos financeiros, jurídicos e técnico-operacionais das empresas proponentes, com o seguinte grau de aproveitamento: 58% do URBEM-Instituto de Urbanismo e Estudos para a Metrópole; 6% do Consórcio Reviva São Paulo; 6% do Bairro Novo Empreendimentos Imobiliários S/A e Ar-quiteto Pedro Taddei e Associados Ltda (conforme consta na Ata da 53ª Reunião Ordinária do Conselho do Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas)11.

Nessa mesma reunião do Conselho Gestor do PPP, a Modelagem Final do projeto foi submeti-da à deliberação dos conselheiros presentes que decidiram, por unanimidade, aprovar a mo-delagem da PPP da Casa Paulista e autorizar o avanço à etapa de Consulta Pública.

A audiência pública foi realizada em 25 de março de 201312. Já as contribuições provenientes da consulta pública deveriam ser enviadas até 09 de junho de 2013.


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13Ação Civil Pública nº 0021901-11.2013.8.26.0053 disponível em <http://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=1H0005GID0000&processo.foro=53&uuidCap-tcha=sajcaptcha_05ecf718d5b64d85a3c1851ff41774e9>14Inicialmente a data havia sido marcada para o dia 14 de novembro de 2014. No entanto, o item 7.1 do edital possibilitou que fosse encaminhado pedido de esclarecimento do edital em 10 dias antes da sessão pública. Dessa forma, considerando o número de solicitações recebidas requerendo prazo maior para elaborar suas propostas, a sessão pública foi adiada para 10 de dezembro de 2014 para que o benefício da competitividade fosse preservado. 15Por Habitação de Interesse Social o edital definiu como “unidades habitacionais destinadas à população com renda bruta mensal igual ou superior a R$810,00 e igual ou inferior R$4.344,00. ”16Por Habilitação de Mercado Popular o edital definiu como “unidades habitacionais destinadas à população com renda bruta mensal superior R$4.344,01 e igual ou inferior a R$8.100,00. ”17O edital definiu por Projeto Legal como os “projetos relativos às intervenções urbanas e/ou aos empreendimentos habitacionais e não habitacionais, que devem ser submetidos à Prefeitura Municipal de São Paulo e aos demais órgãos públicos responsáveis por sua aprovação, inclusive os estaduais, em consonância com a legislação ambiental e relativa ao uso do solo urbano, especialmente o Decreto do Município de São Paulo nº 44.667, de 26 de abril de 2004, e modificadores, e com outros requisitos previstos na legislação e normas técnicas aplicáveis, atinentes à segurança, às interferências do projeto nas infraestruturas de rede das prestadoras de serviços públicos, dentre outros que devam ser observados para aprovação do projeto, e encaminhado ao Poder Concedente, nos termos do contrato;”

Superada a fase de consulta pública, antes que a versão final do edital da Concorrência 001/2014 fosse publicada, o Ministério Público do Estado de São Paulo propôs Ação Civil Pú-blica13 em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo e da Municipalidade de São Paulo pleiteando a suspensão da Concorrência sob a alegação de ausência de “efetivação da partici-pação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimen-to urbano relacionado à Parceria Público Privada”.

Liminarmente, o MP pleiteou a suspensão do certame mas teve seu pedido indeferido pela pri-meira instância. No entanto, em sede do Agravo de Instrumento nº. 0156850-34.2013.8.26.00, a 1º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio do desembarga-dor relator Dr. Xavier de Aquino, deferiu a liminar pleiteada e suspendeu a Concorrência.

Em seguida, por meio de Despacho proferido em 16 de outubro de 2013, o desembargador relator reconsiderou a decisão e revogou a liminar anteriormente concedida. O argumento utilizado pelo desembargador é que, ao contrário do que alegava o MP, a audiência pública foi realizada não havendo o que se falar em ausência de participação popular.

Desta feita, na 66º Reunião Ordinária do Conselho Gestor do Programa Estadual de PPP, após a avaliação da Companhia Paulista de Parcerias (CPP), da Unidade de PPP e da Procuradoria Geral do Estado, foi autorizada a publicação do edital e anexos.

Ato contínuo, o edital da Concorrência 001/2014 foi publicado em 25 de setembro de 2014, prevendo que os envelopes deveriam ser entregues até 10 de dezembro de 201414, data em que os mesmos seriam abertos.

Na soma dos 4 lotes, o edital previa que o objeto da Concorrência seria a “concessão adminis-trativa por 20 anos para a implantação de Habilitação de Interesse Social (HIS) 15 e de Habita-ção de Mercado popular (HMP)16 ,bem como a prestação dos serviços de gestão condominial:

• Implantação do número total de 14.124 unidades habitacionais, contemplando: (a) a aquisição e disponibilização de 100% dos terrenos necessários para implantação de Habitação de Mercado Popular (HMP) em cada lote, podendo, para tanto, valer-se de poderes outorgados pelo poder Concedente, nos termos do contrato, para promover desapropriações; (b) elaboração de todos os projetos exigíveis e necessários à implan-tação; (c) obtenção dos alvarás e das licenças, inclusive ambientais; execução das obras e serviços de engenharia, incluindo as demolições; (d) execução de obras e serviços de engenharia, incluindo demolições; (e) implantação da infraestrutura de equipamentos e serviços contida no Anexo II do edital -(Diretrizes para as Intervenções Urbanas) e exigi-das para a aprovação do Projeto Legal junto ao Município de São Paulo17;


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18RF1: Faixa de renda da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar mensal bruta situada entre R$810,00 e R$R$1.600,00; RF2: Faixa de renda da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar mensal bruta situada entre R$R$1.600,01 e R$R$2.430,00; RF3: Faixa de renda da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar mensal bruta situada entre R$R$2.430,01 e R$R$3.240,00; RF4: Faixa de renda da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar mensal bruta situada entre R$R$3.240,01 e R$R$4.344,00 RF5: Faixa de ren-da da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar mensal bruta situada entre R$R$4.344,01 e R$R$5.792,00 RF6: Faixa de renda da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar mensal bruta situada entre R$R$5.792,01 e R$R$8.100,00. 19Conforme consta no item 2.1.47 do edital, a parcela A refere-se a parcela de remuneração das Habitações Entregues, correspondente ao valor pecuniário consis-tente no produto do Preço Unitário por Habitação e número de HIS entregues por faixas de renda familiar (RF).20Conforme consta no item 2.1.47 do edital, a parcela B refere-se a à parcela variável que compõe a contraprestação, devida em razão da prestação dos serviços e aferida de acordo com o número de unidade de HIS beneficiadas e com o Anexo V do Contrato – Sistema de Avaliação de Desempenho. 21Conforme consta no item 2.1.47 do edital, a parcela C refere-se a parcela de Remuneração da Concessionária pelas obras não habitacionais entregues correspon-dente ao valor pecuniário consistente no produto do Preço Unitário por Habitação e número de HIS entregues;

• Prestação dos serviços de gestão de carteira de mutuários;

• Prestação dos serviços de desenvolvimento do trabalho técnico social de pré e pós ocupação;

• Prestação dos serviços de manutenção predial; e

• Implantação dos equipamentos e melhorias urbanísticas;

As unidades habitacionais seriam implantadas por quatro lotes, e para fins do processo licita-tório, os possíveis interessados deveriam apresentar o conjunto de documentos para cada lote que quisesse disputar.

O critério de julgamento adotado foi o de menor valor da contraprestação a ser paga pelo Poder Concedente. Dessa forma, para a proposta econômica, a licitante deveria considerar a Contraprestação Máxima Anual por lote que seria composta por três parcelas (A, B e C).

Dessa forma, observando os valores máximas das parcelas A, B e C, a licitante deveria apresentar valor inferior à Contraprestação Máxima para cada lote, conforme se verifica na tabela abaixo:

Lote UH por faixa4 UH (total) Parcela A5 Parcela B6 Parcela C7 Contraprestação Máxima Anual

Lote 1

RF1: 559RF2: 547RF3: 576RF4: 578RF5: 659RF6: 764

3.683

RF1: R$2.957,29 RF2: R$1.426,46RF3: R$420,65RF4: R$284,69 RF5: R$0,00RF6: R$0,00

R$485,63 R$1.306,52 R$82.686.035,40

Lote 2

RF1: 509RF2: 499RF3: 525RF4: 526RF5: 617RF6: 717

3.393

RF1: R$2.936,43 RF2: R$1.416.40 RF3: R$417,69 RF4: R$282.68RF5: R$0,00RF6: R$0,00

R$485,40 R$1.319,99 R$75.440.416,92

Lote 3

RF1: 683RF2: 707RF3: 598RF4: 597RF5: 642RF6: 827

4.054

RF1: R$2.995,17 RF2: R$1.444,73 RF3: R$426,04 RF4: R$288,34 RF5: R$0,00RF6: R$0,00

R$471,46 R$1.411,12 R$100.326.065,04

Lote 4

RF1: 512RF2: 567RF3: 511RF4: 506RF5: 458RF6: 440

2.994

RF1: R$3.396,69 RF2: R$1.638,41 RF3: R$483,16 RF4: R$326,99 RF5: R$0,00RF6: R$0,00

R$471,13 R$914,80 R$71.824.136,76


10

Adotou-se, ainda, a inversão de fases na licitação, de forma que o julgamento da proposta co-mercial antecedia a análise de habilitação. Entretanto, essa medida acabou não tendo muita utilidade, vez que apenas um lote atraiu interesse do mercado e, mesmo assim, de apenas um licitante.

O resultado do julgamento da proposta comercial foi publicado em 12 de dezembro de 2014.

Desse modo, a Canopus Holding S/A foi declarada vencedora do Lote 1 com Contraprestação Máxima Anual de R$82.562.006,35, isto é, no valor máximo estabelecido no edital.7

Consecutivamente, em 23 de março de 2015, o contrato de concessão administrativa foi assi-nado entre o Estado de São Paulo, representado pela Secretaria de Habitação e a PPP Habita-cional SP Lote 1 S/A, sociedade de propósito especifico constituída pela Canopos Holding S/A.

Antes de adentrarmos nas questões específicas do contrato, convém alertar o leitor que as análises que se seguem, portanto, se refere apenas ao Lote 1 da PPP.


11

22Conforme subcláusula 1.1 do Anexo VII do contrato (Diretrizes para Comercialização das Unidades Habitacionais).23Conforme subcláusula 1.2 do Anexo VII do contrato (Diretrizes para Comercialização das Unidades Habitacionais).

Mecanismo de pagamento

Em relação ao mecanismo de pagamento, o modelo desenhado no contrato previu que a Concessionária faria jus ao recebimento: (i) do valor relativo à comercialização das unidades habitacionais pago diretamente pelos adquirentes ou repassados pelas instituições financei-ras com quem estes contratarem financiamento habitacional; (ii) Contraprestação Pecuniária paga mensalmente pelo Poder Concedente calculada a partir da Proposta Econômica da Con-cessionária; e (iii) receitas acessórias, conforme passamos a expor.

Em relação ao mecanismo de pagamento, o modelo desenhado no contrato previu que a Con-cessionária faria jus às seguintes receitas:

(i) Receita relativa à comercialização das unidades habitacionais pago diretamente pelos adquirentes ou repassados pelas instituições financeiras com quem estes contratarem financiamento habitacional;

(ii) Contraprestação Pecuniária paga mensalmente pelo Poder Concedente calculada a partir da Proposta Econômica da Concessionária; e

(iii) Receitas acessórias do empreendimento.

A seguir, explicaremos cada uma delas de maneira um pouco mais detalhada.

(i) Comercialização das unidades habitacionais

O contrato previu que uma das formas para a remuneração da Concessionária seria pela co-mercialização das unidades habitacionais paga diretamente pelos adquirentes ou repassados pelas instituições financeiras com quem estes contratarem financiamento habitacional.

O cadastramento das famílias beneficiárias seria realizado pelo Poder Concedente, direta ou indiretamente, observando os critérios de elegibilidade, e observando que as unidades habi-tacionais seriam destinadas aos pretendentes que22:

• Comprovassem que ao menos um dos membros que contribuem para a renda familiar trabalha na área central da cidade de São Paulo;

• Não são proprietários e ou compromissários compradores e nem possuidores de fi-nanciamento de imóvel residencial em qualquer parte do território nacional;

• Não tenham sido contemplados anteriormente por quaisquer programas habitacio-nais promovidos pelos poderes públicos municipais, estaduais ou federal, ou outros agentes promotores públicos ou privados de atendimento habitacional.

A distribuição das categorias da lista de beneficiário seria realizada pelo Poder Concedente, observando o percentual de: (i) 80% para os pretendentes que comprovarem residência no Município de São Paulo fora da área central, e local de trabalho no Centro Expandido; e (ii) 20% para os pretendentes que comprovarem residência e trabalho no Centro Expandido.23


12

Dentro da porcentagem estipulada, a distribuição das unidades deveria atender às reservas determinadas pela legislação estadual vigente, destinando: (i) 5% para os idosos; (ii) 7% para pessoas com deficiência cuja família tenha pessoa com deficiência; (iii) 4% para policiais civis e militares e agentes de segurança e escolta penitenciária; e (iv) 10% para servidores e empre-gados públicos de quaisquer esferas.24

O contrato também determinou que 2.000 HIS (RF1 até RF4) seriam destinadas a famílias in-dicadas pelas entidades sem fins lucrativos selecionadas e habilitadas pela Companhia de De-senvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU). As famílias indicadas deveriam anteder aos critérios de elegibilidade indicados acima25.

A Concessionária deveria receber a lista dos cadastrados e, posteriormente à autorização ex-pressa do Poder Concedente, convocar as famílias para apresentar os documentos e dar início às atividades de verificação do cumprimento dos requisitos necessários para a obtenção do financiamento à aquisição da moradia.

O instrumento de aquisição e o registro na matrícula do imóvel no cartório competente deveriam incluir vedação expressa à transferência a terceiros do domínio ou dos direitos reais sobre a unidade habita-cional adquirida antes de decorrido o prazo de 10 anos, contados da data do contrato de aquisição.26

Conforme consta no edital27, os custos das unidades habitacionais seriam apurados em co-mum acordo entre o Poder Concedente e a Concessionária, cabendo a esta apresentar plani-lha detalhada da composição dos custos total e unitário do empreendimento.

No limite de nossa busca, não foi possível constatar quanto a comercialização das unidades habitacionais representam na receita da Concessionária. Frisa-se que além do valor provenien-te da comercialização, a Concessionária também faria jus a Contraprestação Pecuniária a ser paga pelo Poder Concedente, conforme passamos a expor.

(ii) Contraprestação Pecuniária

A Contraprestação Pecuniária é composta por duas parcelas fixas, a Parcela A e a Parcela C, e outra parcela variável vinculada ao desempenho da Concessionária, denominada de Parcela B28.

Para conhecer os valores das parcelas fixas - isto é, das parcelas A e C - seria utilizada a mesma métrica de cálculo, mas a parcela A seria destinada a remunerar as habitações aceitas, enquanto a parcela C serviria para as obras não habitacionais entregues, conforme a seguinte fórmula:

Parcela A e a Parcela C= PURF1 *HRF1 + PURF2 * HRF2+ PURF3* HRF3+ PURF4* HRF4

Para fins da fórmula acima, PURF1 refere-se ao preço unitário para a RF1 aceita (renda familiar mensal bruta situada entre R$810,00 e R$1.600,00), que conforme evidenciamos na tabela do título anterior, seria de R$2.957,29; HRF1 refere-se ao número de habitações para RF1 aceitas até o mês anterior; PURF2 significa o preço unitário por habitação para a RF2 aceita (Faixa de renda da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar men-sal bruta situada entre R$1.600,01 e R$2.430,00); HRF2 é o número de habitações para FR2 aceitas até o mês anterior; PURF3 refere-se ao preço unitário por habitação para RF3 aceita (Faixa de renda da parcela da população integrante do público alvo detentora de renda familiar mensal bruta situada entre R$2.430,01 e R$3.240,00; HRF3 significa o número de Habitações para RG3 aceitas até o mês anterior; PURF4 é o preço unitário por Habitação para RF4 aceita; e HRF4 refere-se ao número de habitações para a RF4 aceitas até o mês anterior.

24Conforme subcláusulas 1.2.1 e 1.2.2 do Anexo VII do contrato (Diretrizes para Comercialização das Unidades Habitacionais).25Conforme subcláusulas 1.4.1 e 1.4.2 do Anexo VII do contrato (Diretrizes para Comercialização das Unidades Habitacionais).26Conforme subcláusula 2.2.4, do Anexo VII do contrato (Diretrizes para Comercialização das Unidades Habitacionais).27Conforme item 13.6.9 do edital. 28Conforme subcláusula 7.2 do contrato.


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29Conforme subcláusula 7.4.1 do contrato.30Conforme dispõe a subcláusula 28.1 do contrato. 31Conforme subcláusula 9.1.1.232Conforme dispõe subcláusula 9.1.2.33Conforme dispõe subcláusula 9.1.5 do contrato.34Conforme dispõe subcláusula 12.1 e 12.3 do contrato.

Para o aceite das unidades habitacionais para o cálculo da Parcela A e das obras não resi-denciais para o cálculo da Parcela C seria necessário parecer conclusivo emitido por empresa especializada contratada pelo Poder Concedente para apoiar a fiscalização da execução das obras na fase da implantação29.

Além das parcelas fixas, para fins do cálculo da Contraprestação Pecuniária, seria necessário calcular o valor da parcela variável, ou seja, da parcela B. De tal modo que seria necessário observa-la a partir da seguinte equação:

PARCELA B= PUOH*HIS*CM

“PUOH” significa o preço unitário operacional por habitação, que para o Lote 1 foi definido em R$485,63, HIS refere-se ao número de Habitação de Interesse Social (HIS) aceitas até o mês anterior (referente apenas a RF1, RF2, RF3 e RF4) e o CM refere-se ao Coeficiente de Mensura-ção obtido pelo sistema de avaliação de desempenho, o qual abordaremos no próximo tópico para melhor compreensão do leitor.

Por fim, o contrato também possibilitou que, além da Contraprestação Pecuniária e da co-mercialização das unidades habitacionais, a Concessionária explorasse o empreendimento por meio das receitas acessórias, nos termos abordados a seguir.

(iii) Receitas Acessórias

Além das unidades habitacionais e infraestrutura urbana, a Concessionária deveria construir áreas para comércio, serviços e equipamentos públicos30, depois de feito estudo de vocação comercial e institucional. Esses espaços poderão ser explorados pela Concessionária e suas eventuais receitas serão tratadas, para fins do contrato, como “receitas acessórias”.

Nessas hipóteses, foi estabelecido que haveria um compartilhamento com o Poder Conceden-te e, portanto, 50% das receitas líquidas apropriadas ficariam para cada uma das partes31.

O contrato ainda permitiu a alienação dos espaços não habitacionais pela Concessionária. Nes-se caso, o compartilhamento do resultado econômico teria outra divisão, sendo 70% para o Poder Concedente e 30% destinados à Concessionária32.

A aferição das receitas acessórias teria a periodicidade trimestral e seria feita pelo Verificador Independente, devendo os valores de compartilhamento serem descontados da Contrapresta-ção Pecuniária devida à Concessionária33.

A realização das receitas acessórias é uma prerrogativa de exclusiva responsabilidade da Con-cessionária, dessa forma, o contrato ressaltou que a eventual frustação de dos valores incial-mente previstos não acarretaria a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do con-trato ou qualquer indenização que fosse por parte do Poder Concedente.34

A seguir, demonstraremos como o contrato tratou o mecanismo de desempenho e em que proporção essa métrica poderia impactar na Contraprestação Pecuniária da Concessionária.


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Sistema de Mensuração de Desempenho A parcela variável da Contraprestação Pecuniária, denominada de Parcela B, será calculada com base no desempenho da Concessionária.

Para tal fim, o contrato criou o Sistema de Avaliação de Desempenho, no Anexo V, e designou ao Verificador Independente a responsabilidade pela apuração e pelo o cálculo da Parcela B da Contraprestação Pecuniária.

A partir do primeiro pagamento da Parcela B, que se daria a partir da disponibilização das uni-dades habitacionais, o Verificador Independente procederia à aferição do desempenho para calcular a parcela variável da Contraprestação Pecuniária.

A contratação do Verificador Independente (VI) seria de responsabilidade do Poder Conce-dente, e no caso de não ser contratado em tempo hábil, a verificação de desempenho seria medida pelo próprio Poder Concedente35.

Até o presente momento, dentro do limite de nossas buscas, não foi identificada nenhuma concorrência para a contratação do Verificador Independente.

No que tange à aferição de desempenho, conforme consta no Anexo V do contrato, esta se daria em cada condomínio das unidades habitacionais e o valor da Parcela B seria calculado com base na seguinte fórmula36:

ICn = (N1 x 1/5) + (N2 x 1/5) + (N3 x 1/5)+ (N4 x 1/5)+(N5 x 1/5)

Sendo que, ICn corresponde ao índice apurado para o Condomínio avaliado; N1 e N2 referem-se ao somatório das Notas de cada atividade prestada no âmbito, respectivamente, do Serviço Trabalho Técnico Social de Pré-ocupação e do Serviço Trabalho Técnico de Pós-Ocupação; N3 significa o somatório das notas de cada atividade prestada no âmbito do Serviço Apoio à Ges-tão Condominial; N4 é o somatório das Notas de cada atividade prestada no âmbito do Serviço Manutenção Predial; e N5 consiste no somatório das notas de casa atividade prestada no âm-bito do Serviço Manutenção Predial.

O valor de cada serviço da equação acima, N1, N2, N3, N4, N5, seriam medidos com base no aten-dimento das atividades relacionadas a cada serviço37. Sendo que a nota de cada serviço seria de-terminada pelo somatório da pontuação de cada atividade que o integra e calculada a partir de:

Nn = P x mínimo (R / M ; 100%)

Onde, “P” significa o peso da atividade no âmbito do respectivo serviço; “R” o resultado da ativi-dade no âmbito do respectivo serviço e “M” a meta da atividade no âmbito do respectivo serviço.

35Conforme dispõe subcláusula 12.1 e 12.3 do contrato. 36Conforme dispõe subcláusula 4.2 do Anexo V contrato.37As atividades para cada serviços foram disponibilizadas no Anexo V do contrato por meio da Tabela 1, Tabela 2, Tabela 3, Tabela e Tabela 5, as quais optamos por não replicá-las tendo em vista sua extensão.


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38Conforme dispõe subcláusula 4.2.1. do Anexo V contrato.39Conforme subcláusula 4.2.3 do Anexo V do contrato.

Com os valores de cada serviço seria possível auferir resultado para o “ICn”e, posteriormente, com base no produto, seria possível valorar o total a ser pago à Concessionária com relação a parcela B da Contraprestação Pecuniária, conforme evidencia a tabela abaixo38:

INDICADOR DE CUMPRIMENTO DOS INDICADORES DE DESEMPENHO (ICn) VALOR A PAGAR

Entre 95% e 100% 100% x X Valor da Parcela B da Contraprestação Pecuniária

Entre 90% e 94,99% 98% X VALOR DA PARCELA B DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Entre 85% e 89,99% 95% X VALOR DA PARCELA B DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Entre 80% e 84,99 % 85% X VALOR DA PARCELA B DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Abaixo de 79,99 % PERCENTUAL EXECUTADO X VALOR DA PARCELA B DA CONTRA-PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Por fim, apesar da previsão acerca dos ICn abaixo de 79,99% previsto na tabela anterior, o contrato asseverou que, independentemente da avaliação de desempenho, a Concessionária teria garantido, no mínimo, 80% da Parcela B da Contraprestação Pecuniária39. Ou seja, no pior cenário de desempenho da Concessionária, a perda seria de no máximo 20% da Parcela B.

Uma conclusão interessante do modelo é que os 95% do ICn correspondem a um patamar de nível de serviço apto a assegurar 100% da remuneração vinculada à Parcela B.

No próximo item, trataremos das garantias estruturadas pelo Poder Concedente para assegu-rar o cumprimento de suas obrigações pecuniárias assumidas com a Concessionária.


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Estrutura de GarantiasConforme redação da 25º cláusula do contrato, o Poder Concedente obrigou-se a assegurar recursos orçamentários necessários ao pagamento da Contraprestação Pecuniária.

Para esse fim, incluiu na proposta orçamentária anual dotação específica, vinculada à Secre-taria da Habitação, em valor suficiente para suportar o pagamento da Contraprestação Pe-cuniária para o exercício subsequente e, ainda, vetando alterações na referida proposta que reduzam ou restrinjam a dotação destinada a essa garantia40.

Na referida cláusula, a Companhia Paulista de Parcerias (CPP) assumiu, em caráter irrevogável e irretratável, a condição de fiadora solidariamente responsável pelo cumprimento da obriga-ção pecuniária, no que se referia, exclusivamente, ao pagamento do valor correspondente a 6 prestações mensais da Contraprestação Pecuniária (que abordamos no item acima)41.

A obrigação solidária seria assegurada mediante penhor sobre as cotas do Fundo de Inves-timento Renda Fixa Longo Prazo, denominado de “BB CPP Projetos”, administrado pela BB DTVM, e da qual a CPP é cotista exclusiva. Nas hipóteses de inadimplemento por parte do Poder Concedente, a Concessionária poderia, decorridos 10 dias da data de inadimplência, executar a fiança prestada pela CPP, concedendo ao Poder Concedente o prazo de 5 dias úteis para pagamento espontâneo42.

Não ocorrendo o pagamento espontâneo, a Concessionária poderia solicitar diretamente ao Banco do Brasil, que na condição de Agente de Garantia, promoveria o resgate de tantas cotas quantas necessárias para satisfação da obrigação inadimplida e a subsequente transferência dos recursos para conta corrente de sua livre movimentação.43

Nesta hipótese, caberia a CPP comunicar o fato ao Poder Concedente, e solicitar o ressarci-mento do montante despendido, que deveria ser pago no prazo de 30 dias. Posteriormente ao ressarcimento, a CPP deveria reestabelecer a Garantia Real no montante equivalente às parcelas ressarcidas44.

O contrato facultou que a Concessionária, a seu critério, demandasse a complementação da Garantia Real prestada pela CPP mediante a constituição de Garantia Subsidiaria que seria prestada pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano- CDHU, que figura como interveniente anuente do contrato45.

A Garantia subsidiária incidiria sobre parcela da receita operacional da Companhia, provenien-te de direitos creditórios emergentes dos contratos de comercialização de unidades habitacio-nais e que se encontrassem livres e desembaraçados46.

Uma vez recebida a solicitação supra, a CDHU constituiria, no prazo máximo de 30 dias, penhor incidente sobre fluxo financeiro segregado em conta de movimentação restrita, administrada

40Conforme subcláusula 25.1 do contrato. 41Conforme subcláusula 25.3 do contrato.42Conforme dispõe a subcláusula 25.5 do contrato. 43Conforme dispõe a subcláusula 25.6 do contrato.44Conforme dispõe a subcláusula 25.9 do contrato.45Conforme dispõe a subcláusula 25.10 do contrato.46Conforme dispõe a subcláusula 25.11 do contrato.


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pelo Banco do Brasil na qualidade Agente de Garantia. O Agente de Garantia deveria assegurar, mensalmente, o valor equivalente a uma Contraprestação Pecuniária, e no caso de inadimplên-cia do Poder Concedente, efetuar o resgate do referido valor para a conta de livre movimentação da Concessionária, desde que esgotada a Garantia Real principal prestada pela CPP47.

A Garantia Subsidiária estará condicionada ao pagamento de remuneração à CDHU, em bases anuais, correspondente a 0,5% do montante da garantia contratada pela concessionária.

Caso a Garantia Subsidiária fosse executada por mais de dois meses consecutivos, a Secretaria de Habitação, a Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Regional e a Secretaria da Fazenda deveria apresentar ao Conselho Gestor do Programa de Parceiras Público-Privadas justificativas circunstanciadas, expondo os motivos do inadimplemento e as medidas adotadas para o seu equacionamento.48

Ainda, na hipótese de utilização da Garantia Subsidiária perdurar por mais de 6 meses, o Po-der Concedente estaria vedado de celebrar novos contratos de PPP enquanto não superado o referido óbice49, facultando à Concessionária o direito de solicitar a rescisão do contrato de concessão.50

Caso ocorra a execução da Garantia Subsidiária, o Poder Concedente estaria obrigado a resti-tuir o valor correspondente à CDHU, mediante aporte de capital ou outra forma cabível51. Na hipótese de não ocorrência de evento de inadimplemento, o fluxo financeiro seria redirecio-nado para conta de livre movimentação da CDHU52.

47Conforme dispõe a subcláusula 25.14 do contrato.48Conforme dispõe a subcláusula 25.17 do contrato.49Conforme dispõe a subcláusula 25.18 do contrato.50Conforme dispõe a subcláusula 25.19 do contrato.51Conforme dispõe a subcláusula 25.16 do contrato.52Conforme dispõe a subcláusula 25.14 do contrato.


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Alocação de riscos e Recomposição do Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato

A cláusula 21 da concessão administrativa apresenta um rol de hipóteses de materialização de riscos considerados como de responsabilidade da Concessionária e, desse modo, incapazes de ensejar qualquer recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em função de suas conse-quências, a saber:

• Atraso no cumprimento do Cronograma de Implantação dos Empreendimentos;

• Erros, omissões ou alterações de projetos de engenharia, incluindo metodologia de execução, e/ou de tecnologia da Concessionária, independentemente do aceite do Poder Concedente;

• Passivos e/ou irregularidades ambientais cujo fato gerador tenha se materializado após a celebração do termo de transferência de posse das áreas disponibilizadas pelo Poder Concedente;

• Prejuízos decorrentes de erros na realização das obras, no que se incluem danos de-correntes de falha na segurança no local de sua realização;

• Atrasos decorrentes da não obtenção de autorizações, licenças, alvarás e/ou permis-sões a serem emitidas por autoridades administrativas, exigidas para construção, im-plantação ou prestação dos serviços objeto do contrato, bem como de eventuais de-cisões judiciais que suspendam a execução das obras, decorrentes de atos comissivos ou omissivos por parte da Concessionária;

• Todos os riscos inerentes à prestação adequada dos serviços objeto do contrato, in-cluindo, entre outros, investimentos, custos ou despesas adicionais necessárias para o atendimento aos indicadores de desempenho em função de sua performance, bem como das normas técnicas e regras contratuais;

• Ineficiências ou perdas econômicas decorrentes de falhas, de negligência, de inépcia ou de omissão na implantação e na prestação dos serviços objeto da Concessão;

• Custos com roubo, furto, destruição, ainda que parcial, oriundos de qualquer evento, ou perda de bens reversíveis alocados à concessão;

• Aumento do custo de empréstimos e financiamentos a serem obtidos pela Concessio-nária para realização de investimentos ou custeio das operações objeto da Concessão;

• Variação dos custos de insumos, operacionais, de manutenção, de compra, de investi-mentos, dentre outros dessa natureza;


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53Conforme dispõe subcláusula 2.5 do contrato, a produção das unidades habitacionais para as Faixas de Renda RF5 e RF6 somente se tornaria obrigatória depois de efetivada a comercialização de no mínimo 60% dessas unidades lançadas à venda no mercado, uma vez demonstrada e certificada a frustação da efetiva comerciali-zação. Nesse caso, a Concessionária poderia: a) oferecer as unidades não comercializadas para o Poder Concedente, para que este as adquira nas condições previs-tas do contrato; (b) desistir do empreendimento frustrado, observado o prazo de um ano da data do registro da incorporação imobiliária, valendo-se da permissão prevista no artigo 34 da lei federal nº 4.591, de 1.964; (c) solicitar ao Poder Condedente a autorização para promover novo lançamento de HMP em local diverso.

• Diminuição das expectativas ou frustação das receitas acessórias, bem como da co-mercialização das unidades HMP, ressalvado, a produção das unidades habitacionais para as Faixas RF5 e RF653.

• Alteração do cenário macroeconômico ou aumento de custo de capital e variação das taxas de câmbio;

• Criação, extinção ou alteração de tributos ou encargos legais que não tenham reper-cussão nas receitas e despesas da Concessionária;

• custos diretos e indiretos da solução de invasões em imóveis que se encontrarem sob sua posse bem como de todos os prazos judiciais e extrajudiciais decorrentes da solu-ção adotada;

• Estimativa incorreta do valor dos investimentos a serem realizados;

• Constatação superveniente de erros, ou omissões na Proposta e Plano de Negócios apresentados pela Concessionária ou nos levantamentos que os subsidiaram, inclusive aqueles necessários para aferir os dados e projetos divulgados pelo Poder Concedente

• Embargo do empreendimento, novos custos, não cumprimento de prazos, necessida-de de nova aprovação dos projetos pelos órgãos públicos competentes e/ou emissão de novas autorizações pelos órgãos competentes em razão da não observância pela Concessionária e/ou seus subcontratados das diretrizes indicadas nos documentos disponibilizados pelo Poder Concedente ou nas cláusulas do contrato, incluindo as eventuais compensações e condicionantes constantes das licenças necessárias;

• Alteração das concepções, projetos ou especificações que impliquem emissão de no-va(s) licença(s) ou autorização(ões), arcando integralmente com os custos socioam-bientais direta ou indiretamente decorrentes da não observância da respectiva diretriz socioambiental, para o qual a Concessionária tenha concorrido.

• Atraso na obtenção das licenças ambientais, por culpa da Concessionária;

• Ocorrência de força maior ou caso fortuito se, ao tempo de sua ocorrência, corres-ponder a um risco segurável no Brasil há pelo menos 2 anos, até o limite dos valores de apólices comercialmente aceitáveis e oferecidas por pelo menos duas empresas do ramo, independentemente de a Concessionária ter contratado tais seguros;

• Greve e dissídio coletivo de funcionários da Concessionária, de subcontratados e/ou de fornecedores de materiais e serviços da Concessionária;

• Responsabilidade civil, administrativa, ambiental e penal por danos que possam ocorrer a terceiros, ou causados por terceiros, sejam estas pessoas que trabalhem para a Concessio-nária, seus empregados, prepostos, terceirizados ou empresas subcontratadas, durante a implantação do objeto da Concessão e no curso de toda vigência da Concessão;

• Responsabilidade civil, administrativa, penal e ambiental decorrente das atividades da Concessionária na execução do objeto do contrato, que apresente nexo causal entre tais atividades e o dano;

• Negligência, imperícia ou imprudência de pessoas que trabalhem para a Concessioná-ria, sejam empregados, terceirizados, ou de empresas subcontratadas;


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54 5.6 As áreas a que se refere o subitem 5.2.1.2 deverão ser disponibilizadas pelo poder concedente integralmente dentro dos seguintes prazos: 5.6.1 70% em até 12 meses contados da assinatura da Declaração de Início do Prazo de Vigência; 55 5.6 As áreas a que se refere o subitem 5.2.1.2 deverão ser disponibilizadas pelo poder concedente integralmente dentro dos seguintes prazos: (...) 5.6.2 30% em até 24 meses contados da assinatura da Declaração de início do Prazo de Vigência, e 56 Conforme subcláusula 21.5.1 do contrato. 57 Conforme subcláusula 21.5.2 do contrato.58 Conforme subcláusula 21.5.3 do contrato.59 Conforme subcláusula 21.5.4 do contrato.60 Conforme subcláusula 21.5.5 do contrato.

• Não obtenção do retorno econômico previsto na proposta econômica;

• Decisão tomada em dissídio trabalhista ou decorrente da celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho;

• Impactos decorrentes do não aproveitamento máximo permitido pela legislação e posturas municipais aplicáveis, expresso nas diretrizes expedidas pelos órgãos mu-nicipais, para os terrenos indicados e disponibilizados pelo Poder Concedente para a implantação de HIS e obras não residenciais, salvo comprovada motivação técnica devidamente certificada pelo Poder Concedente;

• Tratamento contábil e tributário as parcelas da Contraprestação Pecuniária e aplicação da legislação correspondente.

Além dos riscos descritos acima, o contrato estipulou que a Concessionária assumiria inte-gral responsabilidade por todos os riscos inerentes à concessão salvo os riscos exaustiva e expressamente alocados ao Poder Concedente, que seriam os seguintes:

• Transcurso de mais de 12 meses contados das datas previstas nos subitens 5.6.154 e 5.6.255 do contrato sem que tenham sido disponibilizados pelo Poder Concedente os imóveis indicados na Etapa Preliminar, desde que o prejuízo à Concessionária tenha sido comprovado56;

• Atrasos ou inviabilidade da implantação em razão da descoberta de sítios arqueológi-cos em quaisquer das áreas de intervenção definidas para a implantação, salvo se ficar demonstrada a possibilidade de substituição das mesmas57;

• Passivos e/ou irregularidades ambientais cujo o fato gerador seja preexistente à celebração do termo de transferência de posse das áreas disponibilizadas pelo Poder Concedente58;

• Decisão administrativa, arbitral ou judicial, decorrente de fato não imputável às partes que, dentre outros, (i) impeça ou impossibilite, no todo ou em parte, a Concessionária de executar a implantação, os serviços ou o aceite das unidades habitacionais; (ii) inter-rompa ou suspenda o pagamento da Contraprestação Pecuniária; (iii) impeça ou inter-rompa a comercialização das unidades habitacionais; (iv) impeça o reajuste e revisão da Contraprestação Pecuniária, de acordo com o estabelecido no contrato; (v) impeça a constituição ou o pleno funcionamento do sistema de garantias da concessão59;

• Atrasos na implantação em razão de interferência não constantes da pesquisa realizada pela Concessionária na Etapa Preliminar junto às empresas prestadoras de serviços públi-cos, nos termos do contrato e atrasos na execução dos remanejamentos de interferência pelas empresas prestadoras de serviços públicos, desde que, como resultado da descober-ta das interferências não informadas, haja comprovado prejuízo para a Concessionária60;


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• Exigências pelas autoridades competentes, de condicionantes, contrapartidas ou com-pensações distintas ou adicionais aquelas previstas no Anexo II do edital para obten-ção ou cumprimento de autorização, licenças, alvarás e/ou permissões inclusive am-bientais, nos projetos relacionados aos EHIS61;

• Responsabilidade pela veracidade e completude de todas as informações prestadas pelo Poder Concedente e tomadas como premissas para a realização da implantação e prestação de serviços62;

• Ausência de demanda das unidades HIS63;

• Atrasos, restrição ou inexecução das obrigações da Concessionária causados pela de-mora ou omissão dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal nos projetos relacionados aos EHIS63.Modificação unilateral do contrato por parte do Poder Concedente65;

• Ocorrência de caso fortuito ou força maior66;

• Quando as consequências não forem seguráveis no Brasil67;

• Quando as consequências forem seguráveis, no que exceder ao valor da cobertura68;

• Caso a concessionária não tenha contratado seguro para o risco materializado, assu-mirá integralmente o ônus decorrente de sua reparação.69

• Redução de custos oriundos de ganhos de produtividade ou redução de encargos setoriais, gerados por fatores externos à concessionária.70

• Criação, extinção ou alteração de tributos ou encargos legais, ressalvados os impos-tos e contribuições sobre a renda, que tenham impacto direto nas receitas/remune-ração, exceto receitas acessórias, para mais ou para menos.71

Vale notar que, acerca do tema da desapropriação, apesar de a concessionária ser obrigada a conduzi-las - inclusive arcando com as indenizações e as despesas processuais e extraproces-suais - parece que o poder concedente se dispôs a arcar com as consequências de as disputas judiciais impedirem ou impossibilitarem a execução dos serviços, afastando uma responsa-bilidade da concessionária pelos eventos incertos que possam se materializar nesse sentido.

Outro tema que merece destaque diz respeito ao tratamento do risco de demanda. A ausên-cia de demanda pelas habitações de interesse social é um risco integralmente suportado pelo poder concedente, que deve arcar com as consequências de sua improvável materialização.

61Conforme subcláusula 21.5.6 do contrato.62Conforme subcláusula 21.5.7 do contrato.63Conforme subcláusula 21.5.8 do contrato.64Conforme subcláusula 21.5.9 do contrato.65Conforme subcláusula 22.3.1 do contrato.66Conforme subcláusula 22.3.2 do contrato.67Conforme subcláusula 22.3.3 do contrato.68Conforme subcláusula 22.3.4 do contrato.69Conforme subcláusula 22.3.5 do contrato.70Conforme subcláusula 22.3.6 do contrato.71Conforme subcláusula 22.3.7 do contrato.


22

Sobre as habitações de mercado popular (inseridas na faixa RF5 e RF6), a construção delas só se torna obrigatória após a comprovação de a Concessionária ter comercializado 60% delas no mercado. Caso haja uma frustração nessa tentativa de comercialização, a concessionária tem algumas alternativas: pode desistir do empreendimento; solicitar autorização para promover novo lançamento em local diverso ou vendê-las ao próprio poder concedente que, mediante disponibilidade orçamentária, pode adquiri-las para si; ou assegurar a demanda oferecendo uma lista de beneficiários ou, finalmente, promovendo um reequilíbrio econômico-financeiro por meio do “abatimento” de unidades habitacionais de interesse social.

O contrato também relativiza recomposição da equação financeira do para as hipóteses ante-riormente listadas, evidenciando que não caberia a recomposição caso restasse caracterizado: (i) que os impactos motivadores do pedido por parte da Concessionária poderiam ter sido neutralizados com a melhoria da prestação do serviço; (ii) quando ocorrer a negligência, inép-cia ou omissão na exploração dos serviços objeto da Concessão; ou (iii) quando, de qualquer forma, a Concessionária tenha concorrido, direta ou indiretamente, para o evento causador do desequilíbrio.72

O início da recomposição do equilíbrio do contrato se daria por requerimento fundamentado pela parte que se sentir prejudicada à outra parte, demonstrando o cabimento do pleito, inclusive quan-to a: (i) identificação precisa do evento, acompanhado de evidência da responsabilidade do Poder Concedente ou da ocorrência de caso fortuito e força maior; (ii) projeção de Fluxo de Caixa Margi-nal do projeto decorrente do Evento de Desequilíbrio, considerando os fluxos marginais, positivos ou negativos, calculados com base na diferença entre as situações com e sem evento e os fluxos marginais necessários a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; (iii) comprovação dos gastos, diretos e indiretos, efetivamente incorridos pela Concessionária, decorrentes do evento que deu origem ao pleito; e (iv) em caso de avaliação de eventuais desequilíbrios futuros, demons-tração circunstanciada dos pressupostos e parâmetros utilizados para as estimativas dos impactos do evento gerador do desequilíbrio sobre o fluxo de caixa da Concessionária73.

Decorrido o prazo de 180 dias do conhecimento do evento que causou o reequilíbrio, a inércia da parte prejudicada implicaria a renúncia ao direito de solicitar a recomposição74.

Recebido o requerimento ou a manifestação da Concessionária, o Poder Concedente decidiria motivadamente em até 180 dias sobre o reequilíbrio do contrato. Para efeitos do cálculo da recomposição, o contrato previu que os seguintes procedimentos deveriam ser observados75:

• A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro seria realizada de forma que seja nulo o valor presente líquido da diferença entre: (i) o fluxo de caixa do projeto estima-do sem considerar o impacto do evento; e (ii) o fluxo de caixa projetado, em caso de eventos futuros, ou observado, em caso de eventos passados, tomando-se em conta o evento que ensejou o desequilíbrio;

• Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais, deveriam ser utilizadas as melhores informações disponíveis, para estimar o valor dos investimentos, custos e despe-sas, bem como eventuais receitas e outros ganhos, resultantes do evento de desequilíbrio, por meio das melhores referências de preço do setor público e/ou do setor privado dispo-níveis no momento do pleito e, na indisponibilidade de informações mais atuais e a critério do Poder Concedente, das projeções realizadas por ocasião da Licitação;

72Conforme subcláusula 22.8.3 do contrato.73Conforme subcláusulas 22.10 e 22.11 do contrato.74Conforme subcláusula 22.9 do contrato.75Conforme subcláusula 22.15 do contrato.


23

• O reequilíbrio poderia ser calculado antes ou depois do efetivo impacto do evento que ensejou o desequilíbrio no fluxo financeiro da Concessionária, sendo, para tanto, calculado o Valor Presente dos fluxos de desequilíbrios, na data da avaliação.

• A Taxa de Desconto real anual a ser utilizada no cálculo do Valor Presente de que trata o item acima seria composto pela média dos últimos 3 meses da taxa bruta de juros de venda das Notas do Tesouro Nacional – Serie B (NTN-B), ex-ante à dedução do Imposto de Renda, com vencimento em 15/05/2045, publicada pela Secretaria do Tesouro Nacional, apurada na data do efetivo impacto do evento de desequilíbrio no fluxo de caixa da Concessionária , acrescida de um prêmio de risco de 2,5% a.a..

• Na avaliação do pleito iniciado por requerimento da Concessionária, o Poder Conce-dente poderia, a qualquer tempo, solicitar laudos técnicos econômicos específicos, elaborados por entidades independentes.

• A critério do Poder Concedente poderia ser realizada, por intermédio de entidade inde-pendente, especializada e com capacidade técnica publicamente reconhecida, auditoria para constatação da situação que ensejou o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro.

O contrato, ainda, estipulou que a eventual recomposição do equilíbrio econômico-financeiro a pedido da Concessionária deveria, necessariamente, considerar em favor do Poder Conce-dente: (i) os ganhos econômicos efetivos decorrentes da redução do risco de crédito dos fi-nanciamentos utilizados pela Concessionária; e (ii) os ganhos extraordinários, que não sejam decorrentes diretamente de sua eficiência empresarial, propiciados por alterações tecnológi-cas ou pela modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como ganhos de pro-dutividade ou redução de encargos setoriais gerados ou fatores externos à concessionária76.

Efetivado o cálculo da recomposição, o Poder Concedente teria a prerrogativa de escolher a forma pela qual seria implementada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que seria formalizada em aditivos, por uma das seguintes formas: (i) prorrogação ou redução do prazo da Concessão; (ii) revisão no valor da Contraprestação Pecuniária; (iii) com-binação das modalidades anteriores, ou qualquer outra permitida na lei; ou (iv) indenização77.

No caso de decorrer os 180 dias após apresentação do pleito de reequilíbrio, e não sendo encontrada solução amigável entre as partes, aplicar-se-ia as regras de solução de conflito estruturada no edital, a qual passamos a expor.

76Conforme subcláusula 22.18 do contrato.77Conforme subcláusula 22.20 do contrato.


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Regra de Solução de Divergência Técnica e de

ConflitosPara a solução de eventuais divergências de natureza técnica e/ou de natureza econômico-fi-nanceira, surgidas durante a execução do objeto, o contrato determinou que fosse constituído, em até 15 dias após a assinatura do contrato, uma junta técnica composta por um membro do Poder Concedente, um membro da Concessionária e um membro comprovadamente especia-lista na matéria da concessão.78

A Junta Técnica seria responsável por emitir pareceres sobre os assuntos que ocasionaram a divergência no prazo máximo de 30 dias a contar da data da composição definitiva da Junta.79

Os pareceres, via de regra, não seriam vinculativos às partes que, em caso de discordância, po-deriam se manifestar apresentando suas razões à outra parte e à Junta Técnica80. No entanto, na hipótese de não ser manifestada a discordância em 15 dias, o parecer passaria a ter efeito vinculante entre as partes81.

O contrato ainda determinou que, na impossibilidade de solucionar qualquer questão emer-gente ao contrato de forma amigável, a questão seria dirimida por meio de um Tribunal Ar-bitral a ser indicado pelas partes em até 30 dias contados da apresentação da controvérsia82.

O Tribunal Arbitral seria instalado no Município de São Paulo e composto por 3 árbitros, sendo que o Poder Concedente e a Concessionária poderiam indicar um arbitro e o outro seria defi-nido em conjunto83.

A sentença proferida pelo Tribunal Arbitral deveria ser considerada como decisão final e seria irrecorrível e vinculante entre elas, considerando a parte vencida aquela contra a qual o laudo arbitral assegurar menos de 50% do valor em disputa84.

Por fim, o contrato também possibilitou que as partes recorressem ao foro da Comarca de São Paulo para obter: (i) medida cautelar porventura necessária antes da formação do Tribunal Arbitral; ou (ii) promover a execução de medida cautelar de decisão ou da sentença proferida pelo Tribunal.85

78Conforme subcláusula 42.1 e 42.4 do contrato.79Conforme subcláusula 42.9 do contrato.80Conforme subcláusula 42.1 e 42.3 do contrato.81Conforme subcláusula 42.1 e 42.4 do contrato.82Conforme subcláusula 43.1 e 43.2 do contrato.83Conforme subcláusula 43.5 e 43.8 do contrato84Conforme subcláusula 43.10.1. e 43.12 do contrato.85Conforme dispõe a subcláusula 43.13 do contrato.


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Questões para debate1. O contrato prevê um tratamento especial para o risco de demanda em relação às

quase 1400 habitações de mercado popular e responsabiliza o poder público pelo risco de demanda em relação às habitações de interesse social. Como entende que este risco foi suficientemente bem tratado? Que outro tipo de sugestão pode-ria servir para trazer mais segurança ao parceiro privado no contexto da comercia-lização dessas unidades?

2. O que você pensa sobre a opção de deixar a concessionária responsável pela con-dução material e pelos custos inerentes às desapropriações necessárias à implan-tação do empreendimento?

3. Qual a sua avaliação sobre o sistema de mensuração de desempenho do ponto de vista do impacto na contraprestação pública e do seu nível de complexidade ou simplicidade?

4. O percentual atribuído para o compartilhamento de receitas acessórias lhe parece adequado para gerar os incentivos à exploração estruturada de novas linhas de serviço no contexto do empreendimento?

5. Por que você acha que somente um lote atraiu o interesse de investidores e, mes-mo assim, em uma licitação com concorrente único?

6. Há um elemento inovador na constituição da garantia deste contrato, chamado “garantia subsidiária”. Qual a sua avaliação sobre esse instrumento e o que você pensa sobre a possibilidade de o próprio investidor privado poder, unilateralmen-te, sofisticar a estrutura de garantias do contrato com base em sua percepção de risco de inadimplência do poder concedente?


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23 e 24 de Novembro - São PauloRealização Parceiro de Conteúdo

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